Verwaltungsgericht München Beschluss, 05. März 2014 - 18 S 14.758

I.

Der Antrag wird abgelehnt.

II.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.

III.

Der Streitwert wird auf EUR 17.977,50 festgesetzt.

I.

Die Antragstellerin begehrt die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage gegen den Bescheid des Antragsgegners vom ... Februar 2014, mit dem ihr auferlegt wird, sämtliche noch im Handel befindlichen, von ihr vertriebenen Produkte der Produktcharge ... zurückzunehmen und dies dem Antragsgegner anzuzeigen.

Die Antragstellerin vertreibt als pharmazeutisches Unternehmen unter der Dachmarke „...“ verschiedene Nahrungsergänzungsmittel, u. a. das im vorliegenden Verfahren streitige Produkt „...“.

Das Produkt beinhaltet in einer als Monatspackung bezeichneten Einheit 30 Portionsbeutel plus 30 Filmtabletten mit einem angegebenen Gesamtinhalt von 264 g. Die Tagesportion wird als „Gebrauchsempfehlung“ mit einem Portionsbeutel und einer Tablette angegeben. Der Einsatzzweck des Produkts wird auf der Verpackung wie folgt umschrieben: „Zur diätischen Behandlung von Personen mit arthrotischen Gelenk-Veränderungen und -Entzündungen“. Als Zutat wird unter anderem Papain (in einer Menge von 270 mg pro Tagesportion) genannt, welches als „Enzym pflanzlichen Ursprungs aus Papayafrucht“ beschrieben wird (vgl. insgesamt Produktverpackung Bl. 22 d. A.).

Mit E-Mail vom ... Dezember 2013 teilte die Antragstellerin dem Antragsgegner mit, dass sie von ihrem Lieferanten über eine Kontamination des in ihrem Produkt Gelenknahrung ... enthaltenen Rohstoffs Papain mit Chloramphenicol informiert worden sei. Die von dem Rückruf betroffene Tabletten-Charge (Ch.-B.: ...) sei noch nicht konfektioniert und daher nicht im Handel. Die Ware sei umgehend gesperrt worden und werde auch nicht in den Handel gebracht. Über die noch im Handel befindlichen Chargen Gelenknahrung ... lägen ihr keine Rückrufe des Herstellers vor. Rein vorsorglich habe die Antragstellerin alle noch auf Lager befindlichen Bestände gesperrt. Darüber hinaus kündigte sie an, alle noch im Handel befindlichen Chargen des Fertigprodukts auf diese Verunreinigung testen lassen zu wollen.

Auf entsprechende Anfrage des Antragsgegners mit E-Mail vom ... Januar 2014 im Zusammenhang mit dem Nachweis von Chloramphenicol in der Papaincharge ... und der Produktcharge ..., antwortete die Antragstellerin mit E-Mail vom gleichen Tage und teilte u. a. mit, dass die Papaincharge ... in der Tabletten-Charge ... eingesetzt worden sei. Für die Produktcharge ... sei die Papaincharge ... (richtig: ...) verwendet worden. Diese Produktcharge befinde sich unter Umständen noch im Handel. In weiteren Produktchargen sei die Papaincharge ... (richtig: ...) nicht eingesetzt worden. Die Antragstellerin habe durch die Beauftragung der quantitativen Bestimmung von Chloramphenicol in der Papaincharge ... und in der Tablettencharge ... sichergestellt, dass für alle am Markt befindlichen Chargen Gelenknahrung ... der Chloramphenicol-Gehalt bestimmt oder berechnet werde. Die von der Antragstellerin erholten Analysen der ... GmbH wiesen ausweislich der Prüfberichte vom ... Januar 2014 Chloramphenicol-Rückstände von 1,39 µg/kg in der Papaincharge ... (eingesetzt in der Produktcharge ...) sowie 1,00 µg/kg in der Enzym-Tablettencharge ... nach. Das Analysenergebnis für die Papaincharge in Höhe von 1,39 µg/kg entspreche einer maximalen täglichen Chloramphenicol-Zufuhr durch das Produkt der Antragstellerin von 0,38 ng. Die Rückstände in der Tablettencharge ... von 1,0 µg/kg entsprächen einer maximalen täglichen Chloramphenicol-Zufuhr durch das Produkt der Antragstellerin von 0,86 ng. Weiter führte die Antragstellerin unter Bezugnahme auf die Stellungnahme des ... vom ... Juni 2002 aus, dass bei ihrem Produkt die tägliche Einnahme von Chloramphenicol im unteren Nanogramm-Bereich und damit um den Faktor 1000 unter den vom BfR als sicher bewerteten Mengen liege. Deshalb sei ihres Erachtens kein Gesundheitsrisiko mit der Anwendung von Gelenknahrung ... verbunden. Eine Rücknahme der noch am Markt befindlichen Packungen von Gelenknahrung ... hielt sie daher für nicht erforderlich. Generelle Grenzwerte für Chloramphenicol-Rückstände in Lebensmitteln habe sie nur für Lebensmittel tierischen Ursprungs finden können. Bei Gelenknahrung ... handele es sich jedoch um eine EBD und bei Papain um einen Lebensmittelinhaltsstoff nicht tierischen Ursprungs.

Mit E-Mail vom ... Januar 2014 teilte die Antragstellerin auf Anfrage des Antragsgegners vom ... Januar 2014 u. a. mit, dass in den im Produkt Gelenknahrung ... enthaltenen Tabletten jeweils 270 mg Papain enthalten seien, im Beutel seien keine Enzyme enthalten. Die empfohlene Anwendungsdosierung sei jeweils eine Tablette und ein Beutel pro Tag. Zudem liege für die Papain-Charge ... (richtig: ...) ein Analyseergebnis von ... vom ... Dezember 2013 vor, wonach Rückstände von Chloramphenicol „not detectable (Detection limit 0,1 µg/kg)“ seien. Demgegenüber sei in der entsprechenden Tabletten-Charge ..., in welcher diese Papain-Charge ... enthalten sei, in der von der Antragstellerin veranlassten Analyse ein positiver Befund von 1,0 µg/kg gefunden worden. Diese Tabletten-Charge sei nur in Deutschland vertrieben worden.

Mit E-Mail vom ... Januar 2014 kündigte der Antragsgegner gegenüber der Antragstellerin seine Absicht an, hinsichtlich der mit CAP kontaminierten Produkte der Charge ... den Rückruf anzuordnen, wenn die Antragstellerin diesen nicht freiwillig einleite. Dies begründete er mit der Weisung des Staatsministeriums für Umwelt und Gesundheit vom ... August 2013, wonach es sich bei Lebensmitteln, die nachweislich CAP enthalten, um nicht sichere Lebensmittel i. S. d. Art. 14 Abs. 2 Buchst. b) der VO (EG) 178/2002, handele. Gestützt werde diese Einschätzung auf die Bewertung der Aussagen der Kommission zur ...-Mitteilung ... Darin hieße es „…Enzyme, Enzymzubereitungen, Vormischungen, Lebensmittelzutaten etc., in denen ein quantitativer Nachweis von CAP analysiert worden ist, und zwar mit einer Analysemethode, die CAP mindestens bei einem Gehalt von 0,3 µg/kg nachweist, dürfen nicht für Futtermittel- oder Lebensmittelherstellung verwendet und nicht in den Verkehr gebracht werden. Vielmehr seien diese aus dem Verkehr zu nehmen.“ Für die hieraus resultierende Verpflichtung des Antragsgegners, darauf hinzuwirken, dass von den betroffenen Firmen die Produkte aus dem Verkehr genommen würden oder selbst die Anordnung für einen Rückruf zu erlassen, sei es unerheblich, ob gesundheitliche Beeinträchtigungen durch den Nachweis von CAP bestünden oder nicht. Hierauf komme es in der Bewertung nicht an.

Hierzu nahm die Antragstellerin mit E-Mail vom ... Januar 2014 ausführlich Stellung und bat für die Verhältnismäßigkeit eines Rückrufes zu berücksichtigen, dass ein gesundheitliches Risiko dies erfordern solle. Nach den erhobenen und dem Antragsgegner vollständig vorgelegten analytischen Befunden des CAP-Gehaltes in den Enzym- und Tabletten-Chargen würden mit der bestimmungsgemäßen Anwendung von Gelenknahrung ... noch 3 ng CAP pro Tag aufgenommen. Diese Rückstände seien in den Tabletten des Produktes enthalten. Der ebenfalls im Produkt enthaltene Beutel enthalte keine Enzyme. Die Tagesaufnahme von 3 ng sei jenseits jeden Verdachts einer toxikologischen Wirkung. Das BfR sehe selbst im µg-Bereich einer Tagesaufnahme von CAP, der 1000-fach höheren Menge, kein „quantifizierbares Risiko“ (vgl. Stellungnahme des ... v. ...06.2002). Weiterhin bat die Antragstellerin daher das Verhältnis der Sicherheit der Anwender zu einem Imageschaden der Firma im Fall eines Rückrufs zu betrachten. Da bei einer täglichen Aufnahme von 3 ng praktisch kein Risiko vorliege, werde einem Sicherheitsaspekt mit einem Rückruf nicht Rechnung getragen. Nach Daten von ... (...) hätten sich im Dezember 2013 noch ca. 1968 Packungen im Lagerbestand der Apotheken befunden. Bei einem monatlichen Abverkauf von 600 Packungen, ebenfalls nach ...-Daten, befänden sich im Januar 2014 noch ca. 1368 Packungen in den Apotheken. Es sei zu erwarten, dass dieser Bestand bis Ende März verkauft sei. Zudem teilte die Antragstellerin mit, dass sie selbstverständlich keine weiteren Bestände der mit CAP kontaminierten Chargen in den Handel bringe. Ferner würden sie für neue Produktionen bis auf weiteres ausschließlich auf CAM-Freiheit (gemeint wohl: CAP-Freiheit) chargenbezogen geprüftes Papain verwenden. Beigefügt war ein Schreiben der Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin vom ... Januar 2014 mit einer rechtlichen Bewertung des Sachverhalts.

Mit Bescheid vom ... Februar 2014, der Antragstellerin zugestellt am ... Februar 2014, verpflichtete der Antragsgegner die Antragstellerin, sämtliche noch im Handel befindlichen Produkte der Marke ... Gelenknahrung der Produktcharge ... bis zum ...02.2014 zurückzunehmen (Ziffer 1.) und die Durchführung der Rücknahme dem Antragsgegner bis zum ...02.2014 zu bestätigen (Ziffer 2.). Zudem wurden die Anordnungen unter Ziffer 1. und 2. für sofort vollziehbar erklärt (Ziffer 3.). Für den Fall, dass die Antragstellerin die Anordnung unter Nr. 1 nicht oder nicht fristgerecht erfüllt, wurde ein Zwangsgeld in Höhe von EUR 5.000 angedroht (Ziffer 4.).

Zur Begründung der Anordnung wurde u. a. ausgeführt, dass die Antragstellerin am ... Dezember 2013 von ihrem Lieferanten über eine Kontamination des in ihrem Produkt Gelenknahrung ... enthaltenen Rohstoffs Papain mit Chloramphenicol informiert worden sei. Durch eine von der ... GmbH am ... Januar 2014 durchgeführte Analyse sei in den betroffenen Produkten ein Chloramphenicol-Wert von 1,39 µ/kg (gemeint: µg/kg) nachgewiesen worden. Betroffen hiervon sei auch die Charge ... gewesen, da auch dort die Papaincharge ... eingesetzt worden sei.

Rechtsgrundlage für die Anordnung der Ziffern 1.-2. sei jeweils § 39 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 Nr. 4 Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuch (LFGB). Der Antragsgegner treffe als zuständige Behörde die notwendigen Anordnungen und Maßnahmen, die zur Verhütung von Gefahren für die Gesundheit oder Täuschung erforderlich seien. Er könne insbesondere Maßnahmen anordnen, mit denen verhindert werden soll, dass ein Erzeugnis, welches den Verbraucher noch nicht erreicht hat, auch durch andere Wirtschaftsteilnehmer weiter in den Verkehr gebracht würde. Im vorliegenden Fall liege ein Verstoß gegen lebensmittelrechtliche Vorschriften vor. Die betroffene Charge (...) enthalte nachweislich Chloramphenicol. Chloramphenicol sei ein pharmakologisch wirksamer Stoff, der kanzerogen oder toxisch wirke. Für ihn seien gem. Anhang IV der Verordnung (EWG) Nr. 2377/90 keine Höchstmengen für Rückstände in Nahrungsmitteln festgelegt worden. Eine Festlegung von Höchstmengen sei auch nicht in weiteren Verordnungen der Europäischen Union erfolgt, so dass für Chloramphenicol die sog. Null-Toleranzgrenze gelte. Dies bedeute, dass er in keiner Menge in Lebensmitteln enthalten sein dürfe, da er in jeder Konzentration eine Gefahr für die Gesundheit der Verbraucher darstelle, jedenfalls könnten aber keine endgültigen Rückschlüsse auf die Auswirkungen der Rückstände des Stoffes auf die menschliche Gesundheit gezogen werden. Etwas anderes folge auch nicht aus der Risikobewertung des BfR. Dieses spreche lediglich von einer Wahrscheinlichkeit, ein Beweis dieser Einschätzung stehe indes noch aus. Im Sinne eines möglichst weitgehenden Schutzes der Verbrauchergesundheit und angesichts der grundsätzlich unbestrittenen Wirkungen von Chloramphenicol sei es erforderlich, den Verbraucher davor zu schützen, dass Lebensmittel, die nicht sicher seien, weiterhin erworben werden können. Lebensmittel würden gem. Art. 14 Abs. 2 Buchstabe b der Verordnung (EG) 178/2002 als nicht sicher gelten, wenn sie für den Verzehr durch den Menschen ungeeignet seien. Wie bereits dargelegt, handele es sich bei Chloramphenicol um einen pharmakologisch wirksamen Stoff, der kanzerogen oder toxisch wirke. Es habe daher in keiner Menge in Lebensmitteln enthalten zu sein. Das Lebensmittel sei daher als nicht sicher zu beurteilen, wenn es nachweislich Chloramphenicol enthalte. Der Verbraucher habe zudem einen berechtigten Anspruch darauf zu vertrauen, dass Lebensmittel, die er erwerbe, frei von Rückständen seien, die in Lebensmitteln nicht enthalten sein dürfen. Aus diesem Grund habe sich die Antragstellerin auch dazu entschlossen, die noch auf Lager befindlichen Chargen zu sperren und nicht in den Verkehr zu bringen. Insofern habe sie selbst erkannt, dass das Lebensmittel als nicht sicher einzustufen sei. Die Rücknahmeanordnung sei erforderlich, da die Antragstellerin nicht freiwillig die noch im Handel befindlichen Chargen zurücknehme, obwohl sie bereits die auf Lager befindlichen Chargen gesperrt habe. Die Maßnahme sei auch geeignet die Antragstellerin zur Erfüllung der gesetzlichen Vorgaben anzuhalten. Die Maßnahme sei zudem angemessen, da ein milderes Mittel, nicht sichere Lebensmittel aus dem Verkehr zu nehmen, nicht gegeben sei. Eine Rücknahme der noch im Handel befindlichen Produkte sei auch verhältnismäßig. Insoweit sei zwischen dem Erlass der angeordneten Rücknahme und eines möglichen, wesentlich weitreichenderen Rückrufs abgewogen worden. Ein Imageschaden, wie von der Antragstellerin befürchtet, sei zudem nicht erkennbar. Von ihr seien lediglich die Verkaufsstellen von der Rücknahme zu informieren. Ein öffentlicher Rückruf finde nicht statt. Das öffentliche Interesse an der Maßnahme und der Schutz der Verbraucher überwögen daher die persönlichen bzw. wirtschaftlichen Interessen. Der Verbraucher sei davor zu schützen, nicht sichere Lebensmittel erwerben zu können. Die Behörden hätten den gesetzlichen Auftrag, die Verbraucher vor Gesundheitsgefahren, aber auch davor zu schützen, dass für den Verzehr durch den Menschen ungeeignete Lebensmittel nicht in den Verkehr gelangen bzw. aus dem Handel genommen würden. Die Behörden überwachten deshalb die primär verantwortlichen Lebensmittelunternehmer, träfen die erforderlichen Anordnungen und leisteten so einen Beitrag zum grundrechtlich geforderten Schutz der Gesundheit der Bevölkerung.

Die Anordnung habe im Wege pflichtgemäßer Ermessensausübung nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 und Abs. 3 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) für sofort vollziehbar erklärt werden können, denn die Interessen der Öffentlichkeit am Sofortvollzug überwögen vorliegend die Interessen an der aufschiebenden Wirkung einer evtl. Klage. Da sich ein solches Verfahren bei Ausschöpfung aller Rechtsbehelfe, selbst bei der gebotenen Eile über eine längere Zeit erstrecken könne, sei aufgrund der bisherigen Weigerung der Antragstellerin, die nicht sicheren Lebensmittel zurückzunehmen, zu befürchten, dass der mit dieser Anordnung bezweckte Schutz der Verbraucher vereitelt werde, wenn zunächst die Rechtskraft einer Entscheidung in einem etwaigen gerichtlichen Hauptsacheverfahren abgewartet werden würde. Die Anordnung des Sofortvollzugs sei erforderlich, um zu verhindern, dass dem Verbraucher Lebensmittel angeboten und verkauft würden, die nicht sicher seien. Die lebensmittelrechtlichen Vorschriften hätten nicht nur formale Bedeutung, vielmehr bestehe ein öffentliches Interesse daran, dass auf den von Ihnen ausgehenden Schutz vertraut werden könne. Die generelle Nichtbeachtung der lebensmittelrechtlichen Vorschriften hätte eine erhebliche Beeinträchtigung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung zur Folge. Die Gesichtspunkte des vorliegenden Einzelfalls erforderten im Interesse der Aufrechterhaltung von Sicherheit und Ordnung den sofortigen Vollzug der Anordnung der Rücknahme der beanstandeten Lebensmittel.

Mit Schriftsatz vom 24. Februar 2014, eingegangen per Fax am gleichen Tag (17.38 Uhr), erhoben die Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin Anfechtungsklage zum Bayerischen Verwaltungsgericht München gegen den Bescheid des Antragsgegners vom ... Februar 2014 (M 18 K 14.760).

Gleichzeitig beantragten sie,

die aufschiebende Wirkung der Klage gegen den Bescheid des Antragsgegners vom ... Februar 2014, zugestellt am ... Februar 2014, wird wiederhergestellt.

Zur Begründung wurde u. a. vorgetragen, dass sich der Antragsgegner mit E-Mail vom ... Januar 2014 mit verschiedenen Fragen im Zusammenhang mit einer Belastung von Chloramphenicol in der Papaincharge ... und der Produktcharge ... an die Antragstellerin gewandt habe, welche diese noch am gleichen Tag beantwortet habe. Erst mit E-Mail vom ... Januar 2014 sei der Antragsgegner auf die Sache zurückgekommen und habe den Rückruf der mit Chloramphenicol belasteten Produkte unter Bezugnahme auf ein Schreiben des Bayerischen Staatsministeriums für Umwelt und Gesundheit vom ... August 2013 verlangt. Dieses Schreiben sei der Antragstellerin nicht zur Kenntnis gegeben worden. Zudem ordne der Antragsgegner die Lebensmittel als „nicht sicher“ im Sinne des Art. 14 Abs. 2 Buchst. b Verordnung (EG) Nr. 178/2002 (sog. Lebensmittel-Basisverordnung - BasisVO) ein. Folglich gehe er davon aus, dass der Verzehr der betroffenen Produkte „für den Verzehr durch den Menschen ungeeignet“ sei - ohne zu begründen, warum dies so sei. Auf dieser Grundlage sei festzustellen, dass auch der Antragsgegner keine Gesundheitsgefahr (Art. 14 Abs. 2 Buchst. a BasisVO) durch den Verzehr der Produkte annehme. Dafür spreche auch die weitere Äußerung, auf mögliche gesundheitliche Beeinträchtigungen komme es nicht an. Aber selbst die Voraussetzungen für eine „Ungeeignetheit zum Verzehr“ ließen sich den Ausführungen des Antragsgegners weder in tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht entnehmen. Von einem Sofortvollzug des bereits für den ... Februar 2014 angedrohten Rückrufs sei in der bisherigen Behördenkorrespondenz keine Rede gewesen. Auch fehle es an jeglicher Begründung für eine sofortige Vollziehbarkeit des angeordneten Rückrufs. Der Sofortvollzug sei von dem Antragsgegner auch nicht angedroht worden, zudem sei die Antragstellerin zu diesem auch nicht angehört worden.

Der Bescheid sei bereits aus tatsächlichen Gründen aufzuheben. Das Lebensmittel „... Gelenknahrung“ könne nicht wegen einer Belastung der Zutat Papain mit Chloramphenicol unsicher sein, da es kein Papain enthalte. Das Enzym Papain sei allein in dem Mittel „... Gelenknahrung ...“ enthalten, welches nicht Gegenstand des angefochtenen Bescheids sei. Der Bescheid sei jedoch auch in rechtlicher Hinsicht rechtswidrig und daher aufzuheben. Der gemeinschaftsrechtliche Rahmen erlaube die Untersagung von Lebensmitteln bzw. in Lebensmitteln enthaltenen Zutaten nur in engen Grenzen. Gemäß Art. 14 Basis-VO dürfen Lebensmittel, die nicht sicher sind, nicht in den Verkehr gebracht werden. Lebensmittel würden aber nur dann als nicht sicher gelten, wenn davon auszugehen sei, dass sie entweder gesundheitsschädlich seien oder für den Verzehr durch den Menschen ungeeignet. Zur Feststellung des Vorliegens dieser Tatbestandsmerkmale bedürfe es einer Risikoanalyse. Die in diesem Rahmen vorzunehmende Bewertung müsse auf den verfügbaren wissenschaftlichen Erkenntnissen beruhen sowie unabhängig, objektiv und transparent erfolgen. Diese Anforderungen seien vorliegend nicht erfüllt. Der Antragsgegner behaupte in dem angefochtenen Bescheid erstmals und lediglich pauschal, dass jegliche Belastung mit Chloramphenicol „kanzerogen oder toxisch“ wirke, was vor dem Hintergrund obiger Voraussetzungen nicht europarechtskonform sei. Für die Annahme, dass das Lebensmittel nicht sicher, mithin zum Verzehr ungeeignet sei, fehle es an jeglicher verlässlicher Tatsachengrundlage. Der Antragsgegner springe zu kurz, wenn er einfach von einem nachgewiesenen Chloramphenicol-Wert von 1,39 µg/kg ausgehe, ohne dabei zu berücksichtigen, dass es sich hierbei nicht um ein Lebensmittel (tierischen Ursprungs) handele, wie z. B. Fleisch, Fisch, Milch oder Eier, die üblicherweise in größeren Mengen von mehreren hundert Gramm verzehrt würden. Vorliegend handele es sich um ein Tabletten-Produkt. In einer Tablette seien 270 mg Papain enthalten, die in einer Tagesverzehrsmenge der noch im Handel befindlichen Chargen maximal 0,84 ng Chloramphenicol enthalten würden (s. Prüfbericht der ... GmbH v. ...2.2014), mithin ein Zehntausendstel der nach dem ... (dem Vorgängerinstitut des ...) für unbedenklich gehaltenen Menge. Insoweit verwies die Antragstellerin auf die Stellungnahme des ... vom ... Juni 2002 („Gesundheitliche Bewertung von Chloramphenicol (CAP) in Lebensmitteln“). Der angefochtene Bescheid erweise sich auch insoweit als rechtswidrig, als der Antragsgegner zu seiner Begründung auf Anhang IV der Verordnung (EWG) Nr. 2377/90 („Schaffung eines Gemeinschaftsverfahrens für die Festsetzung von Höchstmengen für Tierarzneimittelrückstände in Nahrungsmitteln tierischen Ursprungs“) stütze. Die Verordnung sei vorliegend nicht einschlägig, da das Lebensmittel selbst und auch das als Zutat verwendete Papain keine „Lebensmittel tierischen Ursprungs“ seien. Die Antragstellerin setze keine Zutat tierischen Ursprungs in dem streitbefangenen Lebensmittel ein, denn das Enzym Papain sei pflanzlichen Ursprungs, erst recht verabreiche sie keine Tierarzneimittel an die Tiere, die zur Nahrungsmittelerzeugung genutzt werden. Selbst wenn man annehme, dass aus der Verordnung (EWG) Nr. 2377/90 ein „Null-Grenzwert“ für die Verwendung von Chloramphenicol resultieren würde, sei zu beachten, dass, selbst wenn mit dem festgestellten Chloramphenicol-Wert von 0,8 ng ein Null-Grenzwert kaum messbar überschritten wäre, daraus nicht automatisch folge, dass das Lebensmittel als nicht sicher gelte. Die erforderliche Ungeeignetheit zum Verzehr müsse einen bestimmten Erheblichkeitsgrad erreichen. Das Lebensmittel sei nur dann für den Verzehr durch den Menschen nicht geeignet, wenn - ausgehend von dem beabsichtigten Verwendungszweck - durch die stoffliche Änderung der Verzehr durch den Menschen inakzeptabel geworden sei. „Inakzeptabel“ sei nicht gleichzusetzen mit „ungeeignet“. „Inakzeptabel“ verlange eine Relevanzprüfung, ob insbesondere durch die Umstände des Einzelfalls von einer Ungeeignetheit auszugehen sei. Allein das Vorhandensein z. B. unerwünschter Fremdstoffe sei noch kein Beleg für ein nicht akzeptiertes Lebensmittel. Angesichts der Sicherheitsbewertung von Zusatzstoffen und der Ableitung eines ADI-Wertes für dieselben sei bei Überschreitung von Höchstmengen das Lebensmittel grundsätzlich immer noch akzeptabel. Für den gemessenen Chloramphenicol-Wert in dem streitbefangenen Lebensmittel komme es also auf das genaue Ausmaß der Höchstmengenüberschreitung und deren Bedeutung bzw. Auswirkungen für die menschliche Gesundheit an. Hierzu bleibe der Antragsgegner jegliche substantiierte Begründung schuldig.

Nach allen gegenwärtig erkennbaren Umständen werde die Klage Erfolg haben, so dass das Aussetzungsinteresse das Vollzugsinteresse überwiege. Ein überwiegendes besonderes Vollzugsinteresse wie es nach § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO Voraussetzung für einen Sofortvollzug wäre, liege nicht vor. Am Vollzug eines rechtswidrigen Verwaltungsakts könne niemals ein öffentliches Interesse bestehen. Die Begründung des Antragsgegners sei zudem ermessensfehlerhaft. Erforderlich sei eine auf den konkreten Einzelfall abstellende Darstellung des besonderen öffentlichen Interesses dafür, dass ausnahmsweise die sofortige Vollziehung notwendig sei. Eine solche Begründung für die angedrohte sofortige Vollziehung der Untersagungsverfügung (gemeint wohl: Rücknahmeanordnung) sei vom Antragsgegner nicht gegeben worden. Insbesondere wenn man berücksichtige, dass der Antragsgegner hier von falschen Tatsachen ausgehe und er eine Gesundheitsgefährdung der Verbraucher nicht substantiiert dargelegt habe. Die Interessen der Antragsgegnerin seien bei der Abwägung zudem überhaupt nicht, mithin erst recht nicht ausreichend berücksichtigt worden. Eine sofortige Vollziehung sei vorliegend auch nicht etwa aus Gründen des Gesundheitsschutzes notwendig. Die Ergänzende Bilanzierte Diät befinde sich bereits seit mehreren Jahren ohne Beanstandungen im Verkehr, wodurch die Unbedenklichkeit belegt sei. Es gehe keinerlei Gefährdung von dem Präparat aus, so dass kein Anlass für einen Sofortvollzug bestehe. Die Antragstellerin habe zudem die auf Lager befindlichen Produkte rein vorsorglich gesperrt, werde diese mithin nicht mehr in den Verkehr bringen, sondern der Vernichtung zuführen. Der nicht wieder gut zu machende Imageschaden auf Seiten der Antragstellerin durch einen Rückruf der noch im Markt befindlichen geringen Restbestände überwiege hier eindeutig das öffentliche Interesse. Der Antragsgegner habe anstatt die erforderliche Würdigung und Interessenabwägung konkret in der Begründung vorzunehmen, jedoch nur allgemein behauptet, im Zuge der vorzunehmenden Einzelfallprüfung auf das konkrete Präparat abgestellt zu haben. Wie bereits ausgeführt, weise die Ergänzende Bilanzierte Diät keine gesundheitsschädigende Belastung mit Chloramphenicol auf. Der Antragsgegner habe lediglich sein Ermessen nicht bzw. nicht richtig ausgeübt. Demgegenüber überwiege das Aussetzungsinteresse der Antragstellerin. Dieses ergebe sich aus dem unternehmerischen Interesse an einem weiteren Inverkehrbringen der Ergänzenden Bilanzierten Diät, welches grundrechtlich durch Art. 12 Abs. 1, 2 Abs. 1 GG geschützt sei. Durch einen Sofortvollzug müsse das Produkt insgesamt vom Markt genommen werden. Hierdurch verliere es seine bisher erworbene starke Marktstellung unwiederbringlich. Die damit einhergehende Rufschädigung sei nicht reparabel, eine Wiedereinführung mangels Erfolgsaussichten sei faktisch unmöglich. Die Folgen eines Sofortvollzugs seien also nicht mehr rückgängig zu machen, auch wenn die Entscheidung in der Hauptsache anders ausfalle. Der Anspruch auf effektiven Rechtsschutz, wie ihn Art. 19 Abs. 4 GG gewähre, würde damit ausgehebelt. Aufgrund des nicht zu behebenden Schadens für die Antragstellerin sei ein sofortiger Vollzug auch unverhältnismäßig. Jedenfalls aber würde die Vollziehung für die Antragstellerin eine unbillige Härte darstellen, so dass ein sofortiger Vollzug keinesfalls in Betracht komme.

In seiner Antragserwiderung vom 25. Februar 2014, die am 04. März 2014 per Fax beim Verwaltungsgericht München einging, beantragte der Antragsgegner,

den Antrag abzulehnen.

Darin wurde klarstellend zu den Ausführungen im Bescheid vorgebracht, dass es sich bei der angeordneten Maßnahme um eine Rücknahme gemäß § 39 Abs. 2 Satz 2 Nr. 4 erste Alternative LFGB handele, durch die verhindert werden solle, dass ein Erzeugnis, welches den Verbraucher noch nicht erreicht habe, auch durch andere Wirtschaftsbeteiligte weiter in den Verkehr gebracht werde. Soweit sich die Antragstellerin in ihren Ausführungen auf einen Rückruf (§ 39 Abs. 2 Satz 2 Nr. 4 zweite Alternative LFGB) beziehe, gehe sie bezüglich der angeordneten Maßnahme von falschen Voraussetzungen aus. Ergänzend zu den Ausführungen im Bescheid wies der Antragsgegner darauf hin, dass, soweit die Antragstellerin rüge, dass in der Anordnung bei der Bezeichnung des zurückzunehmenden Lebensmittels der Zusatz „...“ nicht angegeben sei, davon ausgegangen werde, dass das Produkt aufgrund der angegebenen Produktcharge genau bestimmt sei. Zumindest sei der Antragstellerin bewusst gewesen, um welches Lebensmittel es sich handele. Dies lasse sich bereits aus den Ausführungen zur Antragsbegründung entnehmen. Darüber hinaus habe auch der Vertreter der Antragstellerin in seinem Schreiben vom ... Januar 2014 an die Antragstellerin das Verfahren mit „./. Landratsamt ... wg. ... Gelenknahrung (Chloramphenicol-Verunreinigung)“ bezeichnet. Es werde hiermit ausdrücklich klargestellt, dass sich die Anordnung der angefochtenen Entscheidung auf das Produkt mit der genauen Bezeichnung „... Gelenknahrung ...“ der Produktcharge ... beziehe. Weiter führte der Antragsgegner ergänzend aus, dass Chloramphenicol zu den in Tabelle 2 des Anhangs der Verordnung (EU) Nr. 37/2010 aufgeführten Stoffe („verbotene Stoffe“) zähle. Chloramphenicol sei bereits in Anhang IV der (Vorläufer-)Verordnung (EWG) Nr. 2377/90 gelistet gewesen, in den nach Art. 5 der Verordnung Stoffe aufgenommen worden seien, für die keine Höchstmengen festgesetzt werden könnten, da Rückstände des betreffenden Stoffes in Lebensmittel tierischen Ursprungs in jeder Konzentration eine Gefahr für die Gesundheit darstellten. Die Verordnung (EWG) Nr. 2377/90 sei mittlerweile durch die Verordnung (EG) Nr. 470/2009 aufgehoben und der Anhang IV ohne Änderung in die Liste 2 der heute gültigen Verordnung (EU) Nr. 37/2010 übernommen worden. Nach der Verordnung solle für Chloramphenicol eine Null-Toleranzgrenze gelten. Dies gelte nach dem Sinn und Zweck nicht nur für Lebensmittel tierischer Herkunft, sondern für alle Lebensmittel. Die gesetzgeberische Wertung müsse daher bei der Beurteilung gemäß Art. 14 Abs. 2 Buchst. b Verordnung (EG) Nr. 178/2002 miteinbezogen werden. Dass die Nulltoleranz derzeit lediglich für tierische Lebensmittel ausdrücklich in der Liste der verbotenen Stoffe geregelt sei, beruhe darauf, dass man bisher davon ausgegangen sei, dass das Vorkommen von Chloramphenicol in Lebensmitteln typischerweise durch die Verabreichung von Tierarzneimitteln entstehe. Das Auftreten von Chloramphenicol in nicht tierischen Lebensmitteln über z. B. die Verwendung von Enzymen sei so bisher nicht bekannt gewesen und sei daher (noch) nicht ausdrücklich gesetzlich geregelt. Für den Endverbraucher sei es unerheblich, mit welchen Lebensmitteln er den Stoff aufnehme. Auch von der Kommission sei daher die Mindestleistungsgrenze anzuwendender Analysemethoden von 0,3 µg/kg für Chloramphenicol nicht nur auf Lebensmittel tierischen Ursprungs, sondern auch auf Enzyme, Enzymzubereitungen, Vormischungen, Lebensmittelzutaten etc. sowie für Lebensmittel nicht tierischen Ursprungs übertragen. Neue wissenschaftliche Erkenntnisse, die gesundheitsschädigende Auswirkungen von Chloramphenicol unterhalb gewisser Konzentrationen ausschlössen, seien von der Antragstellerin bisher nicht vorgelegt worden und seien derzeit auch nicht bekannt. Lebensmittel, die Chloramphenicol über der Mindestleistungsgrenze anzuwendender Analysenmethoden von 0,3 µg/kg enthielten, würden daher als für den Verzehr durch den Menschen ungeeignet im Sinne des Art. 14 Abs. 2 Buchst. b Verordnung (EG) Nr. 178/2002 eingestuft.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakten dieses Verfahrens, sowie des Hauptsacheverfahrens (M 18 K 14.760) und der beigezogenen Behördenakten verwiesen.

II.

Der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen den Bescheid des Antragsgegners vom ... Februar 2014 ist zwar zulässig, aber unbegründet. Er hat damit in der Sache keinen Erfolg.

Grundsätzlich haben Widerspruch und Anfechtungsklage aufschiebende Wirkung. Diese entfällt u. a. dann, wenn eine Behörde, wie hier, im öffentlichen Interesse die sofortige Vollziehung eines Verwaltungsaktes gemäß § 80 Abs. 2 Nr. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) angeordnet hat. Auf Antrag kann das Gericht der Hauptsache in diesem Fall die aufschiebende Wirkung ganz oder teilweise wiederherstellen (§ 80 Abs. 5 Satz 1 2. Alt. VwGO). Das Gericht trifft seine Entscheidung nach § 80 Abs. 5 VwGO aufgrund einer eigenen Interessensabwägung, bei der es prüft, ob das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung das Interesse der Antragstellerin an der aufschiebenden Wirkung ihres Rechtsbehelfs überwiegt. Dabei ist zu berücksichtigen, dass Streitgegenstand des Verfahrens nach § 80 Abs. 5 VwGO nicht die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsaktes, sondern allein die Frage seiner sofortigen Vollziehbarkeit, also die Dringlichkeit seiner Durchsetzung ist.

Die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsaktes spielt allerdings im Rahmen der gerichtlichen Ermessensentscheidung insoweit eine Rolle, als das Gericht die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs regelmäßig dann wiederherstellen wird, wenn das Rechtsmittel nach der in diesem Verfahren nur möglichen summarischen Überprüfung voraussichtlich erfolgreich sein, der angefochtene Verwaltungsakt sich also als rechtswidrig erweisen wird. Umgekehrt scheidet die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung regelmäßig aus, wenn der Rechtsbehelf mit hoher Wahrscheinlichkeit erfolglos bleiben wird. Ist der Ausgang des Klageverfahrens nach summarischer Prüfung offen, so verbleibt es bei einer reinen Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse und dem privaten Interesse der Antragstellerin.

Die Anordnung des Sofortvollzugs der Rücknahmeanordnung ist in formeller Hinsicht nicht zu beanstanden.

Zwar trifft das Vorbringen der Antragstellerin, sie sei lediglich zu einer beabsichtigten Rückruf- bzw. Rücknahmeanordnung, nicht jedoch auch zu einer Anordnung der sofortigen Vollziehung angehört worden, in tatsächlicher Hinsicht zu. Eine gesonderte Anhörung des Betroffenen vor Erlass einer Vollziehungsanordnung gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO ist jedoch nicht erforderlich (BayVGH, B. v. 24.11.2003, BayVBl. 2004, 533; BayVGH, B. v. 19.3.1996, BayVBl. 1996, 534; NdsOVG, B. v. 31.1.2002, NVwZ-RR 2002, 822; SaarlOVG, B. v. 8.12.1994, Az.: 2 W 40/94 - Juris).

Die Sofortvollzugsanordnung genügt auch dem Begründungserfordernis nach § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO. Nach dieser Norm ist in den Fällen des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts schriftlich zu begründen. An Inhalt und Umfang dieser Begründung sind keine zu hohe Anforderungen zu stellen; nur eine bloße formelhafte, den Wortlaut des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO wiederholende, nicht auf den Einzelfall und nicht auf das Interesse an einer sofortigen Vollziehung bezogene Begründung genügt insoweit nicht (Schmidt in Eyermann, Verwaltungsgerichtsordnung Kommentar, 10. Auflage 2012, § 80 RdNr. 43; BayVGH, B. v. 30.9.2003, BeckRS 2003, 31399). Die Begründung der Anordnung des Sofortvollzugs im angefochtenen Bescheid vom ... Februar 2014 entspricht diesen Vorgaben. Der Antragsgegner hat in seiner Begründung einzelfallbezogen darauf abgestellt, dass die sofortige Vollziehbarkeit der Rücknahmeanordnung erforderlich ist, um zu verhindern, dass dem Verbraucher Lebensmittel angeboten und verkauft werden, die nicht sicher sind. Die dargestellte Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung sowie die zu schützende Verbrauchererwartung vor dem Erwerb unsicherer Lebensmittel genügen dem Begründungserfordernis des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO.

Bei der im Eilverfahren nur möglichen, aber auch ausreichenden, summarischen Prüfung ist vorliegend mit überwiegender Wahrscheinlichkeit von der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheids auszugehen. Darüber hinaus ergibt eine Interessenabwägung ein Überwiegen des öffentlichen Vollzugsinteresses gegenüber dem Aussetzungsinteresse der Antragstellerin.

Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist die getroffene Rücknahmeanordnung im Bescheid vom ... Februar 2014 nicht bereits deshalb rechtswidrig, weil im Tenor die Rücknahme der noch im Handel befindlichen Produkte des Nahrungsergänzungsmittels „... Gelenknahrung“ der Charge ... angeordnet wurde. Die Marke „... Gelenknahrung“ bezeichnet ein eigenständiges Produkt und stellt nicht lediglich den Oberbegriff einer von der Antragstellerin vertriebenen Produktgruppe dar, so dass die Anordnung zunächst widersprüchlich scheint, denn die Produktcharge ... betrifft ausschließlich Produkte der Marke „... Gelenknahrung ...“. Nach der allgemeinen Regelung des Art. 37 Abs. 1 des Bayerischen Verwaltungsverfahrensgesetzes (BayVwVfG) muss ein Verwaltungsakt jedoch lediglich hinreichend bestimmt sein. Diese hinreichende Bestimmtheit im Sinne von Art. 37 Abs. 1 BayVwVfG bedeutet, dass der Inhalt der getroffenen Regelung, ggf. im Zusammenhang mit den Gründen und den sonstigen bekannten oder erkennbaren Umständen, nach seinem objektiven Erklärungswert für die Beteiligten, insbesondere für den Adressaten des Verwaltungsakts, so vollständig, klar und unzweideutig erkennbar sein muss, dass sie ihr Verhalten danach richten können (vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 12. Auflage 2011, RdNr. 5 zu § 37). Es ist gerade nicht notwendig, dass der Inhalt der Regelung im Tenor so zusammengefasst ist, dass er alle Punkte aus sich heraus verständlich darstellt; es genügt vielmehr, dass sich der Regelungsinhalt aus dem Bescheid insgesamt einschließlich seiner Begründung ergibt. Diesen Anforderungen genügt die streitgegenständliche Rücknahmeanordnung. Die von der Rücknahmeanordnung betroffenen Produkte werden bereits durch die im Tenor genannte Chargennummer konkretisiert. Auch bezieht sich der Antragsgegner in den Gründen des Bescheids unter Ziff. I bereits im ersten Satz auf das Produkt „Gelenknahrung ...“ und dessen Kontamination mit CAP. Die Antragstellerin trägt zudem selbst zutreffend vor, dass sich die Vorkorrespondenz ausschließlich auf dieses Produkt bezogen hatte. Der Inhalt der Rücknahmeanordnung war also für die Antragstellerin bereits aus den bekannten Umständen, für jeden Dritten - also auch für Vollstreckungsorgane - jedoch aus den erkennbaren Umständen, insbesondere der Angabe der Chargennummer im Tenor und der Begründung des Bescheids unzweideutig erkennbar und der Verwaltungsakt damit hinreichend bestimmt im Sinne des Art. 37 Abs. 1 BayVwVfG.

Der streitgegenständliche Bescheid geht ausweislich seiner Gründe davon aus, dass die Rücknahmeanordnung zur Verhütung von Gefahren für die Gesundheit von Menschen erforderlich war. Nach der gebotenen summarischen Prüfung, ist die Kammer der Auffassung, dass die tatbestandsmäßige Voraussetzung für die ausgesprochene Anordnung, sämtliche noch im Handel befindlichen Produkte der Marke „... Gelenknahrung ...“ der Produktcharge ... zurückzunehmen, nach der vom Antragsgegner herangezogenen Rechtsgrundlage des § 39 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 Nr. 4, Abs. 1 LFGB, nämlich ein Verstoß gegen eine der in § 39 Abs. 1 LFGB genannten Rechtsvorschriften über Erzeugnisse (§ 2 Abs. 1 LFGB), vorliegt.

Das beanstandete Produkt „... Gelenknahrung ...“ wird entsprechend seiner ausdrücklichen Bezeichnung von den Parteien als Nahrungsergänzungsmittel eingestuft, ohne dass dies zu beanstanden wäre. Es lässt sich auch unschwer unter die Anforderungen von § 1 NemV subsumieren, wonach Nahrungsergänzungsmittel Lebensmittel sind, die dazu bestimmt sind die allgemeine Ernährung zu ergänzen. Die streitgegenständliche Anordnung ist demnach an den für Nahrungsergänzungsmittel geltenden und an den allgemeinen lebensmittelrechtlichen Bestimmungen zu messen.

Nach § 39 Abs. 2 Satz 1, Abs. 1 LFGB treffen die zuständigen Behörden die notwendigen Anordnungen und Maßnahmen, die zur Ausräumung eines hinreichenden Verdachts eines Verstoßes oder zur Beseitigung festgestellter Verstöße gegen die Vorschriften des Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuchs, der aufgrund dessen erlassenen Rechtsverordnungen und der unmittelbar geltenden Rechtsakte der Europäischen Gemeinschaft im Anwendungsbereich dieses Gesetzes über Erzeugnisse und lebende Tiere im Sinne des § 4 Abs. 1 Nr. 1 LFGB sowie zum Schutz vor Gefahren für die Gesundheit erforderlich sind. Gemäß § 2 Abs. 1 LFGB erfasst der Begriff der Erzeugnisse u. a. Lebensmittel. Zu den Lebensmitteln zählen nach der maßgeblichen Definition in § 2 Abs. 2 LFGB i. V. m. Art. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 auch Nahrungsergänzungsmittel als deren Unterkategorie, wenn sie die Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 NemV erfüllen (vgl. hierzu oben). Insofern können auf § 39 Abs. 2 Satz 1 LFGB Anordnungen zur Beseitigung festgestellter Verstöße gegen gemeinschaftsrechtliche Vorschriften über Lebensmittel sowie zum Schutz vor Gefahren für die Gesundheit gestützt werden.

Hierbei ist zunächst zu berücksichtigen, dass für Nahrungsergänzungsmittel spezielle Vorschriften in der Richtlinie 2002/46/EG zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über Nahrungsergänzungsmittel festgelegt wurden, welche mit der Nahrungsergänzungsmittelverordnung (NemV) in deutsches Recht umgesetzt wurde. Grundsätzlich sind die Vorschriften der Richtlinie 2002/46/EG daher vorrangig gegenüber den allgemeinen lebensmittelrechtlichen Vorschriften, insbesondere auch gegenüber der Verordnung (EG) Nr. 178/2002. Sie regeln jedoch derzeit lediglich die Zulässigkeit des Zusatzes von Vitaminen und Mineralstoffen in Nahrungsergänzungsmitteln; für die streitgegenständliche Problematik des Nachweises (unerwünschter) Chloramphenicol-Rückstände in Nahrungsergänzungsmitteln wurden darin jedoch keine Regelungen getroffen, so dass vorliegend die allgemeinen Verbraucherschutzvorschriften des Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuches und der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 zur Anwendung kommen.

Voraussichtlich liegt ein Verstoß gegen Art. 14 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002, wonach Lebensmittel, die nicht sicher sind, nicht in den Verkehr gebracht werden dürfen, vor. Als nicht sicher gelten Lebensmittel gemäß Art. 14 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002, wenn davon auszugehen ist, dass sie gesundheitsschädlich (Buchst. a) oder für den Verzehr durch den Menschen ungeeignet (Buchst. b) sind.

Vorliegend wurde in den von der Antragstellerin gezogenen Proben des von ihr hergestellten Produkts „... Gelenknahrung ...“ der Produktcharge ..., sowie in der zur Herstellung verwendeten Papaincharge ... jeweils mit Gutachten vom ... Januar 2014 Chloramphenicol eindeutig nachgewiesen. Die Chloramphenicolbelastung in dem von der Antragstellerin hergestellten Endprodukt „... Gelenknahrung ...“ der Produktcharge ... ist damit keine reine Rechengröße oder Wahrscheinlichkeit mehr, vielmehr belegen die Analyseergebnisse Rückstände von 1,00 µg/kg.

Chloramphenicol ist, wovon die Parteien grundsätzlich ausgehen, ein pharmakologisch wirksamer Stoff, der kanzerogen oder genotoxisch wirkt. Lebensmittel, welche Rückstände dieses Stoffes aufweisen sind daher grundsätzlich als „nicht sicher“ im Sinne des Art. 14 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 einzustufen. Dies gilt nach Auffassung der Kammer auch unabhängig davon, in welcher Menge die Rückstände von Chloramphenicol im Endprodukt nachgewiesen wurden. Denn Lebensmittel sind bereits dann als gesundheitsschädlich im Sinne des Art. 14 Abs. 2 Buchst. a) der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 einzustufen, wenn sie tatsächlich und konkret geeignet sind, die Gesundheit zu beschädigen, das heißt, der Stoff muss bestimmte feststellbare Eigenschaften aufweisen, so dass sich aus dem Verzehr des Endproduktes die Möglichkeit der Gesundheitsschädigung ergibt, keinesfalls aber notwendigerweise ergeben muss (Meyer in Meyer/Streinz, LFGB - BasisVO 2. Auflage 2012, Art. 14 Basis-VO RdNr. 23). Dies stellt auch Art. 14 Abs. 4 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 klar, denn für die Entscheidung der Frage, ob ein Lebensmittel gesundheitsschädlich ist, sind die wahrscheinlichen sofortigen und/oder kurzfristigen Auswirkungen des Lebensmittels auf die Gesundheit des Verbrauchers zu berücksichtigen.

Wie die Kammer bereits im Beschluss vom 14. August 2013 (M 18 E 13.3371 - juris) festgestellt hat (so auch vom BayVGH mit Beschluss vom 22.08.2013 - 9 CE 13.1698 bestätigt), wurden für Chloramphenicol

„…gemäß Anhang IV der Verordnung (EWG) Nr. 2377/90 keine Höchstmengen für Rückstände in Nahrungsmitteln tierischen Ursprungs festgelegt. Dies geschah auch nicht mit der die Verordnung (EWG) Nr. 2377/90 insoweit ersetzenden, diese inhaltsgleich übernehmende Verordnung (EU) Nr. 37/2010 (vgl. Art. 27 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 479/2009 und Tabelle 2 der Verordnung (EU) Nr. 37/2010). Insofern gilt für ihn die Null-Toleranzgrenze. Er darf in keiner Menge in Lebensmitteln enthalten sein, da er in jeder Konzentration eine Gefahr für die Gesundheit des Verbrauchers darstellt (vgl. Art. 5 Abs. 1 der inzwischen außer Kraft getretenen Verordnung (EWG) Nr. 2377/90 und Art. 14 Abs. 6 lit. a) der Verordnung (EG) Nr. 470/2009) bzw. keine endgültigen Rückschlüsse auf die Auswirkungen der Rückstände eines Stoffs auf die menschliche Gesundheit gezogen werden können (vgl. Art. 14 Abs. 6 lit. b) der Verordnung (EG) Nr. 470/2009). Aus diesem Grund war gemäß Art. 5 Abs. 2 der inzwischen außer Kraft getretenen Verordnung (EWG) Nr. 2377/90 die Verabreichung von Chloramphenicol an Tiere, die zur Nahrungsmittelerzeugung genutzt werden, in der ganzen europäischen Union generell verboten - unabhängig davon, in welcher Menge der Stoff möglicherweise in Lebensmittel übergehen kann. Die Einordnung von Chloramphenicol in die Liste der Stoffe, für die keine Höchstmengen für Rückstände in Nahrungsmitteln tierischen Ursprungs festgelegt werden konnten, beruht nach der von der Antragstellerin vorlegten Stellungnahme des Bundesinstituts für gesundheitlichen Verbraucherschutz und Veterinärmedizin darauf, dass eine wissenschaftliche Einschätzung, ab welchen Rückstandskonzentrationen von einer Gefährdung des Verbrauchers auszugehen ist, aufgrund der Datenlage nicht möglich war. Daher ging Art. 5 Abs. 1 i. V. m. Anhang IV der Verordnung (EWG) Nr. 2377/90 und geht die Tabelle 2 der Verordnung (EU) Nr. 37/2010 im Sinne eines möglichst weitgehenden Schutzes der Verbrauchergesundheit und den grundsätzlich unbestrittenen Wirkungen von Chloramphenicol davon aus, dass Chloramphenicol in jeder Konzentration eine Gesundheitsgefahr für den Menschen darstellt. Dies ist nicht zu beanstanden.“

An dieser Beurteilung ist festzuhalten.

Soweit die Antragstellerin einwendet, dass es sich bei dem von ihr hergestellten Produkt nicht um ein Lebensmittel tierischen Ursprungs handelt, sondern das mit Chloramphenicol kontaminierte Enzym Papain pflanzlichen Ursprungs ist, trifft dies in tatsächlicher Hinsicht zu. Dies führt jedoch nicht dazu, dass die vorgenannten gemeinschaftsrechtlichen Erwägungen unberücksichtigt bleiben müssen. Zwar sind die Vorschriften der Verordnungen (EWG) Nr. 2377/90 bzw. (EU) Nr. 37/2010 aus diesem Grund vorliegend nicht direkt anwendbar, doch können sie zur Beurteilung der von Chloramphenicol-Rückständen ausgehenden Gesundheitsgefahr herangezogen werden. Wenn bereits für die Rückstände von Chloramphenicol in Futtermitteln, die zu Lebensmitteln verarbeitet werden, aus Gründen des Gesundheitsschutzes die Null-Toleranzgrenze gilt, so muss dies erst Recht für die Rückstände in Lebensmitteln gelten, die letztlich vom Verbraucher konsumiert werden. Immer wenn also Chloramphenicol in Nahrungsmitteln enthalten ist, ist von einer Gefahr für die menschliche Gesundheit in Form von Erbgutveränderungen und Krebserregung auszugehen, solange dies nicht durch neuere wissenschaftliche Erkenntnisse widerlegt wird. Mangels gegenteiliger wissenschaftlicher Erkenntnisse gebietet es der effektive Schutz des hohen Gutes der Gesundheit der Verbraucher, Nahrungsmittel, in denen Chloramphenicol enthalten ist, grundsätzlich als gesundheitsgefährdend anzusehen. Dafür, dass diese Einschätzung falsch ist, hat die Antragstellerin keine neuen wissenschaftlichen Erkenntnisse vorgelegt. Sie hat lediglich die Mitteilung des Bundesinstituts für gesundheitlichen Verbraucherschutz und Veterinärmedizin aus dem Jahr 2002 zitiert, wonach es trotz 40jähriger Verwendung von Chloramphenicol in der Human- und Tiermedizin keinen dokumentierten Fall oder auch nur Verdachtsfall einer gesundheitlichen Schädigung des Verbrauchers durch Rückstände in Lebensmitteln gebe. Diese vermag eine von Chloramphenicol unabhängig von seiner Konzentration ausgehende Gesundheitsgefahr nicht zu widerlegen, allein deshalb, weil der Nachweis einer Schädigung durch Rückstände von Antibiotika in Lebensmitteln praktisch kaum zu führen ist und ein dahingehender Versuch daher auch nicht unternommen wird.

Selbst wenn man davon ausgehen wollte, dass die streitgegenständlichen Produkte aufgrund der geringen Chloramphenicol-Rückstände nicht bereits als „gesundheitsschädlich“ im Sinne des Art. 14 Abs. 2 Buchst. a) der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 einzustufen wären, sind diese nach Auffassung der Kammer zumindest „für den Verzehr durch den Menschen ungeeignet“ im Sinne des Art. 14 Abs. 2 Buchst. b) der Verordnung (EG) Nr. 178/2002.

Bei der Entscheidung der Frage, ob ein Lebensmittel für den Verzehr durch den Menschen ungeeignet ist, ist zu berücksichtigen, ob das Lebensmittel infolge einer durch Fremdstoffe oder auf andere Weise bewirkten Kontamination (…) ausgehend von dem beabsichtigten Verwendungszweck nicht für den Verzehr durch den Menschen inakzeptabel geworden ist (Art. 14 Abs. 5 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002).

Aufgrund des Vortrags der Antragstellerin, dass es sich bei dem in den streitgegenständlichen Produkten verarbeiteten Enzym Papain um einen pflanzlichen Stoff handelt, ist davon auszugehen, dass die darin nachgewiesenen Rückstände von Chloramphenicol durch Kontamination verursacht wurden. Damit hat sich die stoffliche Zusammensetzung des Endprodukts verändert. Ausgehend von dem beabsichtigten Verwendungszweck sind die streitgegenständlichen Produkte dadurch auch inakzeptabel geworden. Nahrungsergänzungsmittel sind Lebensmittel, die dazu bestimmt sind, die allgemeine Ernährung zu ergänzen (vgl. § 1 NemV), werden also vom Endverbraucher unmittelbar konsumiert. Zwar ist umstritten ob das Tatbestandsmerkmal „inakzeptabel“ mit „ungeeignet“ gleichzusetzen (so Rathke in Zipfel/Rathke, Lebensmittelrecht, 154. Ergänzungslieferung 2013, VO (EG) 178/2002 Art. 14 RdNr. 63f.) oder darüber hinaus eine Relevanzprüfung durchzuführen ist (Meyer in Meyer/Streinz, LFGB - BasisVO 2. Auflage 2012, Art. 14 Basis-VO RdNr. 43), dies kann vorliegend jedoch dahinstehen. Die geforderte Relevanzprüfung verlangt lediglich eine Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls (Rathke, a. a. O.), die auch hier dazu führt, dass die mit Chloramphenicol belasteten Produkte der Antragstellerin als inakzeptabel einzustufen sind. Nach dem Schutzzweck der Vorschrift und den Worten „für den Verzehr durch den Menschen“ sowohl in Abs. 2 Buchst. b als auch in Abs. 5 ergibt sich, dass für diese Wertung die Vorstellungen der Verbraucher maßgebend sind (Rathke in Zipfel/Rathke, Lebensmittelrecht, 154. Ergänzungslieferung 2013, VO (EG) 178/2002 Art. 14 RdNr. 64). Wie bereits ausgeführt, handelt es sich bei Chloramphenicol um ein Antibiotikum und damit um einen pharmakologisch wirksamen Stoff, der kanzerogen und genotoxisch wirkt. Bereits das Vorhandensein von Antibiotika-Rückständen in Lebensmitteln stellt für den Verbraucher eine Bedrohung der Lebensmittelqualität dar und führt dazu, dass deren Verzehr nach der allgemeinen Verkehrsauffassung ausgeschlossen ist. Auf eine tatsächliche Kenntnis des Verbrauchers kommt es hierbei nicht an, denn er soll gerade davor geschützt werden, nichts ahnend ungeeignete Lebensmittel erwerben zu können (Meyer in Meyer/Streinz, LFGB - BasisVO 2. Auflage 2012, Art. 14 Basis-VO RdNr. 45).

Der Antragsgegner hat bei der Anordnung der Rücknahme sein Ermessen ordnungsgemäß unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit ausgeübt. Bezogen auf die streitgegenständlichen Produkte der Charge ... stellt die Rücknahme ein im vorliegenden Fall verhältnismäßiges Mittel dar, um zu verhindern, dass nicht sichere Lebensmittel im Sinne des Art. 14 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 weiter Verbraucher erreichen und die Verbraucher vor Gefahren für ihre Gesundheit zu schützen.

Bei Verdacht oder Vorliegen eines Verstoßes oder zum Schutz vor Gefahren für die Gesundheit hat die zuständige Behörde im Rahmen des § 39 Abs. 2, Abs. 1 LFGB kein Entscheidungsermessen, vielmehr ist sie verpflichtet die erforderlichen Maßnahmen zu treffen (vgl. BayVGH, B. v. 17.01.2011 - 9 ZB 09.2654 - juris). Auf der Grundlage der spätestens zum ... Januar 2014 bestehenden Erkenntnis, dass die von der Antragstellerin vertriebenen Produkte der Produktcharge ... Rückstände von Chloramphenicol enthalten, musste der Antragsgegner vom Vorliegen von Verstößen gegen lebensmittelrechtliche Vorschriften und einer Gefahr für die Gesundheit der Verbraucher ausgehen und war gehalten, die erforderlichen Maßnahmen zu treffen. Die zuständige Behörde hat hier jedoch ein Auswahlermessen, muss also nach pflichtgemäßem Ermessen entscheiden, welche von verschiedenen zulässigen Maßnahmen sie trifft (vgl. BayVGH, a.a.O). Da hier auch eine Gesundheitsgefährdung inmitten stand, war die Anordnung der Rücknahme (§ 39 Abs. 2 Satz 2 Nr. 4 LFGB) erforderlich und geeignet, zu verhindern, dass Verbraucher weiter mit Chloramphenicol belastete Produkte erwerben können. Die Anordnung war zudem angemessen, da andere Maßnahmen zur Einhaltung des hohen Gesundheitsschutzniveaus hier nicht ausreichten. Durch die bloße Sperrung und Vernichtung des Lagerbestandes konnte gerade nicht sichergestellt werden, dass die sich bereits im Handel befindlichen - mit Chloramphenicol belasteten - Produkte von Verbrauchern erworben werden, was dem in § 1 Abs. 1 Nr. 1 LFGB bestimmten Zweck des Gesetzes, den Schutz der Verbraucher durch Vorbeugung gegen eine oder Abwehr einer Gefahr für die menschliche Gesundheit sicherzustellen, widerspricht. Die Rücknahmeanordnung war auch angemessen. Der Antragsgegner hat im Rahmen seiner Ermessensentscheidung insoweit auch die Interessen der Antragstellerin berücksichtigt, als er im Bescheid vom ... Februar 2014 nicht den weitreichenderen Rückruf, sondern letztlich nur die Rücknahme der noch im Handel befindlichen Produkte angeordnet hat. Ein öffentlicher Rückruf ist demnach nicht durchzuführen, so dass lediglich die von der Antragstellerin belieferten Apotheken von der Chloramphenicol-Belastung informiert werden, nicht jedoch die Endverbraucher. Der von der Antragstellerin befürchtete Imageschaden ist daher vorliegend keinesfalls derart erheblich, dass er die Verbraucherschutzinteressen überwiegen könnte. Zumal es sich lediglich um die Rücknahme einer bestimmten Produktcharge handelt und nicht um sämtliche Produkte dieser Marke. Auch ist die wirtschaftliche Belastung überschaubar. Die Antragstellerin hat selbst vorgetragen, dass lediglich die im Produkt enthaltenen Tabletten ausgetauscht und vernichtet werden müssten und die zurückgenommenen Verpackungen inklusive der enthaltenen Portionsbeutel mit rückstandsfreien Tabletten wieder in den Handel gebracht werden könnten. Im Ergebnis erscheinen deshalb auch unter Berücksichtigung des grundgesetzlichen geschützten Rechtes der Antragstellerin am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb (Art. 12, 14 GG) die getroffenen Maßnahmen unter Berücksichtigung der Rechte der Verbraucher und des Gesundheitsschutzes nicht unverhältnismäßig.

Auch wenn man nach der gebotenen und gleichfalls ausreichenden summarischen Prüfung der Erfolgsaussichten im Klageverfahren zu der Auffassung gelangte, dass diese als offen anzusehen wären, so ergäbe die dann durchzuführende Güter- und Interessenabwägung ein Überwiegen des Vollzugsinteresses des Antragsgegners bzw. des öffentlichen Interesses an der sofortigen Vollziehbarkeit der Rücknahmeanordnung des Antragsgegners vom ... Februar 2014.

Das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit der Rücknahmeanordnung ergibt sich daraus, dass in den streitgegenständlichen Produkten Rückstände von Chloramphenicol von 1,00 µg/kg nachgewiesen wurden. Im Rahmen der summarischen Prüfung des Eilverfahrens lässt sich nicht abschließend aufklären, ob die Chloramphenicol-Rückstände in dieser Höhe tatsächlich ein Risiko für die Gesundheit der Verbraucher darstellen oder tatsächlich für den Verzehr durch den Menschen ungeeignet sind. Aufgrund der Tatsache, dass es gerade keine fundierten Erkenntnisse darüber existieren, dass Chloramphenicol unterhalb einer bestimmten Konzentration nicht gesundheitsschädigend wirken kann, andererseits aber die gesundheitsschädigende Wirkung in Form von Erbgutveränderung und Krebserregung erheblich sein kann, geht von Chloramphenicol aufgrund der Schwere des drohenden Schadens für das hochrangige Rechtsgut der Gesundheit eine nicht nur abstrakte oder völlig unwahrscheinliche, sondern vielmehr eine ernstzunehmende Gefahr aus. Der Vortrag der Antragstellerin, dass bei der vom Verbraucher in der Tagesdosierung maximal aufgenommene Menge an Chloramphenicol-Rückständen kein Gesundheitsrisiko bestehe, ist daher reine Mutmaßung. Wie bereits dargelegt ergibt sich dieser Rückschluss auch nicht aus der Stellungnahme des Bundesinstituts für gesundheitlichen Verbraucherschutz und Veterinärmedizin aus dem Jahr 2002 (s. oben). Die Gesundheit ist ein hohes, grundrechtlich geschütztes Rechtsgut (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG). Um sie zu schützen, bestimmt Art. 14 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002, dass nicht sichere Lebensmittel nicht in den Verkehr gebracht werden dürfen. Zur Beurteilung der Sicherheit von Lebensmitteln können auch die gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften zur Null-Toleranzgrenze bei Chloramphenicol-Rückständen in Futtermitteln, die zur Herstellung von Lebensmitteln verwendet werden, herangezogen werden (s. oben). Die Behörde ist zudem schon dann zum Einschreiten befugt, wenn - wie vorliegend angesichts der Analyseergebnisse vom ... Januar 2014 - ein durch Tatsachen erhärteter bloßer Verdacht besteht, der eine Gesundheitsgefährdung als wahrscheinlich erscheinen lässt (s. oben). Der Schutz der Gesundheit der Verbraucher und damit die Verhinderung einer - angesichts des Nachweises von Chloramphenicol im Endprodukt - nicht unwahrscheinlichen Gefahr für diese, ist Ziel der streitgegenständlichen Anordnungen. Ordnete man die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin gegen den Bescheid vom ... Februar 2014 an, erwiesen sich die streitgegenständlichen Anordnungen im Hauptsacheverfahren aber als rechtmäßig, so könnten in der Zwischenzeit schwerwiegende Schäden an einem hochwertigen Rechtsgut von Menschen, die die streitgegenständlichen Produkte zu sich nehmen, eintreten. Bleibt die Rücknahmeanordnung dagegen sofort vollziehbar, erweist sie sich jedoch im Hauptsacheverfahren als rechtswidrig, so ist der Antragstellerin durch die Pflicht zur Rücknahme der Produkte möglicherweise ein überschaubarer Kostenaufwand und ein - aus Sicht der Kammer unwahrscheinlicher - Imageschaden entstanden (s. oben), der jedoch durch den jedenfalls mit hoher Wahrscheinlichkeit erreichten Schutzes des Rechtsguts Gesundheit um ein Vielfaches aufgewogen wird und daher nicht so schwer wiegt.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO

Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 des Gerichtskostengesetzes i. V. m. Ziff. 25.1 und 1.5 des Streitwertkatalogs. Nach den von der Antragstellerin dargelegten Verkaufszahlen wurde davon ausgegangen, dass sich im Zeitpunkt der Antragstellung am ... Februar 2014 noch ca. 900 Stück des streitgegenständlichen Produkts der Charge ... im Handel befunden haben. Der Verkaufspreis des streitgegenständlichen Produkts „... Gelenknahrung ...“ beträgt laut Internetauftritt der Antragstellerin jeweils EUR 39,95.