Verwaltungsgericht Minden Beschluss, 17. Feb. 2015 - 4 L 888/14

Tenor

• 1. Der Antrag wird abgelehnt.

• 2. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.

• 3. Der Streitwert wird in der Wertstufe bis 16.000 € festgesetzt.

G r ü n d e :

Der Antrag des Antragstellers,

dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die am 13. August 2014 ausgeschriebene und beim Landrat als Kreispolizeibehörde I.       in der Direktion ZA zu besetzende Stelle „des/der Leiterin/Leiters des Dezernats ZA 3 (Zugleichfunktion Sachgebietsleitung ZA 3.2)“ mit einem Mitbewerber/einer Mitbewerberin zu besetzen und dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, eine etwaig bereits erfolgte „endgültige“ oder kommissarische Besetzung der Stelle mit einem Mitbewerber/einer Mitbewerberin vorläufig rückgängig zu machen, bis über die Bewerbung des Antragstellers auf diese Stelle unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist,

ist zulässig, aber unbegründet.

Nach § 123 Abs. 1 und 3 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 Zivilprozessordnung - ZPO - kann eine einstweilige Anordnung ergehen, wenn der Antragsteller glaubhaft macht, dass ihm ein Anspruch auf eine bestimmte Leistung zusteht (Anordnungsanspruch) und dieser Anspruch gefährdet ist und durch vorläufige Maßnahmen gesichert werden muss (Anordnungsgrund).

Der Antragsteller hat jedoch keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.

Nach dem geltenden Dienstrecht hat ein Beamter keinen Rechtsanspruch auf die Übertragung eines bestimmten Amtes. Der Dienstherr hat allerdings nach §§ 9, 8 Abs. 1 Beamtenstatusgesetz - BeamtStG -, 20 Abs. 6 Landesbeamtengesetz NRW - LBG - Beförderungen auf Grund einer Auslese der Bewerber nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung vorzunehmen. Dieses Gebot (Leistungsgrundsatz) dient nicht nur dem öffentlichen Interesse an einer bestmöglichen Besetzung der Beamtenstellen, sondern auch den berechtigten Interessen der Beamten, im Rahmen der dienstlichen, beamten- und haushaltsrechtlichen Möglichkeiten angemessen beruflich aufzusteigen. Der Beamte hat einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr über seine Bewerbung eine am Leistungsgrundsatz ausgerichtete ermessensfehlerfreie Entscheidung trifft. Dieser Anspruch kann gegebenenfalls durch eine einstweilige Anordnung gesichert werden.

Ist die Auswahl unter den Bewerbern nach Leistungsgrundsätzen erfolgt, so setzt der Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Sicherung des oben beschriebenen Rechts die Feststellung voraus, dass eine ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung zu Gunsten des Antragstellers nicht ausgeschlossen ist.

Dies hat der Antragsteller vorliegend jedoch nicht glaubhaft gemacht.

Nach Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz - GG - sind öffentliche Ämter nach Maßgabe des Leistungsgrundsatzes zu vergeben. Der Bewerberauswahl für die Besetzung eines öffentlichen Amtes dürfen nur Kriterien zu Grunde gelegt werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen. Ein Bewerber kann deshalb verlangen, dass der Dienstherr seine Bewerbung nur aus Gründen zurückweist, die durch den Leistungsgrundsatz gedeckt sind. Belange, die nicht im Leistungsgrundsatz verankert sind, können bei der Besetzung öffentlicher Ämter nur Berücksichtigung finden, wenn ihnen ebenfalls Verfassungsrang eingeräumt ist. Der für die Auswahlentscheidung maßgebliche Leistungsvergleich muss, um diesen Anforderungen gerecht zu werden, auf aussagekräftige, d.h. hinreichend differenzierte und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhende dienstliche Beurteilungen gestützt werden.

BVerwG, Urteil vom 26.01.2012 - 2 A 7.09 -, juris, Rdn. 17, m.w.N.

Die Beurteilungen dienen nämlich vorrangig dem Zweck, Grundlage zu sein für die  am Leistungsprinzip orientierte Entscheidung über die Verwendung der Beamten, insbesondere auf Beförderungsdienstposten.

Vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 01.10.2012 - 2 B 10745/12 -, juris, Rdn. 6, m.w.N.

Ergibt sich nach Auswertung aktueller - und gegebenenfalls auch älterer - dienstlicher Beurteilungen eine vergleichbare Qualifikation von Bewerbern, so ist der Dienstherr in den Grenzen des Willkürverbots und des Leistungsprinzips darin frei, welchen zusätzlichen Gesichtspunkten er bei der Auswahl größere Bedeutung beimisst. Dabei ist er nicht an eine starre Reihenfolge der rechtlich bedenkenfrei in Betracht kommenden Hilfskriterien wie z. B. Beförderungsdienstalter, Dienstalter und Lebensalter gebunden. Es ist grundsätzlich ihm überlassen, welche sachlichen Hilfskriterien er bei seiner Ermessensentscheidung heranzieht und wie er die Hilfskriterien zueinander gewichtet, sofern nur das Prinzip der Bestenauslese beachtet wird.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 25.08.1988 - 2 C 51.86 -, juris, Rdn. 26.

Insbesondere darf der Dienstherr bei einem aufgrund der Beurteilungen festgestellten Qualifikationsgleichstand der Bewerber seine Auswahlentscheidung auch von dem von den Bewerbern in Vorstellungs- oder Auswahlgesprächen gewonnenen Eindruck abhängig machen, sofern die Gespräche gewissen qualitativen Mindestanforderungen genügen.

Vgl. OVG NRW, , Beschlüsse vom 13.10.2009 - 1 B 1232/09 -, juris, und vom 08.09.2008 - 1 B 910/08 -, juris.

Gemessen hieran hat der Antragsgegner bei seiner Auswahlentscheidung zu Recht dem Beigeladenen den Vorzug gegenüber dem Antragsteller gegeben. Die Einschätzung des Antragsgegners, der Beigeladene weise bei Zugrundelegung der Ergebnisse der aktuellen dienstlichen Beurteilungen im Verhältnis zum Antragsteller einen Qualifikationsvorsprung auf, ist nach Auffassung der Kammer nicht zu beanstanden. Während der Antragsteller bei seiner, den Beurteilungszeitraum vom 01.07.2011 bis zum 31.05.2014 betreffenden Regelbeurteilung das Gesamturteil „übertrifft die Anforderungen: 4 Punkte“ erzielt hat, hat der Beigeladene in seiner,  denselben Beurteilungszeitraum betreffenden Regelbeurteilung das Gesamturteil „übertrifft die Anforderungen in besonderem Maße: 5 Punkte“ erhalten, womit er dem Antragsteller unter Leistungsgesichtspunkten vorgeht.

Jedenfalls unter Berücksichtigung der Antragserwiderung des Antragsgegners ist nicht (mehr) anzunehmen, dass die den Beurteilungszeitraum vom 01.07.2011 bis zum 31.05.2014 betreffende Regelbeurteilung des Antragstellers keine taugliche Entscheidungsgrundlage darstellen könne, weil sie Ergebnis einer fehlerhaften Beurteilungspraxis ist.

Die Regelbeurteilung des Antragstellers ist insbesondere nicht deswegen rechtswidrig, weil der Endbeurteiler seine Abweichung vom Erstbeurteilervorschlag nicht plausibel begründet hat.

Zwar hat der Antragsteller zu Recht angeführt, der Endbeurteiler habe seine Notenabsenkung gegenüber dem Erstbeurteilervorschlag in seinem „Votum des Behördenleiters zu der Beurteilung von PHK N.       B.        “ (Blatt 87 der Beiakte I) ausschließlich auf den einzelfallübergreifenden Quervergleich innerhalb der Vergleichsgruppe gestützt und damit eine differenzierte Abweichung der Endbeurteilung vom Erstbeurteilervorschlag - zunächst - nicht hinreichend plausibel gemacht. In der Beurteilung hat der Endbeurteiler die Absenkung von vier Leistungs- bzw. Befähigungsmerkmalen (in den Merkmalen Arbeitsorganisation, Arbeitseinsatz, soziale Kompetenz und Mitarbeiterführung) von 5 (übertrifft die Anforderungen in besonderem Maße) auf 4 Punkte (übertrifft die Anforderungen) nämlich allein wie folgt begründet:

„Aufgrund des in der Beurteilerbesprechung angelegten Beurteilungsmaßstabes zeigte sich im Quervergleich innerhalb der Vergleichsgruppe (alle Beamtinnen und Beamte der Besoldungsgruppe A 12, die zum Stichtag 01.06.2014 eine Beurteilung erhalten), dass der Erstbeurteiler den Maßstab nicht vollständig angewandt hat. Die Merkmale Arbeitsorganisation, Arbeitseinsatz, Soziale Kompetenz und Mitarbeiterführung beurteile ich bei Herrn B.        deshalb anstatt mit 5 Punkten (übertrifft die Anforderungen in besonderem Maße) mit 4 Punkten (übertrifft die Anforderungen). Der Bewertung der übrigen Merkmale stimme ich zu. Das Gesamturteil ändert sich nun von 5 Punkten (übertrifft die Anforderungen in besonderem Maße) auf 4 Punkte (übertrifft die Anforderungen).“

Damit ist der Endbeurteiler - zunächst - seiner Verpflichtung zur Plausibilisierung nicht genügend nachgekommen. Denn die allgemeine, nicht nach Einzelmerkmalen differenzierende Bezugnahme auf den Quervergleich und die Leistungsdichte ohne weitere Erläuterung erklärt nur unzureichend, weshalb der Endbeurteiler sich veranlasst gesehen hat, gerade die Bewertung der in der Abweichungsbegründung genannten vier von insgesamt acht Einzelmerkmalen abzusenken. Eine auf den Quervergleich mit den anderen Beamten der Vergleichsgruppe gestützte Begründung der Absenkung könnte allenfalls eine lineare Absenkung sämtlicher Beurteilungsmerkmale einschließlich der Gesamtnote begründen, etwa wegen der Anwendung eines zu milden Beurteilungsmaßstabs durch den Erstbeurteiler oder einer insgesamt leistungsstarken Vergleichsgruppe, die hier aber nicht erfolgt ist.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 22.12.2014 - 6 A 1123/14 -, juris, Rdn. 8.

Diese Plausibilisierung der Begründung der Notenabsenkung hat der Antragsgegner jedoch im vorliegenden Eilverfahren ausreichend nachgeholt.

So hat der Antragsgegner mit Schreiben vom 24.11.2014 sowie 23.12.2014 nachvollziehbar erläutert, in der Endbeurteilerkonferenz sei erstmalig ein Quervergleich sämtlicher Beamter der Vergleichsgruppe A 12 in der Behörde angestellt worden. Die Vergleichsgruppe umfasse 21 Beamtinnen und Beamte. Von diesen 21 Beamtinnen und Beamten hätten 5 Beamte und damit 25 % durch die Erstbeurteiler einen Beurteilungsvorschlag mit der Gesamtnote 5 Punkte erhalten. Bereits vor dem Hintergrund dieser deutlichen Überschreitung der Richtsätze sei kritisch hinterfragt worden, ob der Beurteilungsmaßstab nicht eventuell zu „milde“ gewesen sein könnte. Dies sei letztlich nach intensiver Diskussion bejaht worden. Nach einem intensiven Quervergleich habe sich gezeigt, dass zwei der im Gesamtergebnis mit 5 Punkten vorgeschlagenen Beamten als absolute Spitzenbeamte und Maßstab für alle anderen Beamten angesehen worden seien. Diese beiden seien dementsprechend in der Endbeurteilung mit einem Gesamturteil von 5 Punkten und der gleichen Note in allen Einzelmerkmalen bewertet worden. Ein Beamter, der in den Einzelmerkmalen mit 4 x 4 Punkten und 4 x 5 Punkten vorgeschlagen gewesen sei, sei im Ergebnis überhaupt nicht als Spitzenbeamter eingestuft und auf 3 Punkte abgesenkt worden.

Bei dem Antragsteller und einem weiteren Beamten, der ebenfalls mit 5 Punkten im Gesamtergebnis und in allen Einzelmerkmalen vorgeschlagen gewesen sei, sei aufgrund des strengeren Maßstabs eine Absenkung in vier Einzelmerkmalen und im Gesamtergebnis auf 4 Punkte vorgenommen worden. In Bezug auf den Antragsteller habe sich gezeigt, dass dieser insbesondere im Bereich des Umgangs mit nachgeordneten Beamten gegenüber den beiden Spitzenbeamten deutlich abgefallen sei. Dieser Aspekt habe sich sowohl auf den Bereich des Merkmals Mitarbeiterführung wie auch auf den Bereich des Merkmals Soziale Kompetenz ausgewirkt. Beide Merkmale seien dementsprechend im Quervergleich von 5 auf 4 Punkte abgestuft worden. Der Leiter Abteilung Polizei, der den Beurteilungsbeitrag für den Zeitraum vom 01.10.2012 bis 30.04.2014 erstellt habe, habe diesen Aspekt im Rahmen der Bewertung des Merkmals Soziale Kompetenz mit 4 Punkten bereits berücksichtigt. In der Endbeurteilerbesprechung sei jedoch Einvernehmen dahingehend erzielt worden, dass dieser Aspekt auch im Bereich Mitarbeiterführung einzubeziehen sei und sich dort auswirke. Zudem habe der Antragsteller im Vergleich zu anderen Beamten seiner Vergleichsgruppe in der Zusammenarbeit mit einigen seiner Kollegen insbesondere Schwächen in der Wertschätzung und Teamfähigkeit erkennen lassen, was zuletzt erkennbar zu einer Verschlechterung des Arbeitsklimas in dem von ihm verantworteten Sachgebiet geführt habe. Darüber hinaus habe sich im Quervergleich herausgestellt, dass der Antragsteller auch in den Bereichen Arbeitsorganisation und Arbeitseinsatz zwar durchaus als überdurchschnittlicher Beamter anzusehen gewesen sei, jedoch auch hier ein gewisser Abstand zu den beiden Beamten vorgelegen habe, die in allen Merkmalen mit 5 Punkten beurteilt worden seien. Dementsprechend sei auch hier eine Abstufung im Quervergleich auf 4 Punkte erfolgt. Dabei sei zu berücksichtigen, dass sich in der Vergleichsgruppe A 12 ausschließlich Beamte befänden, die bereits über eine sehr große Lebens- und Diensterfahrung verfügten und aufgrund ihrer Leistungsstärke bereits vielfach befördert worden seien. Die Leistungsdichte in dieser Vergleichsgruppe sei also besonders hoch, so dass auch sehr lebens- und diensterfahrene Beamte mit wirklich guten Leistungen nicht unbedingt die Spitzennote in allen Merkmalen erhalten könnten. Ein solcher umfassender Quervergleich sei jedoch erstmals in der Endbeurteilerbesprechung vorgenommen worden. Zwar sei richtig, dass beide Beurteilungsbeiträge zusammen nahezu den ganzen Beurteilungszeitraum abdeckten und der erste Beurteilungsbeitrag durch den Endbeurteiler im Zeitpunkt seiner Erstellung jedenfalls nicht als völlig maßstabswidrig angesehen worden sei und beim zweiten Beurteilungsbeitrag der Abteilungsleiter der Polizei als Beurteiler fungiert habe. Ein vollständiger Quervergleich der Leistungen aller Beamten der Vergleichsgruppe unter Beteiligung aller betroffenen Direktionsleitungen sei jedoch erstmals in der Endbeurteilerkonferenz erfolgt. In diesem Rahmen habe sich der Abteilungsleiter Polizei, PD L.        , mit dem eigenen Beurteilungsbeitrag für den Zeitraum 01.10.2012 bis 30.04.2014 kritisch auseinandergesetzt. Er habe dabei auch darauf hingewiesen, dass er diesen Beitrag gefertigt habe, ohne dass er in diesem Zeitpunkt eine Gesamtbetrachtung aller in der Vergleichsgruppe zu beurteilenden Beamten habe durchführen können. Erst in der Beurteilerbesprechung sei ihm bei Vorlage nun aller Beurteilungsvorschläge deutlich geworden, dass der Beurteilungsmaßstab strenger anzulegen sei. Dieser Einschätzung habe sich der Endbeurteiler letztlich angeschlossen. Unter Berücksichtigung dieser Erwägungen ist von einer Plausibilisierung der erfolgten Notenabsenkung auszugehen.

Eine Plausibilisierung der Beurteilung ist nach ständiger Rechtsprechung des OVG NRW,

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 27.10.2014 - 6 A 2721/13 -, juris, Rdn. 16 m.w.N.

im Gerichtsverfahren nicht nur zulässig, sondern auf substantiierte Einwände des Betroffenen hin geboten.

Da sich ein eindeutiger Qualifikationsvorsprung des Beigeladenen bereits aus der Auswertung der aktuellen Beurteilungen ergibt, war der Antragsgegner auch nicht gehalten, den Antragsteller zu dem - geplanten - Auswahlgespräch zu laden, zumal Auswahl-/Vorstellungsgesprächen als Momentaufnahmen nur eine untergeordnete Bedeutung zukommt. Bei Auswahlentscheidungen ist in erster Linie auf in den dienstlichen Beurteilungen niedergelegte Feststellungen zur fachlichen Leistung abzustellen, andere Auswahlinstrumente wie Auswahl-/Vorstellungsgespräche, auch wenn sie den von der Rechtsprechung geforderten Anforderungen genügen, dürfen nur zur Abrundung des danach gefundenen Ergebnisses herangezogen werden.

              Vgl. OVG NRW, Urteil vom 21.06.2012 - 6 A 1991/11 -, juris.

Der Antrag war demgemäß mit der Kostenfolge aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO abzulehnen. Die Kammer hat die Kosten des Beigeladenen für nicht erstattungsfähig angesehen. Das entspricht der Billigkeit, weil der Beigeladene keinen eigenen Antrag gestellt und sich somit dem Risiko der Auferlegung von Kosten gemäß § 154 Abs. 3 VwGO nicht ausgesetzt hat.

Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 4 GKG.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 19.03.2012 - 6 E 162/12 -, juris.