Verwaltungsgericht Karlsruhe Entscheidung, 10. März 2016 - A 2 K 441/15
Tenor
1. Zulässigkeit und Grund der Wiederaufnahme liegen vor.
2. Die Kostenentscheidung bleibt dem Endurteil vorbehalten.
Tatbestand
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Entscheidungsgründe
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Gründe
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(1) In Anwendung des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (BGBl. 1953 II S. 559) darf ein Ausländer nicht in einen Staat abgeschoben werden, in dem sein Leben oder seine Freiheit wegen seiner Rasse, Religion, Nationalität, seiner Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder wegen seiner politischen Überzeugung bedroht ist. Dies gilt auch für Asylberechtigte und Ausländer, denen die Flüchtlingseigenschaft unanfechtbar zuerkannt wurde oder die aus einem anderen Grund im Bundesgebiet die Rechtsstellung ausländischer Flüchtlinge genießen oder die außerhalb des Bundesgebiets als ausländische Flüchtlinge nach dem Abkommen über die Rechtsstellung der Flüchtlinge anerkannt sind. Wenn der Ausländer sich auf das Abschiebungsverbot nach diesem Absatz beruft, stellt das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge außer in den Fällen des Satzes 2 in einem Asylverfahren fest, ob die Voraussetzungen des Satzes 1 vorliegen und dem Ausländer die Flüchtlingseigenschaft zuzuerkennen ist. Die Entscheidung des Bundesamtes kann nur nach den Vorschriften des Asylgesetzes angefochten werden.
(2) Ein Ausländer darf nicht in einen Staat abgeschoben werden, in dem ihm der in § 4 Absatz 1 des Asylgesetzes bezeichnete ernsthafte Schaden droht. Absatz 1 Satz 3 und 4 gilt entsprechend.
(3) Darf ein Ausländer nicht in einen Staat abgeschoben werden, weil dieser Staat den Ausländer wegen einer Straftat sucht und die Gefahr der Verhängung oder der Vollstreckung der Todesstrafe besteht, finden die Vorschriften über die Auslieferung entsprechende Anwendung.
(4) Liegt ein förmliches Auslieferungsersuchen oder ein mit der Ankündigung eines Auslieferungsersuchens verbundenes Festnahmeersuchen eines anderen Staates vor, darf der Ausländer bis zur Entscheidung über die Auslieferung nur mit Zustimmung der Behörde, die nach § 74 des Gesetzes über die internationale Rechtshilfe in Strafsachen für die Bewilligung der Auslieferung zuständig ist, in diesen Staat abgeschoben werden.
(5) Ein Ausländer darf nicht abgeschoben werden, soweit sich aus der Anwendung der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (BGBl. 1952 II S. 685) ergibt, dass die Abschiebung unzulässig ist.
(6) Die allgemeine Gefahr, dass einem Ausländer in einem anderen Staat Strafverfolgung und Bestrafung drohen können und, soweit sich aus den Absätzen 2 bis 5 nicht etwas anderes ergibt, die konkrete Gefahr einer nach der Rechtsordnung eines anderen Staates gesetzmäßigen Bestrafung stehen der Abschiebung nicht entgegen.
(7) Von der Abschiebung eines Ausländers in einen anderen Staat soll abgesehen werden, wenn dort für diesen Ausländer eine erhebliche konkrete Gefahr für Leib, Leben oder Freiheit besteht. § 60a Absatz 2c Satz 2 und 3 gilt entsprechend. Eine erhebliche konkrete Gefahr aus gesundheitlichen Gründen liegt nur vor bei lebensbedrohlichen oder schwerwiegenden Erkrankungen, die sich durch die Abschiebung wesentlich verschlechtern würden. Es ist nicht erforderlich, dass die medizinische Versorgung im Zielstaat mit der Versorgung in der Bundesrepublik Deutschland gleichwertig ist. Eine ausreichende medizinische Versorgung liegt in der Regel auch vor, wenn diese nur in einem Teil des Zielstaats gewährleistet ist. Gefahren nach Satz 1, denen die Bevölkerung oder die Bevölkerungsgruppe, der der Ausländer angehört, allgemein ausgesetzt ist, sind bei Anordnungen nach § 60a Abs. 1 Satz 1 zu berücksichtigen.
(8) Absatz 1 findet keine Anwendung, wenn der Ausländer aus schwerwiegenden Gründen als eine Gefahr für die Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland anzusehen ist oder eine Gefahr für die Allgemeinheit bedeutet, weil er wegen eines Verbrechens oder besonders schweren Vergehens rechtskräftig zu einer Freiheitsstrafe von mindestens drei Jahren verurteilt worden ist. Das Gleiche gilt, wenn der Ausländer die Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 des Asylgesetzes erfüllt. Von der Anwendung des Absatzes 1 kann abgesehen werden, wenn der Ausländer eine Gefahr für die Allgemeinheit bedeutet, weil er wegen einer oder mehrerer vorsätzlicher Straftaten gegen das Leben, die körperliche Unversehrtheit, die sexuelle Selbstbestimmung, das Eigentum oder wegen Widerstands gegen Vollstreckungsbeamte rechtskräftig zu einer Freiheits- oder Jugendstrafe von mindestens einem Jahr verurteilt worden ist, sofern die Straftat mit Gewalt, unter Anwendung von Drohung mit Gefahr für Leib oder Leben oder mit List begangen worden ist oder eine Straftat nach § 177 des Strafgesetzbuches ist.
(9) In den Fällen des Absatzes 8 kann einem Ausländer, der einen Asylantrag gestellt hat, abweichend von den Vorschriften des Asylgesetzes die Abschiebung angedroht und diese durchgeführt werden. Die Absätze 2 bis 7 bleiben unberührt.
(10) Soll ein Ausländer abgeschoben werden, bei dem die Voraussetzungen des Absatzes 1 vorliegen, kann nicht davon abgesehen werden, die Abschiebung anzudrohen und eine angemessene Ausreisefrist zu setzen. In der Androhung sind die Staaten zu bezeichnen, in die der Ausländer nicht abgeschoben werden darf.
(11) (weggefallen)
(1) Ein rechtskräftig beendetes Verfahren kann nach den Vorschriften des Vierten Buchs der Zivilprozeßordnung wiederaufgenommen werden.
(2) Die Befugnis zur Erhebung der Nichtigkeitsklage und der Restitutionsklage steht auch dem Vertreter des öffentlichen Interesses, im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht im ersten und letzten Rechtszug auch dem Vertreter des Bundesinteresses beim Bundesverwaltungsgericht zu.
(1) Die Nichtigkeitsklage findet statt:
- 1.
wenn das erkennende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war; - 2.
wenn ein Richter bei der Entscheidung mitgewirkt hat, der von der Ausübung des Richteramts kraft Gesetzes ausgeschlossen war, sofern nicht dieses Hindernis mittels eines Ablehnungsgesuchs oder eines Rechtsmittels ohne Erfolg geltend gemacht ist; - 3.
wenn bei der Entscheidung ein Richter mitgewirkt hat, obgleich er wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt und das Ablehnungsgesuch für begründet erklärt war; - 4.
wenn eine Partei in dem Verfahren nicht nach Vorschrift der Gesetze vertreten war, sofern sie nicht die Prozessführung ausdrücklich oder stillschweigend genehmigt hat.
(2) In den Fällen der Nummern 1, 3 findet die Klage nicht statt, wenn die Nichtigkeit mittels eines Rechtsmittels geltend gemacht werden konnte.
(1) Ein rechtskräftig beendetes Verfahren kann nach den Vorschriften des Vierten Buchs der Zivilprozeßordnung wiederaufgenommen werden.
(2) Die Befugnis zur Erhebung der Nichtigkeitsklage und der Restitutionsklage steht auch dem Vertreter des öffentlichen Interesses, im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht im ersten und letzten Rechtszug auch dem Vertreter des Bundesinteresses beim Bundesverwaltungsgericht zu.
(1) Die Nichtigkeitsklage findet statt:
- 1.
wenn das erkennende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war; - 2.
wenn ein Richter bei der Entscheidung mitgewirkt hat, der von der Ausübung des Richteramts kraft Gesetzes ausgeschlossen war, sofern nicht dieses Hindernis mittels eines Ablehnungsgesuchs oder eines Rechtsmittels ohne Erfolg geltend gemacht ist; - 3.
wenn bei der Entscheidung ein Richter mitgewirkt hat, obgleich er wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt und das Ablehnungsgesuch für begründet erklärt war; - 4.
wenn eine Partei in dem Verfahren nicht nach Vorschrift der Gesetze vertreten war, sofern sie nicht die Prozessführung ausdrücklich oder stillschweigend genehmigt hat.
(2) In den Fällen der Nummern 1, 3 findet die Klage nicht statt, wenn die Nichtigkeit mittels eines Rechtsmittels geltend gemacht werden konnte.
Geschäftsunfähig ist:
- 1.
wer nicht das siebente Lebensjahr vollendet hat, - 2.
wer sich in einem die freie Willensbestimmung ausschließenden Zustand krankhafter Störung der Geistestätigkeit befindet, sofern nicht der Zustand seiner Natur nach ein vorübergehender ist.
(1) Fähig zur Vornahme von Verfahrenshandlungen sind
- 1.
die nach bürgerlichem Recht Geschäftsfähigen, - 2.
die nach bürgerlichem Recht in der Geschäftsfähigkeit Beschränkten, soweit sie durch Vorschriften des bürgerlichen oder öffentlichen Rechts für den Gegenstand des Verfahrens als geschäftsfähig anerkannt sind.
(2) Betrifft ein Einwilligungsvorbehalt nach § 1825 des Bürgerlichen Gesetzbuchs den Gegenstand des Verfahrens, so ist ein geschäftsfähiger Betreuter nur insoweit zur Vornahme von Verfahrenshandlungen fähig, als er nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts ohne Einwilligung des Betreuers handeln kann oder durch Vorschriften des öffentlichen Rechts als handlungsfähig anerkannt ist.
(3) Für Vereinigungen sowie für Behörden handeln ihre gesetzlichen Vertreter und Vorstände.
(4) §§ 53 bis 58 der Zivilprozeßordnung gelten entsprechend.
Geschäftsunfähig ist:
- 1.
wer nicht das siebente Lebensjahr vollendet hat, - 2.
wer sich in einem die freie Willensbestimmung ausschließenden Zustand krankhafter Störung der Geistestätigkeit befindet, sofern nicht der Zustand seiner Natur nach ein vorübergehender ist.
(1) Die Nichtigkeitsklage findet statt:
- 1.
wenn das erkennende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war; - 2.
wenn ein Richter bei der Entscheidung mitgewirkt hat, der von der Ausübung des Richteramts kraft Gesetzes ausgeschlossen war, sofern nicht dieses Hindernis mittels eines Ablehnungsgesuchs oder eines Rechtsmittels ohne Erfolg geltend gemacht ist; - 3.
wenn bei der Entscheidung ein Richter mitgewirkt hat, obgleich er wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt und das Ablehnungsgesuch für begründet erklärt war; - 4.
wenn eine Partei in dem Verfahren nicht nach Vorschrift der Gesetze vertreten war, sofern sie nicht die Prozessführung ausdrücklich oder stillschweigend genehmigt hat.
(2) In den Fällen der Nummern 1, 3 findet die Klage nicht statt, wenn die Nichtigkeit mittels eines Rechtsmittels geltend gemacht werden konnte.
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
IX ZB 257/05
vom
7. Dezember 2006
in dem Insolvenzverfahren
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Zum Antrag auf Wiederaufnahme eines Insolvenzeröffnungsverfahrens über das
Vermögen einer GmbH wegen Fehlens eines gesetzlichen Vertreters.
BGH, Beschluss vom 7. Dezember 2006 - IX ZB 257/05 - LG München I
AG München
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter
Dr. Fischer, die Richter Raebel, Vill, Cierniak und die Richterin Lohmann
am 7. Dezember 2006
beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde der Schuldnerin werden unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels der Beschluss der 14. Zivilkammer des Landgerichts München I vom 2. September 2005, der Beschluss der 14. Zivilkammer des Landgerichts München I vom 21. Mai 2005 und der Beschluss des Amtsgerichts München vom 28. Juli 2003 aufgehoben.
Die Sache wird zur erneuten Entscheidung über den Antrag des Gläubigers auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens und über die Kosten aller Rechtsmittel an das Amtsgericht München - Insolvenzgericht - zurückverwiesen.
Die Sache wird zur erneuten Entscheidung über den Antrag des Gläubigers auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens und über die Kosten aller Rechtsmittel an das Amtsgericht München - Insolvenzgericht - zurückverwiesen.
Gründe:
I.
- 1
- Der weitere Beteiligte beantragte am 29. Oktober 2001 die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin. Als Geschäftsführerin der Schuldnerin war zu diesem Zeitpunkt W. im Handelsregister eingetragen. Der weitere Beteiligte war (und ist) zugleich Gesellschafter der Schuld- nerin und mit den übrigen Gesellschaftern zerstritten. Er hatte Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage gegen den Gesellschafterbeschluss über die Bestellung der W. erhoben. Die Klage hatte Erfolg. Mit Urteil vom 24. Juli 2002 stellte das Landgericht München I die Nichtigkeit des Beschlusses fest. Eine Nichtigkeitsklage gegen einen weiteren Gesellschafterbeschluss vom 13. November 2002 über die erneute Bestellung der W. hatte ebenfalls Erfolg (Urteil des LG München I vom 19. Februar 2003).
- 2
- Am 28. Juli 2003 wies das Insolvenzgericht den Antrag mangels einer die Kosten des Verfahrens deckenden Masse ab. Rechtsanwalt Wa. , ein weiterer Gesellschafter der Schuldnerin, legte eine von W. unterzeichnete Verfahrensvollmacht vor und erhob sofortige Beschwerde. Am 23. Dezember 2003 bestellten die Gesellschafter der Schuldnerin W. und B. zu Geschäftsführerinnen. Mit Urteil des Landgerichts München I vom 27. April 2004 wurde die Nichtigkeit auch dieses Beschlusses festgestellt. Am 21. Mai 2004 wurde die sofortige Beschwerde der Schuldnerin als unbegründet zurückgewiesen. Der Beschluss wurde Rechtsanwalt Wa. zugestellt.
- 3
- Bereits vor der Entscheidung über die sofortige Beschwerde, am 7. Mai 2004, war ein Notgeschäftsführer bestellt worden. Dieser zeigte dem Insolvenzgericht am 15. Oktober 2004 an, dass er am 30. September 2004 Kenntnis von dem Abweisungsbeschluss erhalten und mittlerweile Rechtsbeschwerde zum Oberlandesgericht München eingelegt habe. Die Rechtsbeschwerde wurde an den Bundesgerichtshof weitergeleitet; nach Belehrung über Form und Frist für die Einlegung einer Rechtsbeschwerde fand ein Rechtsbeschwerdeverfahren jedoch nicht statt.
- 4
- 2. November Am 2004 hat die durch den Notgeschäftsführer, einen Rechtsanwalt, vertretene Schuldnerin beim Beschwerdegericht "Nichtigkeitsklage" gegen sämtliche im Insolvenzverfahren ergangenen Beschlüsse eingereicht. Das Beschwerdegericht hat die Klage als Antrag auf Wiederaufnahme des Insolvenzverfahrens ausgelegt und diesen durch Beschluss zurückgewiesen. Mit ihrer Rechtsbeschwerde verfolgt die Schuldnerin ihre Anträge auf Aufhebung sämtlicher Beschlüsse weiter.
II.
- 5
- Die Rechtsbeschwerde ist nach §§ 4 InsO, 591 ZPO, 6, 7, 34 Abs. 1 InsO statthaft. Die Vorschriften der Zivilprozessordnung über die Wiederaufnahme (§§ 578 ff ZPO) finden im Insolvenzverfahren nach Eintritt der Rechtskraft eines streitentscheidenden Beschlusses entsprechende Anwendung (vgl. BGH, Beschl. v. 2. Februar 2006 - IX ZB 279/04, ZVI 2006, 117, 118). Für den Antrag auf Wiederaufnahme gelten gemäß § 4 InsO, § 585 ZPO die allgemeinen Vorschriften über das Insolvenzverfahren. Rechtsmittel sind insoweit zulässig , als sie gegen die Ausgangsentscheidung zulässig gewesen wären. Das ist hier die Entscheidung des Landgerichts über die sofortige Beschwerde gegen den Beschluss über die Abweisung des Insolvenzantrags mangels Masse. Die besonderen Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 574 Abs. 2 ZPO sind erfüllt.
- 6
- In der Sache hat die Rechtsbeschwerde Erfolg. Sie führt zur Aufhebung der Entscheidung des Landgerichts über den Wiederaufnahmeantrag sowie der Beschlüsse des Amts- und des Landgerichts über die Abweisung des Insolvenzantrags mangels Masse.
- 7
- 1. Das Beschwerdegericht hat den Wiederaufnahmeantrag für zulässig gehalten. Die Voraussetzungen des Nichtigkeitsgrundes des § 579 Abs. 1 Nr. 4 ZPO seien jedoch nicht erfüllt, weil die Schuldnerin im Insolvenzverfahren durch die im Handelsregister eingetragene "faktische" Geschäftsführerin W. vertreten gewesen sei und durch diese rechtliches Gehör erhalten habe. Die erst später festgestellte Nichtigkeit der Bestellung könne wegen des Amtscharakters und der Eilbedürftigkeit des Insolvenzverfahrens nicht zu einer die Sachentscheidung des Insolvenzgerichts über den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens hindernden Prozessunfähigkeit der Schuldnerin führen.
- 8
- 2. Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. Der Antrag der Schuldnerin auf Wiederaufnahme des Insolvenzverfahrens ist zulässig und begründet.
- 9
- a) Der Antrag ist zulässig. In ihrer am 2. November 2004, einem Dienstag , beim Landgericht eingegangenen "Nichtigkeitsklage" hat die Schuldnerin die Beschlüsse, welche angefochten werden sollen, bezeichnet sowie den Nichtigkeitsgrund des § 579 Abs. 1 Nr. 4 ZPO schlüssig dargelegt (§ 587 ZPO). Die Klagefrist des § 586 ZPO wurde gewahrt. Gemäß § 586 Abs. 1 ZPO (analog) sind Wiederaufnahmeanträge innerhalb einer Notfrist von einem Monat einzureichen. Die Frist ist gemäß § 586 Abs. 3 ZPO vom Zeitpunkt der Zustellung des anzufechtenden Beschlusses an die Schuldnerin zu berechnen. Eine wirksame Zustellung ist - das Vorbringen der Schuldnerin als richtig unterstellt - bisher nicht erfolgt. War die Bestellung der Geschäftsführerin W. unwirksam, konnte diese auch Rechtsanwalt Wa. nicht bevollmächtigen, zu dessen Händen der angefochtene Beschluss am 22. Juni 2004 zugestellt worden war. Die Nichtigkeitsklage ist ohne Rücksicht auf die Länge der seit Erlass des angefochtenen Urteils verstrichenen Zeit zulässig, wenn das Urteil weder der wieder prozessfähig gewordenen Partei noch zur Zeit ihrer Prozessunfähigkeit ihrem gesetzlichen Vertreter zugestellt worden ist (BGH, Urt. v. 30. November 1962 - IV ZR 194/62, FamRZ 1963, 131, 132).
- 10
- b) Der Antrag ist auch begründet. Die Schuldnerin war im Insolvenzverfahren nicht nach Vorschrift der Gesetze vertreten (§ 579 Abs. 1 Nr. 4 ZPO). Eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung wird gerichtlich und außergerichtlich durch ihre Geschäftsführer vertreten (§ 35 Abs. 1 GmbHG). Die Schuldnerin hatte jedoch keinen Geschäftsführer. Alle Beschlüsse über die Bestellung der W. (und der weiteren Geschäftsführerin B. ) waren, wie rechtskräftig entschieden ist, unwirksam. Andere Geschäftsführer gab es nicht. Der frühere Geschäftsführer St. hatte sein Amt bereits am 14. September 2000, also vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin, niedergelegt.
- 11
- Ohne einen gesetzlichen Vertreter ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung nicht prozessfähig (§§ 4 InsO, 51 Abs. 1 ZPO). Voraussetzung für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens ist neben der Insolvenzfähigkeit des Schuldners (§ 11 Abs. 1 InsO) auch die Prozessfähigkeit als die Fähigkeit, selbst oder durch bestellte Vertreter Prozesshandlungen wirksam vor- und entgegen zu nehmen (OLG Dresden NJW-RR 2000, 579, 580; OLG Köln ZIP 2000, 280, 282 f). Ein Insolvenzantrag gegen einen nicht prozessfähigen Schuldner muss zurückgewiesen werden (MünchKomm-InsO/Ganter, § 4 Rn. 45; Jaeger/Gerhardt, InsO § 4 Rn. 15; Uhlenbruck, InsO 12. Aufl. § 4 Rn. 4). Ein nur "faktischer" Geschäftsführer ist nicht der gesetzliche Vertreter der GmbH.
- 12
- Der Umstand, dass die Schuldnerin noch vor der Entscheidung über die sofortige Beschwerde gegen den Beschluss nach § 26 InsO durch die Bestel- lung des Notgeschäftsführers prozessfähig geworden ist, ändert im Ergebnis nichts. § 579 Abs. 1 Nr. 4 ZPO setzt zwar voraus, dass die Partei während des gesamten Verfahrens nicht vertreten war (MünchKomm-ZPO/Braun, 2. Aufl. § 579 Rn. 11). Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Fall jedoch erfüllt. Nach den Feststellungen des Landgerichts hat der Notgeschäftsführer erst am 30. September 2004 Kenntnis von dem Beschluss vom 21. Mai 2004 und von den zuvor im Rahmen des Insolvenzverfahrens ergangenen Beschlüssen und Verfügungen erlangt; er hat die Schuldnerin also zu keiner Zeit im Insolvenzverfahren vertreten.
- 13
- Ob die fehlende Prozessfähigkeit nach dem 30. September 2004 noch im Wege der Rechtsbeschwerde hätte eingewandt werden können, ist für die Entscheidung über den Wiederaufnahmeantrag ebenfalls ohne Bedeutung. Nach § 579 Abs. 2 ZPO ist die Nichtigkeitsklage dann ausgeschlossen, wenn die Nichtigkeitsgründe gemäß § 579 Abs. 1 Nr. 1 und 3 ZPO mittels eines Rechtsmittels geltend gemacht werden konnten. Im Umkehrschluss bedeutet das, dass diese Einschränkung für die übrigen Nichtigkeitsgründe des § 579 Abs. 1 ZPO nicht gilt (Musielak, ZPO 5. Aufl. § 579 Rn. 11). Im hier gegebenen Fall des § 579 Abs. 1 Nr. 4 ZPO hat die betroffene Partei ein Wahlrecht, ob sie ein Rechtsmittel einlegt oder Nichtigkeitsklage erhebt (BGHZ 84, 24, 27; KG NJWRR 1987, 1215, 1216; OLG Oldenburg NJW-RR 1989, 446, 447).
III.
- 14
- 1. Der angefochtene Beschluss kann damit keinen Bestand haben. Er ist aufzuheben (§ 577 Abs. 4 Satz 1 ZPO). Weil die Aufhebung der Entscheidung nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Rechts auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist, hat der Senat selbst eine Sachentscheidung über den Wiederaufnahmeantrag zu treffen. Der Beschluss des Landgerichts vom 21. Mai 2004, mit dem die sofortige Beschwerde gegen die Abweisung des Insolvenzantrags mangels Masse zurückgewiesen worden ist, ist aufzuheben. Gleiches gilt für den Beschluss des Insolvenzgerichts vom 28. Juli 2003.
- 15
- 2. Der Antrag auf Aufhebung auch der Beschlüsse vom 28. Juni 2002 über die Einholung eines Gutachtens über das Vorliegen eines Insolvenzgrundes und vom 3. Dezember 2002 über die Anordnung der vorläufigen Insolvenzverwaltung bleibt hingegen ohne Erfolg. Beide Beschlüsse können nicht entsprechend §§ 578 ff ZPO Gegenstand eines Wiederaufnahmeantrags sein, weil es sich nicht um Entscheidungen handelt, welche das Insolvenzverfahren beenden oder auch nur die Rechtsbeziehungen des Schuldners zu den Gläubigern endgültig verbindlich regeln (vgl. BGH, Beschl. v. 2. Februar 2006, aaO); denn Sicherungsmaßnahmen gemäß §§ 21 f InsO können auch noch nach Ablauf der Frist zur Einlegung der sofortigen Beschwerde (§ 21 Abs. 1 Satz 2 InsO) jederzeit von Amts wegen aufgehoben werden, wenn die Voraussetzungen für ihre Anordnung entfallen sind (HK-InsO/Kirchhof, 4. Aufl. § 21 Rn. 54). Es handelt sich auch nicht um Vorentscheidungen, die entsprechend § 583 ZPO aufgehoben werden könnten. Grundlage der Entscheidungen über die Ablehnung des Insolvenzantrags mangels Masse waren nicht die Beschlüsse über die Einholung des Gutachtens und die Anordnung von Sicherungsmaßnahmen, sondern allenfalls das Gutachten sowie die Stellungnahmen des vorläufigen Verwalters selbst.
- 16
- 3. Das Insolvenzgericht wird damit neu über den Antrag des weiteren Beteiligten auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin zu befinden haben. Maßgeblicher Zeitpunkt für das Vorliegen der materiellen Eröffnungsvoraussetzungen ist derjenige der erneuten Entscheidung , weil das Rechtsmittel sich gegen die Abweisung eines Eröffnungsantrags richtet (vgl. BGH, Beschl. v. 27. Juli 2006 - IX ZB 204/04, WM 2006, 2086, 2087).
Cierniak Lohmann
Vorinstanzen:
AG München, Entscheidung vom 21.05.2004 - 232 C 35061/04 -
LG München I, Entscheidung vom 02.09.2005 - 14 T 21189/04 -
(1) Ein rechtskräftig beendetes Verfahren kann nach den Vorschriften des Vierten Buchs der Zivilprozeßordnung wiederaufgenommen werden.
(2) Die Befugnis zur Erhebung der Nichtigkeitsklage und der Restitutionsklage steht auch dem Vertreter des öffentlichen Interesses, im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht im ersten und letzten Rechtszug auch dem Vertreter des Bundesinteresses beim Bundesverwaltungsgericht zu.
(1) Die Klagen sind vor Ablauf der Notfrist eines Monats zu erheben.
(2) Die Frist beginnt mit dem Tag, an dem die Partei von dem Anfechtungsgrund Kenntnis erhalten hat, jedoch nicht vor eingetretener Rechtskraft des Urteils. Nach Ablauf von fünf Jahren, von dem Tag der Rechtskraft des Urteils an gerechnet, sind die Klagen unstatthaft.
(3) Die Vorschriften des vorstehenden Absatzes sind auf die Nichtigkeitsklage wegen mangelnder Vertretung nicht anzuwenden; die Frist für die Erhebung der Klage läuft von dem Tag, an dem der Partei und bei mangelnder Prozessfähigkeit ihrem gesetzlichen Vertreter das Urteil zugestellt ist.
(4) Die Vorschrift des Absatzes 2 Satz 2 ist auf die Restitutionsklage nach § 580 Nummer 8 nicht anzuwenden.
(1) Ein rechtskräftig beendetes Verfahren kann nach den Vorschriften des Vierten Buchs der Zivilprozeßordnung wiederaufgenommen werden.
(2) Die Befugnis zur Erhebung der Nichtigkeitsklage und der Restitutionsklage steht auch dem Vertreter des öffentlichen Interesses, im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht im ersten und letzten Rechtszug auch dem Vertreter des Bundesinteresses beim Bundesverwaltungsgericht zu.
(1) Die Klagen sind vor Ablauf der Notfrist eines Monats zu erheben.
(2) Die Frist beginnt mit dem Tag, an dem die Partei von dem Anfechtungsgrund Kenntnis erhalten hat, jedoch nicht vor eingetretener Rechtskraft des Urteils. Nach Ablauf von fünf Jahren, von dem Tag der Rechtskraft des Urteils an gerechnet, sind die Klagen unstatthaft.
(3) Die Vorschriften des vorstehenden Absatzes sind auf die Nichtigkeitsklage wegen mangelnder Vertretung nicht anzuwenden; die Frist für die Erhebung der Klage läuft von dem Tag, an dem der Partei und bei mangelnder Prozessfähigkeit ihrem gesetzlichen Vertreter das Urteil zugestellt ist.
(4) Die Vorschrift des Absatzes 2 Satz 2 ist auf die Restitutionsklage nach § 580 Nummer 8 nicht anzuwenden.
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
IX ZB 257/05
vom
7. Dezember 2006
in dem Insolvenzverfahren
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Zum Antrag auf Wiederaufnahme eines Insolvenzeröffnungsverfahrens über das
Vermögen einer GmbH wegen Fehlens eines gesetzlichen Vertreters.
BGH, Beschluss vom 7. Dezember 2006 - IX ZB 257/05 - LG München I
AG München
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter
Dr. Fischer, die Richter Raebel, Vill, Cierniak und die Richterin Lohmann
am 7. Dezember 2006
beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde der Schuldnerin werden unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels der Beschluss der 14. Zivilkammer des Landgerichts München I vom 2. September 2005, der Beschluss der 14. Zivilkammer des Landgerichts München I vom 21. Mai 2005 und der Beschluss des Amtsgerichts München vom 28. Juli 2003 aufgehoben.
Die Sache wird zur erneuten Entscheidung über den Antrag des Gläubigers auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens und über die Kosten aller Rechtsmittel an das Amtsgericht München - Insolvenzgericht - zurückverwiesen.
Die Sache wird zur erneuten Entscheidung über den Antrag des Gläubigers auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens und über die Kosten aller Rechtsmittel an das Amtsgericht München - Insolvenzgericht - zurückverwiesen.
Gründe:
I.
- 1
- Der weitere Beteiligte beantragte am 29. Oktober 2001 die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin. Als Geschäftsführerin der Schuldnerin war zu diesem Zeitpunkt W. im Handelsregister eingetragen. Der weitere Beteiligte war (und ist) zugleich Gesellschafter der Schuld- nerin und mit den übrigen Gesellschaftern zerstritten. Er hatte Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage gegen den Gesellschafterbeschluss über die Bestellung der W. erhoben. Die Klage hatte Erfolg. Mit Urteil vom 24. Juli 2002 stellte das Landgericht München I die Nichtigkeit des Beschlusses fest. Eine Nichtigkeitsklage gegen einen weiteren Gesellschafterbeschluss vom 13. November 2002 über die erneute Bestellung der W. hatte ebenfalls Erfolg (Urteil des LG München I vom 19. Februar 2003).
- 2
- Am 28. Juli 2003 wies das Insolvenzgericht den Antrag mangels einer die Kosten des Verfahrens deckenden Masse ab. Rechtsanwalt Wa. , ein weiterer Gesellschafter der Schuldnerin, legte eine von W. unterzeichnete Verfahrensvollmacht vor und erhob sofortige Beschwerde. Am 23. Dezember 2003 bestellten die Gesellschafter der Schuldnerin W. und B. zu Geschäftsführerinnen. Mit Urteil des Landgerichts München I vom 27. April 2004 wurde die Nichtigkeit auch dieses Beschlusses festgestellt. Am 21. Mai 2004 wurde die sofortige Beschwerde der Schuldnerin als unbegründet zurückgewiesen. Der Beschluss wurde Rechtsanwalt Wa. zugestellt.
- 3
- Bereits vor der Entscheidung über die sofortige Beschwerde, am 7. Mai 2004, war ein Notgeschäftsführer bestellt worden. Dieser zeigte dem Insolvenzgericht am 15. Oktober 2004 an, dass er am 30. September 2004 Kenntnis von dem Abweisungsbeschluss erhalten und mittlerweile Rechtsbeschwerde zum Oberlandesgericht München eingelegt habe. Die Rechtsbeschwerde wurde an den Bundesgerichtshof weitergeleitet; nach Belehrung über Form und Frist für die Einlegung einer Rechtsbeschwerde fand ein Rechtsbeschwerdeverfahren jedoch nicht statt.
- 4
- 2. November Am 2004 hat die durch den Notgeschäftsführer, einen Rechtsanwalt, vertretene Schuldnerin beim Beschwerdegericht "Nichtigkeitsklage" gegen sämtliche im Insolvenzverfahren ergangenen Beschlüsse eingereicht. Das Beschwerdegericht hat die Klage als Antrag auf Wiederaufnahme des Insolvenzverfahrens ausgelegt und diesen durch Beschluss zurückgewiesen. Mit ihrer Rechtsbeschwerde verfolgt die Schuldnerin ihre Anträge auf Aufhebung sämtlicher Beschlüsse weiter.
II.
- 5
- Die Rechtsbeschwerde ist nach §§ 4 InsO, 591 ZPO, 6, 7, 34 Abs. 1 InsO statthaft. Die Vorschriften der Zivilprozessordnung über die Wiederaufnahme (§§ 578 ff ZPO) finden im Insolvenzverfahren nach Eintritt der Rechtskraft eines streitentscheidenden Beschlusses entsprechende Anwendung (vgl. BGH, Beschl. v. 2. Februar 2006 - IX ZB 279/04, ZVI 2006, 117, 118). Für den Antrag auf Wiederaufnahme gelten gemäß § 4 InsO, § 585 ZPO die allgemeinen Vorschriften über das Insolvenzverfahren. Rechtsmittel sind insoweit zulässig , als sie gegen die Ausgangsentscheidung zulässig gewesen wären. Das ist hier die Entscheidung des Landgerichts über die sofortige Beschwerde gegen den Beschluss über die Abweisung des Insolvenzantrags mangels Masse. Die besonderen Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 574 Abs. 2 ZPO sind erfüllt.
- 6
- In der Sache hat die Rechtsbeschwerde Erfolg. Sie führt zur Aufhebung der Entscheidung des Landgerichts über den Wiederaufnahmeantrag sowie der Beschlüsse des Amts- und des Landgerichts über die Abweisung des Insolvenzantrags mangels Masse.
- 7
- 1. Das Beschwerdegericht hat den Wiederaufnahmeantrag für zulässig gehalten. Die Voraussetzungen des Nichtigkeitsgrundes des § 579 Abs. 1 Nr. 4 ZPO seien jedoch nicht erfüllt, weil die Schuldnerin im Insolvenzverfahren durch die im Handelsregister eingetragene "faktische" Geschäftsführerin W. vertreten gewesen sei und durch diese rechtliches Gehör erhalten habe. Die erst später festgestellte Nichtigkeit der Bestellung könne wegen des Amtscharakters und der Eilbedürftigkeit des Insolvenzverfahrens nicht zu einer die Sachentscheidung des Insolvenzgerichts über den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens hindernden Prozessunfähigkeit der Schuldnerin führen.
- 8
- 2. Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. Der Antrag der Schuldnerin auf Wiederaufnahme des Insolvenzverfahrens ist zulässig und begründet.
- 9
- a) Der Antrag ist zulässig. In ihrer am 2. November 2004, einem Dienstag , beim Landgericht eingegangenen "Nichtigkeitsklage" hat die Schuldnerin die Beschlüsse, welche angefochten werden sollen, bezeichnet sowie den Nichtigkeitsgrund des § 579 Abs. 1 Nr. 4 ZPO schlüssig dargelegt (§ 587 ZPO). Die Klagefrist des § 586 ZPO wurde gewahrt. Gemäß § 586 Abs. 1 ZPO (analog) sind Wiederaufnahmeanträge innerhalb einer Notfrist von einem Monat einzureichen. Die Frist ist gemäß § 586 Abs. 3 ZPO vom Zeitpunkt der Zustellung des anzufechtenden Beschlusses an die Schuldnerin zu berechnen. Eine wirksame Zustellung ist - das Vorbringen der Schuldnerin als richtig unterstellt - bisher nicht erfolgt. War die Bestellung der Geschäftsführerin W. unwirksam, konnte diese auch Rechtsanwalt Wa. nicht bevollmächtigen, zu dessen Händen der angefochtene Beschluss am 22. Juni 2004 zugestellt worden war. Die Nichtigkeitsklage ist ohne Rücksicht auf die Länge der seit Erlass des angefochtenen Urteils verstrichenen Zeit zulässig, wenn das Urteil weder der wieder prozessfähig gewordenen Partei noch zur Zeit ihrer Prozessunfähigkeit ihrem gesetzlichen Vertreter zugestellt worden ist (BGH, Urt. v. 30. November 1962 - IV ZR 194/62, FamRZ 1963, 131, 132).
- 10
- b) Der Antrag ist auch begründet. Die Schuldnerin war im Insolvenzverfahren nicht nach Vorschrift der Gesetze vertreten (§ 579 Abs. 1 Nr. 4 ZPO). Eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung wird gerichtlich und außergerichtlich durch ihre Geschäftsführer vertreten (§ 35 Abs. 1 GmbHG). Die Schuldnerin hatte jedoch keinen Geschäftsführer. Alle Beschlüsse über die Bestellung der W. (und der weiteren Geschäftsführerin B. ) waren, wie rechtskräftig entschieden ist, unwirksam. Andere Geschäftsführer gab es nicht. Der frühere Geschäftsführer St. hatte sein Amt bereits am 14. September 2000, also vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin, niedergelegt.
- 11
- Ohne einen gesetzlichen Vertreter ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung nicht prozessfähig (§§ 4 InsO, 51 Abs. 1 ZPO). Voraussetzung für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens ist neben der Insolvenzfähigkeit des Schuldners (§ 11 Abs. 1 InsO) auch die Prozessfähigkeit als die Fähigkeit, selbst oder durch bestellte Vertreter Prozesshandlungen wirksam vor- und entgegen zu nehmen (OLG Dresden NJW-RR 2000, 579, 580; OLG Köln ZIP 2000, 280, 282 f). Ein Insolvenzantrag gegen einen nicht prozessfähigen Schuldner muss zurückgewiesen werden (MünchKomm-InsO/Ganter, § 4 Rn. 45; Jaeger/Gerhardt, InsO § 4 Rn. 15; Uhlenbruck, InsO 12. Aufl. § 4 Rn. 4). Ein nur "faktischer" Geschäftsführer ist nicht der gesetzliche Vertreter der GmbH.
- 12
- Der Umstand, dass die Schuldnerin noch vor der Entscheidung über die sofortige Beschwerde gegen den Beschluss nach § 26 InsO durch die Bestel- lung des Notgeschäftsführers prozessfähig geworden ist, ändert im Ergebnis nichts. § 579 Abs. 1 Nr. 4 ZPO setzt zwar voraus, dass die Partei während des gesamten Verfahrens nicht vertreten war (MünchKomm-ZPO/Braun, 2. Aufl. § 579 Rn. 11). Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Fall jedoch erfüllt. Nach den Feststellungen des Landgerichts hat der Notgeschäftsführer erst am 30. September 2004 Kenntnis von dem Beschluss vom 21. Mai 2004 und von den zuvor im Rahmen des Insolvenzverfahrens ergangenen Beschlüssen und Verfügungen erlangt; er hat die Schuldnerin also zu keiner Zeit im Insolvenzverfahren vertreten.
- 13
- Ob die fehlende Prozessfähigkeit nach dem 30. September 2004 noch im Wege der Rechtsbeschwerde hätte eingewandt werden können, ist für die Entscheidung über den Wiederaufnahmeantrag ebenfalls ohne Bedeutung. Nach § 579 Abs. 2 ZPO ist die Nichtigkeitsklage dann ausgeschlossen, wenn die Nichtigkeitsgründe gemäß § 579 Abs. 1 Nr. 1 und 3 ZPO mittels eines Rechtsmittels geltend gemacht werden konnten. Im Umkehrschluss bedeutet das, dass diese Einschränkung für die übrigen Nichtigkeitsgründe des § 579 Abs. 1 ZPO nicht gilt (Musielak, ZPO 5. Aufl. § 579 Rn. 11). Im hier gegebenen Fall des § 579 Abs. 1 Nr. 4 ZPO hat die betroffene Partei ein Wahlrecht, ob sie ein Rechtsmittel einlegt oder Nichtigkeitsklage erhebt (BGHZ 84, 24, 27; KG NJWRR 1987, 1215, 1216; OLG Oldenburg NJW-RR 1989, 446, 447).
III.
- 14
- 1. Der angefochtene Beschluss kann damit keinen Bestand haben. Er ist aufzuheben (§ 577 Abs. 4 Satz 1 ZPO). Weil die Aufhebung der Entscheidung nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Rechts auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist, hat der Senat selbst eine Sachentscheidung über den Wiederaufnahmeantrag zu treffen. Der Beschluss des Landgerichts vom 21. Mai 2004, mit dem die sofortige Beschwerde gegen die Abweisung des Insolvenzantrags mangels Masse zurückgewiesen worden ist, ist aufzuheben. Gleiches gilt für den Beschluss des Insolvenzgerichts vom 28. Juli 2003.
- 15
- 2. Der Antrag auf Aufhebung auch der Beschlüsse vom 28. Juni 2002 über die Einholung eines Gutachtens über das Vorliegen eines Insolvenzgrundes und vom 3. Dezember 2002 über die Anordnung der vorläufigen Insolvenzverwaltung bleibt hingegen ohne Erfolg. Beide Beschlüsse können nicht entsprechend §§ 578 ff ZPO Gegenstand eines Wiederaufnahmeantrags sein, weil es sich nicht um Entscheidungen handelt, welche das Insolvenzverfahren beenden oder auch nur die Rechtsbeziehungen des Schuldners zu den Gläubigern endgültig verbindlich regeln (vgl. BGH, Beschl. v. 2. Februar 2006, aaO); denn Sicherungsmaßnahmen gemäß §§ 21 f InsO können auch noch nach Ablauf der Frist zur Einlegung der sofortigen Beschwerde (§ 21 Abs. 1 Satz 2 InsO) jederzeit von Amts wegen aufgehoben werden, wenn die Voraussetzungen für ihre Anordnung entfallen sind (HK-InsO/Kirchhof, 4. Aufl. § 21 Rn. 54). Es handelt sich auch nicht um Vorentscheidungen, die entsprechend § 583 ZPO aufgehoben werden könnten. Grundlage der Entscheidungen über die Ablehnung des Insolvenzantrags mangels Masse waren nicht die Beschlüsse über die Einholung des Gutachtens und die Anordnung von Sicherungsmaßnahmen, sondern allenfalls das Gutachten sowie die Stellungnahmen des vorläufigen Verwalters selbst.
- 16
- 3. Das Insolvenzgericht wird damit neu über den Antrag des weiteren Beteiligten auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin zu befinden haben. Maßgeblicher Zeitpunkt für das Vorliegen der materiellen Eröffnungsvoraussetzungen ist derjenige der erneuten Entscheidung , weil das Rechtsmittel sich gegen die Abweisung eines Eröffnungsantrags richtet (vgl. BGH, Beschl. v. 27. Juli 2006 - IX ZB 204/04, WM 2006, 2086, 2087).
Cierniak Lohmann
Vorinstanzen:
AG München, Entscheidung vom 21.05.2004 - 232 C 35061/04 -
LG München I, Entscheidung vom 02.09.2005 - 14 T 21189/04 -
(1) Ein rechtskräftig beendetes Verfahren kann nach den Vorschriften des Vierten Buchs der Zivilprozeßordnung wiederaufgenommen werden.
(2) Die Befugnis zur Erhebung der Nichtigkeitsklage und der Restitutionsklage steht auch dem Vertreter des öffentlichen Interesses, im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht im ersten und letzten Rechtszug auch dem Vertreter des Bundesinteresses beim Bundesverwaltungsgericht zu.
(1) Die Hauptsache wird, insoweit sie von dem Anfechtungsgrunde betroffen ist, von neuem verhandelt.
(2) Das Gericht kann anordnen, dass die Verhandlung und Entscheidung über Grund und Zulässigkeit der Wiederaufnahme des Verfahrens vor der Verhandlung über die Hauptsache erfolge. In diesem Fall ist die Verhandlung über die Hauptsache als Fortsetzung der Verhandlung über Grund und Zulässigkeit der Wiederaufnahme des Verfahrens anzusehen.
(3) Das für die Klagen zuständige Revisionsgericht hat die Verhandlung über Grund und Zulässigkeit der Wiederaufnahme des Verfahrens zu erledigen, auch wenn diese Erledigung von der Feststellung und Würdigung bestrittener Tatsachen abhängig ist.
(1) Ein rechtskräftig beendetes Verfahren kann nach den Vorschriften des Vierten Buchs der Zivilprozeßordnung wiederaufgenommen werden.
(2) Die Befugnis zur Erhebung der Nichtigkeitsklage und der Restitutionsklage steht auch dem Vertreter des öffentlichen Interesses, im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht im ersten und letzten Rechtszug auch dem Vertreter des Bundesinteresses beim Bundesverwaltungsgericht zu.
(1) Die Nichtigkeitsklage findet statt:
- 1.
wenn das erkennende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war; - 2.
wenn ein Richter bei der Entscheidung mitgewirkt hat, der von der Ausübung des Richteramts kraft Gesetzes ausgeschlossen war, sofern nicht dieses Hindernis mittels eines Ablehnungsgesuchs oder eines Rechtsmittels ohne Erfolg geltend gemacht ist; - 3.
wenn bei der Entscheidung ein Richter mitgewirkt hat, obgleich er wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt und das Ablehnungsgesuch für begründet erklärt war; - 4.
wenn eine Partei in dem Verfahren nicht nach Vorschrift der Gesetze vertreten war, sofern sie nicht die Prozessführung ausdrücklich oder stillschweigend genehmigt hat.
(2) In den Fällen der Nummern 1, 3 findet die Klage nicht statt, wenn die Nichtigkeit mittels eines Rechtsmittels geltend gemacht werden konnte.
Geschäftsunfähig ist:
- 1.
wer nicht das siebente Lebensjahr vollendet hat, - 2.
wer sich in einem die freie Willensbestimmung ausschließenden Zustand krankhafter Störung der Geistestätigkeit befindet, sofern nicht der Zustand seiner Natur nach ein vorübergehender ist.
(1) Ein rechtskräftig beendetes Verfahren kann nach den Vorschriften des Vierten Buchs der Zivilprozeßordnung wiederaufgenommen werden.
(2) Die Befugnis zur Erhebung der Nichtigkeitsklage und der Restitutionsklage steht auch dem Vertreter des öffentlichen Interesses, im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht im ersten und letzten Rechtszug auch dem Vertreter des Bundesinteresses beim Bundesverwaltungsgericht zu.
(1) Die Nichtigkeitsklage findet statt:
- 1.
wenn das erkennende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war; - 2.
wenn ein Richter bei der Entscheidung mitgewirkt hat, der von der Ausübung des Richteramts kraft Gesetzes ausgeschlossen war, sofern nicht dieses Hindernis mittels eines Ablehnungsgesuchs oder eines Rechtsmittels ohne Erfolg geltend gemacht ist; - 3.
wenn bei der Entscheidung ein Richter mitgewirkt hat, obgleich er wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt und das Ablehnungsgesuch für begründet erklärt war; - 4.
wenn eine Partei in dem Verfahren nicht nach Vorschrift der Gesetze vertreten war, sofern sie nicht die Prozessführung ausdrücklich oder stillschweigend genehmigt hat.
(2) In den Fällen der Nummern 1, 3 findet die Klage nicht statt, wenn die Nichtigkeit mittels eines Rechtsmittels geltend gemacht werden konnte.
(1) Ein rechtskräftig beendetes Verfahren kann nach den Vorschriften des Vierten Buchs der Zivilprozeßordnung wiederaufgenommen werden.
(2) Die Befugnis zur Erhebung der Nichtigkeitsklage und der Restitutionsklage steht auch dem Vertreter des öffentlichen Interesses, im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht im ersten und letzten Rechtszug auch dem Vertreter des Bundesinteresses beim Bundesverwaltungsgericht zu.
(1) Die Nichtigkeitsklage findet statt:
- 1.
wenn das erkennende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war; - 2.
wenn ein Richter bei der Entscheidung mitgewirkt hat, der von der Ausübung des Richteramts kraft Gesetzes ausgeschlossen war, sofern nicht dieses Hindernis mittels eines Ablehnungsgesuchs oder eines Rechtsmittels ohne Erfolg geltend gemacht ist; - 3.
wenn bei der Entscheidung ein Richter mitgewirkt hat, obgleich er wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt und das Ablehnungsgesuch für begründet erklärt war; - 4.
wenn eine Partei in dem Verfahren nicht nach Vorschrift der Gesetze vertreten war, sofern sie nicht die Prozessführung ausdrücklich oder stillschweigend genehmigt hat.
(2) In den Fällen der Nummern 1, 3 findet die Klage nicht statt, wenn die Nichtigkeit mittels eines Rechtsmittels geltend gemacht werden konnte.
Geschäftsunfähig ist:
- 1.
wer nicht das siebente Lebensjahr vollendet hat, - 2.
wer sich in einem die freie Willensbestimmung ausschließenden Zustand krankhafter Störung der Geistestätigkeit befindet, sofern nicht der Zustand seiner Natur nach ein vorübergehender ist.
(1) Fähig zur Vornahme von Verfahrenshandlungen sind
- 1.
die nach bürgerlichem Recht Geschäftsfähigen, - 2.
die nach bürgerlichem Recht in der Geschäftsfähigkeit Beschränkten, soweit sie durch Vorschriften des bürgerlichen oder öffentlichen Rechts für den Gegenstand des Verfahrens als geschäftsfähig anerkannt sind.
(2) Betrifft ein Einwilligungsvorbehalt nach § 1825 des Bürgerlichen Gesetzbuchs den Gegenstand des Verfahrens, so ist ein geschäftsfähiger Betreuter nur insoweit zur Vornahme von Verfahrenshandlungen fähig, als er nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts ohne Einwilligung des Betreuers handeln kann oder durch Vorschriften des öffentlichen Rechts als handlungsfähig anerkannt ist.
(3) Für Vereinigungen sowie für Behörden handeln ihre gesetzlichen Vertreter und Vorstände.
(4) §§ 53 bis 58 der Zivilprozeßordnung gelten entsprechend.
Geschäftsunfähig ist:
- 1.
wer nicht das siebente Lebensjahr vollendet hat, - 2.
wer sich in einem die freie Willensbestimmung ausschließenden Zustand krankhafter Störung der Geistestätigkeit befindet, sofern nicht der Zustand seiner Natur nach ein vorübergehender ist.
(1) Die Nichtigkeitsklage findet statt:
- 1.
wenn das erkennende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war; - 2.
wenn ein Richter bei der Entscheidung mitgewirkt hat, der von der Ausübung des Richteramts kraft Gesetzes ausgeschlossen war, sofern nicht dieses Hindernis mittels eines Ablehnungsgesuchs oder eines Rechtsmittels ohne Erfolg geltend gemacht ist; - 3.
wenn bei der Entscheidung ein Richter mitgewirkt hat, obgleich er wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt und das Ablehnungsgesuch für begründet erklärt war; - 4.
wenn eine Partei in dem Verfahren nicht nach Vorschrift der Gesetze vertreten war, sofern sie nicht die Prozessführung ausdrücklich oder stillschweigend genehmigt hat.
(2) In den Fällen der Nummern 1, 3 findet die Klage nicht statt, wenn die Nichtigkeit mittels eines Rechtsmittels geltend gemacht werden konnte.
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
IX ZB 257/05
vom
7. Dezember 2006
in dem Insolvenzverfahren
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Zum Antrag auf Wiederaufnahme eines Insolvenzeröffnungsverfahrens über das
Vermögen einer GmbH wegen Fehlens eines gesetzlichen Vertreters.
BGH, Beschluss vom 7. Dezember 2006 - IX ZB 257/05 - LG München I
AG München
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter
Dr. Fischer, die Richter Raebel, Vill, Cierniak und die Richterin Lohmann
am 7. Dezember 2006
beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde der Schuldnerin werden unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels der Beschluss der 14. Zivilkammer des Landgerichts München I vom 2. September 2005, der Beschluss der 14. Zivilkammer des Landgerichts München I vom 21. Mai 2005 und der Beschluss des Amtsgerichts München vom 28. Juli 2003 aufgehoben.
Die Sache wird zur erneuten Entscheidung über den Antrag des Gläubigers auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens und über die Kosten aller Rechtsmittel an das Amtsgericht München - Insolvenzgericht - zurückverwiesen.
Die Sache wird zur erneuten Entscheidung über den Antrag des Gläubigers auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens und über die Kosten aller Rechtsmittel an das Amtsgericht München - Insolvenzgericht - zurückverwiesen.
Gründe:
I.
- 1
- Der weitere Beteiligte beantragte am 29. Oktober 2001 die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin. Als Geschäftsführerin der Schuldnerin war zu diesem Zeitpunkt W. im Handelsregister eingetragen. Der weitere Beteiligte war (und ist) zugleich Gesellschafter der Schuld- nerin und mit den übrigen Gesellschaftern zerstritten. Er hatte Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage gegen den Gesellschafterbeschluss über die Bestellung der W. erhoben. Die Klage hatte Erfolg. Mit Urteil vom 24. Juli 2002 stellte das Landgericht München I die Nichtigkeit des Beschlusses fest. Eine Nichtigkeitsklage gegen einen weiteren Gesellschafterbeschluss vom 13. November 2002 über die erneute Bestellung der W. hatte ebenfalls Erfolg (Urteil des LG München I vom 19. Februar 2003).
- 2
- Am 28. Juli 2003 wies das Insolvenzgericht den Antrag mangels einer die Kosten des Verfahrens deckenden Masse ab. Rechtsanwalt Wa. , ein weiterer Gesellschafter der Schuldnerin, legte eine von W. unterzeichnete Verfahrensvollmacht vor und erhob sofortige Beschwerde. Am 23. Dezember 2003 bestellten die Gesellschafter der Schuldnerin W. und B. zu Geschäftsführerinnen. Mit Urteil des Landgerichts München I vom 27. April 2004 wurde die Nichtigkeit auch dieses Beschlusses festgestellt. Am 21. Mai 2004 wurde die sofortige Beschwerde der Schuldnerin als unbegründet zurückgewiesen. Der Beschluss wurde Rechtsanwalt Wa. zugestellt.
- 3
- Bereits vor der Entscheidung über die sofortige Beschwerde, am 7. Mai 2004, war ein Notgeschäftsführer bestellt worden. Dieser zeigte dem Insolvenzgericht am 15. Oktober 2004 an, dass er am 30. September 2004 Kenntnis von dem Abweisungsbeschluss erhalten und mittlerweile Rechtsbeschwerde zum Oberlandesgericht München eingelegt habe. Die Rechtsbeschwerde wurde an den Bundesgerichtshof weitergeleitet; nach Belehrung über Form und Frist für die Einlegung einer Rechtsbeschwerde fand ein Rechtsbeschwerdeverfahren jedoch nicht statt.
- 4
- 2. November Am 2004 hat die durch den Notgeschäftsführer, einen Rechtsanwalt, vertretene Schuldnerin beim Beschwerdegericht "Nichtigkeitsklage" gegen sämtliche im Insolvenzverfahren ergangenen Beschlüsse eingereicht. Das Beschwerdegericht hat die Klage als Antrag auf Wiederaufnahme des Insolvenzverfahrens ausgelegt und diesen durch Beschluss zurückgewiesen. Mit ihrer Rechtsbeschwerde verfolgt die Schuldnerin ihre Anträge auf Aufhebung sämtlicher Beschlüsse weiter.
II.
- 5
- Die Rechtsbeschwerde ist nach §§ 4 InsO, 591 ZPO, 6, 7, 34 Abs. 1 InsO statthaft. Die Vorschriften der Zivilprozessordnung über die Wiederaufnahme (§§ 578 ff ZPO) finden im Insolvenzverfahren nach Eintritt der Rechtskraft eines streitentscheidenden Beschlusses entsprechende Anwendung (vgl. BGH, Beschl. v. 2. Februar 2006 - IX ZB 279/04, ZVI 2006, 117, 118). Für den Antrag auf Wiederaufnahme gelten gemäß § 4 InsO, § 585 ZPO die allgemeinen Vorschriften über das Insolvenzverfahren. Rechtsmittel sind insoweit zulässig , als sie gegen die Ausgangsentscheidung zulässig gewesen wären. Das ist hier die Entscheidung des Landgerichts über die sofortige Beschwerde gegen den Beschluss über die Abweisung des Insolvenzantrags mangels Masse. Die besonderen Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 574 Abs. 2 ZPO sind erfüllt.
- 6
- In der Sache hat die Rechtsbeschwerde Erfolg. Sie führt zur Aufhebung der Entscheidung des Landgerichts über den Wiederaufnahmeantrag sowie der Beschlüsse des Amts- und des Landgerichts über die Abweisung des Insolvenzantrags mangels Masse.
- 7
- 1. Das Beschwerdegericht hat den Wiederaufnahmeantrag für zulässig gehalten. Die Voraussetzungen des Nichtigkeitsgrundes des § 579 Abs. 1 Nr. 4 ZPO seien jedoch nicht erfüllt, weil die Schuldnerin im Insolvenzverfahren durch die im Handelsregister eingetragene "faktische" Geschäftsführerin W. vertreten gewesen sei und durch diese rechtliches Gehör erhalten habe. Die erst später festgestellte Nichtigkeit der Bestellung könne wegen des Amtscharakters und der Eilbedürftigkeit des Insolvenzverfahrens nicht zu einer die Sachentscheidung des Insolvenzgerichts über den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens hindernden Prozessunfähigkeit der Schuldnerin führen.
- 8
- 2. Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. Der Antrag der Schuldnerin auf Wiederaufnahme des Insolvenzverfahrens ist zulässig und begründet.
- 9
- a) Der Antrag ist zulässig. In ihrer am 2. November 2004, einem Dienstag , beim Landgericht eingegangenen "Nichtigkeitsklage" hat die Schuldnerin die Beschlüsse, welche angefochten werden sollen, bezeichnet sowie den Nichtigkeitsgrund des § 579 Abs. 1 Nr. 4 ZPO schlüssig dargelegt (§ 587 ZPO). Die Klagefrist des § 586 ZPO wurde gewahrt. Gemäß § 586 Abs. 1 ZPO (analog) sind Wiederaufnahmeanträge innerhalb einer Notfrist von einem Monat einzureichen. Die Frist ist gemäß § 586 Abs. 3 ZPO vom Zeitpunkt der Zustellung des anzufechtenden Beschlusses an die Schuldnerin zu berechnen. Eine wirksame Zustellung ist - das Vorbringen der Schuldnerin als richtig unterstellt - bisher nicht erfolgt. War die Bestellung der Geschäftsführerin W. unwirksam, konnte diese auch Rechtsanwalt Wa. nicht bevollmächtigen, zu dessen Händen der angefochtene Beschluss am 22. Juni 2004 zugestellt worden war. Die Nichtigkeitsklage ist ohne Rücksicht auf die Länge der seit Erlass des angefochtenen Urteils verstrichenen Zeit zulässig, wenn das Urteil weder der wieder prozessfähig gewordenen Partei noch zur Zeit ihrer Prozessunfähigkeit ihrem gesetzlichen Vertreter zugestellt worden ist (BGH, Urt. v. 30. November 1962 - IV ZR 194/62, FamRZ 1963, 131, 132).
- 10
- b) Der Antrag ist auch begründet. Die Schuldnerin war im Insolvenzverfahren nicht nach Vorschrift der Gesetze vertreten (§ 579 Abs. 1 Nr. 4 ZPO). Eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung wird gerichtlich und außergerichtlich durch ihre Geschäftsführer vertreten (§ 35 Abs. 1 GmbHG). Die Schuldnerin hatte jedoch keinen Geschäftsführer. Alle Beschlüsse über die Bestellung der W. (und der weiteren Geschäftsführerin B. ) waren, wie rechtskräftig entschieden ist, unwirksam. Andere Geschäftsführer gab es nicht. Der frühere Geschäftsführer St. hatte sein Amt bereits am 14. September 2000, also vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin, niedergelegt.
- 11
- Ohne einen gesetzlichen Vertreter ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung nicht prozessfähig (§§ 4 InsO, 51 Abs. 1 ZPO). Voraussetzung für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens ist neben der Insolvenzfähigkeit des Schuldners (§ 11 Abs. 1 InsO) auch die Prozessfähigkeit als die Fähigkeit, selbst oder durch bestellte Vertreter Prozesshandlungen wirksam vor- und entgegen zu nehmen (OLG Dresden NJW-RR 2000, 579, 580; OLG Köln ZIP 2000, 280, 282 f). Ein Insolvenzantrag gegen einen nicht prozessfähigen Schuldner muss zurückgewiesen werden (MünchKomm-InsO/Ganter, § 4 Rn. 45; Jaeger/Gerhardt, InsO § 4 Rn. 15; Uhlenbruck, InsO 12. Aufl. § 4 Rn. 4). Ein nur "faktischer" Geschäftsführer ist nicht der gesetzliche Vertreter der GmbH.
- 12
- Der Umstand, dass die Schuldnerin noch vor der Entscheidung über die sofortige Beschwerde gegen den Beschluss nach § 26 InsO durch die Bestel- lung des Notgeschäftsführers prozessfähig geworden ist, ändert im Ergebnis nichts. § 579 Abs. 1 Nr. 4 ZPO setzt zwar voraus, dass die Partei während des gesamten Verfahrens nicht vertreten war (MünchKomm-ZPO/Braun, 2. Aufl. § 579 Rn. 11). Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Fall jedoch erfüllt. Nach den Feststellungen des Landgerichts hat der Notgeschäftsführer erst am 30. September 2004 Kenntnis von dem Beschluss vom 21. Mai 2004 und von den zuvor im Rahmen des Insolvenzverfahrens ergangenen Beschlüssen und Verfügungen erlangt; er hat die Schuldnerin also zu keiner Zeit im Insolvenzverfahren vertreten.
- 13
- Ob die fehlende Prozessfähigkeit nach dem 30. September 2004 noch im Wege der Rechtsbeschwerde hätte eingewandt werden können, ist für die Entscheidung über den Wiederaufnahmeantrag ebenfalls ohne Bedeutung. Nach § 579 Abs. 2 ZPO ist die Nichtigkeitsklage dann ausgeschlossen, wenn die Nichtigkeitsgründe gemäß § 579 Abs. 1 Nr. 1 und 3 ZPO mittels eines Rechtsmittels geltend gemacht werden konnten. Im Umkehrschluss bedeutet das, dass diese Einschränkung für die übrigen Nichtigkeitsgründe des § 579 Abs. 1 ZPO nicht gilt (Musielak, ZPO 5. Aufl. § 579 Rn. 11). Im hier gegebenen Fall des § 579 Abs. 1 Nr. 4 ZPO hat die betroffene Partei ein Wahlrecht, ob sie ein Rechtsmittel einlegt oder Nichtigkeitsklage erhebt (BGHZ 84, 24, 27; KG NJWRR 1987, 1215, 1216; OLG Oldenburg NJW-RR 1989, 446, 447).
III.
- 14
- 1. Der angefochtene Beschluss kann damit keinen Bestand haben. Er ist aufzuheben (§ 577 Abs. 4 Satz 1 ZPO). Weil die Aufhebung der Entscheidung nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Rechts auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist, hat der Senat selbst eine Sachentscheidung über den Wiederaufnahmeantrag zu treffen. Der Beschluss des Landgerichts vom 21. Mai 2004, mit dem die sofortige Beschwerde gegen die Abweisung des Insolvenzantrags mangels Masse zurückgewiesen worden ist, ist aufzuheben. Gleiches gilt für den Beschluss des Insolvenzgerichts vom 28. Juli 2003.
- 15
- 2. Der Antrag auf Aufhebung auch der Beschlüsse vom 28. Juni 2002 über die Einholung eines Gutachtens über das Vorliegen eines Insolvenzgrundes und vom 3. Dezember 2002 über die Anordnung der vorläufigen Insolvenzverwaltung bleibt hingegen ohne Erfolg. Beide Beschlüsse können nicht entsprechend §§ 578 ff ZPO Gegenstand eines Wiederaufnahmeantrags sein, weil es sich nicht um Entscheidungen handelt, welche das Insolvenzverfahren beenden oder auch nur die Rechtsbeziehungen des Schuldners zu den Gläubigern endgültig verbindlich regeln (vgl. BGH, Beschl. v. 2. Februar 2006, aaO); denn Sicherungsmaßnahmen gemäß §§ 21 f InsO können auch noch nach Ablauf der Frist zur Einlegung der sofortigen Beschwerde (§ 21 Abs. 1 Satz 2 InsO) jederzeit von Amts wegen aufgehoben werden, wenn die Voraussetzungen für ihre Anordnung entfallen sind (HK-InsO/Kirchhof, 4. Aufl. § 21 Rn. 54). Es handelt sich auch nicht um Vorentscheidungen, die entsprechend § 583 ZPO aufgehoben werden könnten. Grundlage der Entscheidungen über die Ablehnung des Insolvenzantrags mangels Masse waren nicht die Beschlüsse über die Einholung des Gutachtens und die Anordnung von Sicherungsmaßnahmen, sondern allenfalls das Gutachten sowie die Stellungnahmen des vorläufigen Verwalters selbst.
- 16
- 3. Das Insolvenzgericht wird damit neu über den Antrag des weiteren Beteiligten auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin zu befinden haben. Maßgeblicher Zeitpunkt für das Vorliegen der materiellen Eröffnungsvoraussetzungen ist derjenige der erneuten Entscheidung , weil das Rechtsmittel sich gegen die Abweisung eines Eröffnungsantrags richtet (vgl. BGH, Beschl. v. 27. Juli 2006 - IX ZB 204/04, WM 2006, 2086, 2087).
Cierniak Lohmann
Vorinstanzen:
AG München, Entscheidung vom 21.05.2004 - 232 C 35061/04 -
LG München I, Entscheidung vom 02.09.2005 - 14 T 21189/04 -
(1) Ein rechtskräftig beendetes Verfahren kann nach den Vorschriften des Vierten Buchs der Zivilprozeßordnung wiederaufgenommen werden.
(2) Die Befugnis zur Erhebung der Nichtigkeitsklage und der Restitutionsklage steht auch dem Vertreter des öffentlichen Interesses, im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht im ersten und letzten Rechtszug auch dem Vertreter des Bundesinteresses beim Bundesverwaltungsgericht zu.
(1) Die Klagen sind vor Ablauf der Notfrist eines Monats zu erheben.
(2) Die Frist beginnt mit dem Tag, an dem die Partei von dem Anfechtungsgrund Kenntnis erhalten hat, jedoch nicht vor eingetretener Rechtskraft des Urteils. Nach Ablauf von fünf Jahren, von dem Tag der Rechtskraft des Urteils an gerechnet, sind die Klagen unstatthaft.
(3) Die Vorschriften des vorstehenden Absatzes sind auf die Nichtigkeitsklage wegen mangelnder Vertretung nicht anzuwenden; die Frist für die Erhebung der Klage läuft von dem Tag, an dem der Partei und bei mangelnder Prozessfähigkeit ihrem gesetzlichen Vertreter das Urteil zugestellt ist.
(4) Die Vorschrift des Absatzes 2 Satz 2 ist auf die Restitutionsklage nach § 580 Nummer 8 nicht anzuwenden.
(1) Ein rechtskräftig beendetes Verfahren kann nach den Vorschriften des Vierten Buchs der Zivilprozeßordnung wiederaufgenommen werden.
(2) Die Befugnis zur Erhebung der Nichtigkeitsklage und der Restitutionsklage steht auch dem Vertreter des öffentlichen Interesses, im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht im ersten und letzten Rechtszug auch dem Vertreter des Bundesinteresses beim Bundesverwaltungsgericht zu.
(1) Die Klagen sind vor Ablauf der Notfrist eines Monats zu erheben.
(2) Die Frist beginnt mit dem Tag, an dem die Partei von dem Anfechtungsgrund Kenntnis erhalten hat, jedoch nicht vor eingetretener Rechtskraft des Urteils. Nach Ablauf von fünf Jahren, von dem Tag der Rechtskraft des Urteils an gerechnet, sind die Klagen unstatthaft.
(3) Die Vorschriften des vorstehenden Absatzes sind auf die Nichtigkeitsklage wegen mangelnder Vertretung nicht anzuwenden; die Frist für die Erhebung der Klage läuft von dem Tag, an dem der Partei und bei mangelnder Prozessfähigkeit ihrem gesetzlichen Vertreter das Urteil zugestellt ist.
(4) Die Vorschrift des Absatzes 2 Satz 2 ist auf die Restitutionsklage nach § 580 Nummer 8 nicht anzuwenden.
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
IX ZB 257/05
vom
7. Dezember 2006
in dem Insolvenzverfahren
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Zum Antrag auf Wiederaufnahme eines Insolvenzeröffnungsverfahrens über das
Vermögen einer GmbH wegen Fehlens eines gesetzlichen Vertreters.
BGH, Beschluss vom 7. Dezember 2006 - IX ZB 257/05 - LG München I
AG München
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter
Dr. Fischer, die Richter Raebel, Vill, Cierniak und die Richterin Lohmann
am 7. Dezember 2006
beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde der Schuldnerin werden unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels der Beschluss der 14. Zivilkammer des Landgerichts München I vom 2. September 2005, der Beschluss der 14. Zivilkammer des Landgerichts München I vom 21. Mai 2005 und der Beschluss des Amtsgerichts München vom 28. Juli 2003 aufgehoben.
Die Sache wird zur erneuten Entscheidung über den Antrag des Gläubigers auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens und über die Kosten aller Rechtsmittel an das Amtsgericht München - Insolvenzgericht - zurückverwiesen.
Die Sache wird zur erneuten Entscheidung über den Antrag des Gläubigers auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens und über die Kosten aller Rechtsmittel an das Amtsgericht München - Insolvenzgericht - zurückverwiesen.
Gründe:
I.
- 1
- Der weitere Beteiligte beantragte am 29. Oktober 2001 die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin. Als Geschäftsführerin der Schuldnerin war zu diesem Zeitpunkt W. im Handelsregister eingetragen. Der weitere Beteiligte war (und ist) zugleich Gesellschafter der Schuld- nerin und mit den übrigen Gesellschaftern zerstritten. Er hatte Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage gegen den Gesellschafterbeschluss über die Bestellung der W. erhoben. Die Klage hatte Erfolg. Mit Urteil vom 24. Juli 2002 stellte das Landgericht München I die Nichtigkeit des Beschlusses fest. Eine Nichtigkeitsklage gegen einen weiteren Gesellschafterbeschluss vom 13. November 2002 über die erneute Bestellung der W. hatte ebenfalls Erfolg (Urteil des LG München I vom 19. Februar 2003).
- 2
- Am 28. Juli 2003 wies das Insolvenzgericht den Antrag mangels einer die Kosten des Verfahrens deckenden Masse ab. Rechtsanwalt Wa. , ein weiterer Gesellschafter der Schuldnerin, legte eine von W. unterzeichnete Verfahrensvollmacht vor und erhob sofortige Beschwerde. Am 23. Dezember 2003 bestellten die Gesellschafter der Schuldnerin W. und B. zu Geschäftsführerinnen. Mit Urteil des Landgerichts München I vom 27. April 2004 wurde die Nichtigkeit auch dieses Beschlusses festgestellt. Am 21. Mai 2004 wurde die sofortige Beschwerde der Schuldnerin als unbegründet zurückgewiesen. Der Beschluss wurde Rechtsanwalt Wa. zugestellt.
- 3
- Bereits vor der Entscheidung über die sofortige Beschwerde, am 7. Mai 2004, war ein Notgeschäftsführer bestellt worden. Dieser zeigte dem Insolvenzgericht am 15. Oktober 2004 an, dass er am 30. September 2004 Kenntnis von dem Abweisungsbeschluss erhalten und mittlerweile Rechtsbeschwerde zum Oberlandesgericht München eingelegt habe. Die Rechtsbeschwerde wurde an den Bundesgerichtshof weitergeleitet; nach Belehrung über Form und Frist für die Einlegung einer Rechtsbeschwerde fand ein Rechtsbeschwerdeverfahren jedoch nicht statt.
- 4
- 2. November Am 2004 hat die durch den Notgeschäftsführer, einen Rechtsanwalt, vertretene Schuldnerin beim Beschwerdegericht "Nichtigkeitsklage" gegen sämtliche im Insolvenzverfahren ergangenen Beschlüsse eingereicht. Das Beschwerdegericht hat die Klage als Antrag auf Wiederaufnahme des Insolvenzverfahrens ausgelegt und diesen durch Beschluss zurückgewiesen. Mit ihrer Rechtsbeschwerde verfolgt die Schuldnerin ihre Anträge auf Aufhebung sämtlicher Beschlüsse weiter.
II.
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- Die Rechtsbeschwerde ist nach §§ 4 InsO, 591 ZPO, 6, 7, 34 Abs. 1 InsO statthaft. Die Vorschriften der Zivilprozessordnung über die Wiederaufnahme (§§ 578 ff ZPO) finden im Insolvenzverfahren nach Eintritt der Rechtskraft eines streitentscheidenden Beschlusses entsprechende Anwendung (vgl. BGH, Beschl. v. 2. Februar 2006 - IX ZB 279/04, ZVI 2006, 117, 118). Für den Antrag auf Wiederaufnahme gelten gemäß § 4 InsO, § 585 ZPO die allgemeinen Vorschriften über das Insolvenzverfahren. Rechtsmittel sind insoweit zulässig , als sie gegen die Ausgangsentscheidung zulässig gewesen wären. Das ist hier die Entscheidung des Landgerichts über die sofortige Beschwerde gegen den Beschluss über die Abweisung des Insolvenzantrags mangels Masse. Die besonderen Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 574 Abs. 2 ZPO sind erfüllt.
- 6
- In der Sache hat die Rechtsbeschwerde Erfolg. Sie führt zur Aufhebung der Entscheidung des Landgerichts über den Wiederaufnahmeantrag sowie der Beschlüsse des Amts- und des Landgerichts über die Abweisung des Insolvenzantrags mangels Masse.
- 7
- 1. Das Beschwerdegericht hat den Wiederaufnahmeantrag für zulässig gehalten. Die Voraussetzungen des Nichtigkeitsgrundes des § 579 Abs. 1 Nr. 4 ZPO seien jedoch nicht erfüllt, weil die Schuldnerin im Insolvenzverfahren durch die im Handelsregister eingetragene "faktische" Geschäftsführerin W. vertreten gewesen sei und durch diese rechtliches Gehör erhalten habe. Die erst später festgestellte Nichtigkeit der Bestellung könne wegen des Amtscharakters und der Eilbedürftigkeit des Insolvenzverfahrens nicht zu einer die Sachentscheidung des Insolvenzgerichts über den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens hindernden Prozessunfähigkeit der Schuldnerin führen.
- 8
- 2. Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. Der Antrag der Schuldnerin auf Wiederaufnahme des Insolvenzverfahrens ist zulässig und begründet.
- 9
- a) Der Antrag ist zulässig. In ihrer am 2. November 2004, einem Dienstag , beim Landgericht eingegangenen "Nichtigkeitsklage" hat die Schuldnerin die Beschlüsse, welche angefochten werden sollen, bezeichnet sowie den Nichtigkeitsgrund des § 579 Abs. 1 Nr. 4 ZPO schlüssig dargelegt (§ 587 ZPO). Die Klagefrist des § 586 ZPO wurde gewahrt. Gemäß § 586 Abs. 1 ZPO (analog) sind Wiederaufnahmeanträge innerhalb einer Notfrist von einem Monat einzureichen. Die Frist ist gemäß § 586 Abs. 3 ZPO vom Zeitpunkt der Zustellung des anzufechtenden Beschlusses an die Schuldnerin zu berechnen. Eine wirksame Zustellung ist - das Vorbringen der Schuldnerin als richtig unterstellt - bisher nicht erfolgt. War die Bestellung der Geschäftsführerin W. unwirksam, konnte diese auch Rechtsanwalt Wa. nicht bevollmächtigen, zu dessen Händen der angefochtene Beschluss am 22. Juni 2004 zugestellt worden war. Die Nichtigkeitsklage ist ohne Rücksicht auf die Länge der seit Erlass des angefochtenen Urteils verstrichenen Zeit zulässig, wenn das Urteil weder der wieder prozessfähig gewordenen Partei noch zur Zeit ihrer Prozessunfähigkeit ihrem gesetzlichen Vertreter zugestellt worden ist (BGH, Urt. v. 30. November 1962 - IV ZR 194/62, FamRZ 1963, 131, 132).
- 10
- b) Der Antrag ist auch begründet. Die Schuldnerin war im Insolvenzverfahren nicht nach Vorschrift der Gesetze vertreten (§ 579 Abs. 1 Nr. 4 ZPO). Eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung wird gerichtlich und außergerichtlich durch ihre Geschäftsführer vertreten (§ 35 Abs. 1 GmbHG). Die Schuldnerin hatte jedoch keinen Geschäftsführer. Alle Beschlüsse über die Bestellung der W. (und der weiteren Geschäftsführerin B. ) waren, wie rechtskräftig entschieden ist, unwirksam. Andere Geschäftsführer gab es nicht. Der frühere Geschäftsführer St. hatte sein Amt bereits am 14. September 2000, also vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin, niedergelegt.
- 11
- Ohne einen gesetzlichen Vertreter ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung nicht prozessfähig (§§ 4 InsO, 51 Abs. 1 ZPO). Voraussetzung für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens ist neben der Insolvenzfähigkeit des Schuldners (§ 11 Abs. 1 InsO) auch die Prozessfähigkeit als die Fähigkeit, selbst oder durch bestellte Vertreter Prozesshandlungen wirksam vor- und entgegen zu nehmen (OLG Dresden NJW-RR 2000, 579, 580; OLG Köln ZIP 2000, 280, 282 f). Ein Insolvenzantrag gegen einen nicht prozessfähigen Schuldner muss zurückgewiesen werden (MünchKomm-InsO/Ganter, § 4 Rn. 45; Jaeger/Gerhardt, InsO § 4 Rn. 15; Uhlenbruck, InsO 12. Aufl. § 4 Rn. 4). Ein nur "faktischer" Geschäftsführer ist nicht der gesetzliche Vertreter der GmbH.
- 12
- Der Umstand, dass die Schuldnerin noch vor der Entscheidung über die sofortige Beschwerde gegen den Beschluss nach § 26 InsO durch die Bestel- lung des Notgeschäftsführers prozessfähig geworden ist, ändert im Ergebnis nichts. § 579 Abs. 1 Nr. 4 ZPO setzt zwar voraus, dass die Partei während des gesamten Verfahrens nicht vertreten war (MünchKomm-ZPO/Braun, 2. Aufl. § 579 Rn. 11). Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Fall jedoch erfüllt. Nach den Feststellungen des Landgerichts hat der Notgeschäftsführer erst am 30. September 2004 Kenntnis von dem Beschluss vom 21. Mai 2004 und von den zuvor im Rahmen des Insolvenzverfahrens ergangenen Beschlüssen und Verfügungen erlangt; er hat die Schuldnerin also zu keiner Zeit im Insolvenzverfahren vertreten.
- 13
- Ob die fehlende Prozessfähigkeit nach dem 30. September 2004 noch im Wege der Rechtsbeschwerde hätte eingewandt werden können, ist für die Entscheidung über den Wiederaufnahmeantrag ebenfalls ohne Bedeutung. Nach § 579 Abs. 2 ZPO ist die Nichtigkeitsklage dann ausgeschlossen, wenn die Nichtigkeitsgründe gemäß § 579 Abs. 1 Nr. 1 und 3 ZPO mittels eines Rechtsmittels geltend gemacht werden konnten. Im Umkehrschluss bedeutet das, dass diese Einschränkung für die übrigen Nichtigkeitsgründe des § 579 Abs. 1 ZPO nicht gilt (Musielak, ZPO 5. Aufl. § 579 Rn. 11). Im hier gegebenen Fall des § 579 Abs. 1 Nr. 4 ZPO hat die betroffene Partei ein Wahlrecht, ob sie ein Rechtsmittel einlegt oder Nichtigkeitsklage erhebt (BGHZ 84, 24, 27; KG NJWRR 1987, 1215, 1216; OLG Oldenburg NJW-RR 1989, 446, 447).
III.
- 14
- 1. Der angefochtene Beschluss kann damit keinen Bestand haben. Er ist aufzuheben (§ 577 Abs. 4 Satz 1 ZPO). Weil die Aufhebung der Entscheidung nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Rechts auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist, hat der Senat selbst eine Sachentscheidung über den Wiederaufnahmeantrag zu treffen. Der Beschluss des Landgerichts vom 21. Mai 2004, mit dem die sofortige Beschwerde gegen die Abweisung des Insolvenzantrags mangels Masse zurückgewiesen worden ist, ist aufzuheben. Gleiches gilt für den Beschluss des Insolvenzgerichts vom 28. Juli 2003.
- 15
- 2. Der Antrag auf Aufhebung auch der Beschlüsse vom 28. Juni 2002 über die Einholung eines Gutachtens über das Vorliegen eines Insolvenzgrundes und vom 3. Dezember 2002 über die Anordnung der vorläufigen Insolvenzverwaltung bleibt hingegen ohne Erfolg. Beide Beschlüsse können nicht entsprechend §§ 578 ff ZPO Gegenstand eines Wiederaufnahmeantrags sein, weil es sich nicht um Entscheidungen handelt, welche das Insolvenzverfahren beenden oder auch nur die Rechtsbeziehungen des Schuldners zu den Gläubigern endgültig verbindlich regeln (vgl. BGH, Beschl. v. 2. Februar 2006, aaO); denn Sicherungsmaßnahmen gemäß §§ 21 f InsO können auch noch nach Ablauf der Frist zur Einlegung der sofortigen Beschwerde (§ 21 Abs. 1 Satz 2 InsO) jederzeit von Amts wegen aufgehoben werden, wenn die Voraussetzungen für ihre Anordnung entfallen sind (HK-InsO/Kirchhof, 4. Aufl. § 21 Rn. 54). Es handelt sich auch nicht um Vorentscheidungen, die entsprechend § 583 ZPO aufgehoben werden könnten. Grundlage der Entscheidungen über die Ablehnung des Insolvenzantrags mangels Masse waren nicht die Beschlüsse über die Einholung des Gutachtens und die Anordnung von Sicherungsmaßnahmen, sondern allenfalls das Gutachten sowie die Stellungnahmen des vorläufigen Verwalters selbst.
- 16
- 3. Das Insolvenzgericht wird damit neu über den Antrag des weiteren Beteiligten auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin zu befinden haben. Maßgeblicher Zeitpunkt für das Vorliegen der materiellen Eröffnungsvoraussetzungen ist derjenige der erneuten Entscheidung , weil das Rechtsmittel sich gegen die Abweisung eines Eröffnungsantrags richtet (vgl. BGH, Beschl. v. 27. Juli 2006 - IX ZB 204/04, WM 2006, 2086, 2087).
Cierniak Lohmann
Vorinstanzen:
AG München, Entscheidung vom 21.05.2004 - 232 C 35061/04 -
LG München I, Entscheidung vom 02.09.2005 - 14 T 21189/04 -
(1) Ein rechtskräftig beendetes Verfahren kann nach den Vorschriften des Vierten Buchs der Zivilprozeßordnung wiederaufgenommen werden.
(2) Die Befugnis zur Erhebung der Nichtigkeitsklage und der Restitutionsklage steht auch dem Vertreter des öffentlichen Interesses, im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht im ersten und letzten Rechtszug auch dem Vertreter des Bundesinteresses beim Bundesverwaltungsgericht zu.
(1) Die Hauptsache wird, insoweit sie von dem Anfechtungsgrunde betroffen ist, von neuem verhandelt.
(2) Das Gericht kann anordnen, dass die Verhandlung und Entscheidung über Grund und Zulässigkeit der Wiederaufnahme des Verfahrens vor der Verhandlung über die Hauptsache erfolge. In diesem Fall ist die Verhandlung über die Hauptsache als Fortsetzung der Verhandlung über Grund und Zulässigkeit der Wiederaufnahme des Verfahrens anzusehen.
(3) Das für die Klagen zuständige Revisionsgericht hat die Verhandlung über Grund und Zulässigkeit der Wiederaufnahme des Verfahrens zu erledigen, auch wenn diese Erledigung von der Feststellung und Würdigung bestrittener Tatsachen abhängig ist.
(1) Ein rechtskräftig beendetes Verfahren kann nach den Vorschriften des Vierten Buchs der Zivilprozeßordnung wiederaufgenommen werden.
(2) Die Befugnis zur Erhebung der Nichtigkeitsklage und der Restitutionsklage steht auch dem Vertreter des öffentlichen Interesses, im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht im ersten und letzten Rechtszug auch dem Vertreter des Bundesinteresses beim Bundesverwaltungsgericht zu.
(1) Die Nichtigkeitsklage findet statt:
- 1.
wenn das erkennende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war; - 2.
wenn ein Richter bei der Entscheidung mitgewirkt hat, der von der Ausübung des Richteramts kraft Gesetzes ausgeschlossen war, sofern nicht dieses Hindernis mittels eines Ablehnungsgesuchs oder eines Rechtsmittels ohne Erfolg geltend gemacht ist; - 3.
wenn bei der Entscheidung ein Richter mitgewirkt hat, obgleich er wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt und das Ablehnungsgesuch für begründet erklärt war; - 4.
wenn eine Partei in dem Verfahren nicht nach Vorschrift der Gesetze vertreten war, sofern sie nicht die Prozessführung ausdrücklich oder stillschweigend genehmigt hat.
(2) In den Fällen der Nummern 1, 3 findet die Klage nicht statt, wenn die Nichtigkeit mittels eines Rechtsmittels geltend gemacht werden konnte.
Geschäftsunfähig ist:
- 1.
wer nicht das siebente Lebensjahr vollendet hat, - 2.
wer sich in einem die freie Willensbestimmung ausschließenden Zustand krankhafter Störung der Geistestätigkeit befindet, sofern nicht der Zustand seiner Natur nach ein vorübergehender ist.