Sie wurde mit Wirkung vom 01.04.2004 in das Dienstverhältnis einer Soldatin auf Zeit berufen. Aufgrund entsprechender Verpflichtungserklärung wurde das Ende ihrer Dienstzeit auf den 30.11.2015 festgesetzt.

In der Zeit von 2004 bis 2013 nahm die Klägerin an insgesamt 486 Tagen an verschiedenen (IT-)Lehrgängen teil. Den Lehrgang zur „Technischen Fachwirtin“ absolvierte sie in der Zeit vom 15.06.2012 bis zum 23.01.2013 an 254 Tagen.

Am 12.03.2014 beantragte die Klägerin bei der Beklagten Elternzeit. Mit Schreiben vom 24.03.2014 bestätigte die Beklagte der Klägerin den Eingang des Antrags, wies auf die Regelungen nach § 40 Abs. 4, 8 SG hin und teilte ihr mit, dass das dienstliche Interesse an einer Verlängerung der Dienstzeit um die Elternzeit geprüft worden sei und ausnahmsweise nicht bestehe. Mit Bescheid vom 05.06.2014 gewährte die Beklagte der Klägerin Elternzeit für die Zeit vom 03.07.2014 bis einschließlich 02.05.2015. Ferner teilte sie der Klägerin mit, dass sich ihre Dienstzeit abweichend von § 40 Abs. 4 SG nach § 40 Abs. 8 SG nicht um die Elternzeit verlängere, da hieran ausnahmsweise kein Interesse bestehe.

Hiergegen legte die Klägerin am 30.06.2014 Beschwerde mit der Begründung ein, dass sie ohne die Dienstzeitverlängerung mangels Besoldung während der Elternzeit erhebliche finanzielle Nachteile erleiden würde. Da die wöchentliche Arbeitszeit während der Elternzeit auf höchstens 30 Stunden beschränkt sei, sei es ihr im Rahmen ihres Anspruchs auf Berufsförderung nicht möglich, ein Vollzeitstudium aufzunehmen.

Mit Beschwerdebescheid vom 23.09.2014 wies die Beklagte die Beschwerde zurück und trug ergänzend vor, es bestehe kein dienstliches Interesse daran, das Dienstverhältnis einer Soldatin auf Zeit zu verlängern, um sie sodann zum Zwecke der Berufsbildung vom Militärdienst freizustellen. Sie wies darauf hin, dass der zeitliche sowie finanzielle Anspruch auf schulische und berufliche Förderung wie auch der Zahlungszeitraum der Übergangsgebührnisse von der Elternzeit nicht berührt würden.

Am 20.10.2014 hat die Klägerin Klage erhoben. Sie macht geltend, ein dienstliches Interesse, die Dienstzeit um die Elternzeit ausnahmsweise nicht zu verlängern, könne niemals darin zu sehen sein, dass der Soldat zum Ende seiner Dienstzeit vom militärischen Dienst für berufsfördernde Maßnahmen freigestellt wäre. Denn dies sei der Regelfall. § 40 Abs. 8 SG sei in der Lesart der Beklagten nicht mit Art. 6 GG vereinbar. Die Dienstzeit werde verkürzt, weil das durch Art. 6 GG geschützte Recht auf Elternzeit in Anspruch genommen werde. Eine verfassungsrechtliche Rechtfertigung sei nicht ersichtlich. Die Beklagte verhalte sich auch widersprüchlich, weil die berufsfördernden Maßnahmen ohne die Verlängerung nicht während der Dienstzeit in Anspruch genommen werden könnten. Entgegen Art. 3 GG werde sie gegenüber Zeitsoldaten, die nicht in Elternzeit gegangen seien, ungleich behandelt, weil diese berufsfördernde Maßnahmen während ihrer Dienstzeit in Anspruch nehmen könnten. Für diese Ungleichbehandlung könne man im Lichte von Art. 6 GG wohl kaum rechtfertigend ins Feld führen, dass dies in Ordnung gehe; schließlich sei ja Elternzeit in Anspruch genommen worden.

Die Klägerin beantragt,

den Bescheid der Beklagten vom 05.06.2014 und den Beschwerdebescheid vom 23.09.2014 insoweit aufzuheben, als dass die Dienstzeit abweichend von § 40 Abs. 4 SG nicht verlängert wurde.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie führt aus, die Verlängerung der Dienstzeit um die Dauer der Elternzeit solle im öffentlichen Interesse verhindern, dass eine aus Haushaltsmitteln finanzierte Ausbildung für die Streitkräfte nutzlos bleibe. Wenn diese Zielsetzung im Einzelfall wie hier nicht erreicht werden könne, fehle ein dienstliches Interesse. Dies stelle einen sachlichen Grund für die Abweichung von der Dienstzeitverlängerung dar. Eine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung i.S.v. Art. 3 Abs. 1 GG sei somit nicht gegeben. Ebensowenig werde Art. 6 GG durch § 40 Abs. 8 SG verletzt, da der Rechtsanspruch auf Elternzeit nicht tangiert werde. Da der ursprünglichen Verpflichtungserklärung als Grundlage der Lebensplanung entsprochen werde, sei nicht ersichtlich, worin hier eine „Bestrafung“ liegen solle.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge ergänzend Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die Klage ist zulässig, aber unbegründet.

Die Klage ist als Anfechtungsklage nach § 42 Abs. 1 Fall 1 VwGO zulässig. Denn es geht der Klägerin darum, den angefochtenen Bescheid teilweise aufheben zu lassen, so dass dadurch ihr Dienstverhältnis kraft Gesetzes um die Dauer der Elternzeit verlängert wird.

Vgl. dazu: VG Karlsruhe, Urteil vom 29.01.2015 – 9 K 923/13 –, juris, Rz. 16 ff.

Die Klage ist jedoch unbegründet. Der Bescheid vom 05.06.2014 und der Beschwerdebescheid vom 23.09.2014 sind im streitgegenständlichen Umfang rechtmäßig und verletzen die Klägerin insoweit nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO.

Der angefochtene Bescheid ist im streitgegenständlichen Umfang formell rechtmäßig. Die Beklagte ist ihrer Anhörungspflicht nachgekommen, die sich aus der gegenüber § 28 Abs. 1 VwVfG spezielleren Regelung des § 40 Abs. 8 S. 2 SG ergibt.

Anders zum Verhältnis beider Normen: VG Karlsruhe, a.a.O., Rz. 26 ff.

Nach § 40 Abs. 8 S. 2 SG soll die Absicht, von der Möglichkeit einer Nichtverlängerung der Dienstzeit Gebrauch zu machen, bereits im Rahmen der Bearbeitung eines Antrages auf Bewilligung der Elternzeit eröffnet werden. Mit Eingangsbestätigung des Antrags auf Elternzeit vom 24.03.2014 hat die Beklagte der Klägerin mitgeteilt, dass ausnahmsweise kein dienstliches Interesse an einer Dienstzeitverlängerung bestehe.

Der angefochtene Bescheid ist im streitgegenständlichen Umfang auch materiell rechtmäßig. Rechtsgrundlage ist insoweit § 40 Abs. 8 S. 1 i.V.m. Abs. 4 S. 1 SG. Die Voraussetzungen der Rechtsgrundlage sind erfüllt. Gemäß § 40 Abs. 4 S. 1 SG verlängert sich die Dauer der Berufung eines Soldaten, dessen militärische Ausbildung vor dem Beginn einer Elternzeit nach § 28 Abs. 7 SG bereits mehr als sechs Monate mit einem Studium oder einer Fachausbildung verbunden ist oder war, ohne die Beschränkungen des § 40 Abs. 1 SG um die Dauer der Elternzeit. Die Regelung dient zum einen im Interesse der Bundeswehr dazu, die in einen Soldaten auf Zeit investierte Ausbildung für die gesamte Zeit, für die der Soldat sich zum Dienst verpflichtet hat, nutzbar zu machen. Zum andern soll im Interesse der Allgemeinheit verhindert werden, dass die zur Ausbildung des Soldaten aufgewandten Steuermittel nutzlos werden.

Vgl. BayVGH, Beschluss vom 21.12.2007 – 15 ZB 06.2988 –, juris, Rz. 5; Walz/Eichen/Sohm, SG, 2. Aufl., § 40, Rz. 32.

Liegen die Tatbestandsvoraussetzungen des § 40 Abs. 4 S. 1 SG vor, tritt die Verlängerung der Dauer der Berufung an sich kraft Gesetzes ein. § 40 Abs. 8 S. 1 SG lässt jedoch zu, von dieser gesetzlichen Rechtsfolge im Wege einer Einzelfallentscheidung abzuweichen. Die Voraussetzungen des § 40 Abs. 4 S. 1 SG liegen vor. Die Klägerin hat vor ihrer Elternzeit nach § 28 Abs. 7 SG (vom 03.07.2014 bis einschließlich 02.05.2015) eine mehr als sechsmonatige Fachausbildung absolviert. Ob vorliegend sämtliche von der Klägerin in den Jahren 2004 bis 2013 absolvierte Lehrgänge als einheitliche Fachausbildung i.S.d. § 40 Abs. 4 S. 1 SG zu beurteilen sind,

s. zum Fachausbildungsbegriff und insbesondere zu IT-Lehrgängen im Rahmen von § 40 Abs. 4 S. 1 SG: Urteil der Kammer vom 21.05.2014

– 23 K 6898/13 –,

kann dahinstehen, da allein der Lehrgang zur „Technischen Fachwirtin“ in der Zeit vom 15.05.2012 bis zum 23.01.2013 mit 254 Tagen über sechs Monate gedauert hat.

Gleichwohl verlängert sich die Dienstzeit der Klägerin nicht um die Dauer der ihr gewährten Elternzeit. § 40 Abs. 8 S. 1 SG erlaubt es der Beklagten, im Rahmen ihres pflichtgemäßen Ermessens (vgl. § 40 VwVfG) zu bestimmen, dass sich die Dienstzeit nicht um die Dauer der Elternzeit verlängert, wenn an der Verlängerung ausnahmsweise kein dienstliches Interesse besteht. Zum Normzweck des durch Art. 6 Nr. 3 Buchst. e) des Gesetzes zur Unterstützung der Fachkräftegewinnung im Bund und zur Änderung weiterer dienstrechtlicher Vorschriften vom 15. März 2012 (BGBl. I S. 462) in § 40 SG eingefügten Absatzes 8 Satz 1 heißt es in der Gesetzesbegründung (vgl. BT-Drucksache 17/7142, S. 35):

„In den Fällen des Absatzes 4 Satz 1 (Elternzeit nach Fachausbildung oder Studium von mehr als sechs Monaten) verlängert sich die Dienstzeit. In der Verlängerungszeit besteht gegebenenfalls weiterhin Anspruch auf Elternzeit. Die daraus resultierende Kettenverlängerung kann dazu führen, dass aus einer kurzen Restdienstzeit eine fast dreijährige Verlängerung (Dauer der Elternzeit) ohne Dienstleistung – aber mit Anspruch auf unentgeltliche truppenärztliche Versorgung und mit Beihilfeanspruch – resultiert, um anschließend eine vergleichsweise kurze Dienstleistungspflicht auszulösen. Dies ist weder im Hinblick auf die Lebensplanung der betroffenen Soldatinnen und Soldaten noch aus dienstlicher Sicht sachgerecht. Die Neuregelung ermöglicht es, von Amts wegen eine Ausnahme von der Verlängerung der Dienstzeit anzuordnen, wenn kein dienstliches Interesse an der Dienstzeitverlängerung besteht. Die bereits in Absatz 7 normierte Möglichkeit, die Dienstzeit auf Antrag sogar darüber hinaus zu verkürzen, wenn dies im dienstlichen Interesse liegt, bleibt unberührt. Ebenso unberührt bleibt die Möglichkeit, eine Entscheidung nach Absatz 8 für den Fall einer Änderung der Elternzeit unter den Vorbehalt des Widerrufs zu stellen (§ 49 Absatz 2 des Verwaltungsverfahrensgesetzes).“

Die Norm ermöglicht der Personalführung der Bundeswehr eine größere Flexibilität bei der Frage der Dienstzeitverlängerung.

Vgl. Scherer/Alff/Poretschkin, SG, 9. Aufl., § 40, Rz. 16.

Die Beklagte hat in hinreichender Weise dargelegt, dass ausnahmsweise kein dienstliches Interesse an einer Verlängerung der Dienstzeit der Klägerin besteht. Die verkürzte Stehzeit, die sich durch die Befreiung vom Dienst anlässlich der bewilligten Berufsförderungsmaßnahme ergibt, kann ein Aspekt bei der Beurteilung eines dienstlichen Interesses sein. Im Rahmen des Ermessens kann die Bundeswehr unter Beachtung der konkreten Umstände des Einzelfalls, insbesondere der Lebensplanung des Soldaten, und ihrer eigenen dienstlichen Sicht abwägen, ob sie die gesetzliche Verlängerung der Dienstzeit im Wege einer Einzelfallentscheidung durch Verwaltungsakt abändern möchte.

Vgl. VG Karlsruhe, a.a.O., Rz. 51, 45.

Dabei dürfen die Anforderungen an die Begründung der Verwaltungsentscheidung mit Rücksicht auf den Willen des Gesetzgebers nicht überspannt werden. Denn dieser hat die Norm gerade auch mit Blick auf hypothetische zukünftige Ereignisse („gegebenenfalls“, „Kettenverlängerung“) geschaffen, die im Zeitpunkt der Behördenentscheidung noch nicht zugrunde gelegt werden können.

Die Beklagte hat bereits mit dem Ausgangsbescheid vom 05.06.2014 ihre Verneinung eines Verlängerungsinteresses darauf gestützt, dass die Klägerin seit dem 01.06.2014 einen Rechtsanspruch auf Freistellung vom militärischen Dienst zur Inanspruchnahme berufsfördernder Maßnahmen hat. Im Beschwerdebescheid hat die Beklagte ergänzend ausgeführt, dass kein dienstliches Interesse daran bestehe, das Dienstverhältnis einer Soldatin auf Zeit zu verlängern, um sie sodann in der verlängerten Dienstzeit für Berufsförderungsmaßnahmen vom militärischen Dienst freizustellen. Damit hat die Beklagte entscheidend auf die verkürzte Stehzeit der Klägerin infolge der möglichen Dienstfreistellung zur Berufsförderung abgestellt. Eine weitergehende Vertiefung dieses Aspekts war nicht geboten, da der vorliegende Fall dem vom Gesetzgeber ins Auge gefassten Ausnahmenfall entspricht. Ausführungen darüber, welche beruflichen Bildungsmaßnahmen bei der Klägerin konkret anstehen und ob damit eine Freistellung vom militärischen Dienst verbunden ist, waren vorliegend nicht erforderlich, da entsprechende Anträge – soweit für das Gericht ersichtlich – (noch) nicht gestellt waren. Gleiches gilt hinsichtlich der Berücksichtigung der Lebensplanung der Klägerin. Die Anforderungen an deren Berücksichtigung richten sich nach dem eventuellen Vortrag des betroffenen Soldaten im Verwaltungs- und Beschwerdeverfahren sowie sonstigen aktenkundigen Erkenntnissen. Insoweit ist ausreichend, dass die Beklagte das Beschwerdevorbringen der Klägerin erkennbar zur Kenntnis und zum Anlass genommen hat, ihre Auffassung zum Verhältnis von Elternzeit und Berufsförderung in zeitlicher und finanzieller Hinsicht mitzuteilen.

Anders als die Klägerin hat das Gericht keine Zweifel daran, dass die Rechtsgrundlage der angefochtenen Entscheidung verfassungsgemäß ist. § 40 Abs. 8 S. 1 SG verstößt nicht gegen den vom Bundesverfassungsgericht aus Art. 3 Abs. 1 GG entwickelten allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz. Dieser gebietet, wesentlich Gleiches gleich zu behandeln, stellt es aber dem Normgeber frei, aufgrund autonomer Wertungen die Differenzierungsmerkmale auszuwählen, an die er eine Gleich- oder Ungleichbehandlung anknüpft. Je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen ergeben sich aus dem allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz unterschiedliche Grenzen für den Normgeber, die vom bloßen Willkürverbot bis zu einer strengen Bindung an Verhältnismäßigkeitserfordernisse reichen können. Knüpft die Ungleichbehandlung nicht an ein personenbezogenes, d.h. von den Betroffenen gar nicht oder nur schwer beeinflussbares Merkmal, sondern an Lebenssachverhalte an oder hängt sie von freiwilligen Entscheidungen der Betroffenen ab, hat der Normgeber grundsätzlich einen weiten Gestaltungsspielraum, insbesondere bei Regelungen des Besoldungs- und Versorgungsrechts. Ein Gleichheitsverstoß ist nur dann anzunehmen, wenn sich im Hinblick auf die Eigenart des geregelten Sachbereichs ein vernünftiger, einleuchtender Grund für die Regelung schlechthin nicht finden lässt, die Regelung also willkürlich erscheint. Bei der Ungleichbehandlung von Personengruppen unterliegt der Normgeber dagegen regelmäßig engen rechtlichen Bindungen. Dies gilt auch, wenn eine Ungleichbehandlung von Sachverhalten mittelbar eine Ungleichbehandlung von Personengruppen bewirkt. Ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz kann in diesen Fällen schon dann angenommen werden, wenn für die Differenzierung keine Gründe von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleichen Rechtsfolgen rechtfertigen können.

Vgl. BVerfG, Urteil vom 06.10.1983 – 2 BvL 22/80 –, juris, Rz. 30 f.; BVerwG, Urteil vom 17.04.2014 – 5 C 40.13 –, juris, Rz. 11 m.w.N. aus der Rspr. d. BVerfG; Kempny, Die „verbotene Gleichbehandlung“, JZ 2015, 1086 - 1091.

Zwischen Soldaten, die keine Elternzeit oder diese vor Abschluss einer mehr als sechsmonatigen Ausbildung in Anspruch genommen haben, und Soldaten, die dies erst nach einer solchen Ausbildung getan haben, besteht mit Blick auf die verbleibende Restdienstzeit ohne Dienstleistung ein gewichtiger Unterschied, den der Gesetzgeber innerhalb seiner Gestaltungsfreiheit ungleich behandeln durfte. Das Soldatenverhältnis auf Zeit ist in besonderem Maße von gegenseitigem Geben und Nehmen geprägt. Gerade dort erlaubt es die Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers, durch Regelungen wie in § 40 Abs. 4 und 8 SG einen am zeitlichen Verhältnis von Ausbildungsabschluss, Elternzeit und Dienstzeitende orientierten Rahmen vorzugeben, in dem das Interesse des Soldaten an Elternzeit und das Interesse des Dienstherrn am Nutzen der gewährten Ausbildung gegeneinander abgewogen werden.

Auch eine Verletzung von Art. 6 Abs. 1 GG ist nicht ersichtlich. Danach stehen Ehe und Familie unter dem besonderen Schutze der staatlichen Ordnung. Dieses Grundrecht garantiert in seiner hier nicht betroffenen abwehrrechtlichen Funktion die Freiheit, über die Art und Weise der Gestaltung des ehelichen und familiären Zusammenlebens selbst zu entscheiden. Deshalb hat der Staat die Familiengemeinschaft sowohl im immateriell-persönlichen als auch im materiell-wirtschaftlichen Bereich in ihrer jeweiligen eigenständigen und selbstverantwortlichen Ausgestaltung zu respektieren. Demgemäß dürfen die Eltern ihr familiäres Leben nach ihren Vorstellungen planen und verwirklichen und insbesondere in ihrer Erziehungsverantwortung entscheiden, ob und in welchem Entwicklungsstadium das Kind überwiegend von einem Elternteil allein, von beiden Eltern in wechselseitiger Ergänzung oder von einem Dritten betreut werden soll. Neben dieser Pflicht, die von den Eltern im Dienst des Kindeswohls getroffenen Entscheidungen anzuerkennen und daran keine benachteiligenden Rechtsfolgen zu knüpfen, folgt aus Art. 6 Abs. 1 GG auch eine gewisse positive Verpflichtung des Staates, die Kinderbetreuung in der jeweils von den Eltern gewählten Form in ihren tatsächlichen Voraussetzungen zu ermöglichen und zu fördern. Mit der Einrichtung von Elterngeld und Elternzeit wird die Möglichkeit der Eigenbetreuung von Kindern bereits in beachtlichem Umfang gefördert.

Vgl. BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 06.06.2011 – 1 BvR 2712/09 –, juris, Rz. 9.

Zwar mag die Klägerin es als für sie nachteilige Rechtsfolge empfinden, dass ihre Entscheidung für die Elternzeit nicht dazu geführt hat, dass ihr Dienstverhältnis um den entsprechenden Zeitraum besoldeter Dienstzeit verlängert wurde. Allerdings ist dem Familiengrundrecht durch die streitige Regelung entsprochen, weil die Klägerin als Soldatin auf Zeit Elternzeit beanspruchen konnte und das ihr aufgrund ihrer Verpflichtungserklärung in Aussicht gestellte Dienstzeitende nicht vorverlagert wurde. Art. 6 Abs. 1 GG vermittelt einem Zeitsoldaten nicht entgegen der Zweckrichtung von § 40 Abs. 4 SG einen Anspruch auf Verlängerung des zeitlich begrenzten Dienstverhältnisses und schützt nicht vor dem Besoldungsverlust, der mit Elternzeit einhergeht. Auch ein Berufssoldat kann den Besoldungsausfall während der Elternzeit nicht nachträglich wieder erwirtschaften und verdient während seiner Laufbahn insgesamt weniger, als wenn er sich gegen die Elternzeit entscheidet. Im Übrigen weist die Kammer darauf hin, dass ebenso Fälle von Soldaten denkbar und aus der Entscheidungspraxis bekannt sind, die sich durch die im Interesse des Dienstherrn erfolgende Verlängerung der Dienstzeit um die Elternzeit beschwert fühlen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

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Tenor Der Antrag der Beklagten auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 29. Januar 2015 - 9 K 923/13 - wird abgelehnt.Die Beklagte trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.Der Streitwert des Zulassungsverfah

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Soldatengesetz - SG | § 40 Begründung des Dienstverhältnisses eines Soldaten auf Zeit

(1) Die Berufung in ein Dienstverhältnis als Soldat auf Zeit ist längstens bis zu einer Dienstzeit von 25 Jahren zulässig, jedoch nicht über das 62. Lebensjahr hinaus. Für Offiziere in den Laufbahnen des Sanitätsdienstes, des Militärmusikdienstes und des Geoinformationsdienstes der Bundeswehr bildet die Vollendung des 65. Lebensjahres die Altersgrenze für ein Dienstverhältnis als Soldat auf Zeit. Wenn dringende dienstliche Gründe dies im Einzelfall erfordern, ist eine Berufung auch im Übrigen über die Altersgrenze des Satzes 1 hinaus zulässig, längstens bis zur Vollendung des 65. Lebensjahres.

(2) Die Dauer der Berufung kann auf Grund freiwilliger Weiterverpflichtung innerhalb der Grenzen des Absatzes 1 verlängert werden.

(3) Die Dauer der Berufung eines Soldaten, der Inhaber eines Eingliederungsscheins (§ 9 Absatz 1 Nummer 1 des Soldatenversorgungsgesetzes) ist, verlängert sich ohne die Beschränkungen des Absatzes 1 bis zur Ernennung zum Beamten, längstens jedoch um eineinhalb Jahre.

(4) Die Dauer der Berufung eines Soldaten, dessen militärische Ausbildung vor dem Beginn einer Elternzeit nach § 28 Absatz 7 bereits mehr als sechs Monate mit einem Studium oder einer Fachausbildung verbunden ist oder war, verlängert sich ohne die Beschränkungen des Absatzes 1 um die Dauer der Elternzeit. Gleiches gilt für einen Soldaten, der eine Teilzeitbeschäftigung nach § 30a in Anspruch genommen hat; die Dauer der Berufung verlängert sich um die Differenz der Teilzeitbeschäftigung zur Vollzeitbeschäftigung.

(5) Ist ein Soldat auf Zeit während einer besonderen Auslandsverwendung zum Zeitpunkt des Ablaufs seiner Dienstzeit wegen Verschleppung, Gefangenschaft oder aus sonstigen mit dem Dienst zusammenhängenden Gründen, die er nicht zu vertreten hat, dem Einflussbereich des Dienstherrn entzogen, verlängert sich die Dauer der Berufung ohne die Beschränkungen des Absatzes 1 bis zum Ablauf des auf die Beendigung dieses Zustands folgenden Monats. Dies gilt auch bei anderen Verwendungen im Ausland mit vergleichbarer Gefährdungslage.

(6) In die Dienstzeit wird der Wehrdienst eingerechnet, der in der Bundeswehr bis zur Berufung in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit geleistet worden ist.

(7) Die Dienstzeit eines Soldaten auf Zeit kann auf dessen Antrag verkürzt werden, wenn dies im dienstlichen Interesse liegt. Die verkürzte Dienstzeit soll die zur Durchführung der Berufsförderung notwendige Zeit der Freistellung vom militärischen Dienst umfassen.

(8) Auch ohne Antrag nach Absatz 7 Satz 1 kann bestimmt werden, dass sich die Dienstzeit nicht nach Absatz 4 Satz 1 verlängert, wenn an der Verlängerung ausnahmsweise kein dienstliches Interesse besteht. Die Absicht, von dieser Möglichkeit Gebrauch zu machen, soll bereits im Rahmen der Bearbeitung eines Antrages auf Bewilligung der Elternzeit eröffnet werden. Die Entscheidung ist spätestens mit der Bewilligung der Elternzeit zu treffen. Absatz 7 bleibt im Übrigen unberührt.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 6

(1) Ehe und Familie stehen unter dem besonderen Schutze der staatlichen Ordnung.

(2) Pflege und Erziehung der Kinder sind das natürliche Recht der Eltern und die zuvörderst ihnen obliegende Pflicht. Über ihre Betätigung wacht die staatliche Gemeinschaft.

(3) Gegen den Willen der Erziehungsberechtigten dürfen Kinder nur auf Grund eines Gesetzes von der Familie getrennt werden, wenn die Erziehungsberechtigten versagen oder wenn die Kinder aus anderen Gründen zu verwahrlosen drohen.

(4) Jede Mutter hat Anspruch auf den Schutz und die Fürsorge der Gemeinschaft.

(5) Den unehelichen Kindern sind durch die Gesetzgebung die gleichen Bedingungen für ihre leibliche und seelische Entwicklung und ihre Stellung in der Gesellschaft zu schaffen wie den ehelichen Kindern.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 3

(1) Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich.

(2) Männer und Frauen sind gleichberechtigt. Der Staat fördert die tatsächliche Durchsetzung der Gleichberechtigung von Frauen und Männern und wirkt auf die Beseitigung bestehender Nachteile hin.

(3) Niemand darf wegen seines Geschlechtes, seiner Abstammung, seiner Rasse, seiner Sprache, seiner Heimat und Herkunft, seines Glaubens, seiner religiösen oder politischen Anschauungen benachteiligt oder bevorzugt werden. Niemand darf wegen seiner Behinderung benachteiligt werden.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 6

(1) Ehe und Familie stehen unter dem besonderen Schutze der staatlichen Ordnung.

(2) Pflege und Erziehung der Kinder sind das natürliche Recht der Eltern und die zuvörderst ihnen obliegende Pflicht. Über ihre Betätigung wacht die staatliche Gemeinschaft.

(4) Jede Mutter hat Anspruch auf den Schutz und die Fürsorge der Gemeinschaft.

Soldatengesetz - SG | § 40 Begründung des Dienstverhältnisses eines Soldaten auf Zeit

(2) Die Dauer der Berufung kann auf Grund freiwilliger Weiterverpflichtung innerhalb der Grenzen des Absatzes 1 verlängert werden.

(6) In die Dienstzeit wird der Wehrdienst eingerechnet, der in der Bundeswehr bis zur Berufung in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit geleistet worden ist.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 3

(1) Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich.

(2) Männer und Frauen sind gleichberechtigt. Der Staat fördert die tatsächliche Durchsetzung der Gleichberechtigung von Frauen und Männern und wirkt auf die Beseitigung bestehender Nachteile hin.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 6

(1) Ehe und Familie stehen unter dem besonderen Schutze der staatlichen Ordnung.

(2) Pflege und Erziehung der Kinder sind das natürliche Recht der Eltern und die zuvörderst ihnen obliegende Pflicht. Über ihre Betätigung wacht die staatliche Gemeinschaft.

(4) Jede Mutter hat Anspruch auf den Schutz und die Fürsorge der Gemeinschaft.

Soldatengesetz - SG | § 40 Begründung des Dienstverhältnisses eines Soldaten auf Zeit

(2) Die Dauer der Berufung kann auf Grund freiwilliger Weiterverpflichtung innerhalb der Grenzen des Absatzes 1 verlängert werden.

(6) In die Dienstzeit wird der Wehrdienst eingerechnet, der in der Bundeswehr bis zur Berufung in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit geleistet worden ist.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 42

(2) Soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, ist die Klage nur zulässig, wenn der Kläger geltend macht, durch den Verwaltungsakt oder seine Ablehnung oder Unterlassung in seinen Rechten verletzt zu sein.

Verwaltungsgericht Karlsruhe Urteil, 29. Jan. 2015 - 9 K 923/13

Tenor

1. Der Bescheid der Stammdienststelle der Bundeswehr vom 16. Oktober 2012 in Gestalt des Beschwerdebescheids des Bundesamts für das Personalmanagement der Bundeswehr vom 14. März 2013 wird aufgehoben, soweit darin bestimmt wird, dass sich die Dienstzeit der Klägerin nicht nach § 40 Abs. 4 Satz 1 SG verlängert.

2. Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Tatbestand

Die 1978 geborene Klägerin wendet sich gegen die Verkürzung ihrer Dienstzeit als Soldatin auf Zeit.

Sie trat am 1. Mai 2001 in den Dienst der Bundeswehr ein und wurde am 2. Mai 2001 in das Dienstverhältnis einer Soldatin auf Zeit zunächst für sechs Monate berufen. Auf Grundlage einer Verpflichtungserklärung der Klägerin vom 18. Januar 2001 wurde ihre Dienstzeit sodann erst auf zwei Jahre und anschließend auf vier Jahre festgesetzt. Anlässlich von zwei weiteren Weiterverpflichtungserklärungen der Klägerin vom 29. Januar 2004 und vom 17. Januar 2007 wurde ihre Dienstzeit zunächst neu auf acht Jahre und sodann auf zwölf Jahre festgesetzt. Ihre Dienstzeit hätte ausweislich der letzten Weiterverpflichtungserklärung mit Ablauf des 30. April 2013 enden sollen.

Nach der Geburt ihres ersten Sohnes am 1. April 2010 beantragte die Klägerin ein erstes Mal Elternzeit, die ihr vom 18. Juni 2010 bis 27. Mai 2011 gewährt wurde. Mit Blick auf eine Ausbildung zur Kauffrau für Speditions- und Logistikleistungen in der Zeit vom 19. April 2005 bis 14. Dezember 2006 wurde der Klägerin das Ende ihrer Dienstzeit mit Ablauf des 9. April 2014 mitgeteilt.

Wohl bereits am 19. Juni 2012, jedenfalls aber am 17. September 2012 beantragte die Klägerin anlässlich der Geburt ihres zweiten Sohnes am 31. Juli 2012 ein weiteres Mal Elternzeit, die ihr von der Stammdienststelle der Bundeswehr mit Bescheid vom 16. Oktober 2012 für die Zeit nach Ablauf der Mutterschutzfrist am 6. Oktober 2012 vom 7. Oktober 2012 bis einschließlich 30. Juli 2013 gewährt wurde. Der Bescheid führt ferner aus, dass nach § 40 Abs. 8 des Gesetzes über die Rechtsstellung der Soldaten (SG) bestimmt werden könne, dass sich die Dienstzeit nicht nach § 40 Abs. 4 Satz 1 SG verlängere, wenn an der Verlängerung ausnahmsweise kein dienstliches Interesse bestehe. Der Leiter des Dezernats IV 4 habe am 20. September 2012 festgestellt, dass bei ihr an einer Verlängerung der Dienstzeit ausnahmsweise kein dienstliches Interesse bestehe. Aus diesem Grund verlängere sich die Zeitdauer ihrer Berufung in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit nicht.

Gegen den Bescheid vom 16. Oktober 2012 erhob die Klägerin am 8. November 2012 Beschwerde, die sie im Wesentlichen damit begründete, dass ihr durch die Versagung der Verlängerung ihrer Dienstzeit die Möglichkeit genommen werde, ihre Berufsförderungsansprüche zu realisieren und sich auf den Übergang in das Zivilleben umfassend vorzubereiten. Die getroffene Entscheidung sei für sie nicht vorhersehbar gewesen, da die ihr zugrundeliegende Gesetzesänderung nicht als Änderung in die ZDv (Zentrale Dienstvorschrift) 14/5 „Soldatengesetz“ B 101 aufgenommen worden sei.

Das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr wies mit Beschwerdebescheid vom 14. März 2013 die Beschwerde der Klägerin zurück. Zur Begründung führte es aus, dass sich die Rahmenbedingungen für das Personalmanagement der Bundeswehr grundlegend verändert hätten. Die wachsende Einsatzbelastung sowie finanzielle Vorgaben machten eine kleiner werdende, dafür aber hoch qualifizierte Truppe erforderlich. Aus Gründen des Erhalts eines strukturgerechten Personalkörpers sei der alters- und dienstgradgerechte Umbau des Personalkörpers notwendig. Dies könne nicht allein durch die Veränderung der Einberufungsquote von freiwillig Wehrdienst Leistenden erfolgen, sondern müsse auf Grundlage besonderer gesetzlicher Instrumentarien umgesetzt werden. Zweck des § 40 Abs. 8 SG sei es, zur Reduzierung der Streitkräfte beizutragen. Dass die Klägerin über die Möglichkeit des Absehens von der Verlängerung ihrer Dienstzeit nicht informiert worden sei, führe nicht zur Aufhebung dieser Entscheidung. Der Betroffene solle zwar, soweit möglich, frühzeitig über die Entscheidung in Kenntnis gesetzt werden, diese Information stelle jedoch keine Rechtmäßigkeitsvoraussetzung dar. Entscheidend sei lediglich das dienstliche Interesse. Es bestehe jedoch kein dienstliches Interesse, die Zeitdauer der Berufung eines Soldaten zu verlängern, um ihn sodann in der verlängerten Dienstzeit zum Zwecke der Maßnahmen der beruflichen Bildung vom militärischen Dienst freizustellen.

Mit Bescheid des Karrierecenters der Bundeswehr Stuttgart vom 23. Juli 2013 wurde der Klägerin auf ihren Antrag vom 19. April 2013 hin auf Grundlage des § 5 Soldatenversorgungsgesetzes die Förderung der Teilnahme an einer Bildungsmaßnahme mit dem Bildungsziel Ergotherapeutin im Zeitraum vom 12. September 2013 bis 11. September 2016 gewährt. Als Bestandteil dieser Förderung wurde die Klägerin in der Zeit vom 12. September 2013 bis 9. April 2014 vom militärischen Dienst freigestellt.

Am 15. April 2013 hat die Klägerin Klage erhoben. Sie macht geltend, weder Ausgangs- noch Beschwerdebescheid genügten dem gesetzlichen Begründungserfordernis aus § 39 VwVfG. Insbesondere fehlten Ausführungen, aus welchen Gründen das dienstliche Interesse im Sinne des § 40 Abs. 8 SG fehle. Jedenfalls aber sei die Entscheidung ermessensfehlerhaft. Mit der Formulierung „ausnahmsweise“ sei das Ermessen intendiert. Nähere Ermittlungen und Abwägungen für die Abweichung vom Regelfall seien unterblieben.

Die Klägerin beantragt,

den Bescheid der Stammdienststelle der Bundeswehr vom 16. Oktober 2012 in Gestalt des Beschwerdebescheids des Bundesamts für das Personalmanagement der Bundeswehr vom 14. März 2013 aufzuheben, soweit darin bestimmt wird, dass sich ihre Dienstzeit nicht nach § 40 Abs. 4 Satz 1 SG verlängert.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie macht geltend, Zweck des § 40 Abs. 4 SG sei es, dass den Streitkräften Soldaten, die eine vom Dienstherrn finanzierte kostspielige Ausbildung durchlaufen hätten, eine angemessene Zeit (sog. „Stehzeit“) zur Verfügung ständen. Damit diene die Vorschrift dem Zweck, die Personalplanung und damit die Einsatzbereitschaft der Bundeswehr zu sichern. Dieser Zweck könne allerdings nur dann erfüllt werden, wenn die Stehzeit auch tatsächlich zur Erfüllung ausbildungsgerechter, militärischer Aufgaben genutzt werde, da nur so eine Kompensation der durch den Dienstherrn in die Ausbildung aufgewendeten Mittel gewährleistet sei. Diesem Grundsatz entspräche es folgerichtig nicht, eine Dienstzeitverlängerung vorzunehmen, die rein privaten Interessen – wie der Möglichkeit der Inanspruchnahme berufsfördernder Maßnahmen unter Freistellung vom militärischen Dienst am Ende der Wehrdienstzeit – diene. Es bestehe nämlich kein dienstliches Bedürfnis, die Zeitdauer der Berufung eines Soldaten zu verlängern, um ihm sodann in der verlängerten Wehrdienstzeit zum Zwecke von Maßnahmen der beruflichen Weiterbildung vom militärischen Dienst freizustellen. Sie sei durch die bisherige gesetzliche Regelung des § 40 Abs. 4 SG, der eine gebundene Rechtsfolge enthalten und keine Ausnahmemöglichkeiten gekannt habe, nicht in der Lage gewesen, der vorgenannten Wertung Rechnung zu tragen. Nunmehr bestimme § 40 Abs. 8 SG, der der Personalführung eine größere Flexibilität im Rahmen von Dienstzeitverlängerungen einräumen solle, dass die gesetzliche Folge des § 40 Abs. 4 SG nicht eintrete, wenn an der Verlängerung ausnahmsweise kein dienstliches Interesse bestehe. In diesen Fällen stehe ihr vielmehr ein Ermessen zu, ob sie von der Regelung des § 40 Abs. 4 SG Gebrauch mache. Im vorliegenden Fall habe sie kein dienstliches Interesse an der Verlängerung der Dienstzeit der Klägerin. Jene stünde nach Ablauf der Elternzeit im Tagesdienst nicht weiter zur Verfügung, so dass der von § 40 Abs. 4 SG bezweckte Amortisierungseffekt nicht eintrete. Der Formulierung „ausnahmsweise“ in § 40 Abs. 8 SG komme in diesem Zusammenhang kein eigener Prüfungsmaßstab in der Form zu, dass auch das fehlende dienstliche Interesse nochmals einer Wertung zu unterziehen sei. Vielmehr diene die Formulierung der Klarstellung des Ausnahmecharakters gegenüber der Regel des § 40 Abs. 4 SG. Die Entscheidung sei auch ermessensgerecht. Das eingeräumte Ermessen diene grundsätzlich dem Ausgleich der gesetzlichen Zielvorstellungen einerseits und der konkreten Umstände des Einzelfalls andererseits, wobei letztere auch eine Einbeziehung der persönlichen Interessen des Betroffenen gewährleisten sollten. Die gesetzlichen Zielvorstellungen seien ausreichend dargestellt. Sie habe die neu gewonnene Flexibilität genutzt, um die Klägerin nach Ablauf ihrer Elternzeit nicht weiter an sie zu binden. Dabei habe sie die Interessen der Klägerin berücksichtigt und in ihre Entscheidung einfließen lassen. Die Klägerin habe im Beschwerdeverfahren argumentiert, dass ihr durch die fehlende Verlängerung Berufsförderungsansprüche verloren gingen und sie sich so auf den Übergang in das Zivilleben nicht ausreichend vorbereitet sehe. Sie habe sich mit dieser Einlassung im Rahmen des Beschwerdebescheids befasst und der Klägerin klarstellend mitgeteilt, dass ihre Förderungs- und Zahlungsansprüche unabhängig vom konkreten Dienstzeitende erhalten blieben und sie hierin keinen Grund sehe, von der Ausgangsentscheidung abzuweichen. Ein Ermessensausfall liege daher nicht vor. Im Übrigen habe sie sich bei ihrer Entscheidung allein von Gründen, die dem Gesetzeszweck entsprächen, leiten lassen, so dass auch der Einwand des Ermessensfehlgebrauchs ins Leere gehe. Soweit die Klägerin darlege, dass sie auf den Fortbestand der Regelung des § 40 Abs. 4 SG vertraut habe, sei dies unerheblich. Das Vertrauen auf den Fortbestand einer gesetzlichen Regelung könne allenfalls im Zusammenhang mit einem Rückwirkungsverbot von Bedeutung sein. Die von der Rechtsprechung hierzu entwickelten Grundsätze griffen vorliegend jedoch nicht ein.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze sowie die Akten (ein Stehordner „SDBw 011278 T 61912“, ein Hefter „B-Akte“ und ein Band nachgereichter Akten) verwiesen.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist zulässig (dazu unter I.) und begründet (dazu unter II.).

Die Klage ist zulässig. Insbesondere ist die Anfechtungsklage gemäß § 42 Abs. 1 Var. 1 VwGO statthaft.

Die Anfechtungsklage nach § 42 Abs. 1 Var. 1 VwGO ist im vorliegenden Fall statthafte Klageart, da es in der Sache um die Aufhebung eines die Klägerin belastenden Verwaltungsakts geht.

Nach § 40 Abs. 4 Satz 1 SG verlängert sich die Dauer der Berufung eines Soldaten, dessen militärische Ausbildung vor dem Beginn einer Elternzeit nach § 28 Abs. 7 SG bereits mehr als sechs Monate mit einem Studium oder einer Fachausbildung verbunden ist oder war, ohne die Beschränkungen des § 40 Abs. 1 SG um die Dauer der Elternzeit. Liegen die Tatbestandsvoraussetzungen dieser Norm wie im Falle der Klägerin vor, tritt die Verlängerung der Dauer der Berufung kraft Gesetzes zwingend ein. § 40 Abs. 8 Satz 1 SG lässt es demgegenüber jedoch zu, von dieser gesetzlichen Rechtsfolge im Wege einer Einzelfallentscheidung abzuweichen. Diese Entscheidung ist ein Verwaltungsakt im Sinne des § 35 Satz 1 VwVfG. Er stellt sich im Verhältnis zur Klägerin bereits deshalb als belastend dar, da mit der verkürzten Dienstzeit der Wegfall ihres Wehrsolds einhergeht.

Entgegen dem Hinweis des Gerichts vom 22. April 2014, an dem Kammer nicht festhält, und der Auffassung des Bundesamts für das Personalmanagement der Bundeswehr ist nicht die Verpflichtungsklage statthafte Klageart. Die Klägerin möchte keine Verlängerung ihrer Berufung als Zeitsoldatin erstreiten (vgl. § 40 Abs. 2 SG). Vielmehr geht es ihr – wie oben dargelegt – um die Abwehr der Verkürzung der kraft Gesetzes eintretenden Verlängerung ihrer Berufung.

II.

Die Klage ist auch begründet. Der Bescheid der Stammdienststelle der Bundeswehr vom 16. Oktober 2012 in Gestalt des Beschwerdebescheids des Bundesamts für das Personalmanagement der Bundeswehr vom 14. März 2013 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin deshalb in ihren Rechten (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

1. Der angefochtene Bescheid ist formell rechtmäßig. Ein möglicher Verstoß gegen das Begründungserfordernis des § 39 Abs. 1 VwVfG (dazu unter a) wurde ebenso geheilt wie die im Verwaltungsverfahren unterbliebene Anhörung der Klägerin (dazu unter b). Offen bleiben kann, inwieweit sich der Verstoß gegen die Vorschrift des § 40 Abs. 8 Satz 2 SG auswirkt (dazu unter c).

a) Nach § 39 Abs. 1 VwVfG ist ein schriftlicher oder elektronischer sowie ein schriftlich oder elektronisch bestätigter Verwaltungsakt mit einer Begründung zu versehen. In der Begründung sind die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Gründe mitzuteilen, die die Behörde zu ihrer Entscheidung bewogen haben. Die Begründung von Ermessensentscheidungen soll auch die Gesichtspunkte erkennen lassen, von denen die Behörde bei der Ausübung ihres Ermessens ausgegangen ist.

Der Klägerin ist insoweit zuzustimmen, als der Ausgangsbescheid vom 16. Oktober 2012 Zweifel aufkommen lässt, ob eine hinreichende Begründung – Ausnahmen vom Begründungserfordernis nach § 39 Abs. 2 VwVfG sind nicht ersichtlich – dafür vorliegt, dass nach § 40 Abs. 8 Satz 1 SG kein dienstliches Interesse an der Verlängerung ihrer Dienstzeit besteht. Der Bescheid erschöpft sich in dem Satz, der zuständige Dezernatsleiter habe am 20. September 2012 festgestellt, dass bei der Klägerin an der Verlängerung der Dienstzeit ausnahmsweise kein dienstliches Interesse bestehe. Welche konkreten Tatsachen diesen Rechtsbegriff ausfüllen, wird weder an dieser Stelle wiedergegeben, noch ergeben sie sich sonst aus dem Bescheid.

Nach § 45 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG ist jedoch eine Verletzung von Verfahrens- oder Formvorschriften, die – wie hier – nicht den Verwaltungsakt nach § 44 VwVfG nichtig macht, unbeachtlich, wenn die erforderliche Begründung nachträglich gegeben wird. Diese Voraussetzungen liegen vor.

Im Rahmen des Beschwerdeverfahrens hat das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr dargestellt, aus welchen Gründen es bei der Klägerin ausnahmsweise kein dienstliches Interesse an der Verlängerung ihrer Dienstzeit sieht. So hat es das fehlende dienstliche Interesse mit personalpolitischen Implikationen einerseits und der Freistellung anlässlich einer beruflichen Bildung andererseits begründet. Damit ist ein eventuell vorliegender Begründungsmangel nachträglich und rechtzeitig geheilt worden (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 27. Juli 2006 – 1 WB 22.06 –, Buchholz 449 § 3 SG Nr. 38, und vom 21. Juli 2011 – 1 WB 46/10 –, juris). Ob die Begründung inhaltlich trägt, ist dagegen eine Frage der materiellen Rechtmäßigkeit.

b) Auch die unterbliebene Anhörung der Klägerin vor Erlass des angefochtenen Bescheids ist nachträglich geheilt worden.

Nach § 28 Abs. 1 VwVfG ist vor Erlass eines Verwaltungsakts, der in Rechte eines Beteiligten eingreift, diesem Gelegenheit zu geben ist, sich zu den für die Entscheidung erheblichen Tatsachen zu äußern. Diese gesetzliche Vorgabe wurde nicht gewahrt.

Zwar enthält der Antrag auf Bewilligung von Elternzeit auf Seite 4 innerhalb des Bearbeitungsvermerks einen „Hinweis zur Verlängerung der Dauer der Berufung in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit“, der die Möglichkeit aufzeigt, die Berufung nach Maßgabe des § 40 Abs. 8 Satz 1 SG zu verkürzen. Der Bearbeitungsvermerk ist aber nicht vom Antragsteller – der Klägerin – zu unterzeichnen und unterliegt daher allenfalls ihrer zufälligen Kenntnisnahme. Aus Sicht der Klägerin „endet“ das Antragsformular auf Seite 3 unten mit der Unterschriftenzeile, so dass bereits deshalb von einer ordnungsgemäßen Anhörung nicht auszugehen ist. Es sind auch keine Ausnahmen von dem Anhörungserfordernis gemäß § 28 Abs. 2 oder 3 VwVfG ersichtlich.

Nach § 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG kann indes die erforderliche Anhörung eines Beteiligten heilend nachgeholt werden. Hiervon ist auszugehen, wenn im Nachgang die Anhörung formell ordnungsgemäß erfolgt und ihre Funktion für den Entscheidungsprozess der Behörde uneingeschränkt erreicht werden kann. Dies ist regelmäßig der Fall, wenn die Beschwerdebehörde denselben Prüfungsmaßstab hat (vgl. Kopp/ Ramsauer, VwVfG, 15. Aufl., § 45, Rn. 26 m. w. N.). Nach diesen Vorgaben ist von einer ordnungsgemäßen Heilung des Anhörungsverstoßes auszugehen. Denn im Rahmen des Beschwerdeverfahrens hatte die Klägerin Gelegenheit, ihre Einwände gegen die Nichtverlängerung ihrer Dienstzeit vorzubringen und die Beschwerdebehörde, die denselben Prüfungsmaßstab wie die Ausgangsbehörde anlegt, konnte diese vollumfänglich berücksichtigen.

c) Nach § 40 Abs. 8 Satz 2 SG soll die Absicht, von der Möglichkeit einer Nichtverlängerung der Dienstzeit Gebrauch zu machen, bereits im Rahmen der Bearbeitung eines Antrages auf Bewilligung der Elternzeit eröffnet werden. Wie bereits dargelegt, weist das Antragsformular lediglich an einer Stelle auf die in § 40 Abs. 8 Satz 1 SG eröffnete Möglichkeit hin, die aber offensichtlich nicht zur Beachtung durch die Klägerin bestimmt war. Im vorliegenden Fall darf aber wegen der materiellen Rechtswidrigkeit des Bescheids offenbleiben, welchen Folgen sich aus dem Verstoß gegen die generelle Hinweispflicht ergeben.

2. Der angefochtene Bescheid ist materiell rechtswidrig.

Nach § 40 Abs. 8 SG kann auch ohne Antrag nach § 40 Abs. 7 SG bestimmt werden, dass sich die Dienstzeit nicht nach § 40 Abs. 4 Satz 1 SG verlängert, wenn an der Verlängerung ausnahmsweise kein dienstliches Interesse besteht.

Eine Verlängerung der Dienstzeit nach § 40 Abs. 4 Satz 1 SG, wie sie § 40 Abs. 8 Satz 1 SG voraussetzt, ist eingetreten (dazu unter a). Dass aber an der Verlängerung ausnahmsweise kein dienstliches Interesse besteht, ist nicht ersichtlich (dazu unter b).

a) Die Voraussetzungen des § 40 Abs. 4 Satz 1 SG liegen vor. Nach dieser Vorschrift verlängert sich die Dauer der Berufung eines Soldaten, dessen militärische Ausbildung vor dem Beginn einer Elternzeit nach § 28 Abs. 7 SG bereits mehr als sechs Monate mit einem Studium oder einer Fachausbildung verbunden ist oder war, ohne die Beschränkungen des § 40 Abs. 1 SG um die Dauer der Elternzeit.

Die militärische Ausbildung der Klägerin war vor dem Beginn ihrer zweiten Elternzeit am 7. Oktober 2012 bereits mehr als sechs Monate mit einem Studium oder einer Fachausbildung verbunden. Ausweislich der Akte hatte die Klägerin zu diesem Zeitpunkt bereits 991 Tage Fachausbildung absolviert. Dementsprechend verlängert sich ihre Berufung grundsätzlich kraft Gesetzes um die Dauer der gewährten Elternzeit.

b) § 40 Abs. 8 Satz 1 SG erlaubt es der Beklagten, im Rahmen ihres pflichtgemäßen Ermessens (vgl. § 40 VwVfG) zu bestimmen, dass sich die Dienstzeit nicht um die Dauer der Elternzeit verlängert, wenn an der Verlängerung ausnahmsweise kein dienstliches Interesse besteht.

aa) Wie bereits oben dargelegt, lassen sich mangels Begründung aus dem Ausgangsbescheid der Stammdienststelle der Bundeswehr keine Anhaltspunkte für das fehlende dienstliche Interesse ableiten.

bb) Im Beschwerdebescheid führt das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr zu diesem gesetzlichen Merkmal zweierlei aus: Zum einen hätten sich die Rahmenbedingungen für das Personalmanagement der Bundeswehr grundlegend verändert. Die wachsende Einsatzbelastung sowie finanzielle Vorgaben machten eine kleiner werdende, dafür aber hoch qualifizierte Truppe erforderlich. Aus Gründen des Erhalts eines strukturgerechten Personalkörpers sei der alters- und dienstgradgerechte Umbau des Personalkörpers notwendig. Dies könne nicht allein durch die Veränderung der Einberufungsquote von freiwillig Wehrdienst Leistenden erfolgen, sondern müsse auf Grundlage besonderer gesetzlicher Instrumentarien umgesetzt werden. Zweck des § 40 Abs. 8 SG sei es, zur Reduzierung der Streitkräfte beizutragen. Zum anderen bestehe kein dienstliches Interesse, die Zeitdauer der Berufung eines Soldaten zu verlängern, um ihn sodann in der verlängerten Dienstzeit zum Zwecke der Maßnahmen der beruflichen Bildung vom militärischen Dienst freizustellen. Dieser Aspekt wird im Rahmen der Klageerwiderung vom 16. Mai 2013 vertieft.

Weder die Implikationen der Personalrestrukturierung (dazu unter α) noch die lediglich abstrakt aufgeführte Freistellung für Maßnahmen der beruflichen Bildung (dazu unter β) erlauben es, unter Beachtung des Prüfungsmaßstabs des § 114 Satz 1 VwGO von einem fehlenden dienstlichen Interesse im Sinne des § 40 Abs. 8 Satz 1 SG auszugehen.

α) Absatz 8 wurde § 40 SG durch Art. 6 Nr. 3 Buchst. e) des Gesetzes zur Unterstützung der Fachkräftegewinnung im Bund und zur Änderung weiterer dienstrechtlicher Vorschriften vom 15. März 2012 (BGBl. I S. 462) angefügt. Die Bundesregierung verfolgte ausweislich der Darstellungen in ihrer Begründung zu dem entsprechenden Gesetzentwurf generell das Ziel, die gesetzlichen Rahmenbedingungen des öffentlichen Diensts zu verbessern, da für seine vielfältigen und anspruchsvollen Aufgaben gut ausgebildetes und zum Teil hoch spezialisiertes Personal benötigt werde. Der Entwurf solle die umfassende Modernisierung des Dienstrechts des Bundes durch das Dienstrechtsneuordnungsgesetz vom 5. Februar 2009 ergänzen (vgl. BT-Drucksache 17/7142, S. 1).

Konkret zu § 40 Abs. 8 SG heißt es in der Begründung (vgl. BT-Drucksache 17/7142, S. 35):

Mit Blick hierauf findet der von dem Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr gewählte Ansatzpunkt im Gesetz keine Stütze, wegen des Wunsches nach einer kleineren, effizienteren Truppe bestehe bei der Klägerin kein dienstliches Interesse an der Verlängerung der Dienstzeit durch die bewilligte Elternzeit. Ein derartiges behördliches Ziel wird weder vom Wortlaut der gesetzlichen Bestimmung noch dem bekundeten Willen der Bundesregierung als Initiatorin des entsprechenden Gesetzes gedeckt. Vielmehr geht es nach der ratio legis um die Vermeidung von Kettenverlängerungen im Rahmen der Elternzeit. Diese Fallgestaltung ist im vorliegenden Fall aber nicht einschlägig. Die Verschlankung des Personalkörpers der Bundeswehr war auch offensichtlich nicht erklärtes Ziel des Gesetzes zur Unterstützung der Fachkräftegewinnung im Bund und zur Änderung weiterer dienstrechtlicher Vorschriften vom 15. März 2012. Der Gesetzgeber hat diese Absicht durch andere Gesetze verfolgt, wie zum Beispiel das Gesetz zur Anpassung der Personalstärke der Streitkräfte vom 20. Dezember 2001 (vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 25. November 2004 – 2 C 46.03 –, juris) oder das Gesetz zur Anpassung der personellen Struktur der Streitkräfte vom 21. Juli 2012.

β) Aus Sicht des Bundesamts für das Personalmanagement der Bundeswehr soll auch kein dienstliches Interesse bestehen, die Zeitdauer der Berufung eines Soldaten zu verlängern, um ihn sodann in der verlängerten Dienstzeit zum Zwecke der Maßnahmen der beruflichen Bildung vom militärischen Dienst freizustellen.

αα) Diesen Aspekt wirft der Beschwerdebescheid erstmals und in der wiedergegebenen Form auf. Hierbei fällt auf, dass der Satz jeden Bezug zum konkreten Fall der Klägerin vermissen lässt. Der individuelle Sachverhalt, wie er sich aus dem Werdegang der Klägerin ergibt, wird nicht wiedergeben. Es fehlen jegliche Ausführungen dazu, wie lange die Dienstzeit der Klägerin noch andauert, welche berufliche Bildungsmaßnahme bei ihr konkret ansteht und ob damit eine Freistellung vom militärischen Dienst verbunden ist. Dass offensichtlich eine Subsumtion unterblieben ist, ergibt sich nicht zuletzt auch daraus, dass das Wort „Soldat“ nicht in der weiblichen Form benutzt wird.

Darüber hinaus spricht auch die Aktenlage gegen eine Berücksichtigung des individuellen Sachverhalts und für die formelhafte Wiedergabe eines vorgegebenen Textes. Die Beschwerdeentscheidung datiert vom 14. März 2013. Die Klägerin beantragte aber erst am 19. April 2013 auf Grundlage des § 5 Soldatenversorgungsgesetz (SVG) die Förderung der Teilnahme an einer Bildungsmaßnahme mit dem Bildungsziel Ergotherapeutin, die ihr für den Zeitraum vom 12. September 2013 bis 11. September 2016 gewährt und für die sie als Bestandteil dieser Förderung in der Zeit vom 12. September 2013 bis 9. April 2014 vom militärischen Dienst freigestellt wurde. Förderungen nach § 5 SVG unterliegen einem Antragserfordernis (vgl. § 5 Abs. 1 Satz 2 SVG). Zum Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung mögen zwar die Anspruchsvoraussetzungen für eine Fördermaßnahme in der Person der Klägerin rein rechtlich vorgelegen haben. Ob die Klägerin die Förderung für sich geltend machen würde, stand mangels Antrags jedoch noch nicht fest.

ββ) Im Rahmen der Klageerwiderung hat das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr ausgeführt, Zweck des § 40 Abs. 4 SG sei es, dass den Streitkräften Soldaten, die eine vom Dienstherrn finanzierte kostspielige Ausbildung durchlaufen hätten, eine angemessene Zeit (sog. „Stehzeit“) zur Verfügung ständen. Damit diene die Vorschrift dem Zweck, die Personalplanung und damit die Einsatzbereitschaft der Bundeswehr zu sichern. Dieser Zweck könne allerdings nur dann erfüllt werden, wenn die Stehzeit auch tatsächlich zur Erfüllung ausbildungsgerechter, militärischer Aufgaben genutzt werde, da nur so eine Kompensation der durch den Dienstherrn in die Ausbildung aufgewendeten Mittel gewährleistet sei. Im vorliegenden Fall habe sie kein dienstliches Interesse an der Verlängerung der Dienstzeit der Klägerin, denn diese stehe nach Ablauf der Elternzeit im Tagesdienst nicht weiter zur Verfügung, so dass der von § 40 Abs. 4 SG bezweckte Amortisierungseffekt nicht eintrete.

Tatsächlich hätte die Klägerin am 31. Juli 2013 dem militärischen Dienst wieder zur Verfügung gestanden, um bereits ab dem 12. September 2013 für die Ausbildung zur Ergotherapeutin eine Befreiung vom Dienst zu genießen.

Der Vortrag in der Klageerwiderung genügt indes nicht den Anforderungen, die die ständige Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts an die Zulässigkeit des Nachschiebens von Ermessenserwägungen aufgestellt hat. Danach bestimmt sich die Frage der Zulässigkeit des Nachschiebens von Ermessenserwägungen nach dem materiellen Recht und dem Verwaltungsverfahrensrecht. Neue Gründe für einen Verwaltungsakt dürfen nach dem allgemeinen Verwaltungsverfahrensrecht nur nachgeschoben werden, wenn sie schon bei Erlass des Verwaltungsakts vorlagen, dieser nicht in seinem Wesen verändert und der Betroffene nicht in seiner Rechtsverteidigung beeinträchtigt wird. Kommt danach ein Nachschieben von Gründen in Betracht, muss die Behörde im Hinblick auf das Bestimmtheitsgebot unmissverständlich deutlich machen, ob und inwieweit – über ein nur prozessuales Verteidigungsvorbringen hinaus – der Verwaltungsakt selbst geändert werden soll. Aus § 114 Satz 2 VwGO ergeben sich keine weitergehenden Anforderungen. Diese Vorschrift regelt nicht die Voraussetzungen für die materiell-rechtliche und verwaltungsverfahrensrechtliche Zulässigkeit des Nachschiebens von Ermessenserwägungen, sondern betrifft nur deren Geltendmachung im Prozess. Ihr Zweck ist es, klarzustellen, dass ein materiell- und verwaltungsverfahrensrechtlich zulässiges Nachholen von Ermessenserwägungen nicht an prozessualen Hindernissen scheitert (vgl. nur BVerwG, Urteile vom 14. Oktober 1965 – 2 C 3.63 –, BVerwGE 22, 215, vom 16. Juni 1997 – 3 C 22.96 –, BVerwGE 105, 55, vom 5. Mai 1998 – 1 C 17.97 –, BVerwGE 106, 351, vom 29. Januar 2001 – 11 C 3.00 –, Buchholz 401.64 § 6 AbwAG Nr. 3, vom 13. Dezember 2011 – 1 C 14.10 –, BVerwGE 141, 253 und vom 20. Juni 2013 – 8 C 46.12 –, BVerwGE 147, 81 sowie Beschlüsse vom 17. Oktober 2012 – 8 B 61.12 –, juris, und vom 15. Mai 2014 – 9 B 57.13 –, NVwZ-RR 2014, 657).

Nach diesen Vorgaben wäre ein Nachschieben unzulässig, weil zum Zeitpunkt des Erlasses des Verwaltungsakts – wobei es nicht darauf ankommt, ob auf den Ausgangs- oder Beschwerdebescheid abgestellt wird – der Antrag der Klägerin auf Förderung einer berufsbildenden Maßnahme nach § 5 SVG und in der Folge ihre verkürzte Stehzeit noch gar nicht vorlag.

Im Übrigen verkennt die Kammer nicht, dass die verkürzte Stehzeit, die sich durch die Befreiung vom Dienst anlässlich der bewilligten Berufsförderungsmaßnahme ergibt, eine Tatsache ist, die ein Aspekt im Tatbestandsmerkmal des fehlenden dienstlichen Interesses sein kann. Im Rahmen des Ermessens könnte das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr unter Beachtung der Lebensplanung der Klägerin und ihrer eigenen dienstlichen Sicht (so die Begründung der Bundesregierung zu § 40 Abs. 8 SG-E, vgl. BT-Drucksache 17/7142, S. 35) abwägen, ob sie deshalb die gesetzliche Verlängerung der Dienstzeit im Wege einer Einzelfallentscheidung durch Verwaltungsakt abändern möchte. Derartige Ausführungen enthält die Klageerwiderung jedoch bereits nicht. Im Übrigen fehlt auch jeder Hinweis, mit dem das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr unmissverständlich deutlich macht, dass es sich bei seinen Ausführungen nicht nur um prozessuales Verteidigungsvorbringen handelt, sondern um eine Änderung des Verwaltungsakts selbst. Auch fehlt es an der Verdeutlichung, welche der bisherigen Erwägungen weiterhin aufrechterhalten und welche durch die neuen Erwägungen gegenstandslos werden (BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2011 – 1 C 14.10 –, BVerwGE 141, 253). Das Vorbringen des Bundesamts für das Personalmanagement der Bundeswehr ist demnach – abgesehen von dem Aspekt des für die Beurteilung maßgeblichen Zeitpunkts – nicht geeignet, das fehlende Interesse an der Verlängerung der Dienstzeit der Klägerin zu begründen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Von einer Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit wird gemäß § 167 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 VwGO abgesehen.

IV.

Gründe, die Berufung nach § 124a Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 oder Nr. 4 VwGO zuzulassen, liegen nicht vor.

BESCHLUSS

Der Streitwert wird gemäß § 52 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 GKG auf 13.097,96 EUR festgesetzt.

Hinsichtlich der Beschwerdemöglichkeit gegen die Streitwertfestsetzung wird auf § 68 Abs. 1 Satz 1, 3 und 5 GKG verwiesen.

Gründe

Die Klage ist zulässig (dazu unter I.) und begründet (dazu unter II.).

Die Klage ist zulässig. Insbesondere ist die Anfechtungsklage gemäß § 42 Abs. 1 Var. 1 VwGO statthaft.

Die Anfechtungsklage nach § 42 Abs. 1 Var. 1 VwGO ist im vorliegenden Fall statthafte Klageart, da es in der Sache um die Aufhebung eines die Klägerin belastenden Verwaltungsakts geht.

II.

b) Auch die unterbliebene Anhörung der Klägerin vor Erlass des angefochtenen Bescheids ist nachträglich geheilt worden.

2. Der angefochtene Bescheid ist materiell rechtswidrig.

aa) Wie bereits oben dargelegt, lassen sich mangels Begründung aus dem Ausgangsbescheid der Stammdienststelle der Bundeswehr keine Anhaltspunkte für das fehlende dienstliche Interesse ableiten.

Konkret zu § 40 Abs. 8 SG heißt es in der Begründung (vgl. BT-Drucksache 17/7142, S. 35):

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Von einer Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit wird gemäß § 167 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 VwGO abgesehen.

IV.

Gründe, die Berufung nach § 124a Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 oder Nr. 4 VwGO zuzulassen, liegen nicht vor.

BESCHLUSS

Der Streitwert wird gemäß § 52 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 GKG auf 13.097,96 EUR festgesetzt.

Hinsichtlich der Beschwerdemöglichkeit gegen die Streitwertfestsetzung wird auf § 68 Abs. 1 Satz 1, 3 und 5 GKG verwiesen.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 113

(1) Soweit der Verwaltungsakt rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, hebt das Gericht den Verwaltungsakt und den etwaigen Widerspruchsbescheid auf. Ist der Verwaltungsakt schon vollzogen, so kann das Gericht auf Antrag auch aussprechen, daß und wie die Verwaltungsbehörde die Vollziehung rückgängig zu machen hat. Dieser Ausspruch ist nur zulässig, wenn die Behörde dazu in der Lage und diese Frage spruchreif ist. Hat sich der Verwaltungsakt vorher durch Zurücknahme oder anders erledigt, so spricht das Gericht auf Antrag durch Urteil aus, daß der Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat.

(2) Begehrt der Kläger die Änderung eines Verwaltungsakts, der einen Geldbetrag festsetzt oder eine darauf bezogene Feststellung trifft, kann das Gericht den Betrag in anderer Höhe festsetzen oder die Feststellung durch eine andere ersetzen. Erfordert die Ermittlung des festzusetzenden oder festzustellenden Betrags einen nicht unerheblichen Aufwand, kann das Gericht die Änderung des Verwaltungsakts durch Angabe der zu Unrecht berücksichtigten oder nicht berücksichtigten tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse so bestimmen, daß die Behörde den Betrag auf Grund der Entscheidung errechnen kann. Die Behörde teilt den Beteiligten das Ergebnis der Neuberechnung unverzüglich formlos mit; nach Rechtskraft der Entscheidung ist der Verwaltungsakt mit dem geänderten Inhalt neu bekanntzugeben.

(3) Hält das Gericht eine weitere Sachaufklärung für erforderlich, kann es, ohne in der Sache selbst zu entscheiden, den Verwaltungsakt und den Widerspruchsbescheid aufheben, soweit nach Art oder Umfang die noch erforderlichen Ermittlungen erheblich sind und die Aufhebung auch unter Berücksichtigung der Belange der Beteiligten sachdienlich ist. Auf Antrag kann das Gericht bis zum Erlaß des neuen Verwaltungsakts eine einstweilige Regelung treffen, insbesondere bestimmen, daß Sicherheiten geleistet werden oder ganz oder zum Teil bestehen bleiben und Leistungen zunächst nicht zurückgewährt werden müssen. Der Beschluß kann jederzeit geändert oder aufgehoben werden. Eine Entscheidung nach Satz 1 kann nur binnen sechs Monaten seit Eingang der Akten der Behörde bei Gericht ergehen.

(4) Kann neben der Aufhebung eines Verwaltungsakts eine Leistung verlangt werden, so ist im gleichen Verfahren auch die Verurteilung zur Leistung zulässig.

(5) Soweit die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, spricht das Gericht die Verpflichtung der Verwaltungsbehörde aus, die beantragte Amtshandlung vorzunehmen, wenn die Sache spruchreif ist. Andernfalls spricht es die Verpflichtung aus, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden.

Verwaltungsverfahrensgesetz - VwVfG | § 28 Anhörung Beteiligter

(1) Bevor ein Verwaltungsakt erlassen wird, der in Rechte eines Beteiligten eingreift, ist diesem Gelegenheit zu geben, sich zu den für die Entscheidung erheblichen Tatsachen zu äußern.

(2) Von der Anhörung kann abgesehen werden, wenn sie nach den Umständen des Einzelfalls nicht geboten ist, insbesondere wenn

1.: eine sofortige Entscheidung wegen Gefahr im Verzug oder im öffentlichen Interesse notwendig erscheint;
2.: durch die Anhörung die Einhaltung einer für die Entscheidung maßgeblichen Frist in Frage gestellt würde;
3.: von den tatsächlichen Angaben eines Beteiligten, die dieser in einem Antrag oder einer Erklärung gemacht hat, nicht zu seinen Ungunsten abgewichen werden soll;
4.: die Behörde eine Allgemeinverfügung oder gleichartige Verwaltungsakte in größerer Zahl oder Verwaltungsakte mit Hilfe automatischer Einrichtungen erlassen will;
5.: Maßnahmen in der Verwaltungsvollstreckung getroffen werden sollen.

(3) Eine Anhörung unterbleibt, wenn ihr ein zwingendes öffentliches Interesse entgegensteht.

Soldatengesetz - SG | § 40 Begründung des Dienstverhältnisses eines Soldaten auf Zeit

(2) Die Dauer der Berufung kann auf Grund freiwilliger Weiterverpflichtung innerhalb der Grenzen des Absatzes 1 verlängert werden.

(6) In die Dienstzeit wird der Wehrdienst eingerechnet, der in der Bundeswehr bis zur Berufung in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit geleistet worden ist.

Soldatengesetz - SG | § 28 Urlaub

(1) Dem Soldaten steht alljährlich ein Erholungsurlaub unter Belassung der Geld- und Sachbezüge zu.

(2) Der Urlaub darf versagt werden, soweit und solange zwingende dienstliche Erfordernisse einer Urlaubserteilung entgegenstehen.

(3) Dem Soldaten kann aus besonderen Anlässen Urlaub erteilt werden.

(4) Die Erteilung und die Dauer des Urlaubs regelt eine Rechtsverordnung. Sie bestimmt, ob und inwieweit die Geld- und Sachbezüge während eines Urlaubs aus besonderen Anlässen zu belassen sind.

(5) Einem Berufssoldaten oder Soldaten auf Zeit kann auf Antrag unter Wegfall der Geld- und Sachbezüge mit Ausnahme der unentgeltlichen truppenärztlichen Versorgung Urlaub bis zur Dauer von drei Jahren mit der Möglichkeit der Verlängerung auf längstens 15 Jahre gewährt werden, wenn er

1.: mindestens ein Kind unter 18 Jahren oder
2.: einen nach ärztlichem Gutachten pflegebedürftigen sonstigen Angehörigen

tatsächlich betreut oder pflegt. Bei einem Soldaten auf Zeit ist die Gewährung nur insoweit zulässig, als er nicht mehr verpflichtet ist, auf Grund der Wehrpflicht Grundwehrdienst zu leisten. Der Antrag auf Verlängerung einer Beurlaubung ist spätestens sechs Monate vor Ablauf der genehmigten Beurlaubung zu stellen. Während der Beurlaubung dürfen nur solche Nebentätigkeiten genehmigt werden, die dem Zweck der Beurlaubung nicht zuwiderlaufen. Ein bereits bewilligter Urlaub kann aus zwingenden Gründen der Verteidigung widerrufen werden.

(6) Stimmt ein Berufssoldat oder Soldat auf Zeit seiner Aufstellung als Bewerber für die Wahl zum Europäischen Parlament, zum Deutschen Bundestag oder zu der gesetzgebenden Körperschaft eines Landes zu, ist ihm auf Antrag innerhalb der letzten zwei Monate vor dem Wahltag der zur Vorbereitung seiner Wahl erforderliche Urlaub unter Wegfall der Geld- und Sachbezüge zu gewähren.

(7) Soldaten haben Anspruch auf Elternzeit unter Wegfall der Geld- und Sachbezüge mit Ausnahme der unentgeltlichen truppenärztlichen Versorgung. Das Nähere wird durch eine Rechtsverordnung geregelt, die die Eigenart des militärischen Dienstes berücksichtigt.

Soldatengesetz - SG | § 40 Begründung des Dienstverhältnisses eines Soldaten auf Zeit

(2) Die Dauer der Berufung kann auf Grund freiwilliger Weiterverpflichtung innerhalb der Grenzen des Absatzes 1 verlängert werden.

(6) In die Dienstzeit wird der Wehrdienst eingerechnet, der in der Bundeswehr bis zur Berufung in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit geleistet worden ist.

Soldatengesetz - SG | § 28 Urlaub

(1) Dem Soldaten steht alljährlich ein Erholungsurlaub unter Belassung der Geld- und Sachbezüge zu.

(2) Der Urlaub darf versagt werden, soweit und solange zwingende dienstliche Erfordernisse einer Urlaubserteilung entgegenstehen.

(3) Dem Soldaten kann aus besonderen Anlässen Urlaub erteilt werden.

(4) Die Erteilung und die Dauer des Urlaubs regelt eine Rechtsverordnung. Sie bestimmt, ob und inwieweit die Geld- und Sachbezüge während eines Urlaubs aus besonderen Anlässen zu belassen sind.

1.: mindestens ein Kind unter 18 Jahren oder
2.: einen nach ärztlichem Gutachten pflegebedürftigen sonstigen Angehörigen

Soldatengesetz - SG | § 40 Begründung des Dienstverhältnisses eines Soldaten auf Zeit

(2) Die Dauer der Berufung kann auf Grund freiwilliger Weiterverpflichtung innerhalb der Grenzen des Absatzes 1 verlängert werden.

(6) In die Dienstzeit wird der Wehrdienst eingerechnet, der in der Bundeswehr bis zur Berufung in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit geleistet worden ist.

Verwaltungsverfahrensgesetz - VwVfG | § 40 Ermessen

Ist die Behörde ermächtigt, nach ihrem Ermessen zu handeln, hat sie ihr Ermessen entsprechend dem Zweck der Ermächtigung auszuüben und die gesetzlichen Grenzen des Ermessens einzuhalten.

Soldatengesetz - SG | § 40 Begründung des Dienstverhältnisses eines Soldaten auf Zeit

(2) Die Dauer der Berufung kann auf Grund freiwilliger Weiterverpflichtung innerhalb der Grenzen des Absatzes 1 verlängert werden.

(6) In die Dienstzeit wird der Wehrdienst eingerechnet, der in der Bundeswehr bis zur Berufung in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit geleistet worden ist.

Verwaltungsverfahrensgesetz - VwVfG | § 49 Widerruf eines rechtmäßigen Verwaltungsaktes

(2) Ein rechtmäßiger begünstigender Verwaltungsakt darf, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft nur widerrufen werden,

1.: wenn der Widerruf durch Rechtsvorschrift zugelassen oder im Verwaltungsakt vorbehalten ist;
2.: wenn mit dem Verwaltungsakt eine Auflage verbunden ist und der Begünstigte diese nicht oder nicht innerhalb einer ihm gesetzten Frist erfüllt hat;
3.: wenn die Behörde auf Grund nachträglich eingetretener Tatsachen berechtigt wäre, den Verwaltungsakt nicht zu erlassen, und wenn ohne den Widerruf das öffentliche Interesse gefährdet würde;
4.: wenn die Behörde auf Grund einer geänderten Rechtsvorschrift berechtigt wäre, den Verwaltungsakt nicht zu erlassen, soweit der Begünstigte von der Vergünstigung noch keinen Gebrauch gemacht oder auf Grund des Verwaltungsaktes noch keine Leistungen empfangen hat, und wenn ohne den Widerruf das öffentliche Interesse gefährdet würde;
5.: um schwere Nachteile für das Gemeinwohl zu verhüten oder zu beseitigen.

§ 48 Abs. 4 gilt entsprechend.

(3) Ein rechtmäßiger Verwaltungsakt, der eine einmalige oder laufende Geldleistung oder teilbare Sachleistung zur Erfüllung eines bestimmten Zwecks gewährt oder hierfür Voraussetzung ist, kann, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise auch mit Wirkung für die Vergangenheit widerrufen werden,

1.: wenn die Leistung nicht, nicht alsbald nach der Erbringung oder nicht mehr für den in dem Verwaltungsakt bestimmten Zweck verwendet wird;
2.: wenn mit dem Verwaltungsakt eine Auflage verbunden ist und der Begünstigte diese nicht oder nicht innerhalb einer ihm gesetzten Frist erfüllt hat.

§ 48 Abs. 4 gilt entsprechend.

(4) Der widerrufene Verwaltungsakt wird mit dem Wirksamwerden des Widerrufs unwirksam, wenn die Behörde keinen anderen Zeitpunkt bestimmt.

(5) Über den Widerruf entscheidet nach Unanfechtbarkeit des Verwaltungsaktes die nach § 3 zuständige Behörde; dies gilt auch dann, wenn der zu widerrufende Verwaltungsakt von einer anderen Behörde erlassen worden ist.

(6) Wird ein begünstigender Verwaltungsakt in den Fällen des Absatzes 2 Nr. 3 bis 5 widerrufen, so hat die Behörde den Betroffenen auf Antrag für den Vermögensnachteil zu entschädigen, den dieser dadurch erleidet, dass er auf den Bestand des Verwaltungsaktes vertraut hat, soweit sein Vertrauen schutzwürdig ist. § 48 Abs. 3 Satz 3 bis 5 gilt entsprechend. Für Streitigkeiten über die Entschädigung ist der ordentliche Rechtsweg gegeben.

Soldatengesetz - SG | § 40 Begründung des Dienstverhältnisses eines Soldaten auf Zeit

(2) Die Dauer der Berufung kann auf Grund freiwilliger Weiterverpflichtung innerhalb der Grenzen des Absatzes 1 verlängert werden.

(6) In die Dienstzeit wird der Wehrdienst eingerechnet, der in der Bundeswehr bis zur Berufung in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit geleistet worden ist.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 3

(1) Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich.

(2) Männer und Frauen sind gleichberechtigt. Der Staat fördert die tatsächliche Durchsetzung der Gleichberechtigung von Frauen und Männern und wirkt auf die Beseitigung bestehender Nachteile hin.

Soldatengesetz - SG | § 40 Begründung des Dienstverhältnisses eines Soldaten auf Zeit

(2) Die Dauer der Berufung kann auf Grund freiwilliger Weiterverpflichtung innerhalb der Grenzen des Absatzes 1 verlängert werden.

(6) In die Dienstzeit wird der Wehrdienst eingerechnet, der in der Bundeswehr bis zur Berufung in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit geleistet worden ist.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 6

(1) Ehe und Familie stehen unter dem besonderen Schutze der staatlichen Ordnung.

(2) Pflege und Erziehung der Kinder sind das natürliche Recht der Eltern und die zuvörderst ihnen obliegende Pflicht. Über ihre Betätigung wacht die staatliche Gemeinschaft.

(4) Jede Mutter hat Anspruch auf den Schutz und die Fürsorge der Gemeinschaft.

Bundesverfassungsgericht Nichtannahmebeschluss, 06. Juni 2011 - 1 BvR 2712/09

Gründe

1: Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen sozialgerichtliche Entscheidungen und mittelbar gegen § 2 Abs. 7 des Gesetzes zum Elterngeld und zur Elternzeit (BEEG), den sie für verfassungswidrig hält.

2: 1. § 2 BEEG regelt die Berechnung des Elterngeldes. Das Elterngeld wird in Höhe von 67 % des in den zwölf Kalendermonaten vor der Geburt des Kindes durchschnittlich erzielten monatlichen Einkommens aus Erwerbstätigkeit bis zu einem Höchstbetrag von 1800 € monatlich für zwölf, beziehungsweise vierzehn volle Monate gezahlt, in denen die berechtigte Person kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit erzielt. Gemäß § 2 Abs. 7 Satz 5 und 6 BEEG bleiben bei der Bestimmung der zwölf für die Einkommensermittlung vor der Geburt des Kindes zugrunde zu legenden Monate jene Kalendermonate unberücksichtigt, während derer Elterngeld für ein älteres Kind oder Mutterschaftsgeld nach der RVO oder dem Gesetz über die Krankenversicherung für Landwirte bezogen wurden. Unberücksichtigt bleiben auch Monate, in denen wegen einer maßgeblich auf die Schwangerschaft zurückzuführenden Krankheit Einkommen aus Erwerbstätigkeit ganz oder teilweise weggefallen ist. Einbezogen werden dagegen Monate, in denen der anspruchstellende Elternteil Elternzeit ohne den Bezug von Elterngeld wahrgenommen hat. Personen, die vor der Geburt ihres Kindes kein oder nur geringes Einkommen erwirtschaftet haben, wird Elterngeld mindestens in Höhe von 300 € gezahlt (§ 2 Abs. 5 BEEG) und um 10 %, mindestens 75 €, erhöht, wenn die berechtigte Person mit zwei Kindern, die das dritte Lebensjahr noch nicht vollendet haben, in einem Haushalt lebt (§ 2 Abs. 4 BEEG).

3: Am 29. Dezember 1999, 4. März 2002 und 17. November 2004 hat die Beschwerführerin jeweils ein Kind geboren und für diese jeweils Elternzeit in Anspruch genommen. Am 14. August 2007 gebar sie den Sohn F. Auf den im September 2007 gestellten Antrag bewilligte die zuständige Elterngeldstelle Elterngeld für die Zeit vom 14. August bis 13. März 2008 in Höhe von 375 € monatlich und für die Zeit vom 14. März 2008 bis 13. August 2008 in Höhe von 300 € monatlich. Der Widerspruch und die Klage der Beschwerdeführerin, in denen sie Elterngeld auf der Grundlage ihres vor Januar 2000 erwirtschafteten Einkommens begehrte, blieben bis vor dem Bundessozialgericht erfolglos. In ihrer Verfassungsbeschwerde rügt die Beschwerdeführerin eine Verletzung von Art. 3 Abs. 1 und 2 GG sowie von Art. 6 Abs. 1 GG, die letztlich daraus resultieren soll, dass gemäß § 2 Abs. 7 Satz 5 BEEG bei der Bestimmung der zwölf für die Einkommensermittlung vor der Geburt ihres Kindes F. zugrunde zu legenden Monate auch jene Kalendermonate berücksichtigt wurden, in denen sie Elternzeit für das zuvor geborene Kind wahrgenommen hatte ohne Elterngeld zu beziehen. Dadurch fällt das für F. bezogene Elterngeld niedriger aus als wenn die ohne den Bezug von Elterngeld wahrgenommene Elternzeit für die älteren Kinder unberücksichtigt geblieben wäre.

4: 2. Annahmegründe nach § 93a Abs. 2 BVerfGG liegen nicht vor. Der Verfassungsbeschwerde kommt weder grundsätzliche Bedeutung zu, noch ist ihre Annahme zur Durchsetzung der in § 90 Abs. 1 BVerfGG genannten Rechte angezeigt, da die Verfassungsbeschwerde jedenfalls unbegründet ist.

5: a) Eine Verletzung von Art. 3 Abs. 2 GG ist nicht ersichtlich. Zwar mögen mehr Frauen als Männer von dem nachteiligen Effekt der Berücksichtigung der über die Bezugszeit des Elterngeldes hinausgehenden Elternzeit bei Bestimmung des nach § 2 Abs. 7 Satz 5 BEEG zugrunde zulegenden Zeitraums betroffen sein. Dies ist jedoch auf die verbreitete familiäre Rollenverteilung zurückzuführen, der das BEEG gerade entgegenwirken will. Ausweislich der Gesetzgebungsmaterialien ist ein Ziel des Elterngeldes, zu einer partnerschaftlicheren Verteilung der Erziehungsaufgaben beizutragen (vgl. BTDrucks 16/1889, S. 15 f., 18, 23). Aufgrund der angegriffenen Regelung kann es für Eltern, die in den ersten Lebensjahren eine Betreuung ihrer Kinder innerhalb der Familie wünschen, attraktiv sein, dass auch der Vater mit der Wahrnehmung von Elternzeit die Kinderbetreuung zeitweilig übernimmt, damit die Mutter in den Beruf zurückkehren und Einkommen erwirtschaften kann, das bei der Berechnung eines neuen Elterngeldanspruches herangezogen werden kann. Eine Regelung, wie sie die Beschwerdeführerin begehrt, könnte dagegen einen durch Art. 3 Abs. 2 GG gerade nicht gebotenen Anreiz für das langfristige Ausscheiden eines Elternteils aus dem Berufsleben schaffen. Dass der Gesetzgeber, der gleichwohl auch längerfristige familienbedingte Auszeiten durch die Elternzeit ermöglicht, diese nicht auch finanziell über die Berechnung des Elterngeldes fördert, ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.

6: b) Eine Verletzung von Art. 3 Abs. 1 GG liegt ebenfalls nicht vor. Der Gesetzgeber war nicht verpflichtet, Monate, in denen der den Antrag auf Elterngeld stellende Elternteil aufgrund der Betreuung eines älteren Geschwisterkindes kein Einkommen erwirtschaftet hat, über § 2 Abs. 7 Satz 5 BEEG bei der Berechnung von Elterngeld unberücksichtigt zu lassen.

7: Der allgemeine Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) gebietet, alle Menschen vor dem Gesetz gleich zu behandeln. Dem Gesetzgeber ist damit nicht jede Differenzierung verwehrt. Er verletzt das Grundrecht vielmehr nur, wenn er eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten abweichend behandelt, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die Ungleichbehandlung rechtfertigen könnten (stRspr, vgl. BVerfGE 117, 272 <300 f.>). Die Bemessungsregelung des § 2 Abs. 7 Satz 5 BEEG führt dazu, dass Eltern, die über die Bezugszeit des Elterngeldes hinaus Elternzeit wahrnehmen, für ein weiteres Kind unter Umständen ein geringeres Elterngeld erhalten als Eltern, die nach der Bezugszeit des Elterngeldes für das vorherige Kind ein Einkommen erzielt haben.

8: Dies verstößt nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG. Aus dem allgemeinen Gleichheitssatz ergeben sich zwar umso engere Grenzen, je stärker sich die Ungleichbehandlung auf die Ausübung grundrechtlich geschützter Freiheiten nachteilig auswirken kann (BVerfGE 106, 166 <176>; 111, 176 <184>). Die Gewährung von Elterngeld mag Einfluss darauf haben, wie Eltern ihre grundrechtlich verankerte Erziehungsverantwortung wahrnehmen und das Leben in der Familie gestalten. Die Grenzen des allgemeinen Gleichheitssatzes sind mit der in § 2 Abs. 7 Satz 5 BEEG gewählten Regelung jedoch nicht überschritten. Der dem Gesetzgeber im Bereich der gewährenden Staatstätigkeit für die Abgrenzung der begünstigten Personengruppen grundsätzlich zukommende Gestaltungsspielraum (vgl. BVerfGE 99, 165 <178>; 106, 166 <175 f.>) besteht auch hinsichtlich der Ausgestaltung der Familienförderung (vgl. BVerfGE 87, 1 <35 f.>; 103, 242 <260>). Die Grenzen dieses Ausgestaltungsspielraums hat der Gesetzgeber gewahrt. Die Regelungen zur Bestimmung des für die Elterngeldberechnung heranzuziehenden Bemessungszeitraums gestalten den der gesamten Elterngeldregelung zugrunde liegenden Gedanken konsequent aus. Das Elterngeld hat einkommensersetzende Funktion. Während der Elternzeit erwirtschaftet der betreuende Elternteil kein ersatzfähiges Einkommen. Ein Einkommen dieses Ehegattens konnte die Erwerbssituation der Familie dementsprechend nicht prägen, sodass sich nach der Geburt eines weiteren Kindes das Familieneinkommen nicht aufgrund der neuen Betreuungssituation verschlechtern konnte. Zwar wurde während der Elternzeit die verfassungsrechtlich gemäß Art. 6 Abs. 2 GG geschützte Erziehung wahrgenommen. Eine Berücksichtigung dieser Tätigkeit gegenüber einer Person, die vor einer Geburt erwerbslos war, ohne Kinder zu betreuen, findet jedoch über den Geschwisterbonus statt, sodass eine verfassungsrechtlich unzulässige Gleichbehandlung unterschiedlicher Sachverhalte nicht gegeben ist. Der Gesetzgeber war darüber hinaus nicht verpflichtet, an früheres Einkommen anzuknüpfen.

9: c) Auch eine Verletzung von Art. 6 Abs. 1 GG ist nicht ersichtlich. Art. 6 Abs. 1 GG garantiert in seiner hier nicht betroffenen abwehrrechtlichen Funktion die Freiheit, über die Art und Weise der Gestaltung des ehelichen und familiären Zusammenlebens selbst zu entscheiden. Deshalb hat der Staat die Familiengemeinschaft sowohl im immateriell-persönlichen als auch im materiell-wirtschaftlichen Bereich in ihrer jeweiligen eigenständigen und selbstverantwortlichen Ausgestaltung zu respektieren. Demgemäß dürfen die Eltern ihr familiäres Leben nach ihren Vorstellungen planen und verwirklichen und insbesondere in ihrer Erziehungsverantwortung entscheiden, ob und in welchem Entwicklungsstadium das Kind überwiegend von einem Elternteil allein, von beiden Eltern in wechselseitiger Ergänzung oder von einem Dritten betreut werden soll (vgl. BVerfGE 99, 216 <231>). Neben dieser Pflicht, die von den Eltern im Dienst des Kindeswohls getroffenen Entscheidungen anzuerkennen und daran keine benachteiligenden Rechtsfolgen zu knüpfen, folgt aus Art. 6 Abs. 1 GG auch eine gewisse positive Verpflichtung des Staates, die Kinderbetreuung in der jeweils von den Eltern gewählten Form in ihren tatsächlichen Voraussetzungen zu ermöglichen und zu fördern (vgl. BVerfGE 99, 216 <234>). Mit der Einrichtung von Elterngeld und Elternzeit wird die Möglichkeit der Eigenbetreuung von Kindern bereits in beachtlichem Umfang gefördert. Zu einer weitergehenden Förderung der Kindesbetreuung innerhalb der Familie war der Gesetzgeber verfassungsrechtlich nicht verpflichtet.

10: Von einer weiteren Begründung wird nach § 93d Abs. 1 Satz 3 BVerfGG abgesehen.

11: Diese Entscheidung ist unanfechtbar.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 6

(1) Ehe und Familie stehen unter dem besonderen Schutze der staatlichen Ordnung.

(2) Pflege und Erziehung der Kinder sind das natürliche Recht der Eltern und die zuvörderst ihnen obliegende Pflicht. Über ihre Betätigung wacht die staatliche Gemeinschaft.

(4) Jede Mutter hat Anspruch auf den Schutz und die Fürsorge der Gemeinschaft.

Soldatengesetz - SG | § 40 Begründung des Dienstverhältnisses eines Soldaten auf Zeit

(2) Die Dauer der Berufung kann auf Grund freiwilliger Weiterverpflichtung innerhalb der Grenzen des Absatzes 1 verlängert werden.

(6) In die Dienstzeit wird der Wehrdienst eingerechnet, der in der Bundeswehr bis zur Berufung in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit geleistet worden ist.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 154

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.