Verwaltungsgericht Köln Urteil, 10. Juni 2015 - 21 K 5400/14

(1) Bevor ein Verbraucher seine Vertragserklärung abgibt, hat der Anbieter anderer öffentlich zugänglicher Telekommunikationsdienste als für die Bereitstellung von Diensten der Maschine-Maschine-Kommunikation genutzter Übermittlungsdienste dem Verbraucher folgende Informationen umfassend, klar und leicht zugänglich zur Verfügung zu stellen:

1.

die gemäß Anhang VIII Teil A der Richtlinie (EU) 2018/1972 zu erteilenden Informationen und

2.

Informationen über die Entschädigung der Endnutzer durch ihre Anbieter für den Fall, dass diese die Verpflichtungen zum Anbieterwechsel oder bei einer Rufnummernmitnahme nicht einhalten oder Kundendienst- und Installationstermine versäumen.

(2) Bevor ein Verbraucher seine Vertragserklärung abgibt, stellen Anbieter von Internetzugangsdiensten und öffentlich zugänglichen interpersonellen Telekommunikationsdiensten zusätzlich zu den Informationen nach Absatz 1 die Informationen nach Anhang VIII Teil B der Richtlinie (EU) 2018/1972 zur Verfügung.

(3) Betreiber öffentlicher Telekommunikationsnetze sind dazu verpflichtet, Anbietern öffentlich zugänglicher Telekommunikationsdienste die für die Erfüllung der Informationspflichten benötigten Informationen zur Verfügung zu stellen, wenn ausschließlich die Betreiber über diese Informationen verfügen.

(4) Die Bundesnetzagentur kann nach Beteiligung der betroffenen Verbände und der Unternehmen festlegen, welche Mindestangaben nach den Absätzen 1 und 2 erforderlich sind. Hierzu kann die Bundesnetzagentur die Anbieter öffentlich zugänglicher Telekommunikationsdienste, die nicht nur Übertragungsdienste für Dienste der Maschine-Maschine-Kommunikation bereitstellen, oder die Betreiber öffentlicher Telekommunikationsnetze verpflichten, Daten zum tatsächlichen Mindestniveau der Dienstequalität zu erheben, eigene Messungen durchzuführen oder Hilfsmittel zu entwickeln, die es dem Endnutzer ermöglichen, eigenständige Messungen durchzuführen. Die Bundesnetzagentur veröffentlicht jährlich auf ihrer Internetseite einen Bericht über ihre Erhebungen und Erkenntnisse, in dem insbesondere dargestellt wird, inwiefern

1.

die Anbieter von Internetzugangsdiensten die Informationen zur Verfügung stellen, die nach Absatz 2 und nach Artikel 4 Absatz 1 der Verordnung (EU) 2015/2120 erforderlich sind,

2.

erhebliche, kontinuierliche oder regelmäßig wiederkehrende Abweichungen zwischen der nach Satz 2 gemessenen Dienstequalität und den nach Artikel 4 Absatz 1 Unterabsatz 1 Buchstabe d der Verordnung (EU) 2015/2120 im Vertrag enthaltenen Angaben festgestellt wurden und

3.

Anforderungen und Maßnahmen nach Artikel 5 Absatz 1 Unterabsatz 1 Satz 2 der Verordnung (EU) 2015/2120 notwendig und wirksam sind.

(1) Der Eigentümer eines Grundstücks, das kein Verkehrsweg im Sinne des § 125 Absatz 1 Satz 2 ist, kann die Errichtung, den Betrieb und die Erneuerung von Telekommunikationslinien auf seinem Grundstück sowie den Anschluss der auf dem Grundstück befindlichen Gebäude an Netze mit sehr hoher Kapazität insoweit nicht verbieten, als

1.

auf dem Grundstück einschließlich der Gebäudeanschlüsse eine durch ein Recht gesicherte Leitung oder Anlage auch für die Errichtung, den Betrieb und die Erneuerung einer Telekommunikationslinie genutzt und hierdurch die Nutzbarkeit des Grundstücks nicht dauerhaft zusätzlich eingeschränkt wird,

2.

das Grundstück einschließlich der Gebäude durch die Benutzung nicht unzumutbar beeinträchtigt wird,

3.

das Grundstück im öffentlichen Eigentum steht, wie ein Verkehrsweg genutzt wird, ohne als solcher gewidmet zu sein (Wirtschaftsweg), und der Benutzung keine wichtigen Gründe der öffentlichen Sicherheit entgegenstehen oder

4.

das Grundstück im Eigentum eines Schienenwegebetreibers steht und die Sicherheit des Eisenbahnbetriebs hierdurch nicht beeinträchtigt wird.

(2) Der Eigentümer eines Grundstücks nach Absatz 1 kann dessen Überfahren nicht verbieten, wenn die Überfahrt zur Errichtung, zum Betrieb und zur Erneuerung von Telekommunikationslinien auf einem anderen Grundstück notwendig ist.

(3) Hat der Grundstückseigentümer eine Einwirkung nach Absatz 1 oder Absatz 2 zu dulden, so kann er von dem Betreiber der Telekommunikationslinie oder dem Eigentümer des Leitungsnetzes einen angemessenen Ausgleich in Geld verlangen, wenn durch die Errichtung, die Erneuerung oder durch Wartungs-, Reparatur- oder vergleichbare, mit dem Betrieb der Telekommunikationslinie unmittelbar zusammenhängende Maßnahmen eine Benutzung seines Grundstücks oder dessen Ertrag über das zumutbare Maß hinaus beeinträchtigt wird. Für eine erweiterte Nutzung zu Zwecken der Telekommunikation kann darüber hinaus ein einmaliger Ausgleich in Geld verlangt werden, sofern bisher keine Leitungswege vorhanden waren, die zu Zwecken der Telekommunikation genutzt werden konnten. Der Anspruch nach Satz 2 besteht nicht, wenn die erweiterte Nutzung ausschließlich zum Anschluss von Gebäuden auf dem genutzten Grundstück erfolgt oder wenn das Grundstück im öffentlichen Eigentum steht. Wird das Grundstück oder sein Zubehör durch die Ausübung der aus dieser Vorschrift folgenden Rechte beschädigt, hat der Betreiber oder der Eigentümer des Leitungsnetzes auf seine Kosten den Schaden zu beseitigen. § 840 Absatz 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs ist anzuwenden. Der Betreiber der Telekommunikationslinie oder der Eigentümer des Leitungsnetzes hat den Eigentümer des Grundstücks auf die Pflicht zur Duldung vor Einwirkung nach Absatz 1 oder Absatz 2 hinzuweisen.

(4) Soweit die Durchführung von nach Absatz 1 zu duldenden Maßnahmen nicht oder nur mit einem unverhältnismäßig hohen Aufwand möglich ist, können bestehende passive Netzinfrastrukturen Dritter unter den Voraussetzungen der §§ 138, 139 und 141 mitgenutzt werden.

(5) Beeinträchtigt die Ausübung der Nutzungsberechtigung nach § 125 für die Verlegung weiterer Telekommunikationslinien Belange des Umweltschutzes, der öffentlichen Gesundheit und Sicherheit oder der Städteplanung und Raumordnung, kann die Bundesnetzagentur nach Anhörung der beteiligten Kreise insoweit die Mitnutzung von Grundstücken anordnen, als dies für die berührten Belange für notwendig erachtet wird. § 128 Absatz 4 Satz 2 und 3 gilt entsprechend.

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 1., zu 2. und zu 4.. Die Beigeladene zu 3. trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

T a t b e s t a n d

Der Klägerin waren seit 1999 befristet bis zum 31. Dezember 2007 Frequenzen für 36 regionale Versorgungsgebiete aus den 2,6 GHz-Band zugeteilt worden, die sie zum Betrieb von Punkt-zu-Mehrpunkt-Richtfunkanlagen im festen Funkdienst berechtigten. Den Antrag der Klägerin, die ihr gewährten Frequenzzuteilungen bis zum 31. Dezember 2016 zu verlängern, hatte die Beklagte unter dem 04. November 2005 abgelehnt. Die daraufhin eingeleiteten, in erster Instanz erfolgreichen, in der Berufungsinstanz erfolglos gebliebenen Verpflichtungsrechtsstreite sind - nach Zurückverweisung durch das Bundesverwaltungsgericht - derzeit noch vor dem Berufungsgericht anhängig. Teile der der Klägerin ursprünglich zugeteilten Frequenzen aus dem 2,6 GHz-Band sind zwischenzeitlich aufgrund einer im Jahr 2010 durchgeführten Frequenzversteigerung der F. -Q.    N.         GmbH & Co. KG - der Rechtsvorgängerin der Beigeladenen zu 2. - und der U.          H.       H1.    & Co. OHG bis zum Jahr 2025 zugeteilt worden. Zu diesem Versteigerungsverfahren war die Klägerin nicht zugelassen worden. Ihre hiergegen erhobene Klage wies die Kammer durch Urteil vom 17. September 2014 - 21 K 1601/10 - ab; über den Antrag auf Zulassung der Revision gegen dieses Urteil hat das Bundesverwaltungsgericht - soweit ersichtlich - bisher nicht entschieden. Zudem hatte die Klägerin gegen die der Versteigerung von Frequenzen (u.a.) aus dem 2,6 GHz-Band zugrunde liegenden Regelungen der Entscheidungen der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur vom 19. Juni 2007 (BK 1-07/003-2) in der Fassung vom 07. April 2008 (BK 1-07/003) und vom 12. Oktober 2009 (BK 1a-09/002) Klagen erhoben, die sämtlich abgewiesen wurden. Mit Ausnahme der Urteile der Kammer vom 03. und 17. September 2014 - 21 K 4413/11 -(Klage gegen die Anordnung eines Vergabeverfahrens) und- 21 K 4414/11 - (Klage gegen die Anordnung, das Vergabeverfahren als Versteigerungsverfahren durchzuführen) sind diese Entscheidungen rechtskräftig; über die Anträge auf Zulassung der Revision gegen diese beiden Urteile hat das Bundesverwaltungsgericht - soweit ersichtlich - bisher ebenfalls noch nicht entschieden.

Die Beklagte duldet bzw. duldete es aufgrund eines zwischen ihr und der Klägerin geschlossenen Prozessvergleichs, dass die Klägerin die ihr ursprünglich zugeteilten Frequenzen aus dem 2,6 GHz-Band über den 31. Dezember 2007 hinaus solange nutzt, bis die derzeitigen Frequenzzuteilungsinhaber deren Nutzung aufnehmen.

Einen unter dem 01. August 2008 gestellten Antrag der Klägerin auf Zuteilung von Frequenzen in den Bereichen 890,1 bis 914,9 MHz und 835,1 bis 959,9 MHz hatte die Bundesnetzagentur durch Bescheid vom 25. August 2010 abgelehnt. Das Verfahren über den hiergegen erhobenen Widerspruch ist ausgesetzt. Frequenzen aus diesen Bereichen sind befristet bis zum 31. Dezember 2016 u.a. der F. -Q.    N.         H1.    & Co. KG und der U.          H.       H1.    & Co. OHG zugeteilt.

Im Juli 2013 zeigten die F. -Q.    und die U.          bei der Bundesnetzagentur ihre Absicht, zu fusionieren, an. In dem daraufhin von der Bundesnetzagentur eingeleiteten Verfahren zur Prüfung der Notwendigkeit von durch das Zusammenschlussvorhaben veranlassten frequenzregulatorischen Maßnahmen äußerte sich die Klägerin, deren Beiladung zu dem Verfahren durch Beschluss vom 27. Juni 2014 abgelehnt wurde, zu von der Bundesnetzagentur formulierten und öffentlich bekannt gemachten “telekommunikationsrechtlichen Kernfragen“ sowie “Eckpunkte(n) einer telekommunikationsrechtlichen Bewertung des Zusammenschlussvorhabens“ im Wesentlichen wie folgt: Da sämtliche Frequenzen an wettbewerblich unabhängige Unternehmen mit der Maßgabe des Fortbestands ihrer wettbewerblichen Unabhängigkeit vergeben worden seien, müsse im Falle der Fusion von F. -Q.    und U.          eine komplette Frequenzausstattung, jedenfalls aber das unterhalb von 1 GHz liegende zugeteilte, aber bisher nicht genutzte, gehortete Frequenzspektrum zurückgegeben werden. Sie - die Klägerin - sei in der Vergangenheit gegenüber den etablierten Mobilfunknetzbetreibern regelmäßig benachteiligt worden, indem ihr der Zugang zu benötigten Frequenzen verwehrt worden sei. Neben der von ihr beanspruchten Laufzeitverlängerung ihrer bisherigen Zuteilungen im 2,6 GHz-Band seien ihr Frequenzen aus dem 900 MHz- und dem 1800 MHz-Band zuzuteilen.

Durch Beschluss vom 04. Juli 2014 erteilte die Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur den Beigeladenen zu 1. und zu 2. die Erlaubnis, die Frequenzen beider Unternehmen nach Kontrollerwerb der Beigeladenen zu 1. über die Beigeladene zu 2. zu nutzen, jedoch (u.a.) mit der Maßgabe, dass beide Unternehmen verpflichtet werden, diejenigen Frequenzen in den Bereichen 900 MHz und 1800 MHz bis zum 31. Dezember 2015 zurückzugeben, für die sie zu diesem Zeitpunkt keine Zuteilung über das Jahr 2016 hinaus haben.

Gegen den Beschluss vom 04. Juli 2014 hat die Klägerin am 01. August 2014 Klage erhoben, zu deren Begründung sie im Wesentlichen vorträgt: Obwohl sie nicht Adressatin des angefochtenen Beschlusses sei, sei sie als Wettbewerberin der durch den Beschluss begünstigten Beigeladenen zu 1. und 2. klagebefugt. Denn die Regelung des § 55 Abs. 8 Telekommunikationsgesetz - TKG -, auf der der Beschluss beruhe, entfalte drittschützende Wirkung. Zudem sei sie - die Klägerin - durch den angefochtenen Beschluss betroffen im Sinne des Art. 4 Abs. 1 der Rahmenrichtlinie in der Auslegung, die diese Vorschrift durch den Gerichtshof der Europäischen Union erhalten habe. Die Entscheidung wirke sich nachteilig auf ihre Marktstellung aus, weil hierdurch zu ihren Lasten eine wettbewerbsverhindernde Hortung und Anhäufung von Nutzungsrechten an solchen Frequenzen genehmigt und verfestigt werde, die sie für ihren Geschäftsbetrieb benötige und beanspruchen könne, die aber von den Beigeladenen durchgängig nicht genutzt worden seien.

Die Klage sei auch begründet. Denn der angefochtene Beschluss sei formell rechtswidrig: Die Präsidentenkammer sei für die getroffene Entscheidung nicht zuständig; dadurch, dass sie gleichwohl entschieden habe, werde der Rechtsweg unter Verletzung von Art. 19 Abs. 4 Grundgesetz - GG - verkürzt. Zudem ergebe sich eine formelle Rechtswidrigkeit des Beschlusses daraus, dass ihre Beiladung zum Verwaltungsverfahren zu Unrecht abgelehnt worden sei. Ihr Beiladungsanspruch folge daraus, dass ihre Interessen durch die ausgesprochene Genehmigung der Übertragung der von den Beigeladenen zu 1. und zu 2. nicht genutzten, für sie aber notwendigen Frequenzen aus dem 2,6 GHz-Bereich unmittelbar berührt seien. Schließlich habe der angefochtene Beschluss nicht ohne öffentliche mündliche Verhandlung erlassen werden dürfen. Die aufgeführten Verfahrensfehler seien weder unbeachtlich noch heilbar. Auch die materiell-rechtlichen Voraussetzungen für eine Genehmigung der Frequenzübertragung seien nicht erfüllt. Die Beklagte habe zu keinem Zeitpunkt einen tatsächlichen Bedarf der Beigeladenen zu 1. und zu 2. und der weiteren Inhaber der Nutzungsrechte an den besagten Frequenzen festgestellt, und sie habe nicht überprüft, ob es zu einer tatsächlichen Aufnahme der Nutzung dieser Frequenzen durch die etablierten Mobilfunkunternehmen in den von der Klägerin versorgten Zuteilungsregionen gekommen ist. Die erteilte Genehmigung zur Nutzung der Frequenzen der Beigeladenen zu 1. und zu 2. nach deren Fusion verletze § 55 Abs. 8 Satz 3 TKG, der für eine solche Genehmigung voraussetze, dass eine Wettbewerbsverzerrung auf dem sachlich und räumlich relevanten Markt nicht zu besorgen ist. Die angegriffene Entscheidung fördere aber eine Anhäufung und Hortung von Frequenzen durch die Beigeladenen zu 1. und zu 2. und verfestige damit aktiv wettbewerbsverhindernde und wettbewerbsverzerrende Marktstrukturen zu ihren - der Klägerin - Lasten. Die Beklagte sei verpflichtet, die Genehmigung der Übertragung der gehorteten 2,6 GHz-Frequenzen zu versagen und diese Frequenzen den Beigeladenen zu 1. und zu 2. unverzüglich zu entziehen.

Die Klägerin beantragt,

den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 04. Juli 2014 - BK 1-13/002 - aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hält die Klage für unzulässig und unbegründet.

Die Klage sei unzulässig, weil der Klägerin das Rechtsschutzinteresse fehle und sie auch nicht klagebefugt sei. Die Klägerin scheine mit ihrer Klage die Voraussetzungen für einen Verlängerungsanspruch hinsichtlich des 2,6 GHz-Spektrums und einen Zuteilungsanspruch bezüglich 900 MHz-Spektrums außerhalb eines Vergabeverfahrens schaffen zu wollen. Dieses Ziel sei mit der erhobenen Anfechtungsklage nicht zu erreichen, weil im Falle eines Obsiegens die Frequenzen aus den genannten Bereichen weiterhin den Beigeladenen zu 1. und zu 2. zugeteilt blieben und auch nicht in einem Vergabeverfahren bzw. für eine Einzelzuteilung zur Verfügung stünden. Die Klägerin sei nicht klagebefugt, weil die Möglichkeit ihrer Verletzung in eigenen Rechten ausgeschlossen sei. Insbesondere entfalte § 55 Abs. 8 TKG in der vorliegend gegebenen Konstellation keine drittschützende Wirkung, da diese Norm nur frequenzregulatorisch bedingte Wettbewerbsverzerrungen erfasse; allgemeine wettbewerbsrechtliche Auswirkungen seien von der Bundesnetzagentur mangels Zuständigkeit nicht zu prüfen. Unter frequenzregulatorischen Aspekten könne eine Wettbewerbsverzerrung nur gegenüber solchen Unternehmen eintreten, die in einem Auswahlverfahren um die betreffenden Frequenznutzungsrechte unterlegen seien. Zu dieser Gruppe von Unternehmen gehöre die Klägerin mangels Teilnahme an einem Wettbewerb um die besagten Frequenznutzungsrechte nicht. Die Annahme der Klägerin, dass sämtliche frequenzregulatorischen Entscheidungen der Bundesnetzagentur drittschützende Wirkung entfalten, treffe nicht zu und finde auch in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts keine Stütze. Diese Annahme sei nur hinsichtlich solcher Entscheidungen berechtigt, die Dritte in ihrem Anspruch auf chancengleiche Teilnahme an einem Vergabeverfahren tangieren oder die die Vergabe von Frequenznutzungsrechten außerhalb eines solchen Verfahrens zum Gegenstand haben. Um solche Konstellationen gehe es hier nicht, weil die Klägerin nicht an einem Vergabewettbewerb teilgenommen habe. Auch aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union lasse sich eine Klagebefugnis der Klägerin nicht herleiten.

Die Klage sei auch unbegründet, weil der angefochtene Beschluss rechtmäßig sei und insbesondere nicht an den von der Klägerin beanstandeten Mängeln leide. Die Präsidentenkammer sei für den Erlass des Beschlusses zuständig gewesen, weil das Fusionsvorhaben zur Folge haben konnte, dass bisher knappe Frequenzen, für die ein aktueller Bedarf bestehe, verfügbar werden, und hiermit untrennbar die Frage nach einer möglichen Neuallokation dieser Frequenzen im Rahmen eines Vergabeverfahrens verbunden sei, für dessen Anordnung die Zuständigkeit der Präsidentenkammer begründet sei. Selbst wenn man aber deren Unzuständigkeit unterstelle, wäre ein solcher Mangel nach § 46 Verwaltungsverfahrensgesetz - VwVfG - unerheblich und führte auch nicht zu einer gegen Art. 19 Abs. 4 GG verstoßenden Verhinderung der Rechtsschutzmöglichkeiten der Klägerin. Auf ihre unterbliebene Beiladung zum Verwaltungsverfahren könne sich die Klägerin unabhängig davon, dass die gesetzlichen Voraussetzungen für ihre Beiladung nicht erfüllt gewesen seien, jedenfalls wegen § 46 VwVfG nicht mit Erfolg berufen. Ebenso wenig könne die Klägerin erfolgreich einwenden, dass vor Erlass des angefochtenen Beschlusses eine - von Rechts wegen ohnehin nicht gebotene - öffentliche mündliche Verhandlung nicht stattgefunden habe. Denn sie habe nicht zum Kreis der an dem Verfahren Beteiligten im Sinne von § 135 Abs. 3 Satz 1 TKG gehört. Die Klägerin werde durch den angegriffenen Beschluss auch nicht in ihren materiellen Rechten verletzt. Dieser Beschluss bewirke oder verfestige keine frequenzregulatorische Wettbewerbsverzerrung zu Lasten der Klägerin. Denn anzulegender Maßstab für die getroffene Entscheidung sei nicht gewesen, ob und in welchem Umfang die Beigeladenen das 2,6 GHz-Spektrum grundsätzlich effizient nutzen, sondern es sei zu prüfen gewesen, wie sich der Umstand, dass das dem Fusionsunternehmen nach dem Zusammenschluss zur Verfügung stehende Gesamtspektrum nicht im Bieterwettbewerb erworben wurde, auf eine effiziente Frequenzverteilung auswirkt. Zudem könne die Klägerin nicht von einer fusionsbedingten Diskriminierung betroffen sein, der durch frequenzregulatorische Maßnahmen zu begegnen sei. Denn dies setzte voraus, dass sie sich überhaupt einem Wettbewerb um die Vergabe entsprechender Frequenznutzungsrechte gestellt hat, was aber nicht der Fall gewesen sei.

Die Beigeladenen zu 1. und zu 2. beantragen,

die Klage abzuweisen.

Sie halten die Klage aus den von der Beklagten dargelegten Gründen für unzulässig und darüber hinaus für unbegründet. Die Voraussetzungen des § 55 Abs. 8 TKG für die im angefochtenen Beschluss erteilte Erlaubnis lägen vor. Insbesondere sei wegen der Akkumulation von Frequenzzuteilungen innerhalb des Fusionsunternehmens bzw. innerhalb ihres - der Beigeladenen zu 1. und zu 2. - Konzerns eine Wettbewerbsverzerrung nicht zu besorgen. Das habe die Europäische Kommission im durchgeführten Fusionskontrollverfahren festgestellt.

Die Beigeladene zu 3., die keinen Antrag stellt, tritt der Klage unter Wiederholung und Vertiefung des Vortrags der Beklagten entgegen. Ergänzend führt sie aus, dass die Klägerin auch nicht die Zulässigkeitsvoraussetzungen einer für die Verfolgung ihres eigentlichen Klageziels statthaften Konkurrentenverdrängungsklage erfülle. Denn es bestehe auch nach Verdrängung der Beigeladenen zu 1. und zu 2. aus ihren 2,6 GHz-Frequenznutzungsrechten nicht die Möglichkeit, dass die Klägerin selbst Inhaberin dieser Rechte werde.

Die Beigeladene zu 4. beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hält die Klage für unzulässig, weil es der Klägerin aus den von der Beklagten dargelegten Gründen am Rechtsschutzinteresse fehle und die Klägerin auch nicht klagebefugt sei.

Zwischen der U.          H.       H1.    & Co. oHG als herrschendem Unternehmen und der Beigeladenen zu 2. sind am 04. Februar 2015 ein Gewinnabführungsvertrag und ein Beherrschungsvertrag abgeschlossen worden (Eintragung im Handelsregister B des Amtsgerichts Düsseldorf - HRB 74152 - vom 17. Februar 2015).

Durch Urteil vom heutigen Tage - 21 K 5400/14 - hat die Kammer die auf die Feststellung gerichtete Klage der Klägerin, dass der ihre Beiladung zum Verwaltungsverfahren ablehnende Beschluss der Bundesnetzagentur vom 27. Juni 2014 - BK 1-13/002-a -, rechtswidrig ist, abgelehnt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakten des vorliegenden Verfahrens und des Verfahrens 21 K 5400/14 sowie der zum letztgenannten Verfahren und der zum Verfahren 21 K 4205/14 beigezogenen Verwaltungsvorgänge, die zum Gegenstand des vorliegenden Verfahrens gemacht worden sind, Bezug genommen.

F. n t s c h F. i d u n g s g r ü n d F.

Die Klage hat keinen Erfolg.

Sie ist unzulässig. Der Klägerin fehlt für das mit der Klage verfolgte Anfechtungsbegehren das erforderliche allgemeine Rechtsschutzbedürfnis. Ob dem an einem gerichtlichen Verfahren Beteiligten ein Rechtsschutzbedürfnis für den von ihm eingelegten Rechtsbehelf zur Seite steht, beurteilt sich nach dem konkreten, mit dem Rechtsmittel verfolgten Ziel,

Bundesverwaltungsgericht - BVerwG -, Urteil vom 29. Juni 1992- 6 C 11.92 -, Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 249 = Juris (dort Rn. 13).

Ziel der von der Klägerin erhobenen Anfechtungsklage ist die Aufhebung des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 04. Juli 2014 (§ 113 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -). Ein Erfolg ihrer Anfechtungsklage bewirkt die Beseitigung der im angefochtenen Beschluss der Bundesnetzagentur getroffenen Regelungen. Für dieses Ziel kann ein Rechtsschutzbedürfnis nicht anerkannt werden. Denn das allgemeine Rechtsschutzinteresse für eine Anfechtungsklage ist dann nicht gegeben, wenn mit der Klage eine Verbesserung der Rechtsstellung des Rechtsmittelführers nicht erreicht werden kann, wenn also die Inanspruchnahme des Gerichts sich als für die subjektive Rechtsstellung des Klägers zurzeit nutzlos darstellt.

Ständige Rechtsprechung, vgl. etwa BVerwG, Beschluss vom 27. Juli 2005 - 6 B 37.05 -, Juris (dort Rn. 6), unter Hinweis auf seine Entscheidungen vom 11. März 1992 - 5 B 32.92 -, Buchholz 310 § 40 VwGO Nr. 254 =Juris (dort Rn. 4), vom 17. Dezember 1980 - 6 C 139.80 -, Buchholz 448.0§ 26 WPflG Nr. 33 = Juris, und vom 28. August 1982 - 4 N 3.86 -, Buchholz 406.19 Nachbarschutz Nr. 74 = Juris (dort Rn. 18 f.).

Dabei muss die Nutzlosigkeit der Klage - gemessen an der von dem Kläger erstrebten Verbesserung seiner Rechtsstellung - außer Zweifel stehen,

BVerwG, Urteil vom 20. Oktober 2010 - 6 C 18.09 -, Buchholz 442.066 § 28 TKG Nr. 3 = Juris (dort Rn. 18) m.w.N..

Das ist hier der Fall. Denn eine Aufhebung der im angefochtenen Beschluss getroffenen Regelungen, d.h. der den Beigeladenen zu 1. und zu 2. (unter Ziffer 1. des Tenors) erteilten Erlaubnis der Frequenznutzung, der mit dieser Erlaubnis verbundenen Maßgaben (Ziffern 2. bis 4. des Tenors) sowie der Ablehnung der im Verwaltungsverfahren gestellten Anträge der Beigeladenen zu 3. und zu 4. (Ziffer 5. des Tenors) hätte keine Wirkung, die sich für die subjektive Rechtsstellung der Klägerin als nützlich erweisen würde.

Die Beseitigung der in Ziffer 1. des Beschlusstenors ausgesprochenen Erlaubnis hätte zur Folge, dass die Beigeladene zu 1. bzw. die mit ihr verbundene U.          H.       H1.    & Co. OHG und die Beigeladene zu 2. die ihnen jeweils zugeteilten Frequenznutzungsrechte weiterhin, jedoch jeweils nur für sich selbst, ausüben dürften. Eine Überlassung von Frequenzen zur gegenseitigen Nutzung dürfte der Beigeladenen zu 1. bzw. der mit ihr verbundenen U.          H.       H1.    & Co. OHG und der Beigeladenen zu 2. im Falle eines Erfolges der Anfechtungsklage nicht (mehr) gestattet sein, sofern die in Ziffer 1. des Beschlusstenors u.a. mit der Maßgabe einer vorzeitigen Rückgabe bestimmter Frequenzen ausgesprochene Erlaubnis sich auf eine solche Frequenzüberlassung beziehen sollte. Dass der Wegfall der Möglichkeit der Überlassung von Frequenzen in irgendeiner Weise für die subjektive Rechtsstellung der Klägerin zurzeit nützlich wäre, ist nicht erkennbar.

Insbesondere wäre die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses für die wettbewerbliche Stellung der Klägerin nicht von Nutzen. Die Klägerin war und ist in der Zeit der Verwirklichung des hier inmitten stehenden Unternehmenszusammenschlusses nicht Inhaberin von Nutzungsrechten an Frequenzen aus denjenigen Frequenzbereichen, denen die Frequenzen angehören, deren Zuteilungsnehmer die Beigeladene zu 1. bzw. die U.          H.       H1.    & Co. OHG und die Beigeladene zu 2. sind und hinsichtlich derer der angefochtene Beschluss Regelungen trifft. Im für die - auch prognostisch vorzunehmende -frequenzregulatorische Beurteilung des Zusammenschlussvorhabens maßgebenden Zeitpunkt des Erlasses des Beschlusses vom 04. Juli 2014,

vgl. zum maßgebenden Beurteilungszeitpunkt bei Drittanfechtungsklagen: BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2011 - 6 C 2.10 -, Buchholz 442.066 § 55 TKG Nr. 3 = Juris (dort Rn. 34),

konnte die Klägerin deshalb von einer fusionsbedingten Änderung der relativen Anteile an diesen für das Angebot von Mobilfunkdiensten zugeteilten Frequenzspektren nicht nachteilig betroffen sein; eine Aufhebung des Beschlusses kann dementsprechend nicht dergestalt für die Rechtsposition der Klägerin nützlich sein, dass eine durch ihn bewirkte Beeinträchtigung ihrer Rechte beseitigt wird. Entsprechendes gilt in Ansehung des Umstandes, dass die Frequenzausstattung der fusionierenden Unternehmen nicht (mehr) das Ergebnis eines chancengleichen und diskriminierungsfreien Vergabeverfahrens ist, sondern auf ihrem ihre gegenseitige wettbewerbliche Unabhängigkeit beseitigenden Zusammenschluss bzw. darauf beruht, dass die beabsichtigte Übertragung der Frequenznutzungsrechte der F. -Q.    auf die U.          vollzogen wird. Denn die Klägerin hat keine Frequenzen aus den hier in Rede stehenden Frequenzbereichen im Wege eines chancengleich und diskriminierungsfrei ausgestalteten Vergabeverfahrens, in dem sie sich gegen Mitbewerber durchgesetzt hätte, erworben.

Ob eine Verbesserung der Rechtsstellung durch die begehrte Aufhebung des angefochtenen Beschlusses angenommen werden könnte, wenn die Klägerin Diensteangebote auf demselben sachlich und räumlich relevanten Markt wie die Beigeladenen bereitstellen würde, kann dahinstehen. Denn die Klägerin bietet keine Dienste oder Leistungen an, die dem sachlich und räumlich relevanten Markt, auf dem die Beigeladenen agieren, zuzuordnen sind. Mit den Frequenzen, hinsichtlich derer im Beschluss vom 04. Juli 2014 Regelungen getroffen worden sind, wird ein bundesweites Angebot von Mobilfunkdiensten bereitgestellt. Solche bundesweiten Dienste bietet die Klägerin nicht an (und hat sie in der Vergangenheit auch nicht angeboten). Zwar mögen ihre Endkundenangebote in der Sache zumindest teilweise denjenigen der Beigeladenen gleichartig sein; ihre Diensteangebote sind aber jedenfalls einem anderen räumlich relevanten Markt zuzuordnen. Die Frequenzen aus dem 2,6 GHz-Band, die (auch) Gegenstand der Regelung des angefochtenen Beschlusses sind, ermöglichten der Klägerin während der Zeit, für die sie ihr zugeteilt waren (1999 bis 2007), nach den ihnen zugrunde liegenden Nutzungsbedingungen lediglich eine regionale, nicht eine bundesweite Nutzung. Dass die Klägerin nach den Angaben ihrer Vertreter in der mündlichen Verhandlung einen Teil dieser Frequenzen trotz Ablaufs der Zuteilungsdauer (31. Dezember 2007) bis heute (mit Duldung der Bundesnetzagentur) nutzt und dass zwischenzeitlich eine Flexibilisierung der Frequenznutzungsbedingungen erfolgt ist, die es erlaubt, (u.a.) die Frequenzen aus dem 2,6 GHz-Bereich technologieneutral für drahtlose Netzzugänge zum (bundesweiten) Angebot von Telekommunikationsdiensten zu nutzen, führt ebenfalls nicht zur Annahme, dass die Aufhebung des angegriffenen Beschlusses für die rechtliche Stellung der Klägerin nützlich ist. Denn abgesehen davon, dass die Klägerin nicht geltend macht, dass sie mittels dieser geduldeten Frequenznutzung ein Angebot von bundesweiten Mobilfunkdiensten verwirklicht, dürfte sie hierzu auch nicht berechtigt sein, weil die Duldung der Frequenznutzung über deren Befristung hinaus nicht weiter reichen kann als die mit der ursprünglichen Frequenzzuteilung vermittelte, nur das Angebot regionaler Funkdienste - nicht bundesweite Mobilfunkdienste - umfassende Nutzungsberechtigung selbst.

Die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses führte auch nicht deshalb zu einer Verbesserung der Rechtsstellung der Klägerin, weil damit eine durch diesen Beschluss bewirkte sonstige Beeinträchtigung ihrer Rechte beseitigt würde. Insbesondere haben die im Beschluss vom 04. Juli 2014 getroffenen Regelungen keine nachteiligen Auswirkungen auf die prozess- bzw. verfahrensrechtliche Stellung der Klägerin in ihren im Tatbestand aufgeführten noch nicht rechtskräftig abgeschlossenen Klageverfahren und im ausgesetzten Widerspruchsverfahren um die Zuteilung von Frequenzen aus dem 900 MHz-Spektrum. Fehlt eine solche vom angegriffenen Beschluss ausgehende nachteilige Wirkung, kann dessen Aufhebung der Klägerin insoweit auch keinen Nutzen bringen.

Für die Beurteilung des Vorliegens eines Rechtsschutzinteresses kommt es entgegen der Auffassung der Klägerin nicht darauf an, ob § 55 Abs. 8 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 bis 4 TKG i. V. m. § 55 Abs. 1 Satz 3, Abs. 5 TKG im Lichte von Art. 4 Abs. 1, Art. 9 b der Richtlinie 2002/21/EG vom 07. März 2002 (Rahmenrichtlinie - RRL -) in der Fassung des Art. 1 Nr. 4 Buchst. a) der Richtlinie 2009/140/EG vom 25. November 2009 sowie Art. 5 Abs. 6 der Richtlinie 2002/20/EG vom 07. März 2002 (Genehmigungsrichtlinie- GRL -) in der Fassung des Art. 3 Nr. 3 der Richtlinie 2009/140/EG vom 25. November 2009 dahingehend auszulegen ist, dass die Klägerin als Marktteilnehmerin und Wettbewerberin aufgrund der durch die angefochtene Entscheidung der nationalen Regulierungsbehörde erfolgenden Berührung ihrer Interessen an den streitgegenständlichen Verwaltungsverfahren zur Wahrung ihrer Rechte zu beteiligen gewesen wäre und in einem nachfolgenden verwaltungsgerichtlichen Überprüfungsverfahren wegen Betroffenheit in ihren Rechten klagebefugt ist und für sich ein Rechtsschutzinteresse geltend machen kann. Ungeachtet dessen, dass hier offen bleiben kann, ob der Klägerin die Klagebefugnis zur Seite steht, ist es zur Beurteilung des Rechtsschutzinteresses der Klägerin nicht geboten, die aufgeworfenen Frage durch die beantragte Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union einer Klärung zuzuführen.

Der Grundsatz, dass einer Klage das allgemeine Rechtsschutzinteresse fehlt, wenn der Rechtsmittelführer im Falle seines Obsiegens eine Verbesserung seiner subjektiven Rechtsstellung nicht erreichen kann und sich die Inanspruchnahme des Gerichts für ihn derzeit als nutzlos darstellt, ist eine innerstaatliche verwaltungsprozessuale Regel, die der Gerichtshof grundsätzlich zu respektieren hat. Nach seiner ständigen Rechtsprechung,

vgl. aus jüngerer Zeit etwa Urteil vom 12. Februar 2015 - C-567/13 -, NJW 2015, 1291 = Juris (dort Rn. 41 f. mit weiteren Nachweisen),

ist es in Ermangelung einer einschlägigen Unionsregelung nach dem Grundsatz der Verfahrensautonomie der Mitgliedstaaten jeweils Sache von deren innerstaatlichem Recht, die Verfahrensmodalitäten für Klagen zu regeln, die den Schutz der dem Einzelnen aus dem Unionsrecht erwachsenden Rechte gewährleisten sollen. Dabei dürfen die Verfahrensmodalitäten für solche Klagen nicht weniger günstig ausgestaltet sein als die für entsprechende innerstaatliche Klagen (Grundsatz der Gleichwertigkeit) und die Ausübung der durch die Rechtsordnung der Europäischen Union verliehenen Rechte nicht praktisch unmöglich machen oder übermäßig erschweren (Grundsatz der Effektivität). Da nichts dafür ersichtlich ist, dass die Anwendung der hier in Rede stehenden allgemeinen verwaltungsprozessualen Voraussetzungen für die Zuerkennung eines Rechtsschutzinteresses den Grundsätzen der Gleichwertigkeit und Effektivität nicht genügt, war dem Antrag, das Verfahren zwecks Einholung einer Vorabentscheidung des Gerichtshofs zu der von der Klägerin aufgeworfenen Frage auszusetzen, nicht zu entsprechen.

Ungeachtet ihrer Unzulässigkeit ist die Klage aber auch unbegründet. Denn der angefochtene Beschluss der Bundesnetzagentur vom 04. Juli 2014 verletzt die Klägerin nicht im Sinne von § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO in ihren Rechten.

Da die Klägerin nicht selbst Adressatin der im angefochtenen Beschluss getroffenen Anordnungen und Regelungen ist, setzt die Annahme einer Rechtsverletzung voraus, dass die Vorschriften, auf die der Beschluss gestützt ist, (zumindest auch) den Schutz Dritter bezwecken, und dass die Klägerin zum Kreis dieser drittgeschützten Personen gehört. Das ist indessen nicht der Fall.

Dem angegriffenen Beschluss liegt ausweislich seiner Begründung das “frequenzregulatorische Prüfprogramm“ des § 55 Abs. 1 Satz 3 sowie Abs. 7 und 8 TKG, des § 63 Abs. 1 TKG sowie des § 52 i.V.m. § 2 TKG zugrunde. Diese Vorschriften entfalten unter den hier vorliegenden Umständen keine drittschützende Wirkung zugunsten der Klägerin.

Dies gilt zunächst für § 55 Abs. 1 Satz 3 TKG, wonach die Frequenzzuteilung diskriminierungsfrei auf der Grundlage nachvollziehbarer und objektiver Verfahren erfolgt. Die drittschützende Wirkung, die dieses Diskriminierungsverbot entfaltet, ist zum einen auf den Bereich eines nach § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG angeordneten Vergabeverfahrens für denjenigen beschränkt, der sich an der Frequenzvergabe beteiligt oder beteiligen will und sich auf seinen Anspruch auf chancengleiche Teilnahme beruft,

BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2011 - 6 C 2.10 -, a.a.O. = Juris(dort Rn. 15).

Der angefochtene Beschluss ist indessen nicht innerhalb eines nach § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG angeordneten Vergabeverfahrens ergangen. Zwar verfolgt die Bundesnetzagentur mit ihm auch den Zweck, diejenigen Frequenzen für eine Neuvergabe verfügbar zu machen, hinsichtlich derer sie eine durch das Zusammenschlussvorhaben bewirkte Verletzung des Gebots der Diskriminierungsfreiheit der Frequenzzuteilung erkannt hat. Die hierzu in Ziffer 2. des Tenors des angefochtenen Beschlusses ausgesprochene Verpflichtung zur vorzeitigen Rückgabe von Frequenzen ist jedoch keine Entscheidung innerhalb eines Vergabeverfahrens nach § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG, sondern eine vorgelagerte Maßnahme, die auf die Herstellung der Verfügbarkeit von Frequenzen für ein nachgelagertes Vergabeverfahren gerichtet ist. Die im Übrigen den Beigeladenen zu 1. und zu 2. erteilte Erlaubnis zur Frequenznutzung (Ziffer 1. des Beschlusstenors), gegen die sich die Anfechtungsklage ebenfalls richtet, stellt eine Vergabeentscheidung im Sinne von § 55 Abs. 1 Satz 3 TKG nicht dar. Denn eine derartige Vergabeentscheidung könnte sich allein auf solche Frequenzen beziehen, die für eine Vergabe zur Verfügung stehen. Das ist bei zugeteilten Frequenznutzungsrechten, deren Laufzeit noch andauert und deren Überlassung einem anderen Unternehmen erlaubt wird, nicht der Fall.

§ 55 Abs. 1 Satz 3 TKG entfaltet Drittschutz zum anderen für einen Marktteilnehmer, der gegenüber einer von der Bundesnetzagentur außerhalb eines Vergabeverfahrens ausgesprochenen Einzelzuteilung von Frequenzen auf der Durchführung eines chancengleichen Vergabeverfahrens besteht.

BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2011 - 6 C 2.10 -, a.a.O. = Juris (dort Rn. 15).

Die hier angefochtene Erlaubnis (Ziffer 1. des Beschlusstenors) ist nach dem zuvor Gesagten keine solche anderweitige Zuteilung (verfügbarer) Frequenzen.

Aus demselben Grunde könnte sich die Klägerin auch nicht mit Erfolg auf die drittschützende Wirkung des § 55 Abs. 5 Satz 1 TKG,

vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 01. September 2009 - 6 C 4.09 -, Buchholz 442.066 § 55 TKG Nr. 1 = Juris (dort Rn. 15),

berufen.

Soweit der angefochtene Beschluss ferner auf die §§ 55 Abs. 8 und 63 Abs. 1 TKG Bezug nimmt, kann auf sich beruhen, ob diesen Vorschriften deshalb, weil sie Handlungsbefugnisse der Bundesnetzagentur eröffnen, die (u.a.) an das Vorliegen bzw. Nichtvorliegen einer (zu besorgenden bzw. wahrscheinlichen) Wettbewerbsverzerrung (§ 55 Abs. 8 Satz 3 und § 63 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 und Nr. 4 TKG) anknüpfen, grundsätzlich eine drittschützende Wirkung zuerkannt werden kann. Denn die Klägerin gehört unter den Umständen, die dem Verfahren vor der Präsidentenkamer und der von ihr getroffenen Entscheidung zugrunde gelegen haben, nicht zum Kreis derer, die durch die genannten Vorschriften vor den nachteiligen Folgen einer Wettbewerbsverzerrung geschützt werden soll.

Diese Umstände sind dadurch gekennzeichnet, dass Anlass für das Verfahren vor der Präsidentenkammer der beabsichtigte Kontrollerwerb der U.          über die F. -Q.    und die damit einhergehende Aggregation von Frequenznutzungsrechten bei miteinander verbundenen Unternehmen gewesen ist. Dabei war der Verfahrensgegenstand im Hinblick auf die ausschließliche Zuständigkeit der Europäischen Kommission für die Prüfung, ob durch die Fusion wirksamer Wettbewerb im Gemeinsamen Markt oder in einem wesentlichen Teil desselben erheblich behindert würde [vgl. Art. 2 Abs. 2 und 3, 21 Abs. 2 und 3 der Verordnung (EG) Nr. 139/2004 des Rates vom 20. Januar 2004 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen], von vornherein auf die Prüfung des Fortbestehens einer effizienten (und störungsfreien) Frequenznutzung sowie auf die Frage beschränkt, ob Wettbewerbsverzerrungen (nur) in dem Sinne zu besorgen bzw. wahrscheinlich sind, dass die Nutzbarkeit bzw. der Erwerb der Frequenzausstattung des Fusionsunternehmens - anders als die Frequenzausstattung der übrigen in demselben sachlichen und räumlichen Markt agierenden Mobilfunknetzbetreiber - nicht das Ergebnis eines chancengleich und diskriminierungsfrei ausgestalteten Vergabeverfahrens ist, sondern aufgrund der gesellschaftsrechtlichen Verflechtung der beiden die betroffenen Frequenznutzungsrechte haltenden beteiligten Unternehmen (unter gleichzeitigem Wegfall ihrer wettbewerblichen Unabhängigkeit) bzw. durch die beabsichtigte Übertragung der Inhaberschaft an den Frequenznutzungsrechten bewirkt wird. In Ansehung dessen kann die Anwendung von § 55 Abs. 8 Satz 3 und § 63 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 und 4 TKG im vorliegenden unter den dem Beschluss vom 04. Juli 2014 zugrunde liegenden Umständen nur zugunsten solcher Unternehmen wirken, die als Wettbewerber der fusionierenden Unternehmen Frequenznutzungsrechte aufgrund eines chancengleichen und diskriminierungsfreien Verfahrens zur Vergabe von Frequenzen aus den betroffenen Frequenzbereichen erworben haben. Denn anders als bei diesen Unternehmen ist der Umfang der Frequenzausstattung der zusammengeschlossenen bzw. miteinander verbundenen Beigeladenen zu 1. und zu 2. nicht das Ergebnis eines chancengleich ausgestalteten Vergabeverfahrens, sondern beruht auf ihrer gesellschaftsrechtlichen Verflechtung bzw. - künftig - auf der Übertragung von Frequenznutzungsrechten.

Die Klägerin hat nicht aufgrund einer Teilnahme an einem Vergabeverfahren Frequenzen erworben, hinsichtlich derer im angefochtenen Beschluss eine Nutzungserlaubnis erteilt worden ist. Sie gehört damit nicht zum Kreis derjenigen Dritten, die von der fusionsbedingten Umverteilung der Frequenznutzungen unmittelbar in einer eigenen Rechtsposition nachteilig betroffen ist. Daran ändert nichts, dass die Klägerin einen Antrag auf Verlängerung der ihr befristet bis zum 31. Dezember 2007 zugeteilten Frequenznutzungsrechte aus dem 2,6 GHz-Bereich gestellt hat, dessen Ablehnung noch nicht bestandskräftig ist, und dass Nutzungsrechte für eben diese Frequenzen von der Erlaubnis in Ziffer 1. des Tenors des angefochtenen Beschlusses umfasst sind. Dies genügt für die Annahme einer Rechtsverletzung i.S.v. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO ebenso wenig wie der Umstand, dass über die Klagen der Klägerin gegen die (u.a.) die Zuteilung dieser Frequenzen betreffende Anordnung eines Vergabeverfahrens und gegen die Anordnung, dieses Vergabeverfahren als Versteigerungsverfahren durchzuführen, sowie über ihre Klage gegen die Versagung ihrer Zulassung zu der im Jahr 2010 durchgeführten Versteigerung dieser Frequenzen noch nicht rechtskräftig entschieden ist.

Die Klägerin ist durch den angegriffenen Beschluss auch nicht in eigenen aus dem Unionsrecht herleitbaren Rechten verletzt. Insoweit liegt insbesondere eine Beeinträchtigung der Klägerin in den von ihr als verletzt gerügten Bestimmungen des Art. 5 Abs. 6 GRL und des Art. 9 b RRL nicht vor. Denn die Klägerin kann einen diesen Vorschriften möglicherweise innewohnenden Drittschutz jedenfalls nicht für sich beanspruchen. Die Annahme eines solchen Drittschutzes setzt voraus, dass die Entscheidung der nationalen Regulierungsbehörde in einem Verfahren ergeht, das dem Schutz des Wettbewerbs dient, und dass die fragliche Entscheidung geeignet ist, sich auf die Marktstellung des Unternehmens auszuwirken.

EuGH, Urteil vom 22. Januar 2015 - C-282/13 -, MMR 2015, 197 = Juris (dort Rn.39).

Der Gerichtshof hat in der zitierten Entscheidung den genannten unionsrechtlichen Bestimmung drittschützende Wirkung (nur) zugunsten solcher Wettbewerber beigemessen, die Inhaber von Frequenznutzungsrechten sind, wenn durch eine Entscheidung der Regulierungsbehörde die Funkfrequenzausstattungen konkurrierender Unternehmen anteilig verändert werden. In einer solchen Lage hat sich die Klägerin indessen nicht befunden. Denn sie bietet - wie oben ausgeführt und näher begründet - keine Leistungen an, die dem relevanten Markt, auf dem die Beigeladenen agieren, zuzuordnen sind. Die Beigeladenen zu 1. und zu 2., an die die Regelungen des angefochtenen Beschlusses (mit Ausnahme von Ziffer 5. des Beschlusstenors, die hier nicht von Belang ist) unmittelbar gerichtet sind, stehen der Klägerin nicht als konkurrierende Unternehmen gegenüber.

Auch im Übrigen ist nicht erkennbar, dass der angefochtene Beschluss eine (zumindest auch) den Schutz der Klägerin als Drittbetroffene bezweckende Vorschrift verletzt. Insbesondere folgt eine Rechtsverletzung der Klägerin nicht daraus, dass ihr Antrag auf Beiladung zum Verfahren vor der Präsidentenkammer abgelehnt worden ist. Denn der Klägerin stand, wie die Kammer durch Urteil vom heutigen Tage - 21 K 5400/14 - entschieden hat, ein Anspruch auf Beiladung nicht zu. Entsprechendes gilt hinsichtlich der Rüge der Klägerin, dass die Präsidentenkammer entgegen § 135 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 1 TKG eine öffentliche mündliche Verhandlung nicht durchgeführt habe. Selbst wenn man unterstellte, dass Dritte, die - wie die Klägerin - nicht Beteiligte des Beschlusskammerverfahrens sind, aus dem Unterlassen einer öffentlichen mündlichen Verhandlung eine Verletzung in eigenen Rechten herleiten können, kann unter den vorliegend gegebenen Umständen eine Rechtsverletzung der Klägerin nicht angenommen werden. Denn eine Rechtsverletzung der Klägerin könnte nur darin bestehen, dass ihr die durch eine öffentliche mündliche Verhandlung bezweckte Möglichkeit, sich in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht zu dem Gegenstand des Beschlusskammerverfahrens gegenüber der Beschlusskammer und den Verfahrensbeteiligten mündlich zu äußern, verwehrt worden wäre. Davon kann jedoch bei dem dem angefochtenen Beschluss zugrunde liegenden Verfahren vor der Präsidentenkammer, in dem eine öffentliche “mündliche Anhörung“ durchgeführt worden ist, die inhaltlich einer öffentlichen mündlichen Verhandlung entsprochen hat, nicht die Rede sein. Denn die Klägerin war mit mehreren Vertretern an der “mündlichen Anhörung“ beteiligt und hat die Gelegenheit, sich zu äußern, wahrgenommen. Weitergehende oder effektivere Gehörsrechte als die, die sie in der “mündlichen Anhörung“ hat ausüben können, hätten der Klägerin bei einer öffentlichen mündlichen Verhandlung nicht zugestanden.

Dem Antrag der Klägerin, ihr in Ansehung des Inhalts der Erörterungen in der mündlichen Verhandlung vor der Kammer eine mindestens vierwöchige Frist zu weiterem schriftsätzlichen Vortrag zu gewähren, war nicht zu entsprechen. Anlass für diesen Antrag waren die Angaben der Beigeladenen zu 2., dass es nach dem Erlass des angegriffenen Beschlusses vom 04. Juli 2014 innerhalb der Unternehmensgruppe von F. -Q.    zur Übertragung von Frequenznutzungsrechten auf die Beigeladene zu 2. bzw. deren Rechtsvorgängerin [F. -Q.    N.         H1.    & Co. KG (Handelsregister A des Amtsgerichts Düsseldorf HRA 22776)] gekommen war, denen die Beklagte nach § 55 Abs. 8 TKG zugestimmt hatte. Diese Übertragungen von Frequenznutzungsrechten und die hierzu erteilten Zustimmungen sind für die hier getroffene Entscheidung ohne rechtserhebliche Bedeutung. Insofern war die Gewährung eines Schriftsatznachlasses daher nicht geboten.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, der Klägerin die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 1., zu 2. und zu 4. aufzuerlegen. Denn diese Beigeladenen haben die Abweisung der Klage beantragt und sich damit einem eigenen Kostenrisiko ausgesetzt (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO). Der Klägerin auch die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 3. aufzuerlegen, ist unbillig, weil sie keine Sachanträge gestellt und damit ein eigenes Kostenrisiko vermieden hat.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §167 Abs. 2, Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. § 709 Zivilprozessordnung.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen der §§ 135 Satz 3, 132 Abs. 2 VwGO für eine Zulassung der wegen § 135 Satz 1 VwGO i.V.m. § 137 Abs. 3 Satz 1 TKG zulassungsbedürftigen Revision nicht vorliegen.

(1) Soweit der Verwaltungsakt rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, hebt das Gericht den Verwaltungsakt und den etwaigen Widerspruchsbescheid auf. Ist der Verwaltungsakt schon vollzogen, so kann das Gericht auf Antrag auch aussprechen, daß und wie die Verwaltungsbehörde die Vollziehung rückgängig zu machen hat. Dieser Ausspruch ist nur zulässig, wenn die Behörde dazu in der Lage und diese Frage spruchreif ist. Hat sich der Verwaltungsakt vorher durch Zurücknahme oder anders erledigt, so spricht das Gericht auf Antrag durch Urteil aus, daß der Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat.

(2) Begehrt der Kläger die Änderung eines Verwaltungsakts, der einen Geldbetrag festsetzt oder eine darauf bezogene Feststellung trifft, kann das Gericht den Betrag in anderer Höhe festsetzen oder die Feststellung durch eine andere ersetzen. Erfordert die Ermittlung des festzusetzenden oder festzustellenden Betrags einen nicht unerheblichen Aufwand, kann das Gericht die Änderung des Verwaltungsakts durch Angabe der zu Unrecht berücksichtigten oder nicht berücksichtigten tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse so bestimmen, daß die Behörde den Betrag auf Grund der Entscheidung errechnen kann. Die Behörde teilt den Beteiligten das Ergebnis der Neuberechnung unverzüglich formlos mit; nach Rechtskraft der Entscheidung ist der Verwaltungsakt mit dem geänderten Inhalt neu bekanntzugeben.

(3) Hält das Gericht eine weitere Sachaufklärung für erforderlich, kann es, ohne in der Sache selbst zu entscheiden, den Verwaltungsakt und den Widerspruchsbescheid aufheben, soweit nach Art oder Umfang die noch erforderlichen Ermittlungen erheblich sind und die Aufhebung auch unter Berücksichtigung der Belange der Beteiligten sachdienlich ist. Auf Antrag kann das Gericht bis zum Erlaß des neuen Verwaltungsakts eine einstweilige Regelung treffen, insbesondere bestimmen, daß Sicherheiten geleistet werden oder ganz oder zum Teil bestehen bleiben und Leistungen zunächst nicht zurückgewährt werden müssen. Der Beschluß kann jederzeit geändert oder aufgehoben werden. Eine Entscheidung nach Satz 1 kann nur binnen sechs Monaten seit Eingang der Akten der Behörde bei Gericht ergehen.

(4) Kann neben der Aufhebung eines Verwaltungsakts eine Leistung verlangt werden, so ist im gleichen Verfahren auch die Verurteilung zur Leistung zulässig.

(5) Soweit die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, spricht das Gericht die Verpflichtung der Verwaltungsbehörde aus, die beantragte Amtshandlung vorzunehmen, wenn die Sache spruchreif ist. Andernfalls spricht es die Verpflichtung aus, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden.

Tenor

Ziffern 1. und 2. des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 04. Juli 2014 - BK 1-13/002 - und Ziffern 1. und 2. der Entscheidung der Bundesnetzagentur vom 07. Oktober 2014 - BK 1-13/002 - werden aufgehoben.

Die Klage im Übrigen wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt ein Drittel, die Beklagte trägt zwei Drittel der Kosten des Verfahrens. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.

Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird zugelassen.

T a t b e s t a n d

Die Klägerin, die Beigeladenen und die U1.          H1.       GmbH & Co. OHG sind Inhaber von Frequenznutzungsrechten, mittels derer sie Mobilfunkdienste anbieten.

Die seit dem 26. Januar 2015 im Handelsregister B des Amtsgerichts Düsseldorf HRB ..... eingetragene Klägerin ist im Wege des Formwechsels aus der F. -Q.    N.         GmbH & Co. KG (Handelsregister A des Amtsgerichts Düsseldorf HRA .....) hervorgegangen. Diese war am 03. Dezember 2013, seinerzeit zunächst firmierend als F. -Q.    U.          GmbH & Co. KG, ins Handelsregister eingetragen worden. Deren persönlich haftende Gesellschafterin war die F. -Q.    N.         Geschäftsführungs GmbH (Handelsregister B des Amtsgerichts Düsseldorf HRB .....), einzige Kommanditistin die (zwischenzeitlich in L.   N1.      H.       GmbH & Co. KG umfirmierte) F. -Q.    N.         GmbH & Co. KG (Handelsregister A des Amtsgerichts Düsseldorf HRA .....).

Die Konzerndachgesellschaft der Unternehmen der F. -Q.    -Gruppe und die U1.          Deutschland Holding AG hatten im Jahr 2013 eine Vereinbarung getroffen, aufgrund derer U1.          die Kontrolle über F. -Q.    verschafft wird. Im Vorfeld des beabsichtigten Zusammenschlusses übertrug die (vormalige) F. -Q.    N.         GmbH & Co. KG (Handelsregister A des Amtsgerichts Düsseldorf HRA .....) mit Wirkung vom 23. Juni 2014 im Wege der Umwandlung durch Ausgliederung sämtliche Aktiva einschließlich sämtlicher ihr zugeteilten Nutzungsrechte an Mobilfunkfrequenzen auf die F. -Q.    U.          GmbH & Co. KG (Handelsregister A des Amtsgerichts Düsseldorf HRA .....), die mit Wirkung vom selben Tage die Firma F. -Q.    N.         GmbH & Co. KG führt.

Die auf die F. -Q.    N.         GmbH & Co. KG übergegangenen Frequenznutzungsrechte waren ebenso wie die der U1.          H.       GmbH & Co. OHG zugeteilten Frequenznutzungsrechte im Wege von Vergabeverfahren bzw. (im Zusammenhang mit Frequenzverlagerungen) im Wege von Einzelzuteilungen erworben worden. Im Juli 2014 verfügten die beiden Unternehmen über folgende Frequenznutzungsrechte aus den Frequenzbereichen 900 MHz und 1800 MHz:

Darüber hinaus verfügten sie zum genannten Zeitpunkt über weitere Frequenznutzungsrechte für das Angebot von Mobilfunkdiensten aus den Bereichen 800 MHz, 2,0 GHz, 2,6 GHz und 3,5 GHz im Umfang von zusammen 277,5 MHz (davon 44,2 MHz ungepaarte Frequenzen), deren Laufzeiten zwischen dem 31. Dezember 2016 und dem 31. Dezember 2025 enden.

Die beiden weiteren bundesweit tätigen Mobilfunknetzbetreiber waren im Juli 2014 Inhaber von je 2 x 12,4 MHz gepaarter Frequenzen aus dem 900 MHz-Bereich sowie von 2 x 20 MHz bzw. von 2 x 5,4 MHz gepaarter Frequenzen aus dem 1800 MHz-Spektrum. Daneben verfügten sie aus den Bereichen 800 MHz, 2,0 GHz und 2,6 GHz über Frequenznutzungsrechte im Umfang von 89,8 MHz (davon 10 MHz ungepaart) bzw. von 119,7 MHz (davon 30 MHz ungepaart).

Auf die Anzeige des beabsichtigten Kontrollerwerbs der U1.          über die F. -Q.    leitete die Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur ein Verfahren zur Prüfung der Notwendigkeit frequenzregulatorischer Maßnahmen ein, in dessen Verlauf sie im Oktober und Dezember 2013 zunächst “telekommunikationsrechtliche Kernfragen“ und im März 2014 “Eckpunkte für eine frequenzregulatorische Bewertung“ des Zusammenschlussvorhabens zur öffentlichen Anhörung stellte. Nach einer ferner im Mai 2014 durchgeführten mündlichen Anhörung veröffentlichte sie im Juni 2014 den Entwurf einer Entscheidung über frequenzregulatorische Aspekte des Zusammenschlussvorhabens und gab Gelegenheit zur Stellungnahme.

Mit Beschluss vom 04. Juli 2014, gerichtet an die U1.          Deutschland Holding AG, die F. -Q.    N.         GmbH & Co. KG sowie an die Beigeladenen traf die Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur folgende Entscheidung:

„1.  Die Beschlusskammer 1 erteilt den Unternehmen U1.          Deutschland Holding AG und F. -Q.    N.         GmbH & Co. KG nach Maßgabe der nachfolgenden Bestimmungen die Erlaubnis, die Frequenzen beider Unternehmen nach Kontrollerwerb der U1.          Deutschland Holding AG über die F. -Q.    N.         GmbH & Co. KG zu nutzen.

2. Die Unternehmen U1.          Deutschland Holding AG und F. -Q.    N.         GmbH & Co. KG werden verpflichtet, diejenigen Frequenzen in den Bereichen 900 MHz und 1800 MHz bis zum 31. Dezember 2015 zurückzugeben, für die sie zu diesem Zeitpunkt keine Zuteilung über das Jahr 2016 hinaus haben (vorzeitige Rückgabe von 900/1800-MHz-Spektrum).

3. Die bestehenden Rechte und Verpflichtungen der beiden Unternehmen im Übrigen, insbesondere die Versorgungspflicht und Pflicht zu Angeboten für Diensteanbieter, werden durch die Regelungen nicht berührt.

4. Die Bundesnetzagentur wird unter Berücksichtigung der künftigen Frequenzausstattungen in den Bereichen 900 MHz und 1800 MHz im Rahmen einer Gesamtbetrachtung prüfen, ob Maßnahmen hinsichtlich der fusionsbedingten Frequenzausstattung insbesondere im Bereich 2 GHz erforderlich sind (Frequenzverteilungsuntersuchung).

5. Die Anträge der Vodafone GmbH vom 21. Juni 2014 und der Telekom Deutschland GmbH vom 24. Juni 2014 werden abgelehnt.

Die Beschlusskammer 1 weist darauf hin,

dass vorgesehen ist, mit der Durchführung des Verfahrens zur Vergabe der Frequenzen in den Bereichen 900 MHz und 1800 MHz sowie weiterer Frequenzen (BK 1-11/003) noch im Jahr 2014 zu beginnen.“

Zur Begründung ist im Wesentlichen ausgeführt: Für die getroffene Entscheidung sei die Präsidentenkammer zuständig. Denn es bestehe ein unmittelbarer Zusammenhang mit der Überprüfung der Verteilung von Frequenznutzungsrechten im Bereich knapper Frequenzen im Sinne des § 55 Abs. 10 Telekommunikationsgesetz - TKG -. Die Frage der Aufhebung bestehender, infolge des Unternehmenszusammenschlusses nicht mehr als diskriminierungsfrei erworben anzusehenden Frequenznutzungsrechte sei ein notwendiges Durchgangsstadium für die Zuteilung dieser Frequenzen an andere Unternehmen. Das Fusionsvorhaben sei darauf zu überprüfen, ob eine durch die Frequenzausstattung des zusammengeschlossenen Unternehmens bedingte Diskriminierung nicht zu besorgen und eine effiziente Frequenznutzung in der Zukunft gewährleistet sei. Anhand der Vorgaben des § 55 Abs. 8 TKG und der §§ 55 Abs. 7 i.V.m. 63 TKG sei Gegenstand der Untersuchung der monokausale Zusammenhang zwischen der Frequenzverteilung aufgrund des Zusammenschlusses und möglichen Diskriminierungen bzw. ineffizienten Frequenznutzungen. Eine nicht-diskriminierende Frequenzausstattung sei nicht nur an den Kapazitätsanforderungen der eigenen Kunden, sondern auch an den Ausstattungen der Wettbewerber zu messen. Zu berücksichtigen sei zudem, dass die betroffenen Frequenzen im Wesentlichen in offenen, transparenten und diskriminierungsfreien Verfahren an wettbewerblich unabhängige Unternehmen vergeben worden seien. Die Fusion zweier Wettbewerber, die die Zusammenlegung von zwei kompletten Frequenzausstattungen und die Aufhebung ihrer gegenseitigen wettbewerblichen Unabhängigkeit bewirke, werfe die Frage auf, ob die übrigen Wettbewerber aufgrund der fusionsbedingten Frequenzverteilung diskriminiert werden. Zur Vermeidung solcher Diskriminierungen bestehe auch in Ansehung der Regulierungsziele des § 2 Abs. 2 TKG kurzfristig die Notwendigkeit einer vorzeitigen Rückgabe von Frequenzen aus den Bereichen 900 MHz und 1800 MHz nach näherer Maßgabe von Ziffer 2. des Beschlusstenors. Die vorgesehene Rückgabefrist bis zum 31. Dezember 2015 sei angemessen. In den übrigen Frequenzbereichen, innerhalb derer den fusionierenden Unternehmen Nutzungsrechte zugeteilt seien, bestehe gegenwärtig kein Handlungsbedarf. Die angeordneten Regelungen seien ermessensgerecht, insbesondere seien sie geeignet, erforderlich und angemessen, um eine die Ursachen der Diskriminierungen behebende Neuallokation der 900 MHz- und 1800 MHz-Frequenzen für die Zeit ab dem 01. Januar 2016 im Wege eines offenen, objektiven, transparenten und diskriminierungsfreien Verfahrens zu ermöglichen und dadurch eine effiziente Nutzung von Frequenzen und chancengleichen Wettbewerb im Mobilfunkmarkt sicherzustellen, nachhaltig wettbewerbsorientierte Märkte der Telekommunikation zu fördern und den Ausbau hochleistungsfähiger Telekommunikationsnetze zu beschleunigen.

Die Europäische Kommission hatte bereits unter dem 02. Juli 2014 das Fusionsvorhaben auf der Grundlage der EU-Fusionskontrollverordnung - FKVO - unter Auflagen bzw. Bedingungen genehmigt, die eine Verpflichtung zum Verzicht auf Teile von Frequenznutzungsrechten oder deren Übertragung auf Wettbewerber der Fusionsunternehmen nicht vorsehen. Nach Erfüllung der Bedingungen erteilte die EU-Kommission am 29. August 2014 die endgültige Freigabe des Zusammenschlusses.

Zum 01. Oktober 2014 (Datum der Eintragung) trat an die Stelle der zugleich ausscheidenden F. -Q.    N.         H2.                 GmbH die U1.          H.       N2.          GmbH als persönlich haftende Gesellschafterin in die F. -Q.    N.         GmbH & Co. KG (Handelsregister A des Amtsgerichts Düsseldorf HRA .....) ein. Ferner schied mit Wirkung vom selben Tage die L.   N1.      H.       GmbH & Co. KG als Kommanditistin der F. -Q.    N.         GmbH & Co. KG aus und trat im Wege der Sonderrechtsnachfolge die U1.          Deutschland Holding AG als alleinige Kommanditistin ein.

Nachdem die F. -Q.    N.         GmbH & Co. KG der Bundesnetzagentur unter dem 18. September 2014 diese Veränderungen in ihren gesellschaftsrechtlichen Beteiligungsverhältnissen angekündigt hatte, erging (nur) ihr gegenüber “auf (I)hren Antrag“ durch den Berichterstatter der Präsidentenkammer am 07. Oktober 2014 eine den Ziffern 1. bis 4. des Tenors des Beschlusses vom 04. Juli 2014 entsprechende Entscheidung, zu deren Begründung ausgeführt ist, dass nach dem Vollzug des Erwerbs der F. -Q.    durch die U1.          Deutschland Holding AG und die U1.          H.       N2.          GmbH grundsätzlich keine frequenzregulatorischen Bedenken nach § 55 Abs. 7 und 8 TKG bestünden. Es lägen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die Frequenzzuteilungsvoraussetzungen - insbesondere die Leistungsfähigkeit und eine effiziente Frequenznutzung - infolge der durch die Umstrukturierung bewirkten Änderung nicht mehr erfüllt seien. Mit Blick auf die Zusammenlegung der Netze und die gemeinsame Nutzung von Frequenzen sei die Erlaubnis, die Frequenzen beider Unternehmen nach Kontrollerwerb der U1.          Deutschland Holding AG über die F. -Q.    zu nutzen, nach Maßgabe der im Beschluss vom 04. Juli 2014 getroffenen Bestimmungen zu erteilen.

Zwischen der U1.          H.       GmbH & Co. OHG als herrschendem Unternehmen und der Klägerin sind unter dem 04. Februar 2015 ein Beherrschungsvertrag und ein Gewinnabführungsvertrag geschlossen worden.

Die Rechtsvorgängerin der Klägerin, die F. -Q.    N.         GmbH & Co. KG, hat am 31. Juli 2014 gegen den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 04. Juli 2014 und am 07. November 2014 gegen die Entscheidung vom 07. Oktober 2014 Klage erhoben. Zur Begründung trägt sie im Wesentlichen vor: Das vorrangig verfolgte Anfechtungsbegehren gegen die Regelungen in Ziffern 2. und 4. der angegriffenen Entscheidungen sei zulässig. Diese Regelungen, durch die sie allein beschwert sei, könnten isoliert angefochten und aufgehoben werden, weil die streitigen Verwaltungsakte teilbar seien und es sich um selbständig anfechtbare Nebenbestimmungen handele. Die im Übrigen - auch soweit hilfsweise die Aufhebung der Regelungen in Ziffern 1. bis 4. der angegriffenen Entscheidungen bzw. die Aufhebung des gesamten Beschlusses vom 04. Juli 2014 verfolgt werde - zulässige Klage sei auch begründet.

Die angefochtenen Entscheidungen seien formell rechtswidrig, weil die Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur für ihren Erlass nicht zuständig gewesen sei. Keiner der im Gesetz abschließend aufgeführten Fälle der Entscheidungszuständigkeit der Präsidentenkammer liege vor. Der Beschluss sei materiell auf § 55 Abs. 1 Satz 3, Abs. 7 und 8 TKG sowie auf §§ 63 Abs. 1 und 52 TKG gestützt. Der angeführte Zusammenhang der Entscheidung mit einer Überprüfung der Verteilung von Frequenznutzungsrechten im Bereich knapper Frequenzen vermöge die Zuständigkeit der Präsidentenkammer nicht zu begründen. Insbesondere falle die getroffene Entscheidung nicht in den Anwendungsbereich von § 55 Abs. 10 TKG. Die vorliegende Verletzung innerbehördlicher Zuständigkeitsregelungen sei kein nach § 46 Verwaltungsverfahrensgesetz - VwVfG - unbeachtlicher Verfahrens- und Formfehler. Die Vorschrift betreffe nur den Mangel der örtlichen Zuständigkeit, und es fehle auch an der Voraussetzung des § 46 VwVfG, dass sich der vorliegende Zuständigkeitsmangel auf die Entscheidung offensichtlich nicht ausgewirkt habe. Der Beschluss verstoße zudem gegen Art. 21 FKVO, der der EU-Kommission die ausschließliche Zuständigkeit für die Beurteilung des vorliegenden Zusammenschlusses zuweise und die Mitgliedstaaten daran hindere, innerstaatliches Wettbewerbsrecht anzuwenden. Die im angefochtenen Beschluss im Hinblick auf etwaige Wettbewerbsverzerrungen genannten Rechtsgrundlagen der §§ 55 Abs. 7 und 8, 63 Abs. 1 TKG sowie der angeführte Grundsatz der wettbewerblichen Unabhängigkeit seien indessen innerstaatliches Wettbewerbsrecht. Die EU-Kommission habe in ihrer Freigabeentscheidung die Frage, ob die Akkumulation der Frequenzen der Fusionsunternehmen wettbewerblich unerwünscht sei, ausdrücklich verneint. Das müsse auch für die Bundesnetzagentur verbindlich sein. Der Ausnahmetatbestand des Art. 21 Abs. 4 FKVO liege nicht vor.

Ziffer 2. des Tenors der angefochtenen Entscheidungen, der einen teilweisen Widerruf bestandskräftiger Frequenzzuteilungen in Gestalt einer an Ziffer 1. des Tenors anknüpfenden Auflage darstelle, sei materiell rechtswidrig. Die herangezogenen Vorschriften seien keine tragfähige Grundlage für die ausgesprochene Rechtsfolge. Dies liege für § 55 Abs. 1 Satz 3 TKG und § 52 TKG ohne weiteres auf der Hand. Auch der vermeintlich den Erteilungen der GSM- und UMTS-Lizenzen sowie den übrigen Frequenzzuteilungen inhärente Grundsatz der wettbewerblichen Unabhängigkeit biete keine Ermächtigung für die Anordnung einer Frequenzrückgabe. § 55 Abs. 8 TKG scheide als Rechtsgrundlage ebenfalls aus, weil Frequenznutzungsrechte nicht auf die U1.          Deutschland AG oder ein anderes Unternehmen der U1.          Gruppe übertragen worden seien. Für sie - die Klägerin - sei zwar der Anwendungsbereich von § 55 Abs. 7 i.V.m. § 63 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 TKG infolge der eingetretenen Änderungen in den Eigentumsverhältnissen grundsätzlich eröffnet, jedoch seien die Voraussetzungen des genannten Widerruftatbestandes nicht erfüllt. Insbesondere fehle es an der Voraussetzung, dass Wettbewerbsverzerrungen durch die Akkumulation des Frequenzspektrums der Fusionsunternehmen zu besorgen seien (§ 63 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 TKG). Dies habe die EU-Kommission im Rahmen ihrer alleinigen Zuständigkeit festgestellt. Soweit die Bundesnetzagentur statt auf Wettbewerbsverzerrungen auf eine “diskriminierende Frequenzausstattung“ abgehoben habe, handele es sich nicht um einen von § 63 Abs. 1 TKG erfassten Sachverhalt. Ziffer 2. des Tenors des angegriffenen Beschlusses könne auch nicht auf eine angeblich fusionsbedingt ineffiziente Frequenznutzung gestützt werden, weil auch nach dem erfolgten Kontrollerwerb  keine subjektiven und objektiven Umstände vorlägen, die Zweifel an der effizienten Nutzung der zugeteilten Frequenzen hervorrufen könnten. Die angeordnete Frequenzrückgabeverpflichtung sei auch nicht als ein gegenüber einem Widerruf milderes Mittel gerechtfertigt. Denn tatsächlich handele es sich nicht um ein “Minus“ gegenüber einem Widerruf, sondern um ein “Aliud“, für das es an einer gesetzlichen Grundlage fehle. Selbst wenn das Vorliegen der Voraussetzungen für einen Widerruf von Frequenzzuteilungen unterstellt werde, erwiese sich die Regelung in Ziffer 2. des Beschlusstenors jedenfalls als ermessensfehlerhaft, weil der für die Ermessensausübung maßgebende Sachverhalt unzureichend ermittelt, zeitliche und kapazitative Annahmen und Prognosen verfehlt und dadurch eine zu kurz bemessene Frist für die Frequenzrückgabe gesetzt worden seien.

Ziffer 4. des Tenors der angefochtenen Entscheidungen sei mangels tragfähiger Ermächtigungsgrundlage ebenfalls rechtswidrig.

Die Klägerin beantragt,

I. A. Ziffer 2. des Beschlusses der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur vom 04. Juli 2014, Az. BK1-13/002, sowie Ziffer 2. des Bescheides der Bundesnetzagentur vom 07. Oktober 2014, Az. BK 1-13/002, aufzuheben;

I. B. hilfsweise zu I. A.: die Ziffern 1. bis 4. des Beschlusses der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur vom 04. Juli 2014, Az. BK1-13/002, sowie den Bescheid der Bundesnetzagentur vom 07. Oktober 2014, Az. BK 1-13/002, aufzuheben;

I. C.  weiter hilfsweise zu I. A und I. B.: den Beschluss der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur vom 04. Juli 2014, Az. BK1-13/002, aufzuheben;

II. Ziffer 4. des Beschlusses der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur vom 04. Juli 2014, Az. BK 1-13/002, sowie die Ziffer 4. des Bescheides der Bundesnetzagentur vom 07. Oktober 2014, Az. BK 1-13/002, aufzuheben;

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung nimmt sie Bezug auf ihre Ausführungen im Verfahren 21 L 2480/14, in dem die Klägerin um Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gegen den angefochtenen Beschluss vom 04. Juli 2014 und die Entscheidung vom 07. Oktober 2014 nachgesucht hatte. Insbesondere vertieft und begründet sie ergänzend ihre Auffassung, dass die Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur für die getroffenen Entscheidungen zuständig sei und die Klägerin im Hinblick auf § 46 VwVfG eine Aufhebung der angegriffenen Entscheidungen wegen formeller Rechtswidrigkeit nicht beanspruchen könne. Die Beklagte sei auch nicht durch Art. 21 Abs. 2 und 3 FKVO gehindert, frequenzregulatorische Regelungen aus Anlass des Zusammenschlussvorhabens zu treffen. Dies habe die EU-Kommission in ihrer Freigabeentscheidung vom 02. Juli 2014 ausdrücklich und zutreffend anerkannt. Diese Berechtigung der Beklagten folge aus den unterschiedlichen Prüfungsmaßstäben, die die EU-Kommission einerseits und die Bundesnetzagentur andererseits anzulegen hätten. Die Maßstäbe der Fusionskontrollverordnung seien “blind“ in Bezug auf sämtliche Folgen eines Zusammenschlussvorhabens, die sich nicht erheblich auf den wirksamen Wettbewerb auswirken.

Die Regelung in Ziffer 2. des Tenors der angefochtenen Entscheidungen finde, wenn nicht schon unmittelbar in § 55 Abs. 8 Satz 3 TKG, jedenfalls eine tragfähige Rechtsgrundlage darin, dass sie als Nebenbestimmung nach § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG mit der im Übrigen erteilten Zustimmung in Ziffer 1. des Beschlusstenors habe verbunden werden können. Unter den vorliegend gegebenen Umständen sei nämlich der Anwendungsbereich von § 55 Abs. 8 Sätze 1 und 3 TKG eröffnet. Die im Rahmen der Netzkonsolidierung der fusionierten Unternehmen beabsichtigte gemeinsame Frequenznutzung erfordere eine entsprechende Zustimmung der Beklagten. Die gemeinsame Frequenznutzung sei unter den gegebenen Umständen einem Übergang von Frequenznutzungsrechten i.S.v. § 55 Abs. 8 Satz 1 Nr. 1 und ggfls. Nr. 2 TKG praktisch gleichbedeutend. Schon eine bloß zeitweilige Überlassung von Frequenzen unterfalle dem Anwendungsbereich der genannten Bestimmungen jedenfalls dann, wenn - wie hier - der Überlassungsnehmer selbst über die Verwendung der Frequenzen entscheiden soll und nicht lediglich Erfüllungsgehilfe oder Dienstleister des ursprünglichen Zuteilungsinhabers sei. Auch in zeitlicher Hinsicht seien § 55 Abs. 8 Sätze 1 und 3 TKG einschlägig, weil die Verpflichtung zur Beantragung der Zustimmung zur Frequenzüberlassung bereits bei einer entsprechenden hinreichend verfestigten Absicht bestehe. Eine solche Absicht habe von Beginn des Zusammenschlussvorhabens an bestanden und sich jedenfalls mit der endgültigen Freigabe der Fusion durch die EU-Kommission hinreichend verfestigt. Ungeachtet dessen sei § 55 Abs. 8 Sätze 1 und 3 TKG aber auch deshalb einschlägig, weil die Übernahme der F. -Q.    durch Unternehmen der U1.          -Gruppe einem Übergang von Frequenznutzungsrechten gleichkomme. Dies ergebe sich daraus, dass Frequenznutzungsrechte innerhalb des F. -Q.    -Konzerns auf eine eigens dafür gegründete juristische Person ausschließlich im Hinblick auf die Absicht übertragen worden seien, dass die Anteile an dieser juristischen Person vom U1.          -Konzern übernommen werden. § 55 Abs. 8 Satz 1 Nr. 1 TKG schließe ein Verständnis nicht aus, das auch einen Fall wie den vorliegenden erfasst, in dem die Frequenznutzungsrechte zwar nicht unmittelbar, aber durch Rechtsnachfolge im Wege des Erwerbs der Gesellschaftsanteile an der die Frequenznutzungsrechte innehaltenden juristischen Person übergehen. Einem solchen Verständnis stehe weder die Regelung des § 55 Abs. 7 TKG noch die Widerrufsermächtigung des § 63 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 TKG entgegen. Vielmehr spreche der Zweck des § 55 Abs. 8 Sätze 1 bis 3 TKG für ein solches Verständnis. Wollte man bezweifeln, dass der Wortlaut des § 55 Abs. 8 Sätze 1 und 3 TKG dieses Verständnis der Vorschrift nicht mehr decke, wäre sie jedenfalls normzweckentsprechend erweiternd oder sogar analog anzuwenden, weil der Anwendungsbereich der Norm sich dann nämlich wegen eines versehentlichen, mit dem Normzweck unvereinbaren Regelungsversäumnisses des Normgebers als unvollständig erwiese. Angesichts der Eingliederung der F. -Q.    in den U1.          -Konzern und der damit verbundenen Einräumung einer rechtlich abgesicherten Verfügungsgewalt der U2.          H.       über die Frequenznutzungsrechte der Klägerin liege ein nach Maßgabe von § 55 Abs. 8 Sätze 1 und 3 TKG zustimmungspflichtiger Sachverhalt vor. Ungeachtet dessen, dass Ziffer 2. des Tenors der angefochtenen Entscheidungen hiernach auf § 55 Abs. 8 Satz 3 TKG i.V.m. § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG gestützt werden könne, finde die dort angeordnete Rückgabeverpflichtung zudem in § 63 Abs. 1 Satz 2 TKG eine hinreichende Rechtsgrundlage. Diese Widerrufsermächtigung schließe die Befugnis der Behörde ein, eine im Verhältnis zu einem Widerruf weniger eingriffsintensive Maßnahme wie die hier ausgesprochene Rückgabeverpflichtung anzuordnen.

Die Beigeladene zu 1., die von der Stellung eines Antrags absieht, tritt der Klage entgegen. Sie hält die mit den Hauptanträgen zu I.A. und II.A. erhobenen Klagen wegen einer Unteilbarkeit der in den angefochtenen Entscheidungen getroffenen Regelungen für unzulässig. Es handele sich bei diesen Regelungen um nicht isoliert anfechtbare modifizierende Auflagen. Soweit mit den Hilfsanträgen auch die Erlaubnis zur Frequenznutzung angefochten werde, stehe der Klägerin das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis nicht zur Seite. Jedenfalls sei die Klage unbegründet, weil die Regelungen im angefochtenen Beschluss rechtmäßig seien. Die funktionelle Zuständigkeit der Präsidentenkammer sei begründet, weil die in den angegriffenen Entscheidungen getroffenen Regelungen im Zusammenhang mit der Überprüfung der Verteilung von Frequenznutzungsrechten im Bereich knapper Frequenzen im Sinne des § 55 Abs. 10 TKG stehe und für die Entscheidung frequenzplanerische Abwägungen zu treffen gewesen seien, die den Tatbestandsmerkmalen des § 55 Abs. 10 TKG jedenfalls im Ausgangspunkt entsprächen. Die angefochtenen Entscheidungen seien auch materiell-rechtlich nicht zu beanstanden. Die Präsidentenkammer sei nicht aufgrund von Art. 21 FKVO daran gehindert, frequenzregulatorische Anordnungen aus Anlass des Zusammenschlussvorhabens zu treffen. Diese Anordnungen seien auf zutreffende Rechtsgrundlagen gestützt, deren tatbestandliche Voraussetzungen erfüllt seien. Insbesondere stelle die gegenseitige Überlassung der Frequenzen der fusionierenden Unternehmen unter den gegebenen Umständen einen Anwendungsfall des § 55 Abs. 8 Sätze 1 und 3 TKG dar. Zudem seien auch die Voraussetzungen des § 63 Abs. 1 Satz 2 TKG für einen Widerruf von Frequenzzuteilungen, insbesondere diejenigen der Fallvariante der dortigen Nr. 2, gegeben. Schließlich leide der angegriffene Beschluss auch nicht an Ermessensfehlern, namentlich sei die auferlegte Verpflichtung zur Räumung von Frequenzen in ihrem Umfang und in der angeordneten Frist verhältnismäßig.

Die Beigeladene zu 2., die keinen Antrag stellt, hat in ihrer in der mündlichen Verhandlung abgegebenen Stellungnahme zur Klage Zweifel daran geäußert, dass für die angefochtenen Entscheidungen eine hinreichende gesetzliche Ermächtigungsgrundlage besteht.

Durch Beschluss vom 29. April 2015 - 21 L 2480/14 - hat die Kammer die aufschiebende Wirkung der vorliegenden Klage angeordnet, soweit mit ihr jeweils die Ziffern 1. und 2. des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 04. Juli 2014 und des Bescheides der Bundesnetzagentur vom 07. Oktober 2014 angefochten werden. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakten des vorliegenden Verfahrens und des Verfahrens 21 L 2480/14 sowie auf die zum letztgenannten Verfahren beigezogenen Verwaltungsvorgänge, die zum Gegenstand des vorliegenden Verfahrens gemacht worden sind, Bezug genommen.

F. n t s c h F. i d u n g s g r ü n d F.

Die Klage hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist sie abzuweisen.

Mit ihrer allein gegen Ziffer 2. des Beschlusses der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur vom 04. Juli 2014 sowie gegen die gleichlautende Ziffer 2. des Bescheides der Bundesnetzagentur vom 07. Oktober 2014 gerichteten Anfechtungsklage (Antrag zu I. A.) kann die Klägerin nicht durchdringen. Hierzu hat die Kammer in ihrem Beschluss vom 29. April 2015 - 21 L 2480/14 - (S. 4 f.) ausgeführt:

„Eine allein auf Ziffer 2. des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 04. Juli 2014 beschränkte Aufhebung ist ausgeschlossen, weil dieser Teil des angefochtenen Beschlusses mit der in Ziffer 1. des Beschlusstenors ausgesprochenen Erlaubnis eine einheitliche, nicht teilbare Regelung bildet, deren teilweise Aufhebung ausscheidet. Voraussetzung einer teilweisen Aufhebung eines Verwaltungsakts ist, dass der (erfolgreich) angegriffene Teil des Verwaltungsakts in der Weise abtrennbar ist, dass der Verwaltungsakt im Übrigen ohne Änderung seines Inhalts sinnvoller- und rechtmäßigerweise bestehen bleiben kann.

Ständige Rechtsprechung, vgl. etwa Bundesverwaltungsgericht- BVerwG -, Urteil vom 28. Januar 2009 - 6 C 39.07 -, Buchholz 442.066 § 10 TKG Nr. 3 = Juris Rn. 44 m.w.N. .

Das ist hier nicht der Fall. Zwischen den Regelungen der Ziffern 1. und 2. des angegriffenen Beschlusses wird nämlich ein untrennbarer Zusammenhang dadurch hergestellt, dass die Erlaubnis, die Frequenzen beider Antragstellerinnen nach Kontrollerwerb der Antragstellerin zu 1. über die Antragstellerin zu 2. zu nutzen, “nach Maßgabe der nachfolgenden Bestimmungen“, d.h. nach Maßgabe u.a. der Regelung in Ziffer 2. des Beschlusstenors, erteilt wird. Eine auf die Ziffer 2. des angegriffenen Beschlusses beschränkte Aufhebung hätte zur Folge, dass die Antragstellerin zu 1. berechtigt wäre, ihre von der Rückgabeverpflichtung betroffenen Frequenznutzungsrechte als mit der Antragstellerin zu 2. zusammengeschlossenes bzw. verbundenes Unternehmen bis zum 31. Dezember 2016 auszuüben. Die Möglichkeit der Nutzung dieser Frequenzen und der betreffenden der Antragstellerin zu 2. zugeteilten Frequenzen, für die nach Auffassung der Bundesnetzagentur die in der Regelung in Ziff. 1. des angefochtenen Beschlusses ausgesprochene Erlaubnis erst die rechtliche Grundlage schafft, sollte jedoch auf den 31. Dezember 2015 begrenzt werden und nicht für die gesamte ursprüngliche Zuteilungsdauer fortbestehen. Bei isolierter Aufhebung der Regelung in Ziffer 2. des angefochtenen Beschlusses wäre der Antragstellerin zu 1. in zeitlicher Hinsicht mehr erlaubt als nach der Gesamtregelung der Ziffern 1. und 2. des Beschlusses vorgesehen ist. Eine Aufhebung allein der Regelung von Ziffer 2. des angegriffenen Beschlusses hätte damit eine Änderung seines im Übrigen bestehen bleibenden Inhalts zur Folge.“

An dieser Beurteilung wird festgehalten. Das Vorbringen der Beteiligten gibt keinen Anlass, hiervon abzuweichen. Insbesondere kann der Auffassung, dass Ziffer 2. des Tenors des Beschlusses vom 04. Juli 2014 eine selbständig anfechtbare Auflage nach § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG sei, nicht beigetreten werden. Diese Auffassung misst nämlich der Art des Zusammenhangs zwischen dem eigentlichen Inhalt des Verwaltungsakts (Ziffer 1. des Entscheidungstenors) und der (vermeintlichen) Nebenbestimmung (Ziffer 2. des Entscheidungstenors) nicht die gebotene Bedeutung bei. Dieser Zusammenhang ist vorliegend - wie dargelegt - dergestalt, dass durch die Regelung in Ziffer 2. des Entscheidungstenors eine inhaltliche Beschränkung der durch Ziffer 1. des Entscheidungstenors ausgesprochenen Rechtsgewährung bewirkt wird, indem die erteilte Erlaubnis zur Frequenznutzung auf diejenigen Frequenzen beschränkt wird, die von der angeordneten Verpflichtung zur Rückgabe nicht betroffen sind. Eine einem Bescheid beigefügte Regelung, die das durch diesen eingeräumte Recht - wie hier - begrenzt, ist dem eigentlichen Regelungsgegenstand des Verwaltungsakt zuzurechnen. Ihre isolierte Aufhebung führte zu einer inhaltlichen Umgestaltung der Rechtsgewährung selbst. Diese Inhaltsänderung schließt vorliegend die Aufhebbarkeit nur der Ziffer 2. des Tenors des angegriffenen Beschlusses vom 04. Juli 2014 aus. Dass in Bezug auf eine isolierte Aufhebung der Ziffer 2. der Entscheidung der Bundesnetzagentur vom 07. Oktober 2014 nichts anderes gilt, hat die Kammer in ihrem Beschluss vom 29. April 2015 (S. 22) ebenfalls festgestellt.

Der hilfsweise verfolgte Antrag, Ziffern 1. bis 4. des Beschlusses vom 04. Juli 2014 sowie des Bescheids vom 07. Oktober 2014 aufzuheben (Antrag zu I. B.), hat teilweise Erfolg. Die Anfechtungsklage ist zulässig und begründet, soweit sie gegen Ziffern 1. und 2. der angegriffenen Entscheidungen gerichtet ist, im Übrigen bleibt sie ohne Erfolg.

Die gegen Ziffern 1. und 2. der angegriffenen Entscheidungen gerichtete Anfechtungsklage ist zulässig. Insbesondere ist die Klägerin insoweit klagebefugt, § 42 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -. Eine Verletzung der Klägerin durch die in Rede stehenden Regelungen ist nicht etwa deshalb ausgeschlossen, weil die in Ziffer 1. der angegriffenen Entscheidungen ausgesprochene Erlaubnis eine sie ausschließlich begünstigende Wirkung entfaltete. Denn abgesehen davon, dass die Klägerin sinngemäß das Nichtvorliegen eines erlaubnis- bzw. zustimmungsbedürftigen Sachverhalts geltend macht und es nicht von vornherein ausgeschlossen erscheint, einer gleichwohl erteilten Erlaubnis bzw. Zustimmung eine belastende Wirkung in Gestalt einer impliziten Feststellung der Erlaubnis- bzw. Zustimmungsbedürftigkeit beizumessen, folgt die Klagebefugnis daraus, dass nach dem zuvor Gesagten zwischen den Ziffern 1. und 2. des Tenors der angefochtenen Entscheidungen ein Zusammenhang besteht, der sie als eine einheitliche Regelung erscheinen lässt, der eine - jedenfalls auch - belastende Wirkung insoweit zukommt, als durch die Anordnung einer Verpflichtung zur Rückgabe bestimmter Frequenzen in bestehende (Frequenznutzungs)Rechte der Klägerin eingegriffen wird.

Die mit dem Antrag zu I. B. erhobene Klage ist auch begründet, soweit sie gegen Ziffern 1. und 2. des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 04. Juli 2014 und ihre Entscheidung vom 07. Oktober 2014 gerichtet ist. Diese Regelungen unterliegen der Aufhebung, weil sie rechtswidrig sind und die Klägerin in ihren Rechten verletzen, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

Die besagten Regelungen sind formell-rechtswidrig. Denn sie sind von der hierfür nicht zuständigen Beschlusskammer der Bundesnetzagentur in der Besetzung mit dem Präsidenten und den beiden Vizepräsidenten getroffen worden und dieser Mangel ist nicht nach § 45 VwVfG unbeachtlich oder nach § 46 VwVfG unerheblich. Die Voraussetzungen des § 132 Abs. 1 und 3 TKG, unter denen die Entscheidungszuständigkeit der Beschlusskammer in der Besetzung mit dem Präsidenten und den beiden Vizepräsidenten begründet ist, liegen nicht vor.

Von den in § 132 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 Satz 1 TKG enumerativ und abschließend aufgeführten Fällen,

Gramlich in Heun (Hrsg.), Handbuch Telekommunikationsrecht, 2. Aufl., 2007, Teil C Rn. 121; Gurlitt in Säcker (Hrsg.), Telekommunikationsgesetz Kommentar, 3. Aufl., 2013, Rn. 8 u. 10 zu § 132; Mayen in Scheurle/Mayen, Telekommunikationsgesetz Kommentar, 2. Aufl., 2008, Rn. 16 zu § 132,

kommen hier nur die des § 55 Abs. 10 und der §§ 61, 62 TKG in Betracht.

Die in Ziffern 1. und 2. der angefochtenen Entscheidungen getroffenen Regelungen betreffen keine Fälle des § 55 Abs. 10 TKG. Diese Vorschrift ermächtigt unter den dort aufgeführten Voraussetzungen zu der Anordnung, dass der Zuteilung von Frequenzen ein Vergabeverfahren nach § 61 TKG voranzugehen hat. § 55 Abs. 10 TKG betrifft damit weder den Fall, dass eine Erlaubnis zur Frequenznutzung erteilt wird (Ziffer 1. des Tenors der angegriffenen Entscheidungen), noch den Fall, dass eine Verpflichtung zur vorzeitigen Rückgabe bestimmter Frequenzen angeordnet wird (Ziffer 2. des Tenors der angegriffenen Entscheidungen). Ebenso wenig handelt es sich bei diesen Entscheidungen um solche, die auf der Grundlage von § 61 TKG getroffen werden können (Wahl des Vergabeverfahrens sowie Festlegungen und Regeln für die Durchführung des Vergabeverfahrens). Auch können die hier in Rede stehenden Regelungen nicht als solche im Sinne von § 62 TKG angesehen werden. Ob dies schon daraus folgt, dass diese Vorschrift gemäß § 150 Abs. 8 Satz 1 TKG auf die hier betroffenen Frequenzen unanwendbar ist bzw. sich auf “Frequenzbereiche“, nicht hingegen auf einzelne zugeteilte Frequenzen bezieht, kann dahin stehen. Einem Verständnis der streitigen Regelungen als Entscheidungen, für die § 62 Abs. 1 Satz 1 TKG die Grundlage bildet, steht jedenfalls entgegen, dass die gemäß § 62 Abs. 1 Satz 2 TKG vorgegebene Festlegung von Rahmenbedingungen im Sinne von § 62 Abs. 2 Satz 1 TKG und des einzuhaltenden Verfahrens bisher nicht erfolgt ist. Ungeachtet dessen bieten die Gründe der angefochtenen Entscheidungen vom 04. Juli 2014 und 07. Oktober 2014 keinen Ansatzpunkt dafür, die streitige Erlaubnis als Freigabeentscheidung und die ausgesprochene Verpflichtung zur vorzeitigen Rückgabe von Frequenzen als Anordnung zwecks Erfüllung von nach Maßgabe von § 62 Abs. 2 Satz 1 TKG erlassenen Rahmenbedingungen zu verstehen.

Die Entscheidungszuständigkeit der Beschlusskammer in der Besetzung nach § 132 Abs. 3 Satz 1 TKG für die streitige Frequenznutzungserlaubnis und Frequenzrückgabeverpflichtung kann auch nicht mit der Erwägung tragfähig begründet werden, dass es sich um Maßnahmen handelt, die die Ordnung der Nutzung von Frequenzen aus Bereichen, in denen ein Nachfrageüberhang im Sinne von § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG besteht, betreffen und die im Hinblick auf ein im Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Entscheidungen in konkreter Vorbereitung befindliches Vergabeverfahren getroffen worden sind. Dieser Sachzusammenhang vermag eine an §§ 55 Abs. 10, 61 TKG anknüpfende (Annex-)Zuständigkeit der Beschlusskammer in der Besetzung nach § 132 Abs. 3 Satz 1 TKG nicht zu begründen.

Die unter Ziffer 1. des Tenors der angefochtenen Entscheidungen ausgesprochene Frequenznutzungserlaubnis weist keinen sachlichen Bezug zu einer auf § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG gestützten Anordnung eines Vergabeverfahrens oder zu einer Entscheidung auf, zu der § 61 TKG ermächtigt. Im Gegenteil: die der Rechtsvorgängerin der Klägerin und der U1.          Deutschland Holding AG erteilte Erlaubnis, die ihnen zugeteilten Frequenzen nach erfolgtem Kontrollerwerb zu nutzen, geht davon aus, dass bestehende Frequenznutzungsrechte unberührt bleiben und nicht neu zuzuteilen sind. Insoweit stellte sich hinsichtlich der von der Erlaubnis erfassten Frequenzen nicht die in die Entscheidungszuständigkeit der Beschlusskammer in der Besetzung nach § 132 Abs. 3 Satz 1 TKG fallende Frage der Anordnung eines Vergabeverfahrens nach § 55 Abs. 10 TKG oder des Absehens von einem solchen Verfahren,

vgl. zu Letzterem: BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2011 - 6 C 2.10 -, Buchholz 442.066 § 55 TKG Nr. 3 = Juris (dort Rn. 30).

Im Ergebnis gilt nichts anderes in Bezug auf die ausgesprochene Verpflichtung zur vorzeitigen Rückgabe von Frequenzen. Denn bei dieser Anordnung handelt es sich ungeachtet ihres zeitlichen und sachlichen Zusammenhangs mit dem Verfahren zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 700 MHz, 900 MHz, 1800 MHz sowie weiterer Frequenzen im Bereich 1452 - 1492 MHz für den drahtlosen Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten (BK 1-11/003) um eine Maßnahme, die den auf der Grundlage von §§ 55 Abs. 10 und 61 TKG zu treffenden Entscheidungen vorgelagert ist. Sie dient der Herstellung der Verfügbarkeit von Frequenzen, die Voraussetzung für eine erst dann mögliche Frequenzzuteilung und ein dieser vorausgehendes Vergabeverfahren ist. Entscheidungen, die die Änderung oder Aufhebung von Frequenznutzungsrechten unmittelbar bewirken oder die auf eine Beendigung der Ausübung eines zugeteilten Frequenznutzungsrechts abzielen - das sind insbesondere die Versagung einer Zustimmung nach § 55 Abs. 8 Satz 3 TKG, Maßnahmen zur Durchsetzung der aus § 55 Abs. 8 Sätze 4 bis 6 TKG folgenden Verpflichtungen und der Widerruf von Frequenzzuteilungen nach § 63 Abs. 1 Sätze 1 und 2 TKG und § 49 Abs. 2 VwVfG - sind nach der gesetzlich vorgegebenen Zuständigkeitsverteilung innerhalb der Bundesnetzagentur der allgemeinen Verwaltung zugewiesen; sie liegen außerhalb der in § 132 Abs. 1 Satz 1 TKG geregelten Zuständigkeit der Beschlusskammer.

Von dieser gesetzlichen Zuständigkeitsverteilung abzuweichen, ist auch nicht deshalb gerechtfertigt, weil im Bereich der von der Rückgabeverpflichtung betroffenen Frequenzen nach Auffassung der Bundesnetzagentur eine Knappheitssituation besteht. Weder dies noch der Umstand, dass in diesem Falle nach § 55 Abs. 10 TKG die Anordnung eines der Neuzuteilung dieser Frequenzen vorangehenden Vergabeverfahrens möglich ist und für diese Anordnung die Beschlusskammer in der Besetzung nach § 132 Abs. 3 Satz 1 TKG zuständig ist, sind geeignet, den kraft gesetzlicher Vorgabe begrenzten Zuständigkeitsbereich der Beschlusskammer auf solche Entscheidungen zu erweitern, die wie die angeordnete Rückgabeverpflichtung im Vorfeld eines Vergabeverfahrens und einer auf dessen Ergebnis beruhenden Frequenzzuteilung angesiedelt sind.

Eine Erweiterung des Zuständigkeitsbereichs der Beschlusskammer lässt sich im vorliegenden Fall ebenfalls nicht aus der Erwägung herleiten, dass das besagte Zusammenschlussvorhaben eine relative Änderung der Verteilung von Frequenznutzungsrechten im Bereich knapper Frequenzen während der Laufzeit ihrer auf der Grundlage offener, chancengleicher und diskriminierungsfreier Verfahren erfolgten Zuteilung bewirkt. Zwar weist eine solchermaßen herbeigeführte Aggregation von Frequenznutzungsrechten bzw. von Nutzungsmöglichkeiten durch Frequenzüberlassung einen gewissen Bezug zum Zuständigkeitsbereich der Beschlusskammer insofern auf, als die das Ergebnis eines nach § 55 Abs. 10 TKG angeordneten Vergabeverfahrens bildenden relativen Anteile der zugeteilten Nutzungsrechte an knappen Frequenzen nachträglich verändert werden. Die Zuständigkeit für durch solche Änderungen veranlasste frequenzregulatorische Maßnahmen der vorliegenden Art - Frequenznutzungserlaubnis und Frequenzrückgabeverpflichtung - weist § 132 Abs. 1 Satz 1 TKG gleichwohl nicht der Beschlusskammer zu. Maßnahmen, durch die eine Frequenzzuteilung nachträglich geändert oder aufgehoben wird, fallen vielmehr nach der gesetzlichen Zuständigkeitsordnung auch dann in die allgemeine Verwaltungszuständigkeit der Bundesnetzagentur, wenn der betroffenen Frequenzzuteilung ein nach § 55 Abs. 10 TKG durch die Präsidentenkammer angeordnetes Vergabeverfahren vorangegangen war.

Die Beklagte kann sich für die von ihr angenommene Zuständigkeit der Präsidentenkammer auch nicht mit Erfolg auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts,

Urteil vom 26. Januar 2011 - 6 C 2.10 -, a. a. O.,

berufen. Die dieser Entscheidung zugrunde liegende Fallgestaltung unterscheidet sich grundlegend von derjenigen in der vorliegenden Sache. Gegenstand jenes Verfahrens war die Entscheidung der Bundesnetzagentur, verfügbare (knappe) Frequenzen aus einem funktionell zusammengehörigen Frequenzbereich im Wege der Frequenzverlagerung bestimmten Marktteilnehmern (u.a. der “alten“ F. -Q.    N.         GmbH & Co. KG) unmittelbar zuzuteilen und erst die von diesen im Austausch zurückzugebenden Frequenzen gegebenenfalls einem Vergabeverfahren zuzuführen. Die im Zuge dieses Vorgehens getroffene Entscheidung, bezüglich der unmittelbar verfügbaren Frequenzen von der Anordnung eines Vergabeverfahrens abzusehen, hat das Bundesverwaltungsgericht dem Anwendungsbereich des § 55 Abs. 9 TKG²⁰⁰⁴ (= § 55 Abs. 10 TKG) zugeordnet.

BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2011 - 6 C 2.10 -, a. a. O. Rn. 30.

Dass der Anwendungsbereich des § 55 Abs. 10 TKG die Entscheidung einschließt, von einem Vergabeverfahren ausnahmsweise abzusehen, ist im Hinblick auf den Ermessensspielraum, den diese Vorschrift der Bundesnetzagentur eröffnet und der eine solche Entscheidung ermöglicht, folgerichtig. Eine hiermit in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht vergleichbare Situation hat den hier angefochtenen Entscheidungen der Bundesnetzagentur indessen nicht zugrundegelegen.

Schließlich folgt für die Auffassung der Beklagten auch nichts aus dem Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 09. Dezember 2013 - 13 A 476/08 - (N&R 2014, 116 = Juris, dort Rn. 172), das sich zu dem hier nicht gegebenen Fall verhält, dass in einem postrechtlichen Entgeltregulierungsverfahren die Präsidentenkammer anstelle der Beschlusskammer entschieden hat. Dieses Urteil betrifft die Frage der “richtigen“ Besetzung der Beschlusskammer, nicht die vorliegend relevante Frage der funktionellen (Un)Zuständigkeit eines besonderen Behördenorgans, dem durch gesetzliche Regelung (nur) bestimmte Angelegenheiten zugewiesen sind.

Der besagte Zuständigkeitsmangel haftet auch der angefochtenen Entscheidung vom 07. Oktober 2014 an, deren Tenor den Ziffern 1. bis 4. des Tenors des Beschlusses der Präsidentenkammer vom 04. Juli 2014 entspricht. Bei dem Bescheid vom 07. Oktober 2014 handelt es sich nämlich ebenfalls um eine Entscheidung der Präsidentenkammer. Dies ergibt sich mit hinreichender Deutlichkeit daraus, dass als handelndes Organ der Bundesnetzagentur im Bescheidkopf die “Präsidentenkammer“ ausgewiesen ist und die getroffene Entscheidung materiell-rechtlich mit dem Beschluss vom 04. Juli 2014, für den die Präsidentenkammer ihre Zuständigkeit bejaht hat, deckungsgleich ist. Der Umstand, dass der Bescheid vom 07. Oktober 2014 vom Berichterstatter erlassen und von diesem unterzeichnet ist, berührt ihre Einordnung als Entscheidung der Präsidentenkammer nicht.

Der Mangel der fehlenden Zuständigkeit der Beschlusskammer in der Besetzung nach § 132 Abs. 3 Satz 1 TKG für den Erlass der streitigen Regelungen in Ziffern 1. und 2. des Tenors der Entscheidungen vom 04. Juli 2014 und 07. Oktober 2014 ist nicht gemäß § 45 VwVfG unbeachtlich, denn keiner der dort aufgeführten Tatbestände liegt hier vor.

Der aufgezeigte Zuständigkeitsmangel ist auch nicht nach § 46 VwVfG unerheblich. Nach dieser Vorschrift kann die Aufhebung eines nicht nichtigen Verwaltungsakts nicht allein deshalb beansprucht werden, weil er unter Verletzung von Vorschriften über das Verfahren, die Form oder die örtliche Zuständigkeit zustande gekommen ist, wenn offensichtlich ist, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Dass die Präsidentenkammer anstelle des Präsidenten bzw. des kraft seiner Organisationsgewalt bestimmten Amtswalters die streitige Entscheidung getroffen hat, stellt eine Verletzung der gesetzlich geregelten innerbehördlichen bzw. funktionellen Zuständigkeit dar, bei der es sich um einen Unterfall der fehlenden sachlichen Zuständigkeit handelt.

So ausdrücklich für die hier gegebene Fallgestaltung: Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz Kommentar, 7. Aufl., 2008, Rn. 173 zu § 44, und 8. Aufl., 2014, Rn. 173 zu § 44, mit Fußnote 500, jeweils unter Verweis auf Ehlers, K&R 2001, 1 (7); Fetzer/Groß in Arndt/Fetzer/Scherer, Telekommunikationsgesetz Kommentar, 2008, Rn. 13 zu § 132; a. A. Attendorn/Geppert in Geppert/Schütz, Beck´scher TKG-Kommentar, 4. Aufl., 2013, Rn. 21 zu § 132.

Die besondere und ausschließliche Erwähnung der örtlichen Zuständigkeit in § 46 VwVfG gebietet den Schluss, dass diese Vorschrift für den Fall der Verletzung von Vorschriften über die sachliche Zuständigkeit keine Geltung beanspruchen kann.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 29. September 1982 - 8 C 138.81 -. Buchholz 11 Art. 108 GG Nr. 1 = Juris (dort Rn. 16) zum insoweit gleichlautenden § 127 Abgabenordnung.

Dies hat zur Folge, dass der hier gegebene Mangel der Zuständigkeit der Präsidentenkammer schon aus diesem Grund nicht nach § 46 VwVfG unerheblich ist. Ungeachtet dessen liegen die Voraussetzungen des § 46 VwVfG, wenn man diesen auf den vorliegenden Zuständigkeitsmangel für anwendbar hielte,

so Mayen in Scheurle/Mayen, a.a.O., Rn. 21 zu § 132; Gurlitt, a.a.O., Rn. 11, 15 zu § 132

nicht vor. Denn es ist nicht im Sinne dieser Vorschrift offensichtlich, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Die Annahme der Offensichtlichkeit im Sinne von § 46 VwVfG ist ausgeschlossen, wenn nach den Umständen des Falls die konkrete Möglichkeit besteht, dass ohne den Verfahrensfehler eine andere Entscheidung getroffen worden wäre,

BVerwG, Urteil vom 30. Mai 2013 - 2 C 68.11 -, Buchholz 237.0 § 53 BaWüLBG Nr. 4 = Juris (dort Rn. 31); Beschluss vom 05. November 2013 - 2 B 60.13 -, Buchholz 232 § 44 BBG Nr. 27 = Juris (dort Rn. 11), jeweils m. w. N..

Unabhängig davon, auf welche Rechtsgrundlage die in Ziffer 1. des Tenors der angefochtenen Entscheidungen ausgesprochene Erlaubnis gestützt werden kann und ob es sich hierbei um eine gebundene Entscheidung handelt, erfordert die in Ziffer 2. dieser Entscheidungen angeordnete Verpflichtung zur Rückgabe von Frequenzen jedenfalls in mehreren zentralen Punkten eine Ermessensbetätigung, so etwa in Bezug auf die Frage, welche Menge der zugeteilten Frequenzen aus welchen Frequenzbereichen vorzeitig zurückgegeben werden soll und bis zu welchem Zeitpunkt diese Rückgabe zu erfolgen hat. Als Entscheidungsalternative wäre zudem in Betracht gekommen, nur eines der beiden fusionierenden Unternehmen zur teilweisen oder vollständigen Rückgabe des zugeteilten Frequenzspektrums zu verpflichten. Eine Ermessensreduzierung dergestalt, dass unter den gegebenen Umständen allein die getroffene Entscheidung rechtmäßig ergehen konnte, liegt nicht vor. Angesichts des hiernach eröffneten Entscheidungsspielraums besteht die konkrete Möglichkeit, dass bei Beachtung der innerbehördlichen Zuständigkeitsverteilung eine andere Entscheidung getroffen worden wäre. Dem kann nicht durchgreifend entgegengehalten werden, dass in diesem Falle der nach der innerbehördlichen Zuständigkeitsverteilung berufene Amtswalter an die Weisung des Präsidenten der Bundesnetzagentur gebunden gewesen wäre und deshalb dieselbe Entscheidung getroffen hätte. Denn es ist nicht gewiss und damit nicht im Sinne von § 46 VwVfG offensichtlich, dass der Präsident der Bundesnetzagentur das Ermessen in derselben Weise ausgeübt hätte, wie dies die Präsidentenkammer getan hat. Beschlüsse der Präsidentenkammer werden nach § 91 Satz 1 VwVfG, der für die Beschlussfassung der Präsidentenkammer gilt, mit Stimmenmehrheit gefasst. Da das Abstimmungsverhalten des Präsidenten bei der Beschlussfassung über die streitbefangenen Entscheidungen nicht bekannt ist, können von dieser Entscheidung keine Rückschlüsse auf das Ergebnis der Ermessensbetätigung für den Fall gezogen werden, dass die Verletzung der innerbehördlichen Zuständigkeitsverteilung vermieden worden wäre und der Präsident der Bundesnetzagentur bzw. der nach der Geschäftsverteilung zuständige Amtswalter entschieden hätte. Unter diesen Umständen besteht die konkrete Möglichkeit, dass ohne diesen Fehler eine andere Entscheidung getroffen worden wäre.

Durch die hiernach formell-rechtswidrigen Entscheidungen der Beschlusskammer vom 04. Juli 2014 und vom 07. Oktober 2014 wird die Klägerin auch im Sinne von § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO in ihren Rechten verletzt. Das folgt bereits aus dem Umstand, dass im Falle der Beachtung der Zuständigkeitsverteilung eine Entscheidung hätte ergehen können, die weniger intensiv und weniger weitreichend in die zugeteilten Frequenznutzungsrechte eingegriffen hätte. Ungeachtet der Frage, ob hinsichtlich der von der angeordneten Rückgabeverpflichtung betroffenen Frequenzen - genauer: die hinsichtlich dieser Frequenzen zugeteilten Nutzungsrechte - die Voraussetzungen erfüllt sind, unter denen sie vom Eigentumsschutz des Art. 14 Abs. 1 Grundgesetz - GG - umfasst sind,

vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 17. August 2011 - 6 C 9.10 -, Buchholz 442.066 § 63 TKG Nr. 1 = Juris (dort Rn. 29 f.),

ist jedenfalls die Berufsausübungsfreiheit des Art. 12 Abs. 1 GG durch die Verpflichtung zur vorzeitigen Rückgabe von Frequenzen, die der Sache nach eine Verpflichtung zur Erklärung eines Verzichts auf zugeteilte Frequenznutzungsrechte ist (vgl. § 63 Abs. 5 TKG), berührt. Wegen der bei der streitigen Entscheidung bestehenden Ermessensspielräume wirkt die Missachtung der Zuständigkeitsverteilung unmittelbar auf die subjektive Rechtsstellung der Klägerin ein. Dass § 132 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 TKG neben einer gewissen innerbehördlichen Arbeitsverteilung lediglich eine von spezifischem Sachverstand und von Meinungsvielfalt getragene, ausgewogene Entscheidungsfindung bezweckt und damit ausschließlich Belange der Allgemeinheit, nicht aber Rechte oder geschützte Interessen der Entscheidungsadressaten betroffen sind,

Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 20. November 2003 - 13 A 2869/01 -, CR 2004, 197 = Juris (dort Rn. 20), zu § 73 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 TKG¹⁹⁹⁶,

steht der Annahme einer Rechtsverletzung im vorliegenden Falle nicht entgegen. Denn abgesehen davon, dass das zitierte Urteil die hier nicht gegebene Konstellation  betrifft, dass die streitige Entscheidung nicht von der dafür zuständigen Beschlusskammer, sondern durch einen Amtswalter der seinerzeitigen Regulierungsbehörde für Post und Telekommunikation getroffen worden war, stand in jenem Fall eine gebundene behördliche Entscheidung zur gerichtlichen Prüfung, auf die sich der Zuständigkeitsmangel nicht auswirken konnte.

Die Regelungen der Ziffern 1. und 2. der Entscheidungen der Bundesnetzagentur vom 04. Juli 2014 und vom 07. Oktober 2014 sind auch materiell-rechtswidrig. Sie finden in den als Rechtsgrundlage allein in Betracht kommenden Vorschriften der §§ 55 Abs. 8 Sätze 1 und 3, 63 Abs. 1 Satz 2 TKG keine hinreichend tragfähige Rechtsgrundlage. Das ist in den Gründen des im Eilverfahren ergangenen Beschlusses der Kammer vom 29. April 2015 (dort S. 7 ff.) bereits eingehend dargestellt. Auf diese Begründung, von der abzuweichen das Klagevorbringen der Beteiligten keinen Anlass bietet, wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen. Ergänzend ist insbesondere im Hinblick auf den Vortrag der Beklagten und der Beigeladenen zu 1. auszuführen:

Die Ansicht der Beklagten, dass wegen der konkreten Ausgestaltung der gesellschaftsrechtlichen Verflechtung der Klägerin mit verschiedenen Unternehmen der U1.          -Gruppe der Anwendungsbereich von § 55 Abs. 8 Sätze 1 und 3 TKG unmittelbar eröffnet sei, wird nicht geteilt. Eine unmittelbare Anwendung der genannten Bestimmungen kommt nicht in Betracht, weil die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 55 Abs. 8 Satz 1 TKG - von den dort abschließend aufgeführten vier Fallgruppen kommen nur die der Nr. 1 und der Nr. 2 in Betracht - nicht erfüllt sind. An diesem Befund vermag auch nichts der Umstand zu ändern, dass die gesellschaftsrechtliche Umsetzung des Zusammenschlussvorhabens nunmehr - zumal im Hinblick auf den zwischen der Klägerin und der U1.          H.       GmbH & Co. OHG unter dem 04. Februar 2015 abgeschlossenen Beherrschungsvertrag - zu einer Struktur geführt hat, innerhalb derer die U1.          H.       GmbH & Co. OHG über eine rechtlich abgesicherte Position verfügt, die es ihr ermöglicht, sich faktisch wie der Inhaber der der Klägerin zustehenden Frequenznutzungsrechte zu gerieren. Diese der U1.          H.       GmbH & Co. OHG verschaffte Position mag in ihren tatsächlichen Wirkungen wie eine Änderung der Frequenzzuteilung im Sinne von § 55 Abs. 8 Satz 1 TKG erscheinen; im Rechtssinne ist sie es nicht, weil die als juristische Person fortbestehende Klägerin unverändert Inhaberin der betreffenden Frequenznutzungsrechte geblieben ist.

Der erwähnte Befund rechtfertigt auch keine normzweckentsprechend erweiternde oder sogar analoge Anwendung des § 55 Abs. 8 Sätze 1 und 3 TKG. Für die Annahme, dass sich der Regelungsgehalt dieser Bestimmungen aufgrund eines versehentlichen, mit dem Normzweck unvereinbaren Regelungsversäumnisses des Normgebers als unvollständig erweise, ist kein Raum. Denn das Gegenteil ist der Fall. Der Gesetzgeber hat nämlich, worauf bereits im Beschluss der Kammer vom 29. April 2015 abgestellt worden ist, in § 55 Abs. 7 Satz 2 TKG für den hier vorliegenden Fall der “unmittelbare(n) und mittelbare(n) Änderungen in den Eigentumsverhältnissen, auch bei verbundenen Unternehmen und identitätswahrenden Umwandlungen“ eine Anzeigepflicht vorgesehen. Diese bezweckt (u.a.), die Bundesnetzagentur in die Lage zu versetzen zu prüfen, ob eine Änderung in den Eigentumsverhältnissen des Frequenznutzungsberechtigten Anlass zu frequenzordnungsrechtlichen bzw. frequenzregulatorischen Maßnahmen, etwa eines (teilweisen) Widerrufs von Frequenzzuteilungen, gibt. Während der Gesetzgeber in den Fällen des § 55 Abs. 8 Satz 1 TKG mittels des Zustimmungserfordernisses nach Satz 3 der Vorschrift eine präventive Kontrolle für geboten erachtet hat, begnügt er sich in den Fällen des § 55 Abs. 7 TKG mit einer nachträglichen Überprüfung. Dass er dabei gesellschaftsrechtliche Verflechtungen der hier vorliegenden Art und die damit verbundenen faktischen Einflussnahmemöglichkeiten neu eingetretener Anteilseigner bzw. sämtliche Unternehmensbeteiligungen übernehmender (juristischen) Personen nicht bedacht hat, kann nicht angenommen werden, weil solche Änderungen des bestimmenden Einflusses auf die Geschäftstätigkeit des Unternehmens die regelmäßige Folge von Änderungen in den Eigentumsverhältnissen eines als Gesellschaft verfassten Frequenznutzungsberechtigten ist. Es bedeutete, die aus dem Regelungsgefüge der Absätze 7 und 8 des § 55 TKG ableitbare gesetzgeberische Wertung zu missachten, wollte man den hier vorliegenden Fall der Änderung in den Eigentumsverhältnissen als Änderung der Frequenznutzung im Sinne des § 55 Abs. 8 Sätze 1 und 3 TKG behandeln.

Soweit die Beklagte darauf verweist, dass die Erlaubnis zur Frequenznutzung (Ziffer 1. der streitigen Entscheidungen) nicht als Zustimmung zur Änderung der Frequenznutzung im Sinne von § 55 Abs. 8 Satz 3 TKG, sondern als Zustimmung zur (gegenseitigen) Überlassung von Frequenzen zur Nutzung durch das jeweils andere Unternehmen, und die Rückgabeverpflichtung (Ziffer 2. der streitigen Entscheidungen) als eine dieser Gestattung beigefügte Nebenbestimmung zu verstehen sei, vermag dies an dem Befund der Rechtswidrigkeit dieser Regelungen nichts zu ändern. Zwar mag im Hinblick darauf, dass Art. 9b der Richtlinie 2002/21/EG (Rahmenrichtlinie) vorschreibt, dass die Mitgliedstaaten sicherstellen, dass Frequenznutzungsrechte (nicht nur übertragen, sondern dass sie auch) “vermietet“ werden können, dafür sprechen, dass nationales Recht die Voraussetzungen und den Umfang der “Vermietung“ bzw. der Überlassung von Frequenzen regelt. Ob neben den hierzu ausschließlich in § 62 TKG getroffenen Regelungen, die nach dem oben Gesagten vorliegend nicht eingreifen, bei Frequenzüberlassungen der hier in Rede stehenden Art aber auf eine entsprechende Anwendung von § 55 Abs. 8 Satz 3 TKG zurückgegriffen werden kann, ist schon zweifelhaft. Selbst wenn man diese Zweifel zurückstellt und § 55 Abs. 8 Satz 3 TKG als taugliche Grundlage für die Erteilung einer Erlaubnis zur (gemeinsamen) Frequenznutzung bzw. zur Frequenzüberlassung anerkennt, könnte die der Erlaubnis in Ziffer 1. der angegriffenen Entscheidungen beigefügte Frequenzrückgabeverpflichtung nicht als Nebenbestimmung verstanden werden.

Einem solchen Verständnis steht schon entgegen, dass Ziffer 2. der streitigen Entscheidungen nach dem eingangs Ausgeführten dem eigentlichen Regelungsgehalt des Verwaltungsakts zuzurechnen ist und deshalb keine bloße Nebenbestimmung darstellen kann. Zudem bestehen erhebliche Zweifel daran, dass die gesetzlichen Voraussetzungen des § 36 VwVfG für den Erlass einer Nebenbestimmung vorliegen. Diese Zweifel lassen eine Einordnung von Ziffer 2. der angegriffenen Entscheidungen als Nebenbestimmung nicht zu.

Geht man mit den Beteiligten davon aus, dass die Überlassung der Nutzung zugeteilter Frequenzen an Dritte grundsätzlich statthaft ist, und folgt man der Annahme der Beklagten, dass jedenfalls unter den im vorliegenden Fall herrschenden Umständen die gegenseitige Überlassung der Frequenzen der Klägerin und der U1.          H.       GmbH & Co. OHG eine (nicht von einem entsprechenden Antrag der beteiligten Unternehmen abhängige) Zustimmung der Bundesnetzagentur nach Maßgabe der entsprechend anzuwendenden Vorschrift des § 55 Abs. 8 Satz 3 TKG erfordert, wäre diese Zustimmung zu erteilen, wenn die Voraussetzungen dieser Vorschrift erfüllt sind. § 55 Abs. 8 Satz 3 TKG vermittelt nämlich beim Vorliegen seiner Voraussetzungen einen gebundenen Anspruch auf Zustimmungserteilung. Mit einer Nebenbestimmung darf eine solche Zustimmung nach § 36 Abs. 1 VwVfG jedoch nur versehen werden, wenn sie durch Rechtsvorschrift zugelassen ist oder wenn sie sicherstellen soll, dass die gesetzlichen Voraussetzungen des Verwaltungsakts erfüllt werden. Keine dieser beiden alternativen Voraussetzungen liegt hier vor.

Die unter Ziffer 2. der angefochtenen Entscheidungen ausgesprochene Rückgabeverpflichtung kann als - rechtmäßige - Nebenbestimmung im Sinne des § 36 Abs. 1 1. Alt. VwVfG, mit der eine Frequenznutzungs- bzw. Frequenzüberlassungserlaubnis versehen werden kann, nicht aufgefasst werden, weil es an einer Rechtsvorschrift fehlt, durch die sie zugelassen ist; denn weder § 55 Abs. 8 TKG noch eine andere Rechtsvorschrift erlauben es, Zustimmungserteilungen nach Satz 3 dieser Vorschrift mit einer Nebenbestimmung zu versehen. Ziffer 2. der angefochtenen Entscheidungen vermag aber auch nicht dem Zweck, sicherzustellen, dass die gesetzlichen Voraussetzungen des Verwaltungsakts erfüllt werden, § 36 Abs. 1 2. Alt. VwVfG, zu genügen. Gesetzliche Voraussetzungen, deren Erfüllung sicherzustellen wäre, sind hier diejenigen des § 55 Abs. 8 Satz 3 TKG, auf die die Bundesnetzagentur die Erlaubnis zur (gemeinsamen) Frequenznutzung bzw. zur Frequenzüberlassung gestützt hat. Von diesen durch Nebenbestimmung zu sichernden Voraussetzungen des § 55 Abs. 8 Satz 3 TKG kommt hier nur die Vorgabe in Betracht, dass eine Wettbewerbsverzerrung auf dem sachlich und räumlich relevanten Markt nicht zu besorgen und eine effiziente Frequenznutzung gewährleistet ist. Die Erfüllung dieser Voraussetzungen zu sichern, ist die Frequenzrückgabeverpflichtung, so wie sie in Ziffer 2. des Tenors der angegriffenen Entscheidungen gefasst ist, indessen nicht geeignet. Denn diese Verpflichtung erstreckt sich nur auf diejenigen der Klägerin und der mit ihr verbundenen U1.          Deutschland GmbH & Co. OHG zugeteilten Frequenzen aus den Bereichen 900 MHz und 1800 MHz, für die sie am 31. Dezember 2015 keine Zuteilung über das Jahr 2016 hinaus haben. Zwar ist die Klägerin an dem im Mai dieses Jahres begonnenen Versteigerungsverfahren mangels entsprechenden Zulassungsantrages nicht beteiligt und würde deshalb auf die von der Rückgabeverpflichtung betroffenen Frequenzen zum 31. Dezember 2015 verzichten müssen. Allerdings nimmt die mit ihr verbundene U1.          Deutschland GmbH & Co. OHG an der Neuvergabe dieser Frequenzen teil. Damit besteht die hinreichend konkrete Möglichkeit, dass die U1.          Deutschland GmbH & Co. OHG Frequenzen aus dem 900 MHz- und 1800 MHz-Bereich in dem Umfang erwirbt, in dem es von der Klägerin bisher selbst innegehalten wird. Zudem eröffnet das Versteigerungsverfahren der U1.          Deutschland GmbH & Co. OHG die Möglichkeit, auch die ihr bis zum 31. Dezember 2016 zugeteilten, jedoch ebenfalls von der Rückgabeverpflichtung betroffenen Frequenzen aus dem 900 MHz- und 1800 MHz-Spektrum zu ersteigern. Hiernach kann es geschehen, dass die Klägerin und die U1.          Deutschland GmbH & Co. OHG am 31. Dezember 2015 über dieselben Frequenzausstattungen verfügen, über die sie im maßgebenden Zeitpunkt des Erlasses der Entscheidungen vom 04. Juli 2014 und vom 07. Oktober 2014 verfügten, deren Umfang aber - ausgehend von den oben erwähnten Prämissen - einer Erlaubnis zur (gemeinsamen) Frequenznutzung entgegenstünde. Eine Regelung kann aber dann nicht im Sinne von § 36 Abs. 1 2. Alt. VwVfG geeignet sein, sicherzustellen, dass die gesetzlichen Voraussetzungen des Verwaltungsakts erfüllt werden, wenn sie - wie Ziffer 2. der angegriffenen Entscheidungen - den Adressaten des Verwaltungsakts bestimmenden Einfluss auf den Umfang eines Rechteverzichts belässt, der die Erfüllung der gesetzlichen Voraussetzungen des Verwaltungsakts sicherstellen soll. Denn es ist ausgeschlossen anzunehmen, dass die Sicherstellung der Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen der Frequenzüberlassungserlaubnis einerseits erfordert, dass Frequenzspektrum vorzeitig zurückgegeben wird, andererseits aber auch zulässt, dass das betroffene Frequenzspektrum - soweit es erneut erworben wird - nicht zurückgegeben werden muss. Der erneute Erwerb mag zwar dem von der Bundesnetzagentur missbilligten Umstand abhelfen, dass die Fusionsunternehmen ihre (gemeinsame) Frequenzausstattung nicht aufgrund eines chancengleich und diskriminierungsfrei ausgestalteten Vergabeverfahrens erlangt haben; es verbliebe im Falle eines erneuten Frequenzerwerbs aber der Befund, dass die Klägerin und die U1.          Deutschland GmbH & Co. OHG in einem solchen Fall weiterhin über eine Frequenzmenge verfügten, bei der die Bundesnetzagentur ein frequenzregulatorisches Eingreifen gerade auch deshalb für notwendig gehalten hat, weil das Fusionsunternehmen “einen erheblichen Vorteil aufgrund der Frequenzausstattung realisieren wird, den die Wettbewerber nicht ohne Weiteres ausgleichen können“ (Beschluss vom 04. Juli 2014, Rn. 240). Der von der Bundesnetzagentur im Übrigen ausdrücklich erwähnte (a.a.O., Rn. 250 a. F. .) Umstand, dass “es im Wesentlichen in der Hand des Fusionsunternehmens (liegt), wie viel Spektrum es vorzeitig zurückzugeben hat“, schließt es aus, Ziffer 2. als Nebenbestimmung zu begreifen, weil sie auch den Anforderungen des § 36 Abs. 1 2. Alt. VwVfG nicht genügt und deshalb der in Ziffer 1. der Entscheidungen erteilten Erlaubnis rechtmäßig nicht beigefügt werden konnte.

Die Ziffern 1. und 2.der angefochtenen Entscheidungen vom 04. Juli 2014 und 07. Oktober 2014 können ungeachtet des vorstehend Ausgeführten auch als einheitliche Regelung nicht auf § 55 Abs. 8 TKG gestützt werden. Denn die neben der erteilten Erlaubnis angeordnete Verpflichtung zur Rückgabe von Frequenzen ist von den Befugnissen, die § 55 Abs. 8 Satz 3 TKG der Bundesnetzagentur verleiht und die sich in der Zustimmungserteilung oder Zustimmungsversagung erschöpfen, nicht umfasst. Die vorliegend angeordnete Handlungspflicht - Rückgabe von Frequenzen - geht über das hinaus, was mit der Versagung einer Zustimmung verbunden ist. Denn die Zustimmungsversagung verbietet dem Frequenznutzungsberechtigten (nur) die Überlassung der Frequenzen an Dritte, lässt aber den Bestand und die Geltungsdauer des ihm zugeteilten Frequenznutzungsrechts unberührt.

Schließlich reichen auch die Bestimmungen des § 63 Abs. 1 Satz 2 TKG und/oder des § 49 Abs. 2 VwVfG als Rechtsgrundlage für die mit der Zustimmungserteilung verbundene Frequenzrückgabeverpflichtung nicht hin. Dabei bedarf es keiner abschließenden Beurteilung, ob die Ermächtigung zum Widerruf einer Frequenzzuteilung auch zum Erlass der Anordnung einer Verpflichtung zur Rückgabe von Frequenznutzungsrechten als eine weniger eingriffsintensive Maßnahme ermächtigt. Denn selbst wenn man dies mit der Beklagten annimmt, erweist sich die Frequenzrückgabeverpflichtung als rechtswidrig, weil die Gründe der angegriffenen Entscheidungen eine solche auf § 63 Abs. 1 Satz 2 TKG bzw. auf § 49 Abs. 2 VwVfG gestützte Maßnahme nicht tragen. Die insoweit allein ergiebige Begründung des Beschlusses vom 04. Juli 2014 weckt schon erhebliche Zweifel daran, dass die Bundesnetzagentur die Frequenzrückgabeverpflichtung überhaupt auf einen Widerrufstatbestand stützen wollte. Zwar wird die Vorschrift des § 63 TKG an verschiedenen Stellen des Beschlusses aufgeführt - § 49 Abs. 2 VwVfG bleibt unerwähnt -, eine Subsumtion der tatbestandlichen Voraussetzungen auch nur eines einzelnen Widerrufstatbestandes findet indessen nicht statt. Aber auch wenn man unterstellt, dass aufgrund der im Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Entscheidungen die durch das Zusammenschlussvorhaben herbeigeführten frequenzregulatorisch relevanten tatsächlichen Verhältnisse so beschaffen waren, dass die Voraussetzungen eines Widerrufstatbestandes als Grundlage für die - weniger eingriffsintensive - Frequenzrückgabeverpflichtung erfüllt waren, verbleibt es bei dem Befund der Rechtswidrigkeit dieser Anordnung. Denn die sowohl nach § 63 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 bis 4 TKG als auch nach § 49 Abs. 2 VwVfG erforderliche Ermessensausübung erweist sich als unzureichend. Dies folgt zum einen aus dem bereits erwähnten Umstand, dass nicht ersichtlich ist, auf welchen der Widerrufstatbestände des § 63 Abs. 1 Satz 2 TKG und/ oder des § 49 Abs. 2 VwVfG die angeordnete Frequenzrückgabeverpflichtung gestützt werden soll. In den Gründen des Beschlusses vom 04. Juli 2014 wird nur an einer einzigen Stelle (Rn. 256) - allerdings in einem für den hier erörterten Gesichtspunkt nicht relevanten Zusammenhang - § 63 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 TKG erwähnt, im Übrigen nur allgemein von “§ 63 TKG“ oder “§ 63 Abs. 1 TKG“ gesprochen. Die einzelnen Widerrufstatbestände, zumal diejenigen des § 63 Abs. 1 Satz 2 TKG, weisen voneinander abweichende tatbestandliche Voraussetzungen auf; sie finden auf unterschiedliche Sachverhalte Anwendung, und die Zweckrichtungen und Zweckbestimmungen der einzelnen Widerrufsermächtigungen sind nicht deckungsgleich. Dies ist für die Rechtmäßigkeit eines Widerrufs von ausschlaggebender Bedeutung. Denn die Entscheidung über den Ausspruch eines Widerrufs steht im Ermessen der Behörde, das entsprechend dem Zweck der Ermächtigung auszuüben ist und dessen Grenzen einzuhalten sind (§ 40 VwVfG). Ob in Anbetracht dessen schon der Umstand, dass nicht verlässlich feststellbar ist, auf welchen der verschiedenen Widerrufstatbestände die Anordnung der Frequenzrückgabeverpflichtung gestützt ist, zur Annahme eines Ermessensfehlers deshalb führt, weil sich die Behörde des konkreten Zwecks und der Reichweite ihrer Ermächtigung zur Ermessensausübung nicht bewusst sein konnte, kann dahin stehen. Denn jedenfalls hat die Bundesnetzagentur es bei dem von ihr eingenommenen Standpunkt, dass die (gemeinsame) Frequenznutzung entsprechend § 55 Abs. 8 TKG erlaubnisbedürftig ist, unterlassen, sich mit der bei jedem der Widerrufsgründe stellenden Frage auseinanderzusetzen, ob eine Versagung der Zustimmung zur (gegenseitigen) Überlassung von Frequenzen aus den Bereichen von 900 MHz und 1800 MHz als eine im Verhältnis zur auferlegten Rückgabeverpflichtung weniger eingriffsintensive Maßnahme geeignet und ausreichend gewesen wäre, die Wirkungen der angenommenen Diskriminierungen und Beeinträchtigungen des Wettbewerbs auf ein hinnehmbares Maß zu begrenzen. Zu solchen Überlegungen bestand insbesondere deshalb Anlass, weil - jedenfalls ausgehend vom Rechtsstandpunkt der Beklagten - die Versagung der Zustimmung zur Frequenzüberlassung im Hinblick auf die fortbestehende rechtliche Eigenständigkeit der Klägerin und der U1.          H.       GmbH & Co. OHG als Frequenznutzungsinhaber eine Zusammenführung der Frequenzen aus den genannten Spektren ausgeschlossen hätte und den durch eine solche Zusammenführung nach Auffassung der Bundesnetzagentur ermöglichten “verbesserten Angebote(n) in Bezug auf Kapazität, Qualität oder Preis“ (Rn. 240 des Beschlusses vom 04. Juli 2014) ebenfalls wirksam hätte begegnet werden können. Deshalb hätte unter den gegebenen Umständen erwogen werden müssen, ob auf solche Weise dem angenommenen fusionsbedingten Vorteil aufgrund der Frequenzausstattung gleich wirksam oder sogar effektiver, aber weniger eingriffsintensiv begegnet werden konnte. Dies gilt umso mehr, als die angeordnete Frequenzrückgabeverpflichtung in ihrer konkreten Ausgestaltung wegen der Unwägbarkeit des Umfangs der von der U1.          H.       GmbH & Co. OHG künftig ersteigerten Frequenzen weniger geeignet erscheinen konnte, dem von der Bundesnetzagentur angenommenen frequenzregulatorischen Handlungsbedarfs zu begegnen, als eine Zustimmungsversagung.

Die Klage ist unzulässig, soweit sie mit dem Hilfsantrag (Antrag zu I. B.) gegen Ziffern 3. und 4. der angefochtenen Entscheidungen gerichtet ist.

Für die  gegen Ziffer 3. der angefochtenen Entscheidungen gerichtete Klage steht der Klägerin ein Rechtsschutzinteresse nicht zur Seite, weil ein ihrer Klage stattgebendes Urteil ihr keinerlei rechtliche oder tatsächliche Vorteile verschaffen würde. Ob dies bereits daraus folgt, dass Ziffer 3. der angefochtenen Entscheidungen nur eine klarstellende, nicht aber eine konstitutive Funktion haben, kann auf sich beruhen. Denn jedenfalls geht die Regelung ins Leere, nachdem Ziffer 1. des Beschlusses aufgehoben und damit die auf Ziffer 1. des Beschlusses bezogene Maßgabe der Ziffer 3., dass bestehende Rechte und Verpflichtungen der Klägerin im Übrigen, insbesondere die Versorgungspflicht und Pflicht zu Angeboten für Diensteanbieter, durch die Regelungen nicht berührt werden, ohne Anwendungsbereich bleibt.

Die Klage gegen Ziffer 4. der angefochtenen Entscheidungen ist unzulässig, weil die Klägerin nicht klagebefugt ist, § 42 Abs. 2 VwGO. Ziffer 4. der angefochtenen Entscheidungen enthält mit der Ankündigung einer künftigen Frequenzverteilungsuntersuchung keine Regelung, die auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet ist, und besitzt damit nicht die Qualität eines Verwaltungsakts (§ 35 Satz 1 VwVfG). Zudem ist es nach jeder denkbaren Betrachtungsweise ausgeschlossen, dass die Klägerin durch eine Frequenzverteilungsuntersuchung und erst recht nicht durch die bloße Ankündigung einer solchen Untersuchung unmittelbar in eigenen Rechten verletzt sein kann. Dass diese Ankündigung für eine Beeinflussung des Bietverhaltens der an der aktuellen Frequenzauktion Beteiligten kausal sein könnte, ist ausgeschlossen, weil sämtliche Mobilfunknetzbetreiber unabhängig vom Vorhandensein oder Fehlen einer entsprechenden behördlichen Ankündigung jederzeit mit einer Frequenzverteilungsuntersuchung hinsichtlich der speziell in Ziffer 4. der angefochtenen Entscheidungen angesprochenen Frequenzbereiche rechnen müssen.

Aus dem zuvor Gesagten ergibt sich zugleich, dass die Klägerin auch nicht mit ihrem Antrag zu Ziffer II. durchdringen kann.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig, weil es nicht der Billigkeit entspricht, sie den kostentragungspflichtigen Beteiligten aufzuerlegen, § 162 Abs. 3 VwGO. Die Beigeladenen haben davon abgesehen, Sachanträge zu stellen, und damit ein eigenes Kostenrisiko vermieden, vgl. § 154 Abs. 3 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 Abs. 2, Abs. 1 Satz 1 VwGO i. V. m. § 709 Zivilprozessordnung.

Die Voraussetzungen von § 137 Abs. 3 Satz 1 TKG, §§ 135, 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO für die Zulassung der Revision liegen vor.

Tenor

Ziffern 1. und 2. des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom04. Juli 2014 - BK 1-13/002 - werden aufgehoben.

Die Klage im Übrigen wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt ein Drittel, die Beklagte trägt zwei Drittel der Kostendes Verfahrens. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.

Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird zugelassen.

Das BVerwG hat mit Beschluss vom 07.12.2015 (6 C 18.15) das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln für wirkungslos erklärt.

T a t b e s t a n d

Die Klägerin ist die Konzernmuttergesellschaft der U.          H.       GmbH & Co. OHG, die ihrerseits, ebenso wie die Beigeladenen und die F. -Q.    N.         GmbH, Inhaber von Frequenznutzungsrechten ist, mittels derer Mobilfunkdienste angeboten werden.

Die seit dem 26. Januar 2015 im Handelsregister B des Amtsgerichts Düsseldorf HRB ..... eingetragene F. -Q.    N.         GmbH ist im Wege des Formwechsels aus derF. -Q.    N.         GmbH & Co. KG (Handelsregister A des Amtsgerichts Düsseldorf HRA .....) hervorgegangen. Diese war am 03. Dezember 2013, seinerzeit zunächst firmierend als F. -Q.    U1.          GmbH & Co. KG, ins Handelsregister eingetragen worden. Deren persönlich haftende Gesellschafterin war die F. -Q.    N.         Geschäftsführungs GmbH (Handelsregister B des Amtsgerichts Düsseldorf HRB .....), einzige Kommanditistin die (zwischenzeitlich in L.   N1.      H.       GmbH & Co. KG umfirmierte) F. -Q.    N.         GmbH & Co. KG (Handelsregister A des Amtsgerichts Düsseldorf HRA .....).

Die Konzerndachgesellschaft der F. -Q.    und die Klägerin hatten im Jahr 2013 eine Vereinbarung getroffen, aufgrund derer der Klägerin die Kontrolle über F. -Q.    verschafft wird. Im Vorfeld des beabsichtigten Zusammenschlusses übertrug die (vormalige)F. -Q.    N.         GmbH & Co. KG (Handelsregister A des Amtsgerichts Düsseldorf HRA .....) mit Wirkung vom 23. Juni 2014 im Wege der Umwandlung durch Ausgliederung sämtliche Aktiva einschließlich sämtlicher ihr zugeteilten Nutzungsrechte an Mobilfunkfrequenzen auf die F. -Q.    U1.          GmbH & Co. KG (Handelsregister A des Amtsgerichts Düsseldorf HRA .....), die mit Wirkung vom selben Tage die Firma F. -Q.    N.         GmbH & Co. KG führt.

Die auf die F. -Q.    N.         GmbH & Co. KG übergegangenen Frequenznutzungsrechte waren ebenso wie die der U.          H.       GmbH & Co. OHG zugeteilten Frequenznutzungsrechte im Wege von Vergabeverfahren bzw. (im Zusammenhang mit Frequenzverlagerungen) im Wege von Einzelzuteilungen erworben worden. Im Juli 2014 verfügten die beiden Unternehmen über folgende Frequenznutzungsrechte aus den Frequenzbereichen 900 MHz und 1800 MHz:

Darüber hinaus verfügten sie zum genannten Zeitpunkt über weitere Frequenznutzungsrechte für das Angebot von Mobilfunkdiensten aus den Bereichen 800 MHz, 2,0 GHz, 2,6 GHz und 3,5 GHz im Umfang von zusammen 277,5 MHz (davon 44,2 MHz ungepaarte Frequenzen), deren Laufzeiten zwischen dem 31. Dezember 2016 und dem 31. Dezember 2025 enden.

Die beiden weiteren bundesweit tätigen Mobilfunknetzbetreiber waren im Juli 2014 Inhaber von je 2 x 12,4 MHz gepaarter Frequenzen aus dem 900 MHz-Bereich sowie von 2 x 20 MHz bzw. von 2 x 5,4 MHz gepaarter Frequenzen aus dem 1800 MHz-Spektrum. Daneben verfügten sie aus den Bereichen 800 MHz, 2,0 GHz und 2,6 GHz über Frequenznutzungsrechte im Umfang von 89,8 MHz (davon 10 MHz ungepaart) bzw. von 119,7 MHz (davon 30 MHz ungepaart).

Auf die Anzeige des beabsichtigten Kontrollerwerbs der Klägerin über die F. -Q.    leitete die Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur ein Verfahren zur Prüfung der Notwendigkeit frequenzregulatorischer Maßnahmen ein, in dessen Verlauf sie im Oktober und Dezember 2013 zunächst “telekommunikationsrechtliche Kernfragen“ und im März 2014 “Eckpunkte für eine frequenzregulatorische Bewertung“ des Zusammenschlussvorhabens zur öffentlichen Anhörung stellte. Nach einer ferner im Mai 2014 durchgeführten mündlichen Anhörung veröffentlichte sie im Juni 2014 den Entwurf einer Entscheidung über frequenzregulatorische Aspekte des Zusammenschlussvorhabens und gab Gelegenheit zur Stellungnahme.

Mit Beschluss vom 04. Juli 2014, gerichtet an die Klägerin, an die F. -Q.    N.         GmbH & Co. KG sowie an die Beigeladenen traf die Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur folgende Entscheidung:

„1.  Die Beschlusskammer 1 erteilt den Unternehmen U.          Deutschland Holding AG und F. -Q.    N.         GmbH & Co. KG nach Maßgabe der nachfolgenden Bestimmungen die Erlaubnis, die Frequenzen beider Unternehmen nach Kontrollerwerb der U.          Deutschland Holding AG über die F. -Q.    N.         GmbH & Co. KG zu nutzen.

2. Die Unternehmen U.          Deutschland Holding AG und F. -Q.    N.         GmbH & Co. KG werden verpflichtet, diejenigen Frequenzen in den Bereichen 900 MHz und 1800 MHz bis zum 31. Dezember 2015 zurückzugeben, für die sie zu diesem Zeitpunkt keine Zuteilung über das Jahr 2016 hinaus haben (vorzeitige Rückgabe von 900/1800-MHz-Spektrum).

3. Die bestehenden Rechte und Verpflichtungen der beiden Unternehmen im Übrigen, insbesondere die Versorgungspflicht und Pflicht zu Angeboten für Diensteanbieter, werden durch die Regelungen nicht berührt.

4. Die Bundesnetzagentur wird unter Berücksichtigung der künftigen Frequenzausstattungen in den Bereichen 900 MHz und 1800 MHz im Rahmen einer Gesamtbetrachtung prüfen, ob Maßnahmen hinsichtlich der fusionsbedingten Frequenzausstattung insbesondere im Bereich 2 GHz erforderlich sind (Frequenzverteilungsuntersuchung).

5. Die Anträge der Vodafone GmbH vom 21. Juni 2014 und der Telekom Deutschland GmbH vom 24. Juni 2014 werden abgelehnt.

Die Beschlusskammer 1 weist darauf hin,

dass vorgesehen ist, mit der Durchführung des Verfahrens zur Vergabe der Frequenzen in den Bereichen 900 MHz und 1800 MHz sowie weiterer Frequenzen (BK 1-11/003) noch im Jahr 2014 zu beginnen.“

Zur Begründung ist im Wesentlichen ausgeführt: Für die getroffene Entscheidung sei die Präsidentenkammer zuständig. Denn es bestehe ein unmittelbarer Zusammenhang mit der Überprüfung der Verteilung von Frequenznutzungsrechten im Bereich knapper Frequenzen im Sinne des § 55 Abs. 10 Telekommunikationsgesetz - TKG -. Die Frage der Aufhebung bestehender, infolge des Unternehmenszusammenschlusses nicht mehr als diskriminierungsfrei erworben anzusehenden Frequenznutzungsrechte sei ein notwendiges Durchgangsstadium für die Zuteilung dieser Frequenzen an andere Unternehmen. Das Fusionsvorhaben sei darauf zu überprüfen, ob eine durch die Frequenzausstattung des zusammengeschlossenen Unternehmens bedingte Diskriminierung nicht zu besorgen und eine effiziente Frequenznutzung in der Zukunft gewährleistet sei. Anhand der Vorgaben des § 55 Abs. 8 TKG und der §§ 55 Abs. 7 i.V.m. 63 TKG sei Gegenstand der Untersuchung der monokausale Zusammenhang zwischen der Frequenzverteilung aufgrund des Zusammenschlusses und möglichen Diskriminierungen bzw. ineffizienten Frequenznutzungen. Eine nicht-diskriminierende Frequenzausstattung sei nicht nur an den Kapazitätsanforderungen der eigenen Kunden, sondern auch an den Ausstattungen der Wettbewerber zu messen. Zu berücksichtigen sei zudem, dass die betroffenen Frequenzen im Wesentlichen in offenen, transparenten und diskriminierungsfreien Verfahren an wettbewerblich unabhängige Unternehmen vergeben worden seien. Die Fusion zweier Wettbewerber, die die Zusammenlegung von zwei kompletten Frequenzausstattungen und die Aufhebung ihrer gegenseitigen wettbewerblichen Unabhängigkeit bewirke, werfe die Frage auf, ob die übrigen Wettbewerber aufgrund der fusionsbedingten Frequenzverteilung diskriminiert werden. Zur Vermeidung solcher Diskriminierungen bestehe auch in Ansehung der Regulierungsziele des § 2 Abs. 2 TKG kurzfristig die Notwendigkeit einer vorzeitigen Rückgabe von Frequenzen aus den Bereichen 900 MHz und 1800 MHz nach näherer Maßgabe von Ziffer 2. des Beschlusstenors. Die vorgesehene Rückgabefrist bis zum 31. Dezember 2015 sei angemessen. In den übrigen Frequenzbereichen, innerhalb derer den fusionierenden Unternehmen Nutzungsrechte zugeteilt seien, bestehe gegenwärtig kein Handlungsbedarf. Die angeordneten Regelungen seien ermessensgerecht, insbesondere seien sie geeignet, erforderlich und angemessen, um eine die Ursachen der Diskriminierungen behebende Neuallokation der 900 MHz- und 1800 MHz-Frequenzen für die Zeit ab dem 01. Januar 2016 im Wege eines offenen, objektiven, transparenten und diskriminierungsfreien Verfahrens zu ermöglichen und dadurch eine effiziente Nutzung von Frequenzen und chancengleichen Wettbewerb im Mobilfunkmarkt sicherzustellen, nachhaltig wettbewerbsorientierte Märkte der Telekommunikation zu fördern und den Ausbau hochleistungsfähiger Telekommunikationsnetze zu beschleunigen.

Die Europäische Kommission hatte bereits unter dem 02. Juli 2014 das Fusionsvorhaben auf der Grundlage der EU-Fusionskontrollverordnung - FKVO - unter Auflagen bzw. Bedingungen genehmigt, die eine Verpflichtung zum Verzicht auf Teile von Frequenznutzungsrechten oder deren Übertragung auf Wettbewerber der Fusionsunternehmen nicht vorsehen. Nach Erfüllung der Bedingungen erteilte die EU-Kommission am 29. August 2014 die endgültige Freigabe des Zusammenschlusses.

Zum 01. Oktober 2014 (Datum der Eintragung) trat an die Stelle der zugleich ausscheidenden F. -Q.    N.         Geschäftsführungs GmbH die U.          H.       Management GmbH als persönlich haftende Gesellschafterin in die F. -Q.    N.         GmbH & Co. KG (Handelsregister A des Amtsgerichts Düsseldorf HRA .....) ein. Ferner schied mit Wirkung vom selben Tage die L.   N1.      H.       GmbH & Co. KG als Kommanditistin der F. -Q.    N.         GmbH & Co. KG aus und trat im Wege der Sonderrechtsnachfolge die Klägerin als alleinige Kommanditistin ein. Unter dem 04. Februar 2015 sind zwischen der U.          H.       GmbH & Co. OHG als herrschendem Unternehmen und der F. -Q.    N.         GmbH ein Beherrschungsvertrag und ein Gewinnabführungsvertrag geschlossen worden.

Die Klägerin hat am 04. August 2014 gegen den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 04. Juli 2014 Klage erhoben. Zur Begründung trägt sie im Wesentlichen vor: Das vorrangig verfolgte Anfechtungsbegehren gegen die Regelungen in Ziffern 2. und 4. des angefochtenen Beschlusses sei zulässig. Diese Regelungen, durch die sie allein beschwert sei, könnten isoliert angefochten und aufgehoben werden, weil die streitigen Verwaltungsakte teilbar seien und es sich um selbständig anfechtbare Nebenbestimmungen handele. Die im Übrigen - auch soweit hilfsweise die Aufhebung der Regelungen in Ziffern 1. bis 4. des angegriffenen Beschlusses bzw. die Aufhebung des gesamten Beschlusses vom 04. Juli 2014 verfolgt werde - zulässige Klage sei auch begründet.

Der angefochtene Beschluss sei formell rechtswidrig, weil die Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur für seinen Erlass nicht zuständig gewesen sei. Keiner der im Gesetz abschließend aufgeführten Fälle der Entscheidungszuständigkeit der Präsidentenkammer liege vor. Der Beschluss sei materiell auf § 55 Abs. 1 Satz 3, Abs. 7 und 8 TKG sowie auf §§ 63 Abs. 1 und 52 TKG gestützt. Der angeführte Zusammenhang der Entscheidung mit einer Überprüfung der Verteilung von Frequenznutzungsrechten im Bereich knapper Frequenzen vermöge die Zuständigkeit der Präsidentenkammer nicht zu begründen. Insbesondere falle die getroffene Entscheidung nicht in den Anwendungsbereich von § 55 Abs. 10 TKG. Die vorliegende Verletzung innerbehördlicher Zuständigkeitsregelungen sei kein nach § 46 Verwaltungsverfahrensgesetz - VwVfG - unbeachtlicher Verfahrens- und Formfehler. Die Vorschrift betreffe nur den Mangel der örtlichen Zuständigkeit, und es fehle auch an der Voraussetzung des § 46 VwVfG, dass sich der vorliegende Zuständigkeitsmangel auf die Entscheidung offensichtlich nicht ausgewirkt habe. Der Beschluss verstoße zudem gegen Art. 21 FKVO, der der EU-Kommission die ausschließliche Zuständigkeit für die Beurteilung des vorliegenden Zusammenschlusses zuweise und die Mitgliedstaaten daran hindere, innerstaatliches Wettbewerbsrecht anzuwenden. Die im angefochtenen Beschluss im Hinblick auf etwaige Wettbewerbsverzerrungen genannten Rechtsgrundlagen der §§ 55 Abs. 7 und 8, 63 Abs. 1 TKG sowie der angeführte Grundsatz der wettbewerblichen Unabhängigkeit seien indessen innerstaatliches Wettbewerbsrecht. Die EU-Kommission habe in ihrer Freigabeentscheidung die Frage, ob die Akkumulation der Frequenzen der Fusionsunternehmen wettbewerblich unerwünscht sei, ausdrücklich verneint. Das müsse auch für die Bundesnetzagentur verbindlich sein. Der Ausnahmetatbestand des Art. 21 Abs. 4 FKVO liege nicht vor.

Ziffer 2. des Tenors der angefochtenen Entscheidung, der einen teilweisen Widerruf bestandskräftiger Frequenzzuteilungen in Gestalt einer an Ziffer 1. des Tenors anknüpfenden Auflage darstelle, sei materiell rechtswidrig. Maßnahmen nach dem 1. Abschnitt des 5. Teils des Telekommunikationsgesetzes könnten ihr gegenüber nicht rechtmäßig ergriffen werden, weil sie nicht über Frequenzzuteilungen verfüge und das Gesetz keine Pflichten für die Gesellschafter von Unternehmen, denen Frequenzen zugeteilt sind, vorsehe. Ziffer 2. des Tenors des angefochtenen Beschlusses verlange von ihr etwas subjektiv Unmögliches und sei schon deshalb rechtswidrig. Zudem bildeten die herangezogenen Vorschriften keine tragfähige Grundlage für die ausgesprochene Rückgabeverpflichtung. Dies liege für § 55 Abs. 1 Satz 3 TKG und § 52 TKG ohne weiteres auf der Hand. Auch der vermeintlich den Erteilungen der GSM- und UMTS-Lizenzen sowie den übrigen Frequenzzuteilungen inhärente Grundsatz der wettbewerblichen Unabhängigkeit biete keine Ermächtigung für die Anordnung einer Frequenzrückgabe. § 55 Abs. 8 TKG scheide als Rechtsgrundlage ebenfalls aus, weil es durch den Zusammenschluss allein nicht zu einer Übertragung von Frequenznutzungsrechten gekommen sei. Für sie - die Klägerin - sei auch der Anwendungsbereich von § 55 Abs. 7 i.V.m. § 63 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 TKG infolge der eingetretenen Änderungen in den Eigentumsverhältnissen der Rechtsvorgängerin der F. -Q.    N.         GmbH nicht eröffnet. Denn bei ihren Konzerngesellschaften hätten keine relevanten Änderungen der jeweiligen Beteiligungsverhältnisse stattgefunden. Ungeachtet dessen seien die Voraussetzungen des genannten Widerruftatbestandes nicht erfüllt. Insbesondere fehle es an der Voraussetzung, dass Wettbewerbsverzerrungen durch die Akkumulation des Frequenzspektrums der Fusionsunternehmen zu besorgen seien (§ 63 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 TKG). Dies habe die EU-Kommission im Rahmen ihrer alleinigen Zuständigkeit festgestellt. Soweit die Bundesnetzagentur statt auf Wettbewerbsverzerrungen auf eine “diskriminierende Frequenzausstattung“ abgehoben habe, handele es sich nicht um einen von § 63 Abs. 1 TKG erfassten Sachverhalt. Ziffer 2. des Tenors des angegriffenen Beschlusses könne auch nicht auf eine angeblich fusionsbedingt ineffiziente Frequenznutzung gestützt werden, weil auch nach dem erfolgten Kontrollerwerb  keine subjektiven und objektiven Umstände vorlägen, die Zweifel an der effizienten Nutzung der zugeteilten Frequenzen hervorrufen könnten. Die angeordnete Frequenzrückgabeverpflichtung sei auch nicht als ein gegenüber einem Widerruf milderes Mittel gerechtfertigt. Denn tatsächlich handele es sich nicht um ein “Minus“ gegenüber einem Widerruf, sondern um ein “Aliud“, für das es an einer gesetzlichen Grundlage fehle. Selbst wenn das Vorliegen der Voraussetzungen für einen Widerruf von Frequenzzuteilungen unterstellt werde, erwiese sich die Regelung in Ziffer 2. des Beschlusstenors jedenfalls als ermessensfehlerhaft, weil der für die Ermessensausübung maßgebende Sachverhalt unzureichend ermittelt, zeitliche und kapazitative Annahmen und Prognosen verfehlt und dadurch eine zu kurz bemessene Frist für die Frequenzrückgabe gesetzt worden seien.

Ziffer 4. des Tenors der angefochtenen Entscheidung sei mangels tragfähiger Ermächtigungsgrundlage ebenfalls rechtswidrig.

Die Klägerin beantragt,

I. A. Ziffer 2. des Beschlusses der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur vom 04. Juli 2014, Az. BK1-13/002, aufzuheben;

I. B. hilfsweise zu I. A.: die Ziffern 1. bis 4. des Beschlusses der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur vom 04. Juli 2014, Az. BK1-13/002, aufzuheben;

I. C.  weiter hilfsweise zu I. A und I. B.: den Beschluss der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur vom 04. Juli 2014, Az. BK1-13/002, aufzuheben;

II.      Ziffer 4. des Beschlusses der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur vom 04. Juli 2014, Az. BK 1-13/002, aufzuheben;

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung nimmt sie Bezug auf ihre Ausführungen im Verfahren 21 L 2480/14, in dem die Klägerin um Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gegen den angefochtenen Beschluss vom 04. Juli 2014 nachgesucht hatte. Insbesondere vertieft und begründet sie ergänzend ihre Auffassung, dass die Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur für die im angefochtenen Beschluss getroffenen Regelungen zuständig sei und deren Aufhebung im Hinblick auf § 46 VwVfG wegen formeller Rechtswidrigkeit nicht beanspruchen könne. Die Beklagte sei auch nicht durch Art. 21 Abs. 2 und 3 FKVO gehindert, frequenzregulatorische Regelungen aus Anlass des Zusammenschlussvorhabens zu treffen. Dies habe die EU-Kommission in ihrer Freigabeentscheidung vom 02. Juli 2014 ausdrücklich und zutreffend anerkannt. Diese Berechtigung der Beklagten folge aus den unterschiedlichen Prüfungsmaßstäben, die die EU-Kommission einerseits und die Bundesnetzagentur andererseits anzulegen hätten. Die Maßstäbe der Fusionskontrollverordnung seien “blind“ in Bezug auf sämtliche Folgen eines Zusammenschlussvorhabens, die sich nicht erheblich auf den wirksamen Wettbewerb auswirken.

Die Regelung in Ziffer 2. des Tenors des angefochtenen Beschlusses finde, wenn nicht schon unmittelbar in § 55 Abs. 8 Satz 3 TKG, jedenfalls eine tragfähige Rechtsgrundlage darin, dass sie als Nebenbestimmung nach § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG mit der im Übrigen erteilten Zustimmung in Ziffer 1. des Beschlusstenors habe verbunden werden können. Unter den vorliegend gegebenen Umständen sei nämlich der Anwendungsbereich von § 55 Abs. 8 Sätze 1 und 3 TKG eröffnet. Die im Rahmen der Netzkonsolidierung der fusionierten Unternehmen beabsichtigte gemeinsame Frequenznutzung erfordere eine entsprechende Zustimmung der Beklagten. Die gemeinsame Frequenznutzung sei unter den gegebenen Umständen einem Übergang von Frequenznutzungsrechten i.S.v. § 55 Abs. 8 Satz 1 Nr. 1 und ggfls. Nr. 2 TKG praktisch gleichbedeutend. Schon eine bloß zeitweilige Überlassung von Frequenzen unterfalle dem Anwendungsbereich der genannten Bestimmungen jedenfalls dann, wenn - wie hier - der Überlassungsnehmer selbst über die Verwendung der Frequenzen entscheiden soll und nicht lediglich Erfüllungsgehilfe oder Dienstleister des ursprünglichen Zuteilungsinhabers sei. Auch in zeitlicher Hinsicht seien § 55 Abs. 8 Sätze 1 und 3 TKG einschlägig, weil die Verpflichtung zur Beantragung der Zustimmung zur Frequenzüberlassung bereits bei einer entsprechenden hinreichend verfestigten Absicht bestehe. Eine solche Absicht habe von Beginn des Zusammenschlussvorhabens an bestanden und sich jedenfalls mit der endgültigen Freigabe der Fusion durch die EU-Kommission hinreichend verfestigt. Ungeachtet dessen sei § 55 Abs. 8 Sätze 1 und 3 TKG aber auch deshalb einschlägig, weil die Übernahme der F. -Q.    durch Konzerngesellschaften der Klägerin einem Übergang von Frequenznutzungsrechten gleichkomme. Dies ergebe sich daraus, dass Frequenznutzungsrechte innerhalb des F. -Q.    -Konzerns auf eine eigens dafür gegründete juristische Person ausschließlich im Hinblick auf die Absicht übertragen worden seien, dass die Anteile an dieser juristischen Person von Konzernunternehmen der Klägerin übernommen werden. § 55 Abs. 8 Satz 1 Nr. 1 TKG schließe ein Verständnis nicht aus, das auch einen Fall wie den vorliegenden erfasst, in dem die Frequenznutzungsrechte zwar nicht unmittelbar, aber durch Rechtsnachfolge im Wege des Erwerbs der Gesellschaftsanteile an der die Frequenznutzungsrechte innehaltenden juristischen Person übergehen. Einem solchen Verständnis stehe weder die Regelung des § 55 Abs. 7 TKG noch die Widerrufsermächtigung des § 63 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 TKG entgegen. Vielmehr spreche der Zweck des § 55 Abs. 8 Sätze 1 bis 3 TKG für ein solches Verständnis. Wollte man bezweifeln, dass der Wortlaut des § 55 Abs. 8 Sätze 1 und 3 TKG dieses Verständnis der Vorschrift nicht mehr decke, wäre sie jedenfalls normzweckentsprechend erweiternd oder sogar analog anzuwenden, weil der Anwendungsbereich der Norm sich dann nämlich wegen eines versehentlichen, mit dem Normzweck unvereinbaren Regelungsversäumnisses des Normgebers als unvollständig erwiese. Angesichts der Eingliederung der F. -Q.    in den Konzern der Klägerin und der damit verbundenen Einräumung einer rechtlich abgesicherten Verfügungsgewalt der Klägerin über die Frequenznutzungsrechte der F. -Q.    N.         GmbH liege ein nach Maßgabe von § 55 Abs. 8 Sätze 1 und 3 TKG zustimmungspflichtiger Sachverhalt vor. Ungeachtet dessen, dass Ziffer 2. des Tenors des angefochtenen Beschlusses hiernach auf § 55 Abs. 8 Satz 3 TKG i.V.m. § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG gestützt werden könne, finde die dort angeordnete Rückgabeverpflichtung zudem in § 63 Abs. 1 Satz 2 TKG eine hinreichende Rechtsgrundlage. Diese Widerrufsermächtigung schließe die Befugnis der Behörde ein, eine im Verhältnis zu einem Widerruf weniger eingriffsintensive Maßnahme wie die hier ausgesprochene Rückgabeverpflichtung anzuordnen.

Die Beigeladene zu 1., die von der Stellung eines Antrags absieht, tritt der Klage entgegen. Sie hält die mit den Hauptanträgen zu I.A. und II. erhobenen Klagen wegen einer Unteilbarkeit der in der angefochtenen Entscheidung getroffenen Regelungen für unzulässig. Es handele sich bei diesen Regelungen um nicht isoliert anfechtbare modifizierende Auflagen. Soweit mit den Hilfsanträgen auch die Erlaubnis zur Frequenznutzung angefochten werde, stehe der Klägerin das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis nicht zur Seite. Jedenfalls sei die Klage unbegründet, weil die Regelungen im angefochtenen Beschluss rechtmäßig seien. Die funktionelle Zuständigkeit der Präsidentenkammer sei begründet, weil die in der angegriffenen Entscheidung getroffenen Regelungen im Zusammenhang mit der Überprüfung der Verteilung von Frequenznutzungsrechten im Bereich knapper Frequenzen im Sinne des § 55 Abs. 10 TKG stehe und für die Entscheidung frequenzplanerische Abwägungen zu treffen gewesen seien, die den Tatbestandsmerkmalen des § 55 Abs. 10 TKG jedenfalls im Ausgangspunkt entsprächen. Die angefochtenen Regelungen seien auch materiell-rechtlich nicht zu beanstanden. Die Präsidentenkammer sei nicht aufgrund von Art. 21 FKVO daran gehindert, frequenzregulatorische Anordnungen aus Anlass des Zusammenschlussvorhabens zu treffen. Diese Anordnungen seien auf zutreffende Rechtsgrundlagen gestützt, deren tatbestandliche Voraussetzungen erfüllt seien. Insbesondere stelle die gegenseitige Überlassung der Frequenzen der fusionierenden Unternehmen unter den gegebenen Umständen einen Anwendungsfall des § 55 Abs. 8 Sätze 1 und 3 TKG dar. Zudem seien auch die Voraussetzungen des § 63 Abs. 1 Satz 2 TKG für einen Widerruf von Frequenzzuteilungen, insbesondere diejenigen der Fallvariante der dortigen Nr. 2, gegeben. Schließlich leide der angegriffene Beschluss auch nicht an Ermessensfehlern, namentlich sei die auferlegte Verpflichtung zur Räumung von Frequenzen in ihrem Umfang und in der angeordneten Frist verhältnismäßig.

Die Beigeladene zu 2., die keinen Antrag stellt, hat in ihrer in der mündlichen Verhandlung abgegebenen Stellungnahme zur Klage Zweifel daran geäußert, dass für den angefochtenen Beschluss eine hinreichende gesetzliche Ermächtigungsgrundlage besteht.

Durch Beschluss vom 29. April 2015 - 21 L 2480/14 - hat die Kammer die aufschiebende Wirkung der vorliegenden Klage angeordnet, soweit mit ihr Ziffern 1. und 2. des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 04. Juli 2014 angefochten werden. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakten des vorliegenden Verfahrens und des Verfahrens 21 L 2480/14 sowie auf die zum letztgenannten Verfahren beigezogenen Verwaltungsvorgänge, die zum Gegenstand des vorliegenden Verfahrens gemacht worden sind, Bezug genommen.

F. n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die Klage hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist sie abzuweisen.

Mit ihrer allein gegen Ziffer 2. des Beschlusses der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur vom 04. Juli 2014 gerichteten Anfechtungsklage (Antrag zu I. A.) kann die Klägerin nicht durchdringen. Hierzu hat die Kammer in ihrem Beschluss vom 29. April 2015 - 21 L 2480/14 - (S. 4 f.) ausgeführt:

„Eine allein auf Ziffer 2. des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 04. Juli 2014 beschränkte Aufhebung ist ausgeschlossen, weil dieser Teil des angefochtenen Beschlusses mit der in Ziffer 1. des Beschlusstenors ausgesprochenen Erlaubnis eine einheitliche, nicht teilbare Regelung bildet, deren teilweise Aufhebung ausscheidet. Voraussetzung einer teilweisen Aufhebung eines Verwaltungsakts ist, dass der (erfolgreich) angegriffene Teil des Verwaltungsakts in der Weise abtrennbar ist, dass der Verwaltungsakt im Übrigen ohne Änderung seines Inhalts sinnvoller- und rechtmäßigerweise bestehen bleiben kann.

Ständige Rechtsprechung, vgl. etwa Bundesverwaltungsgericht- BVerwG -, Urteil vom 28. Januar 2009 - 6 C 39.07 -, Buchholz 442.066 § 10 TKG Nr. 3 = Juris Rn. 44 m.w.N. .

Das ist hier nicht der Fall. Zwischen den Regelungen der Ziffern 1. und 2. des angegriffenen Beschlusses wird nämlich ein untrennbarer Zusammenhang dadurch hergestellt, dass die Erlaubnis, die Frequenzen beider Antragstellerinnen nach Kontrollerwerb der Antragstellerin zu 1. über die Antragstellerin zu 2. zu nutzen, “nach Maßgabe der nachfolgenden Bestimmungen“, d.h. nach Maßgabe u.a. der Regelung in Ziffer 2. des Beschlusstenors, erteilt wird. Eine auf die Ziffer 2. des angegriffenen Beschlusses beschränkte Aufhebung hätte zur Folge, dass die Antragstellerin zu 1. berechtigt wäre, ihre von der Rückgabeverpflichtung betroffenen Frequenznutzungsrechte als mit der Antragstellerin zu 2. zusammengeschlossenes bzw. verbundenes Unternehmen bis zum 31. Dezember 2016 auszuüben. Die Möglichkeit der Nutzung dieser Frequenzen und der betreffenden der Antragstellerin zu 2. zugeteilten Frequenzen, für die nach Auffassung der Bundesnetzagentur die in der Regelung in Ziff. 1. des angefochtenen Beschlusses ausgesprochene Erlaubnis erst die rechtliche Grundlage schafft, sollte jedoch auf den 31. Dezember 2015 begrenzt werden und nicht für die gesamte ursprüngliche Zuteilungsdauer fortbestehen. Bei isolierter Aufhebung der Regelung in Ziffer 2. des angefochtenen Beschlusses wäre der Antragstellerin zu 1. in zeitlicher Hinsicht mehr erlaubt als nach der Gesamtregelung der Ziffern 1. und 2. des Beschlusses vorgesehen ist. Eine Aufhebung allein der Regelung von Ziffer 2. des angegriffenen Beschlusses hätte damit eine Änderung seines im Übrigen bestehen bleibenden Inhalts zur Folge.“

An dieser Beurteilung wird festgehalten. Das Vorbringen der Beteiligten gibt keinen Anlass, hiervon abzuweichen. Insbesondere kann der Auffassung, dass Ziffer 2. des Tenors des Beschlusses vom 04. Juli 2014 eine selbständig anfechtbare Auflage nach § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG sei, nicht beigetreten werden. Diese Auffassung misst nämlich der Art des Zusammenhangs zwischen dem eigentlichen Inhalt des Verwaltungsakts (Ziffer 1. des Entscheidungstenors) und der (vermeintlichen) Nebenbestimmung (Ziffer 2. des Entscheidungstenors) nicht die gebotene Bedeutung bei. Dieser Zusammenhang ist vorliegend - wie dargelegt - dergestalt, dass durch die Regelung in Ziffer 2. des Entscheidungstenors eine inhaltliche Beschränkung der durch Ziffer 1. des Entscheidungstenors ausgesprochenen Rechtsgewährung bewirkt wird, indem die erteilte Erlaubnis zur Frequenznutzung auf diejenigen Frequenzen beschränkt wird, die von der angeordneten Verpflichtung zur Rückgabe nicht betroffen sind. Eine einem Bescheid beigefügte Regelung, die das durch diesen eingeräumte Recht - wie hier - begrenzt, ist dem eigentlichen Regelungsgegenstand des Verwaltungsakts zuzurechnen. Ihre isolierte Aufhebung führte zu einer inhaltlichen Umgestaltung der Rechtsgewährung selbst. Diese Inhaltsänderung schließt vorliegend die Aufhebbarkeit nur der Ziffer 2. des Tenors des angegriffenen Beschlusses vom 04. Juli 2014 aus.

Der hilfsweise verfolgte Antrag, Ziffern 1. bis 4. des Beschlusses vom 04. Juli 2014 aufzuheben (Antrag zu I. B.), hat teilweise Erfolg. Die Anfechtungsklage ist zulässig und begründet, soweit sie gegen Ziffern 1. und 2. des streitbefangenen Beschlusses gerichtet ist, im Übrigen bleibt sie ohne Erfolg.

Die gegen Ziffern 1. und 2. des Beschlusses gerichtete Anfechtungsklage ist zulässig. Insbesondere ist die Klägerin insoweit klagebefugt, § 42 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -. Eine Verletzung der Klägerin durch die in Rede stehenden Regelungen ist nicht etwa deshalb ausgeschlossen, weil die in Ziffer 1. der angegriffenen Entscheidung ausgesprochene Erlaubnis eine sie ausschließlich begünstigende Wirkung entfaltete. Denn abgesehen davon, dass die Klägerin sinngemäß das Nichtvorliegen eines erlaubnis- bzw. zustimmungsbedürftigen Sachverhalts geltend macht und es nicht von vornherein ausgeschlossen erscheint, einer gleichwohl erteilten Erlaubnis bzw. Zustimmung eine belastende Wirkung in Gestalt einer impliziten Feststellung der Erlaubnis- bzw. Zustimmungsbedürftigkeit beizumessen, folgt die Klagebefugnis daraus, dass nach dem zuvor Gesagten zwischen den Ziffern 1. und 2. des Tenors des angefochtenen Beschlusses ein Zusammenhang besteht, der sie als eine einheitliche Regelung erscheinen lässt, der eine - jedenfalls auch - belastende Wirkung insoweit zukommt, als der Klägerin eine Handlungspflicht - Rückgabe von Frequenzen - auferlegt wird, die sie deshalb für rechtsverletzend hält, weil sie ihr etwas subjektiv Unmögliches abverlangt.

Die mit dem Antrag zu I. B. erhobene Klage ist auch begründet, soweit sie gegen Ziffern 1. und 2. des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 04. Juli 2014 gerichtet ist. Diese Regelungen unterliegen der Aufhebung, weil sie rechtswidrig sind und die Klägerin in ihren Rechten verletzen, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

Die besagten Regelungen sind formell-rechtswidrig. Denn sie sind von der hierfür nicht zuständigen Beschlusskammer der Bundesnetzagentur in der Besetzung mit dem Präsidenten und den beiden Vizepräsidenten getroffen worden und dieser Mangel ist nicht nach § 45 VwVfG unbeachtlich oder nach § 46 VwVfG unerheblich. Die Voraussetzungen des § 132 Abs. 1 und 3 TKG, unter denen die Entscheidungszuständigkeit der Beschlusskammer in der Besetzung mit dem Präsidenten und den beiden Vizepräsidenten begründet ist, liegen nicht vor.

Von den in § 132 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 Satz 1 TKG enumerativ und abschließend aufgeführten Fällen,

Gramlich in Heun (Hrsg.), Handbuch Telekommunikationsrecht, 2. Aufl., 2007, Teil C Rn. 121; Gurlitt in Säcker (Hrsg.), Telekommunikationsgesetz Kommentar, 3. Aufl., 2013, Rn. 8 u. 10 zu § 132; Mayen in Scheurle/Mayen, Telekommunikationsgesetz Kommentar, 2. Aufl., 2008, Rn. 16 zu § 132,

kommen hier nur die des § 55 Abs. 10 und der §§ 61, 62 TKG in Betracht.

Die in Ziffern 1. und 2. des angefochtenen Beschlusses getroffenen Regelungen betreffen keine Fälle des § 55 Abs. 10 TKG. Diese Vorschrift ermächtigt unter den dort aufgeführten Voraussetzungen zu der Anordnung, dass der Zuteilung von Frequenzen ein Vergabeverfahren nach § 61 TKG voranzugehen hat. § 55 Abs. 10 TKG betrifft damit weder den Fall, dass eine Erlaubnis zur Frequenznutzung erteilt wird (Ziffer 1. des Tenors des Beschlusses), noch den Fall, dass eine Verpflichtung zur vorzeitigen Rückgabe bestimmter Frequenzen angeordnet wird (Ziffer 2. des Tenors des Beschlusses). Ebenso wenig handelt es sich bei diesen Entscheidungen um solche, die auf der Grundlage von § 61 TKG getroffen werden können (Wahl des Vergabeverfahrens sowie Festlegungen und Regeln für die Durchführung des Vergabeverfahrens). Auch können die hier in Rede stehenden Regelungen nicht als solche im Sinne von § 62 TKG angesehen werden. Ob dies schon daraus folgt, dass diese Vorschrift gemäß § 150 Abs. 8 Satz 1 TKG auf die hier betroffenen Frequenzen unanwendbar ist bzw. sich auf “Frequenzbereiche“, nicht hingegen auf einzelne zugeteilte Frequenzen bezieht, kann dahin stehen. Einem Verständnis der streitigen Regelungen als Entscheidungen, für die § 62 Abs. 1 Satz 1 TKG die Grundlage bildet, steht jedenfalls entgegen, dass die gemäß § 62 Abs. 1 Satz 2 TKG vorgegebene Festlegung von Rahmenbedingungen im Sinne von § 62 Abs. 2 Satz 1 TKG und des einzuhaltenden Verfahrens bisher nicht erfolgt ist. Ungeachtet dessen bieten die Gründe des angefochtenen Beschlusses vom 04. Juli 2014 keinen Ansatzpunkt dafür, die streitige Erlaubnis als Freigabeentscheidung und die ausgesprochene Verpflichtung zur vorzeitigen Rückgabe von Frequenzen als Anordnung zwecks Erfüllung von nach Maßgabe von § 62 Abs. 2 Satz 1 TKG erlassenen Rahmenbedingungen zu verstehen.

Die Entscheidungszuständigkeit der Beschlusskammer in der Besetzung nach § 132 Abs. 3 Satz 1 TKG für die streitige Frequenznutzungserlaubnis und Frequenzrückgabeverpflichtung kann auch nicht mit der Erwägung tragfähig begründet werden, dass es sich um Maßnahmen handelt, die die Ordnung der Nutzung von Frequenzen aus Bereichen, in denen ein Nachfrageüberhang im Sinne von § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG besteht, betreffen und die im Hinblick auf ein im Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Beschlusses in konkreter Vorbereitung befindliches Vergabeverfahren getroffen worden sind. Dieser Sachzusammenhang vermag eine an §§ 55 Abs. 10, 61 TKG anknüpfende (Annex-)Zuständigkeit der Beschlusskammer in der Besetzung nach § 132 Abs. 3 Satz 1 TKG nicht zu begründen.

Die unter Ziffer 1. des Tenors des angefochtenen Beschlusses ausgesprochene Frequenznutzungserlaubnis weist keinen sachlichen Bezug zu einer auf § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG gestützten Anordnung eines Vergabeverfahrens oder zu einer Entscheidung auf, zu der § 61 TKG ermächtigt. Im Gegenteil: die der Klägerin und der Rechtsvorgängerin der F. -Q.    N.         GmbH erteilte Erlaubnis, die ihnen zugeteilten Frequenzen nach erfolgtem Kontrollerwerb zu nutzen, geht davon aus, dass bestehende Frequenznutzungsrechte unberührt bleiben und nicht neu zuzuteilen sind. Insoweit stellte sich hinsichtlich der von der Erlaubnis erfassten Frequenzen nicht die in die Entscheidungszuständigkeit der Beschlusskammer in der Besetzung nach § 132 Abs. 3 Satz 1 TKG fallende Frage der Anordnung eines Vergabeverfahrens nach § 55 Abs. 10 TKG oder des Absehens von einem solchen Verfahren,

vgl. zu Letzterem: BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2011 - 6 C 2.10 -, Buchholz 442.066 § 55 TKG Nr. 3 = Juris (dort Rn. 30).

Im Ergebnis gilt nichts anderes in Bezug auf die ausgesprochene Verpflichtung zur vorzeitigen Rückgabe von Frequenzen. Denn bei dieser Anordnung handelt es sich ungeachtet ihres zeitlichen und sachlichen Zusammenhangs mit dem Verfahren zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 700 MHz, 900 MHz, 1800 MHz sowie weiterer Frequenzen im Bereich 1452 - 1492 MHz für den drahtlosen Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten (BK 1-11/003) um eine Maßnahme, die den auf der Grundlage von §§ 55 Abs. 10 und 61 TKG zu treffenden Entscheidungen vorgelagert ist. Sie dient der Herstellung der Verfügbarkeit von Frequenzen, die Voraussetzung für eine erst dann mögliche Frequenzzuteilung und ein dieser vorausgehendes Vergabeverfahren ist. Entscheidungen, die die Änderung oder Aufhebung von Frequenznutzungsrechten unmittelbar bewirken oder die auf eine Beendigung der Ausübung eines zugeteilten Frequenznutzungsrechts abzielen - das sind insbesondere die Versagung einer Zustimmung nach § 55 Abs. 8 Satz 3 TKG, Maßnahmen zur Durchsetzung der aus § 55 Abs. 8 Sätze 4 bis 6 TKG folgenden Verpflichtungen und der Widerruf von Frequenzzuteilungen nach § 63 Abs. 1 Sätze 1 und 2 TKG und § 49 Abs. 2 VwVfG - sind nach der gesetzlich vorgegebenen Zuständigkeitsverteilung innerhalb der Bundesnetzagentur der allgemeinen Verwaltung zugewiesen; sie liegen außerhalb der in § 132 Abs. 1 Satz 1 TKG geregelten Zuständigkeit der Beschlusskammer.

Von dieser gesetzlichen Zuständigkeitsverteilung abzuweichen, ist auch nicht deshalb gerechtfertigt, weil im Bereich der von der Rückgabeverpflichtung betroffenen Frequenzen nach Auffassung der Bundesnetzagentur eine Knappheitssituation besteht. Weder dies noch der Umstand, dass in diesem Falle nach § 55 Abs. 10 TKG die Anordnung eines der Neuzuteilung dieser Frequenzen vorangehenden Vergabeverfahrens möglich ist und für diese Anordnung die Beschlusskammer in der Besetzung nach § 132 Abs. 3 Satz 1 TKG zuständig ist, sind geeignet, den kraft gesetzlicher Vorgabe begrenzten Zuständigkeitsbereich der Beschlusskammer auf solche Entscheidungen zu erweitern, die wie die angeordnete Rückgabeverpflichtung im Vorfeld eines Vergabeverfahrens und einer auf dessen Ergebnis beruhenden Frequenzzuteilung angesiedelt sind.

Eine Erweiterung des Zuständigkeitsbereichs der Beschlusskammer lässt sich im vorliegenden Fall ebenfalls nicht aus der Erwägung herleiten, dass das besagte Zusammenschlussvorhaben eine relative Änderung der Verteilung von Frequenznutzungsrechten im Bereich knapper Frequenzen während der Laufzeit ihrer auf der Grundlage offener, chancengleicher und diskriminierungsfreier Verfahren erfolgten Zuteilung bewirkt. Zwar weist eine solchermaßen herbeigeführte Aggregation von Frequenznutzungsrechten bzw. von Nutzungsmöglichkeiten durch Frequenzüberlassung einen gewissen Bezug zum Zuständigkeitsbereich der Beschlusskammer insofern auf, als die das Ergebnis eines nach § 55 Abs. 10 TKG angeordneten Vergabeverfahrens bildenden relativen Anteile der zugeteilten Nutzungsrechte an knappen Frequenzen nachträglich verändert werden. Die Zuständigkeit für durch solche Änderungen veranlasste frequenzregulatorische Maßnahmen der vorliegenden Art - Frequenznutzungserlaubnis und Frequenzrückgabeverpflichtung - weist § 132 Abs. 1 Satz 1 TKG gleichwohl nicht der Beschlusskammer zu. Maßnahmen, durch die eine Frequenzzuteilung nachträglich geändert oder aufgehoben wird, fallen vielmehr nach der gesetzlichen Zuständigkeitsordnung auch dann in die allgemeine Verwaltungszuständigkeit der Bundesnetzagentur, wenn der betroffenen Frequenzzuteilung ein nach § 55 Abs. 10 TKG durch die Präsidentenkammer angeordnetes Vergabeverfahren vorangegangen war.

Die Beklagte kann sich für die von ihr angenommene Zuständigkeit der Präsidentenkammer auch nicht mit Erfolg auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts,

Urteil vom 26. Januar 2011 - 6 C 2.10 -, a. a. O.,

berufen. Die dieser Entscheidung zugrunde liegende Fallgestaltung unterscheidet sich grundlegend von derjenigen in der vorliegenden Sache. Gegenstand jenes Verfahrens war die Entscheidung der Bundesnetzagentur, verfügbare (knappe) Frequenzen aus einem funktionell zusammengehörigen Frequenzbereich im Wege der Frequenzverlagerung bestimmten Marktteilnehmern unmittelbar zuzuteilen und erst die von diesen im Austausch zurückzugebenden Frequenzen gegebenenfalls einem Vergabeverfahren zuzuführen. Die im Zuge dieses Vorgehens getroffene Entscheidung, bezüglich der unmittelbar verfügbaren Frequenzen von der Anordnung eines Vergabeverfahrens abzusehen, hat das Bundesverwaltungsgericht dem Anwendungsbereich des § 55 Abs. 9 TKG²⁰⁰⁴ (= § 55 Abs. 10 TKG) zugeordnet.

BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2011 - 6 C 2.10 -, a. a. O. Rn. 30.

Dass der Anwendungsbereich des § 55 Abs. 10 TKG die Entscheidung einschließt, von einem Vergabeverfahren ausnahmsweise abzusehen, ist im Hinblick auf den Ermessensspielraum, den diese Vorschrift der Bundesnetzagentur eröffnet und der eine solche Entscheidung ermöglicht, folgerichtig. Eine hiermit in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht vergleichbare Situation hat dem hier angefochtenen Beschluss der Bundesnetzagentur indessen nicht zugrundegelegen.

Schließlich folgt für die Auffassung der Beklagten auch nichts aus dem Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 09. Dezember 2013 - 13 A 476/08 - (N&R 2014, 116 = Juris, dort Rn. 172), das sich zu dem hier nicht gegebenen Fall verhält, dass in einem postrechtlichen Entgeltregulierungsverfahren die Präsidentenkammer anstelle der Beschlusskammer entschieden hat. Dieses Urteil betrifft die Frage der “richtigen“ Besetzung der Beschlusskammer, nicht die vorliegend relevante Frage der funktionellen (Un)Zuständigkeit eines besonderen Behördenorgans, dem durch gesetzliche Regelung (nur) bestimmte Angelegenheiten zugewiesen sind.

Der Mangel der fehlenden Zuständigkeit der Beschlusskammer in der Besetzung nach § 132 Abs. 3 Satz 1 TKG für den Erlass der streitigen Regelungen in Ziffern 1. und 2. des Tenors des Beschlusses vom 04. Juli 2014 ist nicht gemäß § 45 VwVfG unbeachtlich, denn keiner der dort aufgeführten Tatbestände liegt hier vor.

Der aufgezeigte Zuständigkeitsmangel ist auch nicht nach § 46 VwVfG unerheblich. Nach dieser Vorschrift kann die Aufhebung eines nicht nichtigen Verwaltungsakts nicht allein deshalb beansprucht werden, weil er unter Verletzung von Vorschriften über das Verfahren, die Form oder die örtliche Zuständigkeit zustande gekommen ist, wenn offensichtlich ist, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Dass die Präsidentenkammer anstelle des Präsidenten bzw. des kraft seiner Organisationsgewalt bestimmten Amtswalters die streitige Entscheidung getroffen hat, stellt eine Verletzung der gesetzlich geregelten innerbehördlichen bzw. funktionellen Zuständigkeit dar, bei der es sich um einen Unterfall der fehlenden sachlichen Zuständigkeit handelt.

So ausdrücklich für die hier gegebene Fallgestaltung: Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz Kommentar, 7. Aufl., 2008, Rn. 173 zu § 44, und 8. Aufl., 2014, Rn. 173 zu § 44, mit Fußnote 500, jeweils unter Verweis auf Ehlers, K&R 2001, 1 (7); Fetzer/Groß in Arndt/Fetzer/Scherer, Telekommunikationsgesetz Kommentar, 2008, Rn. 13 zu § 132; a. A. Attendorn/Geppert in Geppert/Schütz, Beck´scher TKG-Kommentar, 4. Aufl., 2013, Rn. 21 zu § 132.

Die besondere und ausschließliche Erwähnung der örtlichen Zuständigkeit in § 46 VwVfG gebietet den Schluss, dass diese Vorschrift für den Fall der Verletzung von Vorschriften über die sachliche Zuständigkeit keine Geltung beanspruchen kann.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 29. September 1982 - 8 C 138.81 -. Buchholz 11 Art. 108 GG Nr. 1 = Juris (dort Rn. 16) zum insoweit gleichlautenden § 127 Abgabenordnung.

Dies hat zur Folge, dass der hier gegebene Mangel der Zuständigkeit der Präsidentenkammer schon aus diesem Grund nicht nach § 46 VwVfG unerheblich ist. Ungeachtet dessen liegen die Voraussetzungen des § 46 VwVfG, wenn man diesen auf den vorliegenden Zuständigkeitsmangel für anwendbar hielte,

so Mayen in Scheurle/Mayen, a.a.O., Rn. 21 zu § 132; Gurlitt, a.a.O., Rn. 11, 15 zu § 132

nicht vor. Denn es ist nicht im Sinne dieser Vorschrift offensichtlich, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Die Annahme der Offensichtlichkeit im Sinne von § 46 VwVfG ist ausgeschlossen, wenn nach den Umständen des Falls die konkrete Möglichkeit besteht, dass ohne den Verfahrensfehler eine andere Entscheidung getroffen worden wäre,

BVerwG, Urteil vom 30. Mai 2013 - 2 C 68.11 -, Buchholz 237.0 § 53 BaWüLBG Nr. 4 = Juris (dort Rn. 31); Beschluss vom 05. November 2013 - 2 B 60.13 -, Buchholz 232 § 44 BBG Nr. 27 = Juris (dort Rn. 11), jeweils m. w. N..

Unabhängig davon, auf welche Rechtsgrundlage die in Ziffer 1. des Tenors des angefochtenen Beschlusses ausgesprochene Erlaubnis gestützt werden kann und ob es sich hierbei um eine gebundene Entscheidung handelt, erfordert die in Ziffer 2. des Beschlusses angeordnete Verpflichtung zur Rückgabe von Frequenzen jedenfalls in mehreren zentralen Punkten eine Ermessensbetätigung, so etwa in Bezug auf die Frage, welche Menge der zugeteilten Frequenzen aus welchen Frequenzbereichen vorzeitig zurückgegeben werden soll und bis zu welchem Zeitpunkt diese Rückgabe zu erfolgen hat. Als Entscheidungsalternative wäre zudem in Betracht gekommen, nur eines der beiden fusionierenden Unternehmen zur teilweisen oder vollständigen Rückgabe des zugeteilten Frequenzspektrums zu verpflichten. Eine Ermessensreduzierung dergestalt, dass unter den gegebenen Umständen allein die getroffene Entscheidung rechtmäßig ergehen konnte, liegt nicht vor. Angesichts des hiernach eröffneten Entscheidungsspielraums besteht die konkrete Möglichkeit, dass bei Beachtung der innerbehördlichen Zuständigkeitsverteilung eine andere Entscheidung getroffen worden wäre. Dem kann nicht durchgreifend entgegengehalten werden, dass in diesem Falle der nach der innerbehördlichen Zuständigkeitsverteilung berufene Amtswalter an die Weisung des Präsidenten der Bundesnetzagentur gebunden gewesen wäre und deshalb dieselbe Entscheidung getroffen hätte. Denn es ist nicht gewiss und damit nicht im Sinne von § 46 VwVfG offensichtlich, dass der Präsident der Bundesnetzagentur das Ermessen in derselben Weise ausgeübt hätte, wie dies die Präsidentenkammer getan hat. Beschlüsse der Präsidentenkammer werden nach § 91 Satz 1 VwVfG, der für die Beschlussfassung der Präsidentenkammer gilt, mit Stimmenmehrheit gefasst. Da das Abstimmungsverhalten des Präsidenten bei der Beschlussfassung über den streitbefangenen Beschluss nicht bekannt ist, können von dieser Entscheidung keine Rückschlüsse auf das Ergebnis der Ermessensbetätigung für den Fall gezogen werden, dass die Verletzung der innerbehördlichen Zuständigkeitsverteilung vermieden worden wäre und der Präsident der Bundesnetzagentur bzw. der nach der Geschäftsverteilung zuständige Amtswalter entschieden hätte. Unter diesen Umständen besteht die konkrete Möglichkeit, dass ohne diesen Fehler eine andere Entscheidung getroffen worden wäre.

Durch den hiernach formell-rechtswidrigen Beschluss vom 04. Juli 2014 wird die Klägerin auch im Sinne von § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO in ihren Rechten verletzt. Das folgt bereits aus dem Umstand, dass im Falle der Beachtung der Zuständigkeitsverteilung eine Entscheidung hätte ergehen können, die weniger intensiv und weniger weitreichend in die zugeteilten Frequenznutzungsrechte der mit der Klägerin im Sinne von § 3 Nr. 29 TKG verbundenen Unternehmen eingegriffen hätte. Ungeachtet der Frage, ob hinsichtlich der von der angeordneten Rückgabeverpflichtung betroffenen Frequenzen- genauer: die hinsichtlich dieser Frequenzen zugeteilten Nutzungsrechte - die Voraussetzungen erfüllt sind, unter denen sie vom Eigentumsschutz des Art. 14 Abs. 1 Grundgesetz - GG - umfasst sind,

vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 17. August 2011 - 6 C 9.10 -, Buchholz 442.066 § 63 TKG Nr. 1 = Juris (dort Rn. 29 f.),

ist jedenfalls die Berufsausübungsfreiheit des Art. 12 Abs. 1 GG durch die Verpflichtung zur vorzeitigen Rückgabe von Frequenzen, die der Sache nach eine Verpflichtung zur Erklärung eines Verzichts auf zugeteilte Frequenznutzungsrechte ist (vgl. § 63 Abs. 5 TKG), berührt. Wegen der bei der streitigen Entscheidung bestehenden Ermessensspielräume wirkt die Missachtung der Zuständigkeitsverteilung unmittelbar auf die subjektive Rechtsstellung der Klägerin ein. Dass § 132 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 TKG neben einer gewissen innerbehördlichen Arbeitsverteilung lediglich eine von spezifischem Sachverstand und von Meinungsvielfalt getragene, ausgewogene Entscheidungsfindung bezweckt und damit ausschließlich Belange der Allgemeinheit, nicht aber Rechte oder geschützte Interessen der Entscheidungsadressaten betroffen sind,

Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 20. November 2003 - 13 A 2869/01 -, CR 2004, 197 = Juris (dort Rn. 20), zu § 73 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 TKG¹⁹⁹⁶,

steht der Annahme einer Rechtsverletzung im vorliegenden Falle nicht entgegen. Denn abgesehen davon, dass das zitierte Urteil die hier nicht gegebene Konstellation  betrifft, dass die streitige Entscheidung nicht von der dafür zuständigen Beschlusskammer, sondern durch einen Amtswalter der seinerzeitigen Regulierungsbehörde für Post und Telekommunikation getroffen worden war, stand in jenem Fall eine gebundene behördliche Entscheidung zur gerichtlichen Prüfung, auf die sich der Zuständigkeitsmangel nicht auswirken konnte.

Die Regelungen der Ziffern 1. und 2. des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 04. Juli 2014 sind auch materiell-rechtswidrig. Sie finden in den als Rechtsgrundlage allein in Betracht kommenden Vorschriften der §§ 55 Abs. 8 Sätze 1 und 3, 63 Abs. 1 Satz 2 TKG keine hinreichend tragfähige Rechtsgrundlage. Das ist in den Gründen des im Eilverfahren ergangenen Beschlusses der Kammer vom 29. April 2015 (dort S. 7 ff.) bereits eingehend dargestellt. Auf diese Begründung, von der abzuweichen das Klagevorbringen der Beteiligten keinen Anlass bietet, wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen. Ergänzend ist insbesondere im Hinblick auf den Vortrag der Beklagten und der Beigeladenen zu 1. auszuführen:

Die Ansicht der Beklagten, dass wegen der konkreten Ausgestaltung der gesellschaftsrechtlichen Verflechtung der Klägerin und eines ihrer Konzernunternehmen mit derF. -Q.    N.         GmbH der Anwendungsbereich von § 55 Abs. 8 Sätze 1 und 3 TKG unmittelbar eröffnet sei, wird nicht geteilt. Eine unmittelbare Anwendung der genannten Bestimmungen kommt nicht in Betracht, weil die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 55 Abs. 8 Satz 1 TKG - von den dort abschließend aufgeführten vier Fallgruppen kommen nur die der Nr. 1 und der Nr. 2 in Betracht - nicht erfüllt sind. An diesem Befund vermag auch nichts der Umstand zu ändern, dass die gesellschaftsrechtliche Umsetzung des Zusammenschlussvorhabens nunmehr - zumal im Hinblick auf den zwischen der F. -Q.    N.         GmbH und der U.          H.       GmbH & Co. OHG unter dem 04. Februar 2015 abgeschlossenen Beherrschungsvertrag - zu einer Struktur geführt hat, innerhalb derer die Klägerin über die U.          H.       GmbH & Co. OHG eine rechtlich abgesicherte Position besitzt, die es ihr ermöglicht, sich faktisch wie der Inhaber der der F. -Q.    N.         GmbH zustehenden Frequenznutzungsrechte zu gerieren. Diese erlangte Position mag in ihren tatsächlichen Wirkungen wie eine Änderung der Frequenzzuteilung im Sinne von § 55 Abs. 8 Satz 1 TKG erscheinen; im Rechtssinne ist sie es nicht, weil die als juristische Person fortbestehende F. -Q.    N.         GmbH unverändert Inhaberin der betreffenden Frequenznutzungsrechte geblieben ist.

Der erwähnte Befund rechtfertigt auch keine normzweckentsprechend erweiternde oder sogar analoge Anwendung des § 55 Abs. 8 Sätze 1 und 3 TKG. Für die Annahme, dass sich der Regelungsgehalt dieser Bestimmungen aufgrund eines versehentlichen, mit dem Normzweck unvereinbaren Regelungsversäumnisses des Normgebers als unvollständig erweise, ist kein Raum. Denn das Gegenteil ist der Fall. Der Gesetzgeber hat nämlich, worauf bereits im Beschluss der Kammer vom 29. April 2015 abgestellt worden ist, in § 55 Abs. 7 Satz 2 TKG für den hier vorliegenden Fall der “unmittelbare(n) und mittelbare(n) Änderungen in den Eigentumsverhältnissen, auch bei verbundenen Unternehmen und identitätswahrenden Umwandlungen“ eine Anzeigepflicht vorgesehen. Diese bezweckt (u.a.), die Bundesnetzagentur in die Lage zu versetzen zu prüfen, ob eine Änderung in den Eigentumsverhältnissen des Frequenznutzungsberechtigten Anlass zu frequenzordnungsrechtlichen bzw. frequenzregulatorischen Maßnahmen, etwa eines (teilweisen) Widerrufs von Frequenzzuteilungen, gibt. Während der Gesetzgeber in den Fällen des § 55 Abs. 8 Satz 1 TKG mittels des Zustimmungserfordernisses nach Satz 3 der Vorschrift eine präventive Kontrolle für geboten erachtet hat, begnügt er sich in den Fällen des § 55 Abs. 7 TKG mit einer nachträglichen Überprüfung. Dass er dabei gesellschaftsrechtliche Verflechtungen der hier vorliegenden Art und die damit verbundenen faktischen Einflussnahmemöglichkeiten neu eingetretener Anteilseigner bzw. sämtliche Unternehmensbeteiligungen übernehmender (juristischen) Personen nicht bedacht hat, kann nicht angenommen werden, weil solche Änderungen des bestimmenden Einflusses auf die Geschäftstätigkeit des Unternehmens die regelmäßige Folge von Änderungen in den Eigentumsverhältnissen eines als Gesellschaft verfassten Frequenznutzungsberechtigten ist. Es bedeutete, die aus dem Regelungsgefüge der Absätze 7 und 8 des § 55 TKG ableitbare gesetzgeberische Wertung zu missachten, wollte man den hier vorliegenden Fall der Änderung in den Eigentumsverhältnissen als Änderung der Frequenznutzung im Sinne des § 55 Abs. 8 Sätze 1 und 3 TKG behandeln.

Soweit die Beklagte darauf verweist, dass die Erlaubnis zur Frequenznutzung (Ziffer 1. des angefochtenen Beschlusses) nicht als Zustimmung zur Änderung der Frequenznutzung im Sinne von § 55 Abs. 8 Satz 3 TKG, sondern als Zustimmung zur (gegenseitigen) Überlassung von Frequenzen zur Nutzung durch das jeweils andere Unternehmen, und die Rückgabeverpflichtung (Ziffer 2. des angefochtenen Beschlusses) als eine dieser Gestattung beigefügte Nebenbestimmung zu verstehen sei, vermag dies an dem Befund der Rechtswidrigkeit dieser Regelungen nichts zu ändern. Zwar mag im Hinblick darauf, dass Art. 9b der Richtlinie 2002/21/EG (Rahmenrichtlinie) vorschreibt, dass die Mitgliedstaaten sicherstellen, dass Frequenznutzungsrechte (nicht nur übertragen, sondern dass sie auch) “vermietet“ werden können, dafür sprechen, dass nationales Recht die Voraussetzungen und den Umfang der “Vermietung“ bzw. der Überlassung von Frequenzen regelt. Ob neben den hierzu ausschließlich in § 62 TKG getroffenen Regelungen, die nach dem oben Gesagten vorliegend nicht eingreifen, bei Frequenzüberlassungen der hier in Rede stehenden Art aber auf eine entsprechende Anwendung von § 55 Abs. 8 Satz 3 TKG zurückgegriffen werden kann, ist schon zweifelhaft. Selbst wenn man diese Zweifel zurückstellt und § 55 Abs. 8 Satz 3 TKG als taugliche Grundlage für die Erteilung einer Erlaubnis zur (gemeinsamen) Frequenznutzung bzw. zur Frequenzüberlassung anerkennt, könnte die der Erlaubnis in Ziffer 1. des angegriffenen Beschlusses beigefügte Frequenzrückgabeverpflichtung nicht als Nebenbestimmung verstanden werden.

Einem solchen Verständnis steht schon entgegen, dass Ziffer 2. des Beschlusses nach dem eingangs Ausgeführten dem eigentlichen Regelungsgehalt des Verwaltungsakts zuzurechnen ist und deshalb keine bloße Nebenbestimmung darstellen kann. Zudem bestehen erhebliche Zweifel daran, dass die gesetzlichen Voraussetzungen des § 36 VwVfG für den Erlass einer Nebenbestimmung vorliegen. Diese Zweifel lassen eine Einordnung von Ziffer 2. des angegriffenen Beschlusses als Nebenbestimmung nicht zu.

Geht man mit den Beteiligten davon aus, dass die Überlassung der Nutzung zugeteilter Frequenzen an Dritte grundsätzlich statthaft ist, und folgt man der Annahme der Beklagten, dass jedenfalls unter den im vorliegenden Fall herrschenden Umständen die gegenseitige Überlassung der Frequenzen der F. -Q.    N.         GmbH und der U.          H.       GmbH & Co. OHG eine (nicht von einem entsprechenden Antrag der beteiligten Unternehmen abhängige) Zustimmung der Bundesnetzagentur nach Maßgabe der entsprechend anzuwendenden Vorschrift des § 55 Abs. 8 Satz 3 TKG erfordert, wäre diese Zustimmung zu erteilen, wenn die Voraussetzungen dieser Vorschrift erfüllt sind. § 55 Abs. 8 Satz 3 TKG vermittelt nämlich beim Vorliegen seiner Voraussetzungen einen gebundenen Anspruch auf Zustimmungserteilung. Mit einer Nebenbestimmung darf eine solche Zustimmung nach § 36 Abs. 1 VwVfG jedoch nur versehen werden, wenn sie durch Rechtsvorschrift zugelassen ist oder wenn sie sicherstellen soll, dass die gesetzlichen Voraussetzungen des Verwaltungsakts erfüllt werden. Keine dieser beiden alternativen Voraussetzungen liegt hier vor.

Die unter Ziffer 2. des streitbefangenen Beschlusses ausgesprochene Rückgabeverpflichtung kann als - rechtmäßige - Nebenbestimmung im Sinne des § 36 Abs. 1 1. Alt. VwVfG, mit der eine Frequenznutzungs- bzw. Frequenzüberlassungserlaubnis versehen werden kann, nicht aufgefasst werden, weil es an einer Rechtsvorschrift fehlt, durch die sie zugelassen ist; denn weder § 55 Abs. 8 TKG noch eine andere Rechtsvorschrift erlauben es, Zustimmungserteilungen nach Satz 3 dieser Vorschrift mit einer Nebenbestimmung zu versehen. Ziffer 2. des angefochtenen Beschlusses vermag aber auch nicht dem Zweck, sicherzustellen, dass die gesetzlichen Voraussetzungen des Verwaltungsakts erfüllt werden, § 36 Abs. 1 2. Alt. VwVfG, zu genügen. Gesetzliche Voraussetzungen, deren Erfüllung sicherzustellen wäre, sind hier diejenigen des § 55 Abs. 8 Satz 3 TKG, auf die die Bundesnetzagentur die Erlaubnis zur (gemeinsamen) Frequenznutzung bzw. zur Frequenzüberlassung gestützt hat. Von diesen durch Nebenbestimmung zu sichernden Voraussetzungen des § 55 Abs. 8 Satz 3 TKG kommt hier nur die Vorgabe in Betracht, dass eine Wettbewerbsverzerrung auf dem sachlich und räumlich relevanten Markt nicht zu besorgen und eine effiziente Frequenznutzung gewährleistet ist. Die Erfüllung dieser Voraussetzungen zu sichern, ist die Frequenzrückgabeverpflichtung, so wie sie in Ziffer 2. des Tenors des angegriffenen Beschlusses gefasst ist, indessen nicht geeignet. Denn diese Verpflichtung erstreckt sich nur auf diejenigen der F. -Q.    N.         GmbH und der Klägerin bzw. der U.          Deutschland GmbH & Co. OHG zugeteilten Frequenzen aus den Bereichen 900 MHz und 1800 MHz, für die sie am 31. Dezember 2015 keine Zuteilung über das Jahr 2016 hinaus haben. Die F. -Q.    N.         GmbH ist an dem im Mai dieses Jahres begonnenen Versteigerungsverfahren mangels entsprechenden Zulassungsantrages nicht beteiligt und würde deshalb auf die von der Rückgabeverpflichtung betroffenen Frequenzen zum 31. Dezember 2015 verzichten müssen. Allerdings nimmt die U.          Deutschland GmbH & Co. OHG als mit der Klägerin konzernverbundenes Unternehmen an der Neuvergabe dieser Frequenzen teil. Damit besteht die hinreichend konkrete Möglichkeit, dass die U.          Deutschland GmbH & Co. OHG Frequenzen aus dem 900 MHz- und 1800 MHz-Bereich in dem Umfang erwirbt, in dem es von der F. -Q.    N.         GmbH bisher selbst innegehalten wird. Zudem eröffnet das Versteigerungsverfahren der U.          Deutschland GmbH & Co. OHG die Möglichkeit, auch die ihr bis zum 31. Dezember 2016 zugeteilten, jedoch ebenfalls von der Rückgabeverpflichtung betroffenen Frequenzen aus dem 900 MHz- und 1800 MHz-Spektrum zu ersteigern. Hiernach kann es geschehen, dass die F. -Q.    N.         GmbH und die U.          Deutschland GmbH & Co. OHG am 31. Dezember 2015 über dieselben Frequenzausstattungen verfügen, über die sie im maßgebenden Zeitpunkt des Erlasses des Beschlusses vom 04. Juli 2014 verfügten, deren Umfang aber - ausgehend von den oben erwähnten Prämissen - einer Erlaubnis zur (gemeinsamen) Frequenznutzung entgegenstünde. Eine Regelung kann aber dann nicht im Sinne von § 36 Abs. 1 2. Alt. VwVfG geeignet sein, sicherzustellen, dass die gesetzlichen Voraussetzungen des Verwaltungsakts erfüllt werden, wenn sie - wie Ziffer 2. der angegriffenen Entscheidungen - den Adressaten des Verwaltungsakts bestimmenden Einfluss auf den Umfang eines Rechteverzichts belässt, der die Erfüllung der gesetzlichen Voraussetzungen des Verwaltungsakts sicherstellen soll. Denn es ist ausgeschlossen anzunehmen, dass die Sicherstellung der Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen der Frequenzüberlassungserlaubnis einerseits erfordert, dass Frequenzspektrum vorzeitig zurückgegeben wird, andererseits aber auch zulässt, dass das betroffene Frequenzspektrum - soweit es erneut erworben wird - nicht zurückgegeben werden muss. Der erneute Erwerb mag zwar dem von der Bundesnetzagentur missbilligten Umstand abhelfen, dass die Fusionsunternehmen ihre (gemeinsame) Frequenzausstattung nicht aufgrund eines chancengleich und diskriminierungsfrei ausgestalteten Vergabeverfahrens erlangt haben; es verbliebe im Falle eines erneuten Frequenzerwerbs aber der Befund, dass die F. -Q.    N.         GmbH und die U.          Deutschland GmbH & Co. OHG in einem solchen Fall weiterhin über eine Frequenzmenge verfügten, bei der die Bundesnetzagentur ein frequenzregulatorisches Eingreifen gerade auch deshalb für notwendig gehalten hat, weil das Fusionsunternehmen “einen erheblichen Vorteil aufgrund der Frequenzausstattung realisieren wird, den die Wettbewerber nicht ohne Weiteres ausgleichen können“ (Beschluss vom 04. Juli 2014, Rn. 240). Der von der Bundesnetzagentur im Übrigen ausdrücklich erwähnte (a.a.O., Rn. 250 a. F. .) Umstand, dass “es im Wesentlichen in der Hand des Fusionsunternehmens (liegt), wie viel Spektrum es vorzeitig zurückzugeben hat“, schließt es aus, Ziffer 2. als Nebenbestimmung zu begreifen, weil sie auch den Anforderungen des § 36 Abs. 1 2. Alt. VwVfG nicht genügt und deshalb der in Ziffer 1. der Entscheidungen erteilten Erlaubnis rechtmäßig nicht beigefügt werden konnte.

Die Ziffern 1. und 2.des angefochtenen Beschlusses vom 04. Juli 2014 können ungeachtet des vorstehend Ausgeführten auch als einheitliche Regelung nicht auf § 55 Abs. 8 TKG gestützt werden. Denn die neben der erteilten Erlaubnis angeordnete Verpflichtung zur Rückgabe von Frequenzen ist von den Befugnissen, die § 55 Abs. 8 Satz 3 TKG der Bundesnetzagentur verleiht und die sich in der Zustimmungserteilung oder Zustimmungsversagung erschöpfen, nicht umfasst. Die vorliegend angeordnete Handlungspflicht - Rückgabe von Frequenzen - geht über das hinaus, was mit der Versagung einer Zustimmung verbunden ist. Denn die Zustimmungsversagung verbietet dem Frequenznutzungsberechtigten (nur) die Überlassung der Frequenzen an Dritte, lässt aber den Bestand und die Geltungsdauer des ihm zugeteilten Frequenznutzungsrechts unberührt.

Schließlich reichen auch die Bestimmungen des § 63 Abs. 1 Satz 2 TKG und/oder des § 49 Abs. 2 VwVfG als Rechtsgrundlage für die mit der Zustimmungserteilung verbundene Frequenzrückgabeverpflichtung nicht hin. Dabei bedarf es keiner abschließenden Beurteilung, ob die Ermächtigung zum Widerruf einer Frequenzzuteilung auch zum Erlass der Anordnung einer Verpflichtung zur Rückgabe von Frequenznutzungsrechten als eine weniger eingriffsintensive Maßnahme ermächtigt. Denn selbst wenn man dies mit der Beklagten annimmt, erweist sich die Frequenzrückgabeverpflichtung als rechtswidrig, weil die Gründe des Beschlusses vom 04. Juli 2014 eine solche auf § 63 Abs. 1 Satz 2 TKG bzw. auf § 49 Abs. 2 VwVfG gestützte Maßnahme nicht tragen. Die Begründung des Beschlusses vom 04. Juli 2014 weckt schon erhebliche Zweifel daran, dass die Bundesnetzagentur die Frequenzrückgabeverpflichtung überhaupt auf einen Widerrufstatbestand stützen wollte. Zwar wird die Vorschrift des § 63 TKG an verschiedenen Stellen des Beschlusses aufgeführt - § 49 Abs. 2 VwVfG bleibt unerwähnt -, eine Subsumtion der tatbestandlichen Voraussetzungen auch nur eines einzelnen Widerrufstatbestandes findet indessen nicht statt. Aber auch wenn man unterstellt, dass aufgrund der im Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Entscheidung die durch das Zusammenschlussvorhaben herbeigeführten frequenzregulatorisch relevanten tatsächlichen Verhältnisse so beschaffen waren, dass die Voraussetzungen eines Widerrufstatbestandes als Grundlage für die - weniger eingriffsintensive - Frequenzrückgabeverpflichtung erfüllt waren, verbleibt es bei dem Befund der Rechtswidrigkeit dieser Anordnung. Denn die sowohl nach § 63 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 bis 4 TKG als auch nach § 49 Abs. 2 VwVfG erforderliche Ermessensausübung erweist sich als unzureichend. Dies folgt zum einen aus dem bereits erwähnten Umstand, dass nicht ersichtlich ist, auf welchen der Widerrufstatbestände des § 63 Abs. 1 Satz 2 TKG und/ oder des § 49 Abs. 2 VwVfG die angeordnete Frequenzrückgabeverpflichtung gestützt werden soll. In den Gründen des Beschlusses vom 04. Juli 2014 wird nur an einer einzigen Stelle (Rn. 256) - allerdings in einem für den hier erörterten Gesichtspunkt nicht relevanten Zusammenhang - § 63 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 TKG erwähnt, im Übrigen nur allgemein von “§ 63 TKG“ oder “§ 63 Abs. 1 TKG“ gesprochen. Die einzelnen Widerrufstatbestände, zumal diejenigen des § 63 Abs. 1 Satz 2 TKG, weisen voneinander abweichende tatbestandliche Voraussetzungen auf; sie finden auf unterschiedliche Sachverhalte Anwendung, und die Zweckrichtungen und Zweckbestimmungen der einzelnen Widerrufsermächtigungen sind nicht deckungsgleich. Dies ist für die Rechtmäßigkeit eines Widerrufs von ausschlaggebender Bedeutung. Denn die Entscheidung über den Ausspruch eines Widerrufs steht im Ermessen der Behörde, das entsprechend dem Zweck der Ermächtigung auszuüben ist und dessen Grenzen einzuhalten sind (§ 40 VwVfG). Ob in Anbetracht dessen schon der Umstand, dass nicht verlässlich feststellbar ist, auf welchen der verschiedenen Widerrufstatbestände die Anordnung der Frequenzrückgabeverpflichtung gestützt ist, zur Annahme eines Ermessensfehlers deshalb führt, weil sich die Behörde des konkreten Zwecks und der Reichweite ihrer Ermächtigung zur Ermessensausübung nicht bewusst sein konnte, kann dahin stehen. Denn jedenfalls hat die Bundesnetzagentur es bei dem von ihr eingenommenen Standpunkt, dass die (gemeinsame) Frequenznutzung entsprechend § 55 Abs. 8 TKG erlaubnisbedürftig ist, unterlassen, sich mit der bei jedem der Widerrufsgründe stellenden Frage auseinanderzusetzen, ob eine Versagung der Zustimmung zur (gegenseitigen) Überlassung von Frequenzen aus den Bereichen von 900 MHz und 1800 MHz als eine im Verhältnis zur auferlegten Rückgabeverpflichtung weniger eingriffsintensive Maßnahme geeignet und ausreichend gewesen wäre, die Wirkungen der angenommenen Diskriminierungen und Beeinträchtigungen des Wettbewerbs auf ein hinnehmbares Maß zu begrenzen. Zu solchen Überlegungen bestand insbesondere deshalb Anlass, weil - jedenfalls ausgehend vom Rechtsstandpunkt der Beklagten - die Versagung der Zustimmung zur Frequenzüberlassung im Hinblick auf die fortbestehende rechtliche Eigenständigkeit der F. -Q.    N.         GmbH und der U.          H.       GmbH & Co. OHG als Frequenznutzungsinhaber eine Zusammenführung der Frequenzen aus den genannten Spektren ausgeschlossen hätte und den durch eine solche Zusammenführung nach Auffassung der Bundesnetzagentur ermöglichten “verbesserten Angebote(n) in Bezug auf Kapazität, Qualität oder Preis“ (Rn. 240 des Beschlusses vom 04. Juli 2014) ebenfalls wirksam hätte begegnet werden können. Deshalb hätte unter den gegebenen Umständen erwogen werden müssen, ob auf solche Weise dem angenommenen fusionsbedingten Vorteil aufgrund der Frequenzausstattung gleich wirksam oder sogar effektiver, aber weniger eingriffsintensiv begegnet werden konnte. Dies gilt umso mehr, als die angeordnete Frequenzrückgabeverpflichtung in ihrer konkreten Ausgestaltung wegen der Unwägbarkeit des Umfangs der von der U.          H.       GmbH & Co. OHG künftig ersteigerten Frequenzen weniger geeignet erscheinen konnte, dem von der Bundesnetzagentur angenommenen frequenzregulatorischen Handlungsbedarfs zu begegnen, als eine Zustimmungsversagung.

Die Klage ist unzulässig, soweit sie mit dem Hilfsantrag (Antrag zu I. B.) gegen Ziffern 3. und 4. des angefochtenen Beschlusses gerichtet ist.

Für die  gegen Ziffer 3. des Beschlusses gerichtete Klage steht der Klägerin ein Rechts-schutzinteresse nicht zur Seite, weil ein ihrer Klage stattgebendes Urteil ihr keinerlei rechtliche oder tatsächliche Vorteile verschaffen würde. Ob dies bereits daraus folgt, dass Ziffer 3. der angefochtenen Entscheidung nur eine klarstellende, nicht aber eine konstitutive Funktion hat, kann auf sich beruhen. Denn jedenfalls geht die Regelung ins Leere, nachdem Ziffer 1. des Beschlusses aufgehoben und damit die auf Ziffer 1. des Beschlusses bezogene Maßgabe der Ziffer 3., dass bestehende Rechte und Verpflichtungen im Übrigen, insbesondere die Versorgungspflicht und Pflicht zu Angeboten für Diensteanbieter, durch die Regelungen nicht berührt werden, ohne Anwendungsbereich bleibt.

Die Klage gegen Ziffer 4. des streitbefangenen Beschlusses ist unzulässig, weil die Klägerin nicht klagebefugt ist, § 42 Abs. 2 VwGO. Ziffer 4. des Beschlusses enthält mit der Ankündigung einer künftigen Frequenzverteilungsuntersuchung keine Regelung, die auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet ist, und besitzt damit nicht die Qualität eines Verwaltungsakts (§ 35 Satz 1 VwVfG). Zudem ist es nach jeder denkbaren Betrachtungsweise ausgeschlossen, dass die Klägerin durch eine Frequenzverteilungsuntersuchung und erst recht nicht durch die bloße Ankündigung einer solchen Untersuchung unmittelbar in eigenen Rechten verletzt sein kann. Dass diese Ankündigung für eine Beeinflussung des Bietverhaltens der an der aktuellen Frequenzauktion Beteiligten kausal sein könnte, ist ausgeschlossen, weil sämtliche Mobilfunknetzbetreiber unabhängig vom Vorhandensein oder Fehlen einer entsprechenden behördlichen Ankündigung jederzeit mit einer Frequenzverteilungsuntersuchung hinsichtlich der speziell in Ziffer 4. des angefochtenen Beschlusses angesprochenen Frequenzbereiche rechnen müssen.

Aus dem zuvor Gesagten ergibt sich zugleich, dass die Klägerin auch nicht mit ihrem Antrag zu Ziffer II. durchdringen kann.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig, weil es nicht der Billigkeit entspricht, sie den kostentragungspflichtigen Beteiligten aufzuerlegen, § 162 Abs. 3 VwGO. Die Beigeladenen haben davon abgesehen, Sachanträge zu stellen, und damit ein eigenes Kostenrisiko vermieden, vgl. § 154 Abs. 3 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 Abs. 2, Abs. 1 Satz 1 VwGO i. V. m. § 709 Zivilprozessordnung.

Die Voraussetzungen von § 137 Abs. 3 Satz 1 TKG, §§ 135, 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO für die Zulassung der Revision liegen vor.

(1) Die Telekommunikationslinien sind so auszuführen, dass sie vorhandene besondere Anlagen (der Wegeunterhaltung dienende Einrichtungen,Kanalisations-,Wasser-, Gasleitungen, Schienenbahnen, elektrische Anlagen und dergleichen) nicht störend beeinflussen. Die aus der Herstellung erforderlicher Schutzvorkehrungen erwachsenden Kosten hat der Nutzungsberechtigte zu tragen.

(2) Die Verlegung oder Veränderung vorhandener besonderer Anlagen kann nur gegen Entschädigung und nur dann verlangt werden, wenn die Benutzung des Verkehrsweges für die Telekommunikationslinie sonst unterbleiben müsste und die besondere Anlage anderweitig ihrem Zweck entsprechend untergebracht werden kann.

(3) Auch bei Vorliegen der Voraussetzungen der Absätze 1 und 2 hat die Benutzung des Verkehrsweges für die Telekommunikationslinie zu unterbleiben, wenn der aus der Verlegung oder Veränderung der besonderen Anlage entstehende Schaden gegenüber den Kosten, welche dem Nutzungsberechtigten aus der Benutzung eines anderen ihm zur Verfügung stehenden Verkehrsweges erwachsen, unverhältnismäßig groß ist.

(4) Die Absätze 1 bis 3 finden auf in der Vorbereitung befindliche besondere Anlagen, deren Herstellung im öffentlichen Interesse liegt, entsprechende Anwendung. Eine Entschädigung aufgrund des Absatzes 2 wird nur bis zu dem Betrag der Aufwendungen gewährt, die durch die Vorbereitung entstanden sind. Als in der Vorbereitung begriffen gelten Anlagen, sobald sie aufgrund eines im Einzelnen ausgearbeiteten Planes die Genehmigung des Auftraggebers und, soweit erforderlich, die Genehmigung der zuständigen Behörden und des Eigentümers oder des sonstigen zur Nutzung Berechtigten des in Anspruch genommenen Weges erhalten haben.

(1) Soweit der Verwaltungsakt rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, hebt das Gericht den Verwaltungsakt und den etwaigen Widerspruchsbescheid auf. Ist der Verwaltungsakt schon vollzogen, so kann das Gericht auf Antrag auch aussprechen, daß und wie die Verwaltungsbehörde die Vollziehung rückgängig zu machen hat. Dieser Ausspruch ist nur zulässig, wenn die Behörde dazu in der Lage und diese Frage spruchreif ist. Hat sich der Verwaltungsakt vorher durch Zurücknahme oder anders erledigt, so spricht das Gericht auf Antrag durch Urteil aus, daß der Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat.

(2) Begehrt der Kläger die Änderung eines Verwaltungsakts, der einen Geldbetrag festsetzt oder eine darauf bezogene Feststellung trifft, kann das Gericht den Betrag in anderer Höhe festsetzen oder die Feststellung durch eine andere ersetzen. Erfordert die Ermittlung des festzusetzenden oder festzustellenden Betrags einen nicht unerheblichen Aufwand, kann das Gericht die Änderung des Verwaltungsakts durch Angabe der zu Unrecht berücksichtigten oder nicht berücksichtigten tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse so bestimmen, daß die Behörde den Betrag auf Grund der Entscheidung errechnen kann. Die Behörde teilt den Beteiligten das Ergebnis der Neuberechnung unverzüglich formlos mit; nach Rechtskraft der Entscheidung ist der Verwaltungsakt mit dem geänderten Inhalt neu bekanntzugeben.

(3) Hält das Gericht eine weitere Sachaufklärung für erforderlich, kann es, ohne in der Sache selbst zu entscheiden, den Verwaltungsakt und den Widerspruchsbescheid aufheben, soweit nach Art oder Umfang die noch erforderlichen Ermittlungen erheblich sind und die Aufhebung auch unter Berücksichtigung der Belange der Beteiligten sachdienlich ist. Auf Antrag kann das Gericht bis zum Erlaß des neuen Verwaltungsakts eine einstweilige Regelung treffen, insbesondere bestimmen, daß Sicherheiten geleistet werden oder ganz oder zum Teil bestehen bleiben und Leistungen zunächst nicht zurückgewährt werden müssen. Der Beschluß kann jederzeit geändert oder aufgehoben werden. Eine Entscheidung nach Satz 1 kann nur binnen sechs Monaten seit Eingang der Akten der Behörde bei Gericht ergehen.

(4) Kann neben der Aufhebung eines Verwaltungsakts eine Leistung verlangt werden, so ist im gleichen Verfahren auch die Verurteilung zur Leistung zulässig.

(5) Soweit die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, spricht das Gericht die Verpflichtung der Verwaltungsbehörde aus, die beantragte Amtshandlung vorzunehmen, wenn die Sache spruchreif ist. Andernfalls spricht es die Verpflichtung aus, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden.

(1) Der Eigentümer eines Grundstücks, das kein Verkehrsweg im Sinne des § 125 Absatz 1 Satz 2 ist, kann die Errichtung, den Betrieb und die Erneuerung von Telekommunikationslinien auf seinem Grundstück sowie den Anschluss der auf dem Grundstück befindlichen Gebäude an Netze mit sehr hoher Kapazität insoweit nicht verbieten, als

1.

auf dem Grundstück einschließlich der Gebäudeanschlüsse eine durch ein Recht gesicherte Leitung oder Anlage auch für die Errichtung, den Betrieb und die Erneuerung einer Telekommunikationslinie genutzt und hierdurch die Nutzbarkeit des Grundstücks nicht dauerhaft zusätzlich eingeschränkt wird,

2.

das Grundstück einschließlich der Gebäude durch die Benutzung nicht unzumutbar beeinträchtigt wird,

3.

das Grundstück im öffentlichen Eigentum steht, wie ein Verkehrsweg genutzt wird, ohne als solcher gewidmet zu sein (Wirtschaftsweg), und der Benutzung keine wichtigen Gründe der öffentlichen Sicherheit entgegenstehen oder

4.

das Grundstück im Eigentum eines Schienenwegebetreibers steht und die Sicherheit des Eisenbahnbetriebs hierdurch nicht beeinträchtigt wird.

(2) Der Eigentümer eines Grundstücks nach Absatz 1 kann dessen Überfahren nicht verbieten, wenn die Überfahrt zur Errichtung, zum Betrieb und zur Erneuerung von Telekommunikationslinien auf einem anderen Grundstück notwendig ist.

(3) Hat der Grundstückseigentümer eine Einwirkung nach Absatz 1 oder Absatz 2 zu dulden, so kann er von dem Betreiber der Telekommunikationslinie oder dem Eigentümer des Leitungsnetzes einen angemessenen Ausgleich in Geld verlangen, wenn durch die Errichtung, die Erneuerung oder durch Wartungs-, Reparatur- oder vergleichbare, mit dem Betrieb der Telekommunikationslinie unmittelbar zusammenhängende Maßnahmen eine Benutzung seines Grundstücks oder dessen Ertrag über das zumutbare Maß hinaus beeinträchtigt wird. Für eine erweiterte Nutzung zu Zwecken der Telekommunikation kann darüber hinaus ein einmaliger Ausgleich in Geld verlangt werden, sofern bisher keine Leitungswege vorhanden waren, die zu Zwecken der Telekommunikation genutzt werden konnten. Der Anspruch nach Satz 2 besteht nicht, wenn die erweiterte Nutzung ausschließlich zum Anschluss von Gebäuden auf dem genutzten Grundstück erfolgt oder wenn das Grundstück im öffentlichen Eigentum steht. Wird das Grundstück oder sein Zubehör durch die Ausübung der aus dieser Vorschrift folgenden Rechte beschädigt, hat der Betreiber oder der Eigentümer des Leitungsnetzes auf seine Kosten den Schaden zu beseitigen. § 840 Absatz 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs ist anzuwenden. Der Betreiber der Telekommunikationslinie oder der Eigentümer des Leitungsnetzes hat den Eigentümer des Grundstücks auf die Pflicht zur Duldung vor Einwirkung nach Absatz 1 oder Absatz 2 hinzuweisen.

(4) Soweit die Durchführung von nach Absatz 1 zu duldenden Maßnahmen nicht oder nur mit einem unverhältnismäßig hohen Aufwand möglich ist, können bestehende passive Netzinfrastrukturen Dritter unter den Voraussetzungen der §§ 138, 139 und 141 mitgenutzt werden.

(5) Beeinträchtigt die Ausübung der Nutzungsberechtigung nach § 125 für die Verlegung weiterer Telekommunikationslinien Belange des Umweltschutzes, der öffentlichen Gesundheit und Sicherheit oder der Städteplanung und Raumordnung, kann die Bundesnetzagentur nach Anhörung der beteiligten Kreise insoweit die Mitnutzung von Grundstücken anordnen, als dies für die berührten Belange für notwendig erachtet wird. § 128 Absatz 4 Satz 2 und 3 gilt entsprechend.

(1) Bevor ein Verbraucher seine Vertragserklärung abgibt, hat der Anbieter anderer öffentlich zugänglicher Telekommunikationsdienste als für die Bereitstellung von Diensten der Maschine-Maschine-Kommunikation genutzter Übermittlungsdienste dem Verbraucher folgende Informationen umfassend, klar und leicht zugänglich zur Verfügung zu stellen:

1.

die gemäß Anhang VIII Teil A der Richtlinie (EU) 2018/1972 zu erteilenden Informationen und

2.

Informationen über die Entschädigung der Endnutzer durch ihre Anbieter für den Fall, dass diese die Verpflichtungen zum Anbieterwechsel oder bei einer Rufnummernmitnahme nicht einhalten oder Kundendienst- und Installationstermine versäumen.

(2) Bevor ein Verbraucher seine Vertragserklärung abgibt, stellen Anbieter von Internetzugangsdiensten und öffentlich zugänglichen interpersonellen Telekommunikationsdiensten zusätzlich zu den Informationen nach Absatz 1 die Informationen nach Anhang VIII Teil B der Richtlinie (EU) 2018/1972 zur Verfügung.

(3) Betreiber öffentlicher Telekommunikationsnetze sind dazu verpflichtet, Anbietern öffentlich zugänglicher Telekommunikationsdienste die für die Erfüllung der Informationspflichten benötigten Informationen zur Verfügung zu stellen, wenn ausschließlich die Betreiber über diese Informationen verfügen.

(4) Die Bundesnetzagentur kann nach Beteiligung der betroffenen Verbände und der Unternehmen festlegen, welche Mindestangaben nach den Absätzen 1 und 2 erforderlich sind. Hierzu kann die Bundesnetzagentur die Anbieter öffentlich zugänglicher Telekommunikationsdienste, die nicht nur Übertragungsdienste für Dienste der Maschine-Maschine-Kommunikation bereitstellen, oder die Betreiber öffentlicher Telekommunikationsnetze verpflichten, Daten zum tatsächlichen Mindestniveau der Dienstequalität zu erheben, eigene Messungen durchzuführen oder Hilfsmittel zu entwickeln, die es dem Endnutzer ermöglichen, eigenständige Messungen durchzuführen. Die Bundesnetzagentur veröffentlicht jährlich auf ihrer Internetseite einen Bericht über ihre Erhebungen und Erkenntnisse, in dem insbesondere dargestellt wird, inwiefern

1.

die Anbieter von Internetzugangsdiensten die Informationen zur Verfügung stellen, die nach Absatz 2 und nach Artikel 4 Absatz 1 der Verordnung (EU) 2015/2120 erforderlich sind,

2.

erhebliche, kontinuierliche oder regelmäßig wiederkehrende Abweichungen zwischen der nach Satz 2 gemessenen Dienstequalität und den nach Artikel 4 Absatz 1 Unterabsatz 1 Buchstabe d der Verordnung (EU) 2015/2120 im Vertrag enthaltenen Angaben festgestellt wurden und

3.

Anforderungen und Maßnahmen nach Artikel 5 Absatz 1 Unterabsatz 1 Satz 2 der Verordnung (EU) 2015/2120 notwendig und wirksam sind.

(1) Der Eigentümer eines Grundstücks, das kein Verkehrsweg im Sinne des § 125 Absatz 1 Satz 2 ist, kann die Errichtung, den Betrieb und die Erneuerung von Telekommunikationslinien auf seinem Grundstück sowie den Anschluss der auf dem Grundstück befindlichen Gebäude an Netze mit sehr hoher Kapazität insoweit nicht verbieten, als

1.

auf dem Grundstück einschließlich der Gebäudeanschlüsse eine durch ein Recht gesicherte Leitung oder Anlage auch für die Errichtung, den Betrieb und die Erneuerung einer Telekommunikationslinie genutzt und hierdurch die Nutzbarkeit des Grundstücks nicht dauerhaft zusätzlich eingeschränkt wird,

2.

das Grundstück einschließlich der Gebäude durch die Benutzung nicht unzumutbar beeinträchtigt wird,

3.

das Grundstück im öffentlichen Eigentum steht, wie ein Verkehrsweg genutzt wird, ohne als solcher gewidmet zu sein (Wirtschaftsweg), und der Benutzung keine wichtigen Gründe der öffentlichen Sicherheit entgegenstehen oder

4.

das Grundstück im Eigentum eines Schienenwegebetreibers steht und die Sicherheit des Eisenbahnbetriebs hierdurch nicht beeinträchtigt wird.

(2) Der Eigentümer eines Grundstücks nach Absatz 1 kann dessen Überfahren nicht verbieten, wenn die Überfahrt zur Errichtung, zum Betrieb und zur Erneuerung von Telekommunikationslinien auf einem anderen Grundstück notwendig ist.

(3) Hat der Grundstückseigentümer eine Einwirkung nach Absatz 1 oder Absatz 2 zu dulden, so kann er von dem Betreiber der Telekommunikationslinie oder dem Eigentümer des Leitungsnetzes einen angemessenen Ausgleich in Geld verlangen, wenn durch die Errichtung, die Erneuerung oder durch Wartungs-, Reparatur- oder vergleichbare, mit dem Betrieb der Telekommunikationslinie unmittelbar zusammenhängende Maßnahmen eine Benutzung seines Grundstücks oder dessen Ertrag über das zumutbare Maß hinaus beeinträchtigt wird. Für eine erweiterte Nutzung zu Zwecken der Telekommunikation kann darüber hinaus ein einmaliger Ausgleich in Geld verlangt werden, sofern bisher keine Leitungswege vorhanden waren, die zu Zwecken der Telekommunikation genutzt werden konnten. Der Anspruch nach Satz 2 besteht nicht, wenn die erweiterte Nutzung ausschließlich zum Anschluss von Gebäuden auf dem genutzten Grundstück erfolgt oder wenn das Grundstück im öffentlichen Eigentum steht. Wird das Grundstück oder sein Zubehör durch die Ausübung der aus dieser Vorschrift folgenden Rechte beschädigt, hat der Betreiber oder der Eigentümer des Leitungsnetzes auf seine Kosten den Schaden zu beseitigen. § 840 Absatz 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs ist anzuwenden. Der Betreiber der Telekommunikationslinie oder der Eigentümer des Leitungsnetzes hat den Eigentümer des Grundstücks auf die Pflicht zur Duldung vor Einwirkung nach Absatz 1 oder Absatz 2 hinzuweisen.

(4) Soweit die Durchführung von nach Absatz 1 zu duldenden Maßnahmen nicht oder nur mit einem unverhältnismäßig hohen Aufwand möglich ist, können bestehende passive Netzinfrastrukturen Dritter unter den Voraussetzungen der §§ 138, 139 und 141 mitgenutzt werden.

(5) Beeinträchtigt die Ausübung der Nutzungsberechtigung nach § 125 für die Verlegung weiterer Telekommunikationslinien Belange des Umweltschutzes, der öffentlichen Gesundheit und Sicherheit oder der Städteplanung und Raumordnung, kann die Bundesnetzagentur nach Anhörung der beteiligten Kreise insoweit die Mitnutzung von Grundstücken anordnen, als dies für die berührten Belange für notwendig erachtet wird. § 128 Absatz 4 Satz 2 und 3 gilt entsprechend.

(1) Bevor ein Verbraucher seine Vertragserklärung abgibt, hat der Anbieter anderer öffentlich zugänglicher Telekommunikationsdienste als für die Bereitstellung von Diensten der Maschine-Maschine-Kommunikation genutzter Übermittlungsdienste dem Verbraucher folgende Informationen umfassend, klar und leicht zugänglich zur Verfügung zu stellen:

1.

die gemäß Anhang VIII Teil A der Richtlinie (EU) 2018/1972 zu erteilenden Informationen und

2.

Informationen über die Entschädigung der Endnutzer durch ihre Anbieter für den Fall, dass diese die Verpflichtungen zum Anbieterwechsel oder bei einer Rufnummernmitnahme nicht einhalten oder Kundendienst- und Installationstermine versäumen.

(2) Bevor ein Verbraucher seine Vertragserklärung abgibt, stellen Anbieter von Internetzugangsdiensten und öffentlich zugänglichen interpersonellen Telekommunikationsdiensten zusätzlich zu den Informationen nach Absatz 1 die Informationen nach Anhang VIII Teil B der Richtlinie (EU) 2018/1972 zur Verfügung.

(3) Betreiber öffentlicher Telekommunikationsnetze sind dazu verpflichtet, Anbietern öffentlich zugänglicher Telekommunikationsdienste die für die Erfüllung der Informationspflichten benötigten Informationen zur Verfügung zu stellen, wenn ausschließlich die Betreiber über diese Informationen verfügen.

(4) Die Bundesnetzagentur kann nach Beteiligung der betroffenen Verbände und der Unternehmen festlegen, welche Mindestangaben nach den Absätzen 1 und 2 erforderlich sind. Hierzu kann die Bundesnetzagentur die Anbieter öffentlich zugänglicher Telekommunikationsdienste, die nicht nur Übertragungsdienste für Dienste der Maschine-Maschine-Kommunikation bereitstellen, oder die Betreiber öffentlicher Telekommunikationsnetze verpflichten, Daten zum tatsächlichen Mindestniveau der Dienstequalität zu erheben, eigene Messungen durchzuführen oder Hilfsmittel zu entwickeln, die es dem Endnutzer ermöglichen, eigenständige Messungen durchzuführen. Die Bundesnetzagentur veröffentlicht jährlich auf ihrer Internetseite einen Bericht über ihre Erhebungen und Erkenntnisse, in dem insbesondere dargestellt wird, inwiefern

1.

die Anbieter von Internetzugangsdiensten die Informationen zur Verfügung stellen, die nach Absatz 2 und nach Artikel 4 Absatz 1 der Verordnung (EU) 2015/2120 erforderlich sind,

2.

erhebliche, kontinuierliche oder regelmäßig wiederkehrende Abweichungen zwischen der nach Satz 2 gemessenen Dienstequalität und den nach Artikel 4 Absatz 1 Unterabsatz 1 Buchstabe d der Verordnung (EU) 2015/2120 im Vertrag enthaltenen Angaben festgestellt wurden und

3.

Anforderungen und Maßnahmen nach Artikel 5 Absatz 1 Unterabsatz 1 Satz 2 der Verordnung (EU) 2015/2120 notwendig und wirksam sind.

(1) Der Eigentümer eines Grundstücks, das kein Verkehrsweg im Sinne des § 125 Absatz 1 Satz 2 ist, kann die Errichtung, den Betrieb und die Erneuerung von Telekommunikationslinien auf seinem Grundstück sowie den Anschluss der auf dem Grundstück befindlichen Gebäude an Netze mit sehr hoher Kapazität insoweit nicht verbieten, als

1.

auf dem Grundstück einschließlich der Gebäudeanschlüsse eine durch ein Recht gesicherte Leitung oder Anlage auch für die Errichtung, den Betrieb und die Erneuerung einer Telekommunikationslinie genutzt und hierdurch die Nutzbarkeit des Grundstücks nicht dauerhaft zusätzlich eingeschränkt wird,

2.

das Grundstück einschließlich der Gebäude durch die Benutzung nicht unzumutbar beeinträchtigt wird,

3.

das Grundstück im öffentlichen Eigentum steht, wie ein Verkehrsweg genutzt wird, ohne als solcher gewidmet zu sein (Wirtschaftsweg), und der Benutzung keine wichtigen Gründe der öffentlichen Sicherheit entgegenstehen oder

4.

das Grundstück im Eigentum eines Schienenwegebetreibers steht und die Sicherheit des Eisenbahnbetriebs hierdurch nicht beeinträchtigt wird.

(2) Der Eigentümer eines Grundstücks nach Absatz 1 kann dessen Überfahren nicht verbieten, wenn die Überfahrt zur Errichtung, zum Betrieb und zur Erneuerung von Telekommunikationslinien auf einem anderen Grundstück notwendig ist.

(3) Hat der Grundstückseigentümer eine Einwirkung nach Absatz 1 oder Absatz 2 zu dulden, so kann er von dem Betreiber der Telekommunikationslinie oder dem Eigentümer des Leitungsnetzes einen angemessenen Ausgleich in Geld verlangen, wenn durch die Errichtung, die Erneuerung oder durch Wartungs-, Reparatur- oder vergleichbare, mit dem Betrieb der Telekommunikationslinie unmittelbar zusammenhängende Maßnahmen eine Benutzung seines Grundstücks oder dessen Ertrag über das zumutbare Maß hinaus beeinträchtigt wird. Für eine erweiterte Nutzung zu Zwecken der Telekommunikation kann darüber hinaus ein einmaliger Ausgleich in Geld verlangt werden, sofern bisher keine Leitungswege vorhanden waren, die zu Zwecken der Telekommunikation genutzt werden konnten. Der Anspruch nach Satz 2 besteht nicht, wenn die erweiterte Nutzung ausschließlich zum Anschluss von Gebäuden auf dem genutzten Grundstück erfolgt oder wenn das Grundstück im öffentlichen Eigentum steht. Wird das Grundstück oder sein Zubehör durch die Ausübung der aus dieser Vorschrift folgenden Rechte beschädigt, hat der Betreiber oder der Eigentümer des Leitungsnetzes auf seine Kosten den Schaden zu beseitigen. § 840 Absatz 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs ist anzuwenden. Der Betreiber der Telekommunikationslinie oder der Eigentümer des Leitungsnetzes hat den Eigentümer des Grundstücks auf die Pflicht zur Duldung vor Einwirkung nach Absatz 1 oder Absatz 2 hinzuweisen.

(4) Soweit die Durchführung von nach Absatz 1 zu duldenden Maßnahmen nicht oder nur mit einem unverhältnismäßig hohen Aufwand möglich ist, können bestehende passive Netzinfrastrukturen Dritter unter den Voraussetzungen der §§ 138, 139 und 141 mitgenutzt werden.

(5) Beeinträchtigt die Ausübung der Nutzungsberechtigung nach § 125 für die Verlegung weiterer Telekommunikationslinien Belange des Umweltschutzes, der öffentlichen Gesundheit und Sicherheit oder der Städteplanung und Raumordnung, kann die Bundesnetzagentur nach Anhörung der beteiligten Kreise insoweit die Mitnutzung von Grundstücken anordnen, als dies für die berührten Belange für notwendig erachtet wird. § 128 Absatz 4 Satz 2 und 3 gilt entsprechend.

Ist die Behörde ermächtigt, nach ihrem Ermessen zu handeln, hat sie ihr Ermessen entsprechend dem Zweck der Ermächtigung auszuüben und die gesetzlichen Grenzen des Ermessens einzuhalten.

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.

(1) Soweit sich aus diesem Gesetz nichts anderes ergibt, gilt für die Vollstreckung das Achte Buch der Zivilprozeßordnung entsprechend. Vollstreckungsgericht ist das Gericht des ersten Rechtszugs.

(2) Urteile auf Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen können nur wegen der Kosten für vorläufig vollstreckbar erklärt werden.

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:

1.

Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;

2.

Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;

3.

Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird;

4.

Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden;

5.

Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären;

6.

Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden;

7.

Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen;

8.

Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht;

9.

Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung;

10.

Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist;

11.

andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.

Gegen das Urteil eines Verwaltungsgerichts (§ 49 Nr. 2) steht den Beteiligten die Revision an das Bundesverwaltungsgericht zu, wenn durch Bundesgesetz die Berufung ausgeschlossen ist. Die Revision kann nur eingelegt werden, wenn das Verwaltungsgericht oder auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung das Bundesverwaltungsgericht sie zugelassen hat. Für die Zulassung gelten die §§ 132 und 133 entsprechend.

(1) Eigentümer oder Betreiber öffentlicher Telekommunikationsnetze können bei den Eigentümern oder Betreibern öffentlicher Versorgungsnetze eine Vor-Ort-Untersuchung der passiven Netzinfrastrukturen beantragen. Aus dem Antrag muss hervorgehen, welche Netzkomponenten von dem Ausbau von Netzen mit sehr hoher Kapazität betroffen sind.

(2) Eigentümer oder Betreiber öffentlicher Versorgungsnetze müssen zumutbaren Anträgen nach Absatz 1 innerhalb eines Monats ab dem Tag des Antragseingangs entsprechen. Ein Antrag ist insbesondere dann zumutbar, wenn die Untersuchung für eine gemeinsame Nutzung passiver Netzinfrastrukturen oder die Koordinierung von Bauarbeiten erforderlich ist.

(3) Der Antrag nach Absatz 1 kann ganz oder teilweise abgelehnt werden, soweit konkrete Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass

1.

eine Vor-Ort-Untersuchung die Sicherheit oder Integrität der öffentlichen Versorgungsnetze oder die öffentliche Sicherheit oder die öffentliche Gesundheit gefährdet,

2.

durch die Vor-Ort-Untersuchung die Vertraulichkeit gemäß § 148 verletzt wird,

3.

von dem Antrag Teile einer Kritischen Infrastruktur, insbesondere deren Informationstechnik, betroffen sind, die nachweislich besonders schutzbedürftig und für die Funktionsfähigkeit der Kritischen Infrastruktur maßgeblich sind, und der Betreiber des öffentlichen Versorgungsnetzes zur Durchführung der Vor-Ort-Untersuchung unverhältnismäßige Maßnahmen ergreifen müsste, um die ihm durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes auferlegten Schutzpflichten zu erfüllen, oder

4.

ein Versagungsgrund für eine Mitnutzung nach § 141 Absatz 2 oder für eine Koordinierung von Bauarbeiten nach § 143 Absatz 4 vorliegt oder die Koordinierung von Bauarbeiten unzumutbar ist.

(4) Die Gewährung hat unter verhältnismäßigen, diskriminierungsfreien und transparenten Bedingungen zu erfolgen. Dabei sind die jeweiligen besonderen Sicherheitserfordernisse des öffentlichen Versorgungsnetzes zu beachten.

(5) Die für die Vor-Ort-Untersuchung erforderlichen und angemessenen Kosten trägt der Antragsteller. Dazu zählen insbesondere die Kosten der Vorbereitung, der Absicherung und der Durchführung der Vor-Ort-Untersuchung.