Verwaltungsgericht Magdeburg Beschluss, 05. Okt. 2017 - 3 B 214/17

Der zuletzt mit Schriftsatz vom 26. September 2017 konkretisierte (sinngemäße) Antrag,

die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, über die Teilnahme eines Autoscooters am „M.markt 2017“ unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden,

hat keinen Erfolg.

Dabei ist entgegen der Rechtsauffassung des Beigeladenen keine teilweise Antragsrücknahme darin zu sehen, dass der Antragsteller seinen Antrag ursprünglich so formuliert hat, dass die Antragsgegnerin verpflichtet werden solle, eine erneute Auswahlentscheidung über die Teilnahme von „Schaustellern“ am „M.markt 2017“ treffen. Das Gericht darf nach den §§ 122 Abs. 1, 88 VwGO über das Antragsbegehren nicht hinausgehen, ist aber an die Fassung der Anträge nicht gebunden. Die Antragsbegründung lässt unmissverständlich erkennen, dass sich der Antragsteller als Betreiber eines Autoscooters gegen die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin richtet, soweit diese die Zulassung eines Autoscooters zum M.markt 2017 betrifft. Hiervon ausgehend war der Antrag im wohlverstandenen Interesse des Antragstellers von Beginn an auch so auszulegen. Dem Schriftsatz des Antragstellers vom 26. September 2017 kommt somit lediglich eine klarstellende Bedeutung zu.

Der so verstandene Antrag ist zulässig.

Insbesondere fehlt dem Antragsteller nicht das erforderliche Rechtsschutzinteresse für die im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes begehrte Verpflichtung der Antragsgegnerin zur Neubescheidung. Zwar hat die Antragsgegnerin den – unstreitig einzigen – für den Betrieb eines Autoscooters in Betracht kommenden Standplatz bereits an den Beigeladenen vergeben. Der Gesichtspunkt der Kapazitätserschöpfung rechtfertigt aber nicht die Versagung effektiven einstweiligen Rechtsschutzes (vgl. BVerfG, Beschl. v. 15. August 2002 - 1 BvR 1790/00 -, juris). Ob ein nicht zum Zuge gekommener Bewerber allerdings neben dem auf Neubescheidung gerichteten einstweiligen Rechtsschutzverfahren die Zulassung des ausgewählten Bewerbers im Wege der (Dritt-)Anfechtungsklage angreifen muss, um die dem begünstigten Konkurrenten erteilte Zulassung für eine erneute Auswahlentscheidung wieder verfügbar zu machen (vgl. hierzu BayVGH, Beschl. v. 11. Februar 2015 - 22 C 14.2735 -, juris [m. w. N.]; Niedersächsisches OVG, Beschl. v. 17. November 2009 - 7 ME 116/09 -, juris), bedarf vorliegend keiner weiteren Erörterung. Der Antragsteller, der – soweit ersichtlich – bis heute keinen Ablehnungsbescheid erhalten hat, aus dem die Gründe für die Bevorzugung des Beigeladenen hervorgehen, hat gegen die Zulassung des Beigeladenen, von der er auch erst im Verlauf des gerichtlichen Verfahrens Kenntnis erlangt hat, sowohl Widerspruch als auch Anfechtungsklage erhoben. Dabei kann dahinstehen, ob es sich bei der Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin über die Zulassung des Beigeladenen zum „M.markt“ – anders als der Beigeladene meint – um eine Selbstverwaltungsangelegenheit handelt, mit der Folge, dass vor der Erhebung einer Anfechtungsklage zunächst nach § 8a Satz 2 Nr. 4a AG VwGO LSA ein Vorverfahren durchzuführen ist. Der Antragsteller hat jedenfalls von beiden Rechtsbehelfen Gebrauch gemacht. Für den Fall, dass die unter dem 26. September 2017 gegen den an den Beigeladenen adressierten Zulassungsbescheid vom 16. Mai 2017 erhobene Anfechtungsklage mangels ordnungsgemäßer Durchführung des Vorverfahrens unzulässig wäre, bliebe jedenfalls der bereits mit Schreiben vom 8. August 2017 erhobene (Dritt-)Widerspruch zulässig. Da weder der Antragsteller einen Ablehnungsbescheid erhalten noch der den Beigeladenen begünstigende Zulassungsbescheid dem Antragsteller mit einer Rechtsbehelfsbelehrung versehen bekannt gegeben worden ist, ist die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin auch nicht bestandskräftig. Vielmehr ist der Bescheid vom 16. Mai 2017, mit dem die Antragsgegnerin den Beigeladenen zum „M.markt“ zugelassen hat, binnen eines Jahres nach Bekanntgabe an den Antragsteller angreifbar (vgl. § 58 Abs. 2 VwGO).

Das Rechtsschutzinteresse des Antragstellers ist auch nicht deshalb zweifelhaft, weil die Antragsgegnerin die begehrte erneute Auswahlentscheidung nicht mehr rechtzeitig vor dem Beginn des „M.marktes“ treffen kann (vgl. hierzu OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 24. Juli 2017 - 4 B 869/17 -, juris; Niedersächsisches OVG, Beschl. v. 24. September 2013 - 7 MC 85/13 -, juris). Der „M.markt“ beginnt am 26. Oktober 2017. Nach § 8 Abs. 1 des Teils B (Ergänzende Regelungen für den M.markt) der Satzung über die Benutzung der Märkte der Antragsgegnerin vom 1. Februar 2008 (Marktsatzung) kann mit dem Aufbau auf dem Veranstaltungsgelände frühestens am Montag vor dem Eröffnungsdonnerstag – hier also am 23. Oktober 2017 – begonnen werden. Der Antragsgegnerin blieben im Fall des Erfolges des einstweiligen Rechtsschutzbegehrens somit noch über zwei Wochen Zeit, um eine erneute Auswahlentscheidung bekannt zu geben.

Der Antrag ist aber unbegründet.

Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht auf Antrag, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis treffen, wenn diese Regelung nötig erscheint, um wesentliche Nachteile abzuwenden. Gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 und § 294 Abs. 1 ZPO muss ein Antragsteller dazu einen Anspruch auf die begehrte Regelung (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft machen. Diese Voraussetzungen sind hier nicht gegeben.

Der Antragsteller hat keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Nach der im vorliegenden Verfahren allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung begegnet die Entscheidung der Antragsgegnerin, den Antragsteller bei der Verteilung des nach ihrem – vom Antragsteller insoweit nicht in Zweifel gezogenen – Marktkonzept einzigen Stellplatzes für Autoscooter nicht zum Zuge kommen zu lassen, keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

Dabei bedarf keiner weiteren Erörterung, ob die Antragsgegnerin den „M.markt“ in Form eines nach § 69 GewO festgesetzten Marktes oder als öffentliche Einrichtung im Sinne von § 24 Abs. 1 KVG LSA betreibt. Handelt es sich um eine festgesetzte Veranstaltung, ist rechtlicher Anknüpfungspunkt für den geltend gemachten Anspruch § 70 Abs. 1 GewO. Danach ist jedermann, der dem Teilnehmerkreis der festgesetzten Veranstaltung angehört, nach Maßgabe der für alle Teilnehmer geltenden Bestimmungen zur Teilnahme an der Veranstaltung berechtigt. Dieser Anspruch wird gemäß § 70 Abs. 3 GewO unter anderem dadurch eingeschränkt, dass der Veranstalter aus sachlich gerechtfertigten Gründen, insbesondere wenn – wie im vorliegenden Fall – der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreicht, einzelne Aussteller, Anbieter oder Besucher von der Teilnahme ausschließen darf. Erfolgt der Ausschluss wegen Platzmangels, muss der zwischen den Bewerbern angelegte Verteilungsmaßstab sachlich gerechtfertigt sein. Was sachlich gerechtfertigt ist, bestimmt sich nach dem allgemeinen Gleichheitssatz unter Berücksichtigung des Lebenssachverhalts, in dessen Rahmen das Ermessen ausgeübt wird. Danach ist ein Auswahlverfahren nicht zu beanstanden, das jedem Bewerber die gleiche Zulassungschance einräumt. Der durch § 70 Abs. 1 GewO vermittelte Zulassungsanspruch des einzelnen Teilnehmers wandelt sich folglich ein einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung (vgl. BVerwG, Beschl. v. 24. Juni 2011 - 8 B 31/11 -, juris; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 21. Juli 2017 - 4 B 854/17 -, juris). Diese Grundsätze gelten gleichermaßen – über Art. 3 Abs. 1 GG – für einen aus § 24 Abs. 1 KVG LSA folgenden Zulassungsanspruch. Zwar haben auf dieser rechtlichen Grundlage an sich nur die Einwohner der veranstaltenden Gemeinde oder Gewerbetreibende, die dort eine Niederlassung besitzen, einen unbedingten Anspruch auf Zugang zu der Veranstaltung. Allerdings können durch eine entsprechende Widmung oder eine in diese Richtung Selbstbindung begründende Verwaltungspraxis Benutzungsrechte auch Ortsfremder geschaffen werden (vgl. zum Vorstehenden Wagner in: Friauf, Kommentar zur Gewerbeordnung, Stand: März 2017, § 70 Rn. 10.2 f.). So verhält es sich hier. Nach Teil B, § 6 Abs. 3 Ziff. 4. der Marktsatzung der Antragsgegnerin sind Gewerbetreibende, deren Tätigkeit unter den Anwendungsbereich der EU-Dienstleistungsrichtlinie fällt, die eine Niederlassung in einem anderen EU-/EWR-Staat haben und von dieser Niederlassung aus unter Inanspruchnahme der Dienstleistungsfreiheit nur vorübergehend in Deutschland als Reisegewerbetreibende tätig werden, vom ansonsten geforderten Nachweis des Besitzes einer gültigen Reisegewerbekarte befreit. Einer derartigen Regelung bedürfte es nicht, wenn die Antragsgegnerin lediglich Ortsansässige zum „M.markt“ hätte zulassen wollen.

Die Antragsgegnerin hat den Anspruch des Antragstellers auf ermessensfehlerfreie Einbeziehung in das Auswahlverfahren nicht verletzt.

Nach Teil B, § 6 Abs. 2 Satz 2, 2. Hs., 1. Spiegelstrich der Marktsatzung sind bei der Auswahl der Teilnehmer für den Fall, dass mehr Bewerbungen eingehen als Stellplätze vorhanden sind, nur die bis jeweils zum 31. Dezember eines Jahres gemäß der Marktsatzung vollständig eingegangenen Bewerbungen zu berücksichtigen; es handelt sich hierbei um eine Ausschlussfrist. Nach Teil B, § 6 Abs. 3 Ziff. 1 Buchst. c der Marktsatzung müssen Bewerbungen Angaben zum „Stromanschlusswert in kW, getrennt nach Betrieb und Sonstigem (Wohnwagen)“ enthalten. Teil B, § 6 Abs. 3 Ziff. 2 der Marktsatzung bestimmt nochmals ausdrücklich, dass verspätet eingehende und unvollständige Bewerbungen von der Vergabe ausgeschlossen sind. Die Festlegung eines solchen Ausschlusstermins für die Bewerbungen ist rechtlich nicht zu erinnern, da sie letztlich der Sicherung der Chancengleichheit aller Bewerber und der Rechtssicherheit für alle Beteiligten dient (vgl. BayVGH, Beschl. v. 10. Juli 2000 - 4 ZE 00.1736 -, juris). Sie wird vom Antragsteller auch nicht grundsätzlich in Zweifel gezogen.

Hiervon ausgehend war die Bewerbung des Antragstellers bei der Entscheidung zur Vergabe des Stellplatzes für einen Autoscooter nicht zu berücksichtigen. Der Antragsteller hat in seiner Bewerbung vom 10. September 2016 im Hinblick auf den Stromanschluss „3 x 125 Ampere“ angegeben. Damit hat er nicht den Anforderungen der Marktsatzung der Antragsgegnerin zu den Angaben entsprochen, die Bewerbungen zwingend zu enthalten haben. Zwar mag die Verwendung des Begriffs „Stromanschlusswert“ auf den ersten Blick missverständlich erscheinen. Durch den Zusatz „in kW“ wird aber zweifelsfrei erkennbar, dass letztlich der Strombedarf der anzuschließenden Geräte bzw. Betriebsteile im Sinne deren maximaler Leistung gemeint ist und eine Angabe in Ampere nicht den von der Marktsatzung aufgestellten Anforderungen an den Inhalt einer Bewerbung genügt. Angaben in Ampere beziehen sich nicht auf den Strombedarf, sondern betreffen die Stromstärke als für die technische Ausgestaltung der Stromleitung bzw. des Stromanschlusses und dessen Absicherung wesentliches Parameter, wie der Antragsteller der Sache nach selbst ausführt. Der Antragsgegnerin geht es nach der Marktsatzung aber erkennbar darum, den Strombedarf der Bewerber zu kennen. Dies ist entgegen der Auffassung des Antragstellers auch sachgerecht. Die Antragsgegnerin muss als Veranstalterin zur Sicherstellung einer ordnungsgemäßen Planung und Durchführung des Marktes wissen, welche (maximale) Leistung die angeschlossenen Geräte haben, um den Gesamtstrombedarf ermitteln und in der Folge in Abstimmung mit dem Energieversorger verlässlich einschätzen zu können, ob der Markt ausreichend mit Strom versorgt werden kann, ohne dass es, etwa infolge von Überlastungen des Stromnetzes, zu Einschränkungen in der örtlichen Stromversorgung des Gemeindegebietes kommt. Dass aus der Angabe der Stromstärke in Ampere bei Kenntnis des Spannungswertes rechnerisch der Leistungs-/maximale Verbrauchswert einer Anlage oder eines Gerätes in kW ermittelt werden kann, ist ohne rechtliche Relevanz. Nach den satzungsmäßigen Festlegungen wird – wie vorstehend dargelegt – aus sachgerechten Gründen die Angabe des „kW-Wertes“ verlangt. Dass es für den Betreiber eines Autoscooters unmöglich oder zumindest unzumutbar ist, den Strombedarf seiner Anlage anzugeben, hat weder der Antragsteller vorgetragen noch ist dies sonst ersichtlich.

Ist der Antragsteller bereits infolge der Einreichung unvollständiger Bewerbungsunterlagen vom Auswahlverfahren ausgeschlossen, kommt es auf seine übrigen Einwendungen zur fehlenden Transparenz des Auswahlverfahrens, insbesondere der Gründe für die getroffene Auswahlentscheidung, nicht an. Eine andere rechtliche Einschätzung ist auch nicht dadurch geboten, dass die Antragsgegnerin ausweislich des beigezogenen Verwaltungsvorgangs sämtliche Bewerber einschließlich des Antragstellers in eine Tabelle aufgenommen und ihnen für verschiedene Bereiche wie z. B. „Bewerbungsangaben“ und „Attraktivität/Anziehungskraft“ Punktwerte – ohne weitergehende Begründung – zugeordnet hat. Ob es sich bei dieser Tabelle bereits um die Auswahlentscheidung oder ein bloßes Arbeitspapier zur Vorbereitung der eigentlichen Auswahlentscheidung handelt, die dann den Bewerbern – woran es hier allerdings fehlt – in entsprechenden Zulassungs- bzw. Ablehnungsbescheiden in einer Weise und mit einer Begründung bekannt zu geben ist, dass insbesondere für die unterlegenen Bewerber nachvollziehbar wird, mit welchen Erwägungen dem ausgewählten Bewerber der Vorrang eingeräumt worden ist, bedarf keiner weiteren Erörterung. Denn die Antragsgegnerin ist an die von ihr satzungsmäßig aufgestellten Anforderungen an den Mindestinhalt von Bewerbungen für das jeweilige Auswahlverfahren gebunden. Nur so ist sichergestellt, dass ein für alle Bewerber einheitliches, vorher festgelegtes Verfahren auch eingehalten wird (vgl. zu diesem Erfordernis z. B. Niedersächsisches OVG, Beschl. v. 27. Juli 2016 - 7 ME 81/16 -, juris). Dementsprechend ist die Antragsgegnerin daran gehindert, Bewerber in das Auswahlverfahren einzubeziehen, die – wie hier der Antragsteller – ihre Bewerbung nicht innerhalb der festgelegten Frist mit dem erforderlichen Inhalt eingereicht haben. Der Beigeladene hat demgegenüber den in der Marktsatzung der Antragsgegnerin niedergelegten Anforderungen an die Bewerbung in Bezug auf den „Stromanschlusswert“ Genüge getan. Aus seinen Bewerbungsunterlagen geht sowohl der Strombedarf für die Anlage (36 kW) als auch für das mitgeführte Fahrzeug zur Unterbringung seiner Angestellten (6 kW) hervor.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Dabei entspricht es der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, weil dieser einen eigenen Antrag gestellt und sich damit auch einem Kostentragungsrisiko (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO) ausgesetzt hat.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG. Einem Hauptsacheverfahren, in dem die Zulassung zu einem Markt im Streit steht, legt das Gericht in Anlehnung an Ziff. 54.5 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (NVwZ-Beil. 2013, 58 ff.) regelmäßig den erwarteten Gewinn, mindestens aber 300,00 Euro pro Tag zugrunde. Da im vorliegenden Fall keine Anhaltspunkte für den Gewinn vorliegen, den der Antragsteller mit dem Betrieb seines Autoscooters auf dem „M.markt“ voraussichtlich erzielen könnte, und ein Tagesgewinn von 300,00 Euro bei dieser Art Fahrgeschäft deutlich zu niedrig erscheint, legt die Kammer dem Verfahren den Auffangstreitwert in Höhe von 5.000,00 Euro (vgl. § 52 Abs. 2 GKG) zugrunde. Dieser Wert ist in Anlehnung an Ziff. 1.5 Satz 2 des Streitwertkataloges nicht aufgrund des regelmäßig nur vorläufigen Charakters einer Entscheidung im einstweiligen Rechtsschutzverfahren zu halbieren. Denn im vorliegenden Fall nimmt die Entscheidung wegen des bevorstehenden Beginns des „M.marktes“ die Hauptsache im Wesentlichen faktisch vorweg.