Verwaltungsgericht Greifswald Beschluss, 20. Juli 2017 - 6 B 1496/17 HGW

Die Beklagte wird unter Abänderung des Entlassungsbescheides vom 31. Juli 2009 sowie des Beschwerdebescheides vom 23. November 2009 verpflichtet, den Antrag des Klägers auf Entlassung wegen Dienstunfähigkeit unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Beklagte.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe der festzusetzenden Kosten abwenden, wenn nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Der Kläger begehrt die Abänderung eines Entlassungsbescheides dahingehend, dass er nicht wegen Ungeeignetheit, sondern wegen Dienstunfähigkeit entlassen wird.

Er war seit dem 1. Oktober 2002 als Soldat auf Zeit im Dienst der Beklagten tätig und wurde am 1. Juli 2004 in die Laufbahn der Offiziere des Sanitätsdienstes als Sanitätsoffizier-Anwärter im Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit übernommen. Ab dem 2. Oktober 2004 war er zum Studium der Humanmedizin an der Universität Saarbrücken/Homburg beurlaubt. Zuletzt stand er im Rang eines Leutnants (SanOA).

In der Folgezeit beantragte er insgesamt fünf Zusatzsemester. Im Sommersemester bestand er die Wiederholungsklausur Biochemie nicht und beantragte deshalb ein erstes, leistungsbedingtes Zusatzsemester. Nachdem er die Wiederholungsklausur bestanden hatte, fiel er im Sommersemester sowohl im schriftlichen als auch im mündlichen Teil durch den Ersten Abschnitt der Ärztlichen Prüfung (Physikum) und beantragte ein zweites, leistungsbedingtes Zusatzsemester. Im Oktober 2007 beantragte er ein drittes, diesmal gesundheitsbedingtes Zusatzsemester, weil er aus gesundheitlichen Gründen gehindert gewesen sei, am zweiten Tag den schriftlichen Teil des Ersten Abschnitts der Ärztlichen Prüfung anzutreten. Diese drei Zusatzsemester wurden jeweils bewilligt.

Im Februar 2008 bestand der Kläger den mündlichen Teil des Physikums, nicht aber den schriftlichen, weshalb er im Mai 2008 ein viertes, leistungsbedingtes Zusatzsemester beantragte. In einem daraufhin zur Erforschung der Hintergründe für die Anträge auf Bewilligung leistungsbedingter Zusatzsemester geführten Personalgespräch gab er an, dass er die Ursache für seinen Misserfolg hauptsächlich in dem „Multiple-Choice-System“ sehe. Gerade bei einfachen Fragen habe er etwas überlesen und deshalb falsche Antworten gegeben. Zur Vorbereitung auf das Physikum habe er mehrfach verschiedene Repetitorien und unter erheblichem finanziellen Aufwand den „Medi-Learn-Kurs“ in M… besucht. Gesundheitliche Einschränkungen oder Belastungen im persönlichen Umfeld machte er nicht geltend. Die Entscheidung über die Bewilligung des vierten Zusatzsemester stellte die Beklagte bis zur Vorlage des Ergebnisses des Ersten Abschnitts der Ärztlichen Prüfung im August 2008 zurück.

Nachdem der Kläger den schriftlichen Teil des Physikums im Herbst 2008 krankheitsbedingt nicht ablegen konnte, beantragte er bei dem Landesprüfungsamt des Saarlandes den krankheitsbedingten Rücktritt von der Prüfung. Daraufhin bat das Personalamt der Bundeswehr den Beratenden Arzt um Stellungnahme zur Überprüfung der Studier- und Prüfungsfähigkeit des Klägers sowie um Bewertung der Anerkennung eines krankheitsbedingten Zusatzsemesters.

Dieser führte in seiner Stellungnahme vom 19. November 2008 aus, dass die Verwendungsfähigkeit des Klägers derzeit eingeschränkt sei. Eine langfristige Prognose hänge vom Ergebnis der derzeit laufenden Therapie ab. Aus militärärztlicher Sicht sei die Studier- und Prüffähigkeit wahrscheinlich noch mehr als ein halbes Jahr eingeschränkt. Eine langfristige Beurteilung der Verwendungsfähigkeit könne noch nicht erfolgen. Die Anerkennung eines krankheitsbedingten Zusatzsemesters werde befürwortet.

Am 15. Dezember 2008 leitete das Personalamt der Bundeswehr die Entlassung des Klägers aus dem Dienstverhältnis wegen Nichteignung zum Sanitätsoffizier ein. Wegen der vom Beratenden Arzt festgestellten Einschränkung der Studier- und Prüfungsfähigkeit sei der Kläger nicht mehr geeignet. Der Median der mittleren Fachstudiendauer im Fach Humanmedizin liege im Bundesdurchschnitt bei 12,9 Semestern bzw. bei 12,6 Semestern an der Universität Saarbrücken/Homburg. Der Kläger benötige wegen fehlender Leistungsnachweise in Grundlagengebieten und wegen des zweimaligen Nichtbestehens des Ersten Abschnitts der Ärztlichen Prüfung bereits vor Ablauf eines Drittels der Mindeststudiendauer mindestens sechs Zusatzsemester, die er im weiteren Studienverlauf nicht mehr kompensieren könne.

Mit Schreiben vom 17. Dezember 2008 wurde der Kläger von der beabsichtigten Entlassung in Kenntnis gesetzt und am 18. Dezember 2008 hierzu angehört. Auf die Anhörung der Vertrauensperson verzichtete er.

In seiner Stellungnahme vom 15. Januar 2009 führte er aus, dass eine Nichteignung im Sinne des Soldatengesetzes bei ihm nicht gegeben sei. Vielmehr liege eine truppenärztlich festgestellte temporäre Dienstunfähigkeit vor, wegen derer er sein Studium nicht innerhalb der vorgesehenen Studienzeit habe absolvieren können. Ferner berief er sich auf ein Attest des vom Truppenarzt bestimmten Facharztes – Arzt für Neurologie und Psychiatrie – Dr. K… vom 28. November 2008, wonach er – der Kläger – aus nervenärztlicher Sicht dienstunfähig sei.

Vor diesem Hintergrund hielt das Personalamt der Bundeswehr eine erneute Prüfung der Dienstfähigkeit für erforderlich und bat mit Schreiben vom 26. Februar 2009 den Beratenden Arzt um Stellungnahme zur Überprüfung der Dienstfähigkeit sowie der Studier- und Prüfungsfähigkeit des Klägers und zur Notwendigkeit der Einleitung eines Dienstunfähigkeitsverfahrens.

Mit Schreiben vom 2. Juli 2009 teilte der Beratende Arzt mit, dass der Kläger seine Mitwirkung an einer militärärztlichen Begutachtung verweigert habe. Der Untersuchungsauftrag sei nach Angaben des Klägers über seinen Anwalt zu stellen, der indessen keine weitere Begutachtung für erforderlich halte und davon abrate. Bis zur Vorlage der in Auftrag gegebenen militärärztlichen Begutachtung könne er sich nicht weiter zur Verwendungsfähigkeit des Klägers äußern.

Mit Bescheid vom 31. Juli 2009 wurde der Kläger wegen mangelnder Eignung aus dem Dienst mit Ablauf eines Monats, gerechnet vom Tag der Zustellung des Bescheides, entlassen. Er habe die Pflicht zum Abschluss der Ausbildung zum Arzt innerhalb der nach der Approbations- und Prüfungsordnung vorgeschriebenen Mindeststudienzeit nicht erfüllt. Erhebliche und persistierende Leistungsdefizite hätten zusammenfassend einen bedeutsamen ungünstigen Prognosefaktor für den weiteren Verlauf seines Medizinstudiums dargestellt. Es sei nicht wahrscheinlich, dass es im weiteren Verlauf zu keinen Verzögerungen mehr kommen werde. Die Verzögerungen hätten maßgeblich auf erheblichen Leistungsdefiziten beruht. Eine Dienstunfähigkeit sei nicht feststellbar gewesen.

Mit seiner hiergegen am 11. August 2009 eingelegten Beschwerde brachte der Kläger vor, dass der nicht rechtzeitige Studienabschluss überwiegend gesundheitliche Gründe gehabt habe, weshalb er, wie auch der Facharzt Dr. K… festgestellt habe, wegen Dienstunfähigkeit und nicht wegen mangelnder Eignung zu entlassen sei. Ebenso habe der Beratende Arzt zu keinem Zeitpunkt die Dienstunfähigkeit ausgeschlossen. Außerdem habe er – der Kläger – sich der militärärztlichen Begutachtung nicht verweigert, sondern lediglich um eine schriftliche Einweisung gebeten, um den Inhalt der Untersuchung zu erfahren. Er sei nach wie vor bereit, sich im Hinblick auf seine Dienstunfähigkeit untersuchen zu lassen, wozu er die Einholung eines medizinisch-psychiatrischen Sachverständigengutachtens anbot.

Mit Beschwerdebescheid vom 23. November 2009 wurde die Beschwerde mit der Begründung zurückgewiesen, dass ein Sanitätsoffizier-Anwärter in der Erwartung eingestellt werde, dass er später seinen Dienst als Sanitätsoffizier verrichte. Inwieweit ein Laufbahnanwärter geeignet sei, obliege der Feststellung durch seine unmittelbaren militärischen Vorgesetzten, denen insoweit ein auch von der Beschwerdestelle zu beachtender Beurteilungsspielraum zustehe. Soweit danach die Entlassungsverfügung im Beschwerdeverfahren einer Überprüfung zugänglich sei, sei sie nicht zu beanstanden. Für eine erneute Begutachtung der Verwendungs- und Dienstfähigkeit des Klägers bestehe kein Anlass. Die Gutachten der Ärzte der Bundeswehr seien insoweit abschließend.

Nach Zustellung des Beschwerdebescheides am 24. November 2009 hat der Kläger am 23. Dezember 2009 Klage erhoben. Zu deren Begründung wiederholt und vertieft er im Wesentlichen sein bisheriges Vorbringen. Ergänzend trägt er vor, es sei nicht nachvollziehbar, weshalb im Beschwerdeverfahren eine erneute Begutachtung im Hinblick auf seine Dienst- und Verwendungsfähigkeit unterblieben sei, obwohl sich die Ärzte der Bundeswehr diesbezüglich nicht zu einer abschließenden Stellungnahme befähigt gesehen hätten.

Der Kläger beantragt,

die Beklagte unter Abänderung des Entlassungsbescheides vom 31. Juli 2009 sowie des Beschwerdebescheides vom 23. November 2009 zu verpflichten, seinen Antrag auf Entlassung wegen Dienstunfähigkeit unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung nimmt sie Bezug auf die angefochtenen Bescheide. Ergänzend trägt sie vor, dass über die Rückforderung von Aufwendungen der Bundeswehr im Rahmen des Studiums des Klägers in einem weiteren Verfahren entschieden werde.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die von den Beteiligten zur Gerichtsakte gereichten Schriftsätze sowie auf die Verwaltungsakten der Beklagten verwiesen. Diese Unterlagen lagen der Kammer vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung. Des Weiteren wird auf das Sitzungsprotokoll vom 2. Juni 2010 Bezug genommen.

Die Klage ist zulässig. Insbesondere hat der Kläger ein rechtliches Interesse an der begehrten Abänderung der Entlassungsverfügung, weil ein wegen Ungeeig-netheit entlassener Soldat auf Zeit keinen Anspruch auf Zahlung von Übergangsgebührnissen gemäß § 11 Soldatenversorgungsgesetz – SVG – hat. Hinzu kommt, dass der Kläger infolge der Entlassung wegen Ungeeignetheit einer möglichen Rückforderung der entstandenen Kosten des Studiums gemäß § 56 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Soldatengesetz – SG – ausgesetzt ist. Zwar stellte das Personalamt der Bundeswehr bereits in einem Vermerk vom 30. Januar 2009 fest, dass keine Anhaltspunkte für grobe Fahrlässigkeit oder Vorsatz im Hinblick auf die angenommene Nichteignung vorlägen, so dass die Regressvoraussetzungen des § 56 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 SG hiernach nicht erfüllt wären. Dieser Vermerk ist nach dem Vortrag des Bevollmächtigten der Beklagten in der mündlichen Verhandlung indessen kein Verzicht auf etwaige Rückforderungen, die in einem weiteren Verfahren zu prüfen seien.

Die Klage ist auch begründet. Die Entlassung des Klägers aus dem Dienst der Bundeswehr wegen Ungeeignetheit und die Ablehnung seines Antrages auf Entlassung wegen Dienstunfähigkeit sind rechtswidrig und verletzen ihn in seinen Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 2 Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO –).

Ein Soldat auf Zeit kann nach § 55 Abs. 4 Satz 1 SG in den ersten vier Jahren seiner Dienstzeit entlassen werden, wenn er die Anforderungen, die an ihn in seiner Laufbahn zu stellen sind, nicht mehr erfüllt. Nach Satz 2 dieser Vorschrift soll ein Sanitätsoffizier-Anwärter, der sich nicht zum Sanitätsoffizier eignen wird, unbeschadet des Satzes 1 entlassen werden.

Es steht nicht fest, dass der Kläger als Sanitätsoffizier i.S.d. § 55 Abs. 4 Satz 2 SG ungeeignet sein wird. Der Begriff der Eignung umfasst die geistigen, charakterlichen, fachlichen und körperlichen Eigenschaften. Bei der hier vorzunehmenden Prognoseentscheidung, ob sich der Kläger zum Sanitätsoffizier eignen wird, handelt es sich um einen Akt wertender Erkenntnis, weshalb der Gesetzgeber dem Dienstherrn einen gerichtlich nicht überprüfbaren Beurteilungsspielraum eingeräumt hat. Infolge dessen darf das Gericht die Beurteilung der Beklagten, ob sich der Kläger zum Sanitätsoffizier eignen wird, nur darauf überprüfen, ob der Begriff der Eignung und die gesetzliche Grenze des Beurteilungsspielraums verkannt worden sind, ob der Beurteilung ein unrichtiger Sachverhalt zugrunde gelegt und ob allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachwidrige Erwägungen angestellt worden sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Juni 1969 – BVerwG VIII C 63.66 –, BVerwGE 32, 237 [238 f.]; Vogelsang, in: Fürst, GKÖD, Band I, Yk § 55 Rn. 8).

Gemessen daran erweist sich die Entlassung des Klägers wegen Ungeeignetheit als beurteilungsfehlerhaft, weil eine Überprüfung der sich aufdrängenden Umstände, die auch eine Entlassung wegen Dienstunfähigkeit nach § 55 Abs. 2 Satz 1 SG rechtfertigen könnten, pflichtwidrig unterblieben ist.

Ein Soldat auf Zeit ist gemäß § 55 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. § 44 Abs. 3 SG wegen Dienstunfähigkeit zu entlassen, wenn er wegen seines körperlichen Zustandes oder aus gesundheitlichen Gründen zur Erfüllung seiner Dienstpflichten dauernd unfähig ist, oder wenn auf Grund seines körperlichen Zustandes oder aus gesundheitlichen Gründen die Wiederherstellung seiner Dienstfähigkeit nicht innerhalb eines Jahres zu erwarten ist. Die Entlassung wegen Dienstunfähigkeit und die Entlassung wegen Ungeeignetheit infolge mangelnder gesundheitlicher oder körperlicher Leistungsfähigkeit stehen dabei nicht in einer bestimmten Rangfolge oder einem Spezialitätsverhältnis zueinander.

Erfüllt ein Sanitätsoffizier-Anwärter aus körperlichen oder gesundheitlichen Gründen nicht die Anforderungen, die an einen Sanitätsoffizier gestellt werden, muss der Dienstherr deshalb sorgfältig und unter Einbeziehung aller relevanten Umstände eine Entscheidung darüber treffen, ob der Soldat dienstunfähig oder ungeeignet und deshalb nach § 55 Abs. 2 SG oder nach § 55 Abs. 4 SG zu entlassen ist.

Liegen sowohl die Voraussetzungen für eine Entlassung nach § 55 Abs. 2 SG als auch die für eine Entlassung nach § 55 Abs. 4 SG vor, kann es die Fürsorgepflicht des Dienstherrn aus § 31 SG wegen der für den Soldaten günstigeren Rechtsfolgen gebieten, ihn wegen Dienstunfähigkeit anstatt wegen Ungeeignetheit aus dem Dienst zu entlassen (offen gelassen von VG Würzburg, Beschluss vom 9. März 2005 – W 1 S 04.1552 –, juris, Rn. 25).

Die Verpflichtung, im Rahmen des Entlassungsverfahrens bei entsprechenden Anhaltspunkten zu überprüfen, ob alternativ zur Entlassung wegen Ungeeignetheit auch eine wegen Dienstunfähigkeit in Betracht kommt und vorzuziehen ist, besteht aber nicht nur, wenn lediglich körperliche oder gesundheitliche Mängel vorliegen, sondern auch dann, wenn die Nichterfüllung der Anforderungen sowohl auf gesundheitlichen als auch auf fachlichen Gründen beruht. Dann nämlich muss der Dienstherr entscheiden, ob die gesundheitlichen Gründe die fachlichen Defizite derart überwiegen, dass der Soldat wegen Dienstunfähigkeit zu entlassen ist und nicht wegen mangelnder Eignung. Darüber muss der Dienstherr schon deshalb Klarheit gewinnen, weil ein Soldat auf Zeit bei Dienstunfähigkeit zwingend zu entlassen ist, wohingegen seine Entlassung im Falle der Ungeeignetheit in das (intendierte) Ermessen des Dienstherrn gestellt ist.

Geht der Dienstherr sich aufdrängenden, greifbaren Anhaltspunkten für eine Dienstunfähigkeit i.S.d. § 55 Abs. 2 SG nicht nach, hat dies indessen nicht erst die Ermessensfehlerhaftigkeit der Entlassung nach § 55 Abs. 4 Satz 2 SG zur Folge. Vielmehr führt die insoweit unzureichende Sachverhaltserforschung bereits zur Fehlerhaftigkeit der Eignungsbeurteilung, weil der Dienstherr nicht sämtliche für die Bewertung der Eignung relevanten Umstände eingestellt und infolge dessen fehlerhaft zur Annahme der Nichteignung gelangt ist.

Die Verpflichtung zur Überprüfung der hier ebenfalls in Betracht kommenden Dienstunfähigkeit ist entgegen der Auffassung der Beklagten nicht dadurch entfallen, dass noch kein förmliches Entlassungsverfahren wegen Dienstunfähigkeit i.S.d. § 55 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. § 44 Abs. 4 SG eingeleitet worden war. Dass die Dienstunfähigkeit noch nicht i.S.d. § 44 Abs. 4 Satz 1 SG festgestellt ist, entbindet nicht von der Notwendigkeit, Anhaltspunkten hierfür zunächst einmal nachzugehen. Dieser Auffassung war offenkundig auch das Personalamt der Bundeswehr, als es auf Grundlage der Stellungnahme des Klägers vom 15. Januar 2009 und des fachärztlichen Attestes des Dr. K… vom 28. November 2008 eine ärztliche Untersuchung des Klägers auf seine Dienstfähigkeit für erforderlich gehalten und den Beratenden Arzt mit einer entsprechenden Untersuchung beauftragt hat.

Ob der Kläger seine Mitwirkung an der in Auftrag gegebenen militärärztlichen Untersuchung zu Unrecht verweigert hatte und die Beklagte deshalb zum Zeitpunkt der Bekanntgabe des Entlassungsbescheides von seiner Ungeeignetheit ausgehen durfte, bedarf hier keiner Erörterung. Denn jedenfalls im Rahmen des Beschwerdeverfahrens hätte die Beklagte der nach dem nervenärztlichen Attest im Raum stehenden Dienstunfähigkeit nachgehen müssen, weil sich der Kläger in seiner Beschwerdebegründung ausdrücklich mit einer ärztlichen Untersuchung im Hinblick auf seine Dienstfähigkeit einverstanden und von sich aus die Einholung eines Sachverständigengutachtens angeboten hat.

Soweit diese Prüfung mit dem Hinweis darauf unterblieben ist, dass im Rahmen des Beschwerdeverfahrens ein Beurteilungsspielraum der Disziplinarvorgesetzten zu beachten und die Überprüfung der Entlassung im Beschwerdeverfahren auf eine Rechtsprüfung beschränkt sei, hat die Beschwerdestelle bereits einen unzutreffenden Prüfungsmaßstab angelegt. Ist – wie hier gemäß § 82 Abs. 1 SG – für die Klage aus dem Wehrdienstverhältnis der Verwaltungsrechtsweg eröffnet, tritt das Beschwerdeverfahren nach § 23 Abs. 1 Wehrbeschwerdeordnung – WBO – an die Stelle des Vorverfahrens gem. §§ 68 ff. VwGO. Nach § 68 Abs. 1 Satz 1 VwGO hat die Widerspruchsbehörde die gleiche Entscheidungsbefugnis wie die Erstbehörde und ist – anders als das zur Beachtung eines Beurteilungsspielraums verpflichtete Gericht – nicht auf eine Rechtskontrolle beschränkt. Vielmehr muss sie auch von der ihr zustehenden Beurteilungsermächtigung Gebrauch machen (BVerwG, Urteil vom 11. Februar 1999 – 2 C 28/98 –, juris, Rn. 29 f.). Auf eine den Disziplinarvorgesetzten des Klägers vorbehaltene wertende Erkenntnis der Ungeeignetheit kann sich die Beschwerdestelle auch deshalb nicht zurückziehen, weil das Personalamt der Bundeswehr hier nicht nur über die Beschwerde entscheidet, sondern gemäß § 55 Abs. 6 Satz 1 i.V.m. § 47 Abs. 1 i.V.m. § 4 Abs. 2 Satz 3 SG i.V.m. Art. 4 Abs. 1 der Anordnung über die Ernennung und Entlassung von Soldatinnen und Soldaten und die Ernennung von Reservistinnen und Reservisten vom 18. Oktober 2006 (BGBl. I, S. 2495) bereits über die Entlassung des Soldaten und damit über die Festlegung der Entlassungsgründe.

Die Prüfung der Dienstfähigkeit und einer etwaigen Entlassung wegen Dienstunfähigkeit nach § 55 Abs. 2 SG durfte hier auch nicht deshalb unterbleiben, weil diese Frage bereits im Ausgangsverfahren geklärt gewesen wäre. Anders als im Beschwerdebescheid ausgeführt, haben sich die Ärzte der Bundeswehr zur Frage der Dienstfähigkeit noch nicht abschließend geäußert, weil sie sich hierzu mangels Untersuchung des Klägers außerstande gesehen haben. Infolge der ausdrücklich erklärten Mitwirkungs- und Untersuchungsbereitschaft des Klägers hätte der sich aufdrängenden Frage der Dienstfähigkeit im Beschwerdeverfahren nunmehr nachgegangen und die unterbliebene Untersuchung nachgeholt werden müssen. Weil dies pflichtwidrig unterlassen wurde, liegt der Annahme der Nichteignung ein unzureichend erforschter Sachverhalt zugrunde, so dass die verfügte Entlassung wegen Dienstunfähigkeit nach § 55 Abs. 4 Satz 2 SG rechtswidrig ist.

Wenngleich die Beklagte hinsichtlich des Begriffs der Dienstunfähigkeit i.S.d. §§ 55 Abs. 2, 44 Abs. 3 SG keinen Beurteilungsspielraum hat (Vogelsang, a.a.O., Rn. 4), darf das Gericht hier ausnahmsweise nicht selbst über die Entlassung wegen Dienstunfähigkeit entscheiden. Anderenfalls würde es in der hier inmitten stehenden Konstellation zugleich eine Entscheidung über die Eignung des Klägers i.S.d. § 55 Abs. 4 SG treffen, wozu es indessen wegen der der Beklagten insoweit zustehenden Beurteilungsermächtigung nicht berechtigt ist.

Vielmehr muss diese selbst der im Raum stehenden Dienstunfähigkeit nachgehen und entscheiden, ob die so gewonnenen Erkenntnisse noch die Annahme der Ungeeignetheit rechtfertigen oder ob der Kläger wegen Dienstunfähigkeit zu entlassen ist.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO.

Beschluss

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 6.266,-- € festgesetzt (§§ 52 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2, 63 Abs. 2 GKG).

Die Festsetzung des Streitwertes kann nach Maßgabe des § 68 Abs. 1 GKG mit der Beschwerde angefochten werden; hierbei bedarf es nicht der Mitwirkung eines Bevollmächtigten.

Auf die Berufung der Beklagten wird unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Neustadt a.d. Weinstraße vom 2. Juni 2010 die Klage abgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten beider Rechtszüge zu tragen.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Kläger, der als Soldat auf Zeit im Dienst der Bundeswehr steht, wendet sich gegen den Bescheid des Personalamtes der Bundeswehr vom 31. Juli 2009, mit dem er wegen mangelnder Eignung gemäß § 55 Abs. 4 Satz 2 des Soldatengesetzes entlassen wurde.

Im Jahr 2002 verpflichtete er sich als Soldat auf Zeit, wurde in die Laufbahn der Offiziere des Sanitätsdienstes als Sanitätsoffizier-Anwärter übernommen und sodann zum Studium der Humanmedizin beurlaubt. Das Studium war schon bald für ihn mit Problemen verbunden. Im Sommersemester 2005, dem zweiten Studiensemester, konnte er den Leistungsnachweis im Praktikum der Biochemie nicht erbringen, da er die Klausur und deren erste Wiederholung nicht bestand. Im darauffolgenden Sommersemester 2006, dem vierten Studiensemester, scheiterte er wiederum bei der zweiten und dritten Wiederholung dieser Klausur. Im Wintersemester 2006/07, das ihm antragsgemäß als erstes – leistungsbedingtes – Zusatzsemester bewilligt wurde, bestand er die Klausur im Fach Biochemie in der vierten Wiederholung. Im Frühjahr 2007 nahm er am Ersten Abschnitt der Ärztlichen Prüfung teil, scheiterte aber sowohl im mündlichen als auch im schriftlichen Teil. Das erklärte der Kläger mit Nervosität und Schwierigkeiten mit der „Ankreuztechnik“. Daraufhin gewährte ihm das Personalamt der Bundeswehr das Sommersemester 2007 als zweites – leistungsbedingtes – Zusatzsemester. In der Wiederholung des Ersten Abschnitts der Ärztlichen Prüfung im August („Herbst“) 2007 scheiterte er erneut, da er am zweiten Prüfungstag erkrankte und akut behandlungsbedürftig wurde. Später diagnostizierte man bei ihm eine akute Gastroenteritis (= Magen-Darm-Grippe, Brechdurchfall). Wegen dieser Erkrankung bewilligte die Beklagte dem Kläger das Wintersemester 2007/08 als ein weiteres – diesmal gesundheitsbedingtes – Zusatzsemester. Im März 2008 unternahm er den nächsten Versuch, den Ersten Abschnitt der Ärztlichen Prüfung zu bestehen. Diesmal bestand er den mündlichen Teil, scheiterte aber im schriftlichen Teil. Damit war die erste Wiederholungsprüfung im schriftlichen Prüfungsteil nicht bestanden.

Ohne dass es förmlich bewilligt war, studierte der Kläger im Sommersemester 2008, seinem achten Studiensemester, weiter. Im August 2008 brach er den schriftlichen Teil des Ersten Teils der Ärztlichen Prüfung wiederum aus gesundheitlichen Gründen ab. In dem amtsärztlichen Zeugnis heißt es dazu, der Kläger leide an einer „Anpassungsstörung infolge familiärer Belastungssituation“. Er sei prüfungsunfähig und klage glaubhaft über Schlafstörungen, Konzentrations-probleme und Panikattacken. Bei weiterer regelmäßiger Behandlung sei von der Wiederherstellung der Prüfungsfähigkeit innerhalb von sechs bis acht Wochen auszugehen. Daraufhin beantragte der Kläger das Sommersemester 2008 als viertes und das Wintersemester 2008/09 als fünftes Zusatzsemester.

Zur Frage der Studier- und Prüfungsfähigkeit des Klägers holte das Personalamt der Bundeswehr eine Stellungnahme des Beratenden Arztes ein. Dieser äußerte sich unter dem Datum des 19. November 2008 wie folgt:

Nach Einsicht in die vorliegenden Unterlagen stellt BerArzt PersBw fest, dass Lt (SanOA) H…. derzeit an einer Leistungsfunktions-störung leidet, die seine Studier- und Prüfungsfähigkeit momentan erheblich einschränkt. Er befindet sich derzeit in einer ambulanten Therapie, die voraussichtlich noch bis Mitte 2009 fortdauern wird. Aus truppenärztlicher Sicht ist die Verwendungsfähigkeit derzeit eingeschränkt, eine langfristige Prognose hängt vom Ergebnis der laufenden Therapie ab.

Aus militärärztlicher Sicht BerArzt PersABw ist die Studier- und Prüfungsfähigkeit derzeit und wahrscheinlich noch mehr als ein halbes Jahr eingeschränkt. Momentan kann aus militärärztlicher Sicht noch keine langfristige Beurteilung der Verwendungsfähigkeit von Lt (SanOA) H…. erfolgen. Die Anerkennung des beantragten krankheitsbedingten Zusatzsemesters wird aufgrund der vorliegen-den Unterlagen befürwortet.

In einer Stellung des Facharztes Dr. med. K…. vom 28. November 2008 heißt es nach einer ambulanten Untersuchung:

Eine sinnvolle Verwendung für den Patienten bei der Bundeswehr findet sich zurzeit nicht, das Studium ruht, er kommt nicht weiter, befindet sich zurzeit in einer emotionalen Krisensituation, insgesamt instabilen Situation, so dass ein weiteres Verbleiben in der Bundeswehr aufgrund der Instabilität nicht möglich ist (…) Aus nervenärztlicher Sicht besteht Dienstunfähigkeit.

Dies nahm das Personalamt der Bundeswehr zum Anlass, den Kläger unter dem 15. Dezember 2008 zu einer Entlassung wegen Nichteignung zum Sanitätsoffizier gemäß § 55 Abs. 4 Satz 2 des Soldatengesetzes anzuhören. Zur Begründung ist ausgeführt, er befinde sich zurzeit im 4. Fachsemester und habe damit fast ein Drittel der Mindeststudienzeit (richtig: Regelstudienzeit) absolviert. Denn die mittlere Fachstudiendauer im Fach der Humanmedizin betrage – bezogen auf alle medizinischen Fakultäten – 12,9 Studiensemester und – bezogen auf die medizinische Fakultät, bei der er eingeschrieben sei – 12,6 Studiensemester. Trotz des Ablaufs eines Drittels der Mindeststudienzeit (Regelstudienzeit) habe der Kläger nicht alle Leistungsnachweise in Grundlagengebieten erbracht und den Ersten Abschnitt der Ärztlichen Prüfung zweimal nicht bestanden - und das, obwohl er sich im Wintersemester 2008/09 in dem (beantragten) fünften Zusatzsemester befinde.

Der Entlassung widersprach der Kläger mit der Begründung, er sei sehr wohl geistig und körperlich zum Sanitätsoffizier geeignet, bei ihm liege lediglich eine temporäre Dienstunfähigkeit vor. So habe der Facharzt Dr. med. K…. in seinen Berichten vom 7. und vom 28. November 2008 festgestellt, dass er sich zurzeit in einer emotionalen Krisensituation, in einer insgesamt instabilen Situation befinde, weswegen er aus nervenfachärztlicher Sicht dienstunfähig sei. Dr. med. K….. befürworte jedoch keine Entlassung wegen Nichteignung. Auch sein Betreuungsoffizier Oberfeldarzt Dr. med. L…., habe keine gesundheitlichen Beeinträchtigungen festgestellt, die seine Entlassung begründen könnten. Allenfalls werde man annehmen können, dass seine Dienstunfähigkeit nicht temporär, sondern dauerhaft sei, dann sei er aber allenfalls wegen dauernder Dienstunfähigkeit gemäß § 55 Abs. 2 des Soldatengesetzes zu entlassen.

In der Folgezeit versuchte das Personalamt der Bundeswehr eine Vorstellung des Klägers bei einem Bundeswehrpsychiater zu erreichen. Dem hat sich der Kläger wiederholt verweigert und im Juni 2009 - nach Angaben des Beratenden Arztes der Bundeswehr - erklärt, er habe auf eine solche Vorstellung „keine Lust, er möchte einfach entlassen werden“.

Zur Frage der Verwendungsfähigkeit des Klägers erneut befragt, nahm der Beratende Arzt unter dem 2. Juli 2009 auf seine Stellungnahme vom 19. November 2008 Bezug und wies darauf hin, dass der Kläger eine militärärztliche Begutachtung ausdrücklich verweigert und mitgeteilt habe, der Untersuchungs-auftrag sei über seinen Rechtsanwalt zu stellen, dieser halte indessen keine weitere Untersuchung für erforderlich und rate ihm davon ab. Abschließend äußerte sich der Beratende Arzt dahingehend, sich bis zur Vorlage der in Auftrag gegebenen militärärztlichen Begutachtung nicht weiter zur Verwendungsfähigkeit des Klägers äußern zu können.

Daraufhin wurde der Kläger mit Bescheid des Personalamtes der Bundeswehr vom 31. Juli 2009 aus dem Soldatenverhältnis auf Zeit wegen fehlender Eignung zum Sanitätsoffizier gemäß § 55 Abs. 4 Satz 2 des Soldatengesetzes entlassen. Zur Begründung heißt es, es sei schon jetzt absehbar, dass er seine Pflicht als Sanitätsoffizier-Anwärter, die Ausbildung zum Arzt einschließlich aller Prüfungen und Praktika innerhalb der vorgeschriebenen Mindeststudienzeit (Regelstudienzeit) abzuschließen, nicht werde erfüllen können. Seit dem zweiten Studiensemester habe der Kläger gravierende Probleme gehabt, die auf erheblichen Leistungsdefiziten beruht hätten. Es sei nicht wahrscheinlich, dass im weiteren Verlauf des Studiums keine Verzögerungen mehr aufträten, im Gegenteil sei zu befürchten, dass noch eine erhebliche Anzahl von Semestern nötig sei, um das Studium erfolgreich abzuschließen. Anders als die fehlende Eignung könne die Dienstunfähigkeit des Klägers nicht festgestellt werden, zumal sich der Kläger einer militärärztlichen Begutachtung nicht unterzogen habe.

Mit der hiergegen erhobenen Beschwerde verfolgte der Kläger das Ziel, ihn nicht – wie geschehen – wegen mangelnder Eignung gemäß § 55 Abs. 4 Satz 2 des Soldatengesetzes, sondern vielmehr aus gesundheitlichen Gründen wegen Dienstunfähigkeit gemäß § 55 Abs. 2 des Soldatengesetzes zu entlassen. Zwar treffe es zu, dass er anfänglich Leistungsschwächen gezeigt habe, in der Folgezeit seien es aber vorwiegend gesundheitliche Gründe gewesen, die ihn am Bestehen des Ersten Abschnitts der Ärztlichen Prüfung gehindert hätten. Dies ergebe sich aus der Stellungnahme von Dr. med. K…., die ihm aus nervennachärztlicher Sicht Dienstunfähigkeit bescheinigt habe. Demgegenüber habe der Beratende Arzt weder in seiner Stellungnahme vom 19. November 2008 noch in der vom 2. Juli 2009 seine Dienstunfähigkeit oder Dienstfähigkeit bejaht. Im Übrigen treffe es nicht zu, dass er sich einer militärärztlichen Untersuchung verweigert habe. Vielmehr habe er seine Mitwirkung davon abhängig gemacht, dass man ihn hierzu schriftlich auffordere. Dabei habe er sich auch nicht auf seinen Rechtsanwalt berufen, denn zu diesem Zeitpunkt sei er noch nicht anwaltlich vertreten gewesen. Dass diese Schilderung der Beklagten nicht richtig sei, ergebe sich auch daraus, dass er die Einholung eines medizinisch/psychiatrischen Sachverständigengut-achtens im vorliegenden Verfahren anbiete.

Die Beschwerde wies das Personalamt der Bundeswehr mit Beschwerdebescheid vom 23. November 2009 mit dem ergänzenden Hinweis zurück, eine weitere Begutachtung wie sie vom Kläger nunmehr angeregt werde, komme nicht in Betracht; die Gutachten und Stellungnahmen der Ärzte der Bundeswehr, insbesondere die des Beratenden Arztes, seien ausreichend und abschließend.

Daraufhin hat der Kläger mit der Klage sein Begehren weiter verfolgt.

Der Kläger hat beantragt,

unter Abänderung des Bescheides des Personalamtes der Bundeswehr vom 31. Juli 2009 sowie des Beschwerdebescheides des Personalamtes der Bundeswehr vom 23. November 2009 die Beklagte zu verpflichten, seinen Antrag auf Entlassung wegen Dienstunfähigkeit unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen

und hat sich auf die Gründe der angefochtenen Bescheide berufen.

Das Verwaltungsgericht hat der Klage stattgegeben und im Wesentlichen ausgeführt: Die Entlassung sei rechtswidrig, weil nicht feststehe, dass der Kläger als Sanitätsoffizier i.S.d. § 55 Abs. 4 Satz 2 des Soldatengesetzes ungeeignet sei. Die Maßnahme sei beurteilungsfehlerhaft, weil eine Überprüfung der sich aufdrängenden Umstände, die auch eine Entlassung wegen Dienstunfähigkeit nach § 55 Abs. 2 Satz 1 des Soldatengesetzes rechtfertigen könnten, pflichtwidrig unterblieben sei. Jedenfalls im Beschwerdeverfahren hätte die Beklagte der nach dem nervenfachärztlichen Attest Dr. K…. vom 28. November 2008 im Raum stehenden Dienstunfähigkeit des Klägers nachgehen müssen. Diese Frage sei von den Ärzten der Bundeswehr noch nicht abschließend geklärt worden und hätte im Beschwerdeverfahren noch geklärt werden können, weil sich der Kläger zu einer Untersuchung bereit erklärt habe und damit die zunächst unterbliebene Untersuchung hätte nachgeholt werden können.

Hiergegen hat die Beklagte fristgerecht die vom Senat zugelassene Berufung eingelegt, die sie im Wesentlichen wie folgt begründet: Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts lägen die Voraussetzungen für eine Entlassung des Klägers wegen Nichteignung gemäß § 55 Abs. 4 Satz 2 des Soldatengesetzes vor. Seine Nichteignung zum Sanitätsoffizier ergebe sich schon daraus, dass er das Medizinstudium mit Erfolg nicht in der vorgeschriebenen Zeit absolvieren und damit eine Laufbahnbahnvoraussetzung nicht schaffen könne, die für die Ernennung eines Soldaten als Sanitätsoffizier erforderlich sei. Fehl gehe demgegenüber die weitere Erwägung des Verwaltungsgerichts, im Rahmen dieser Entscheidung über eine Entlassung des Klägers müssten auch noch die Voraussetzungen einer weiteren Norm, die ebenfalls eine Entlassung rechtfertigen würde, geprüft werden. Hierfür sei kein Raum. Ein solcher Prüfungsauftrag ergebe sich auch nicht aus der Fürsorgepflicht des Dienstherrn. Diese Pflicht hemme nicht gleichsam den Dienstherrn, von einer ihm eingeräumten Befugnis Gebrauch zu machen. Allenfalls ließen sich aus der Fürsorgepflicht des Dienstherrn sekundärrechtliche Ansprüche des Soldaten gegenüber dem Dienstherrn ableiten, darum gehe es vorliegend aber nicht.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er stellt zunächst klar, dass er die Aufhebung des Entlassungsbescheides des Personalamtes der Bundeswehr vom 31. Juli 2009 begehrt, aber mit einer Entlassung wegen Dienstunfähigkeit einverstanden ist. Im Übrigen verteidigt er das angefochtene Urteil und verweist insbesondere darauf, dass die Beklagte offensichtlich selbst seine Dienstunfähigkeit erwogen und dann eine dementsprechende Untersuchung für geboten gehalten habe. Denn zwischen seiner Anhörung zur beabsichtigten Entlassung wegen Nichteignung und dem Erlass der Maßnahme hätten mehr als sieben Monate gelegen. Zudem habe er noch auf seine Verwendungsfähigkeit untersucht werden sollen. Diese Untersuchung habe er im Übrigen nicht verweigert, sondern sie lediglich von einer schriftlichen Anordnung abhängig gemacht. Eine solche sei aber zu keinem Zeitpunkt ergangen. Im Übrigen gelte der Grundsatz der Fürsorgepflicht des Dienstherrn auch hier. Von diesen Erwägungen habe sich der Dienstherr stets, und damit auch im vorliegenden Fall, leiten zu lassen.

Wegen des Sach- und Streitstandes in allen Einzelheiten wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze und Schriftstücke Bezug genommen sowie auf die das Verfahren betreffenden Verwaltungs- und Beschwerdevorgänge. Diese lagen dem Senat vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Die Berufung der Beklagten ist zulässig und begründet.

Das Verwaltungsgericht hätte nicht den Bescheid des Personalamtes der Bundeswehr vom 31. Juli 2009 in Gestalt des Beschwerdebescheides derselben Behörde vom 23. November 2009 aufheben dürfen. Denn er ist nicht rechtswidrig.

Der Entlassungsbescheid findet seine materiell-rechtliche Ermächtigungsgrund-lage in § 55 Abs. 4 Satz 2 des Soldatengesetzes (SG). Danach soll ein Sanitätsoffizier-Anwärter, der sich nicht zum Sanitätsoffizier eignen wird, entlassen werden. Diese Voraussetzungen liegen hier vor.

Dabei ist zu berücksichtigen, dass dem Dienstherrn bei der Feststellung der Nichteignung - wie auch in anderen die Eignung bzw. Nichteignung betreffenden Fallgestaltungen - ein Beurteilungsspielraum zusteht. Ob ein Soldat geeignet oder nicht geeignet ist, ist ein dem Dienstherrn vorbehaltener Akt wertender Erkenntnis. Die von ihm getroffene Entscheidung ist von Gerichts wegen nur auf Beurteilungsfehler hin zu überprüfen. Einen solchen Fehler kann der Senat nicht feststellen.

Die Beklagte hat in dem angefochtenen Entlassungsbescheid und hernach im weiteren Verfahren nachvollziehbar dargelegt, dass der Kläger angesichts seines bisherigen Studiengangs das Studium der Humanmedizin nicht in angemessener Zeit wird beenden können. Denn ohne die ihm gewährten bzw. geduldeten Zusatzsemester hat der Kläger „offiziell“ vier Fachsemester absolviert. Das ist fast ein Drittel der Regelstudienzeit von 12,9 bzw. 12,6 Studiensemestern, in der man erwarten kann, dass ein Student der Humanmedizin sein Studium erfolgreich abschließt. Bis zu diesem Zeitpunkt hat indessen der Kläger weder sämtliche Scheine in den Grundlagenfächern erworben noch den Ersten Abschnitt der Ärztlichen Prüfung bestanden. Den Schein im Fach Biochemie erlangte er vielmehr bei der vierten Wiederholung erst im fünften Fachsemester und den Ersten Abschnitt der Ärztlichen Prüfung hat er selbst im neunten Fachsemester nicht mit Erfolg ablegen können. Damit hat er in neun Semestern nicht das geschafft, was ein durchschnittlicher Student in vier Semestern erreicht. Der Kläger hat schon jetzt – wobei ein erfolgreicher Abschluss des Studiums nicht abzusehen ist – mehr als doppelt so lange gebraucht wie der Durchschnitt der Medizinstudenten. Von daher ist die Prognose, der Kläger werde sein Studium nicht binnen angemessener Zeit mit Erfolg beenden, plausibel. Denn während diese durchschnittlichen Studenten für das weitere Studium und dessen Abschluss mit Erfolg noch knapp neun Semester und damit mehr als doppelt so viel Zeit wie bis zum Bestehen des Ersten Abschnitts der Ärztlichen Prüfung zur Verfügung haben, verbleiben dem Kläger dafür nur noch knapp vier Semester, also weniger als die Hälfte der von ihm schon in Anspruch genommenen Studiensemester. Dass dieses Ziel von ihm bei weitem schon vom zeitlichen Rahmen her nicht zu erreichen ist, liegt auf der Hand und bedarf keiner weiteren Erörterung. Ganz abgesehen davon, ist nicht ersichtlich, dass die Probleme, die den Kläger in den neun Semester von einem erfolgreichen und „normalen“ Studienverlauf abgehalten haben, inzwischen überwunden sind. Auch dies bedarf keiner Vertiefung, zumal der Kläger selbst nicht geltend macht, studier- und prüfungsfähig zu sein. Ohne erfolgreichen Abschluss des Studiums kann der Kläger nicht die Approbation als Arzt erhalten, die aber gemäß § 27 Abs. 2 Nr. 3 SG Voraussetzung für den Eintritt in die Laufbahn der Offiziere des Sanitätsdienstes ist.

Dementsprechend wendet sich der Kläger gegen die verfügte Entlassung nicht mit dem Einwand, es lägen nicht die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 55 Abs. 4 Satz 2 SG vor, sondern vielmehr mit dem Argument, wegen seiner persönlichen Situation hätte die Beklagte ihn stattdessen wegen Dienstunfähigkeit gemäß § 55 Abs. 2 Satz 1 SG entlassen bzw. eine solche Entlassung erwägen und die Voraussetzungen hierfür - etwa durch Einholung von Sachverständigengutachten - schaffen können oder müssen. Diese Rechtsauffassung, der sich auch das angefochtene Urteil angeschlossen hat, folgt der erkennende Senat nicht.

Ausgangspunkt der rechtlichen Würdigung hat dabei § 55 Abs. 4 Satz 2 SG zu sein, wonach die Entlassung nicht zwingend ist, sondern vielmehr im (eingeschränkten) Ermessen des Dienstherrn steht. Danach „soll“ bei Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen die Entlassung ausgesprochen werden. Das bedeutet, dass sie grundsätzlich zu erfolgen hat. Eine Ausnahme von der regelmäßigen zu erfolgenden Entlassung ist aber - wenn auch nur bei einer atypischen Sachlage - möglich. Vorschriften wie § 55 Abs. 4 Satz 2 SG sind im Grundsatz ebenso verbindlich wie Muss-Vorschriften, sie lassen jedoch in Ausnahmefällen wegen besonderer Umstände ein Abweichen von der Regel zu. Sie räumen der Behörde mithin einen eingeschränkten Ermessensspielraum ein (vgl. dazu: BVerwG, Urteil vom 16. Mai 1983, DVBl. 1983, S. 1002 [1004 m.w.N.]).

Solche atypischen Einzelfallentscheidungen können sich einmal daraus ergeben, dass eine Entlassung trotz Vorliegen der Voraussetzungen des § 55 Abs. 4 Satz 2 SG ganz unterbleibt. Zum anderen kommen sie nach Auffassung des Senats aber auch insofern in Betracht, als die Entlassung nicht auf § 55 Abs. 4 Satz 2 SG, sondern vielmehr auf einen anderen Entlassungsgrund gestützt wird. Die letztgenannte Konstellation ist ersichtlich die, die dem Kläger hier vorschwebt.

Als vom Gesetzgeber intendierte Ausnahmen wird man dabei vor allem die Fälle des § 55 Abs. 4 Satz 3 anzusehen haben. Danach soll ein an sich zur Entlassung stehender Sanitätsoffizier-Anwärter, wenn er zuvor in einer anderen Laufbahn verwendet worden ist, nicht entlassen werden, sondern in diese zurückgeführt werden, soweit er noch einen dieser Laufbahn entsprechenden Dienstgrad führt. Entgegen der von dem Beklagtenvertreter in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat geäußerten Ansicht erschöpft sich in dieser Ausnahmevorschrift aber nicht die Bedeutung der Soll-Regelung in § 55 Abs. 4 Satz 2 SG. Vielmehr sind hierbei auch die übrigen Entlassungsgründe mit in den Blick zu nehmen und zu erwägen, ob wegen der unterschiedlichen Rechtsfolgen, die an die Entlassung geknüpft sind, nicht ein anderer Entlassungsgrund zum Tragen kommt. Dies hat das Bundesverwaltungsgericht in dem den Beteiligten bekannten Urteil vom 12. Februar 1981 (ZBR 1981, S. 323) für das Verhältnis von § 55 Abs. 5 SG (fristlose Entlassung wegen Dienstpflichtverletzung) und § 55 Abs. 2 SG entschieden. Der Senat hat keine Bedenken, diese Rechtsprechung auch auf das hier in Betracht zu ziehende Verhältnis zwischen § 55 Abs. 4 Satz 2 SG und § 55 Abs. 2 Satz 1 SG anzuwenden. Die vom Bundesverwaltungsgericht in der genannten Entscheidung angestellten Erwägungen zum Verhältnis der beiden Entlassungsgründe nach § 55 Abs. 5 bzw. Abs. 2 SG treffen in gleicher Weise auch auf das Verhältnis von § 55 Abs. 4 Satz 2 und Abs. 2 SG zu, zumal die Entlassung nach § 55 Abs. 5 SG wie die nach § 55 Abs. 4 Satz 2 SG auch nicht zwingend ist („kann“ bzw. „soll“) und demnach in beiden Fällen Raum ist für eine sachgerechte Entscheidung im Einzelfall. Das muss umso mehr gelten, als § 55 Abs. 5 SG sogar eine fristlose Entlassung wegen Dienstpflichtverletzung vorsieht und damit generell einen gravierenderen Entlassungsgrund regelt als § 55 Abs. 4 Satz 2 SG mit der Entlassung wegen Nichteignung.

Ist danach die Entlassung wegen Nichteignung gemäß § 55 Abs. 4 Satz 2 SG grundsätzlich auch dann zulässig, wenn der Soldat im Zeitpunkt des Ausspruchs der Entlassung dienstunfähig ist, so kann doch eine etwaige Dienstunfähigkeit des zu entlassenden Soldaten im Rahmen der eingeschränkten Ermessensentscheidung („soll“) des Dienstherrn nach den Umständen des jeweiligen Einzelfalles und unter Beachtung von Sinn und Zweck des § 55 Abs. 4 Satz 2 SG und der darin begründeten Ermessensermächtigung bedeutsam werden.

Jedoch auch dieser Gesichtspunkt ergibt keine dem Kläger günstigere Betrachtungsweise. Dabei ist nämlich zu sehen, dass die Voraussetzungen für einen Entlassung wegen Nichteignung gemäß § 55 Abs. 4 Satz 2 SG zum Entlassungszeitpunkt, zum 31. Juli 2009, eindeutig und nachvollziehbar vorlagen. Wie der Kläger in anderem Zusammenhang zutreffend geltend macht, waren sie sogar schon längere Zeit zuvor gegeben. Der Kläger hätte danach schon aufgrund des Schreibens vom 15. Dezember 2008 entlassen werden können. Demgegenüber war die Frage seiner Dienstunfähigkeit keineswegs geklärt, und schon gar nicht eindeutig im Sinne des Klägers. Wie der Kläger selbst erkennt, hat kein ihn untersuchender oder behandelnder Arzt - mit Ausnahme von Dr. K…. - seine Dienstunfähigkeit bestätigt. Festgestellt wurde lediglich seine Studier- und Prüfungsunfähigkeit. Die (angebliche) Dienstunfähigkeit des Klägers bedurfte seiner eigenen Einschätzung nach noch der Aufklärung. Dementsprechend hatte der Kläger im Beschwerdeverfahren auch die Einholung eines medizinisch-psychiatrischen Sachverständigengutachtens beantragt. Dabei darf auch die kurze Stellungnahme Dr. K…. vom 28. November 2008 nicht überbewertet werden. Dies gilt nicht nur im Hinblick auf die Kürze der Stellungnahme, sondern auch im Hinblick auf ihren Inhalt. Denn Dr. K…. schlussfolgert die Dienstunfähigkeit des Klägers daraus, dass er als Sanitätsoffizier-Anwärter eigentlich studieren und Prüfungen ablegen soll, diese von ihm erwarteten Leistungen aber nicht erbringen kann, seine für diese „Dienstleistung“ ausgesprochene Beurlaubung deshalb ins Leere geht und der Kläger unter diesen besonderen Umständen dienstunfähig ist. Diese Argumentation hat zwar eine gewisse Logik für sich, dürfte aber von einem sehr verengten Begriff der Dienstunfähigkeit ausgehen. Denn es ist auch zu sehen, dass der Kläger immer wieder geltend gemacht hat, intensiv für das Studium und die Prüfung zu arbeiten, indessen das so erworbene Wissen nicht für die Prüfung nutzbar machen zu können. So heißt es u.a. in der Stellungnahme des Betreuungsoffiziers des Klägers vom 18. Dezember 2008 auf die Ankündigung der Entlassung: „Lt H…. gibt an, dass er der Meinung ist, dass das Fachwissen absolut vorhanden sei. Lediglich der Transfer des Wissens auf das Multiple Choice-Prüfungssystem sei ihm nicht gelungen. Der Arbeitsaufwand für die Prüfungen wird durch Lt H…. selbst als maximal möglich eingeschätzt. Ein durchschnittliches Lernpensum von 8 h/d wurde konsequent absolviert. Des Weiteren wurden Repetitorien in den Fächern der Anatomie, Biochemie und Physiologie an den Orten A…. und B…. besucht, im Juni bis August 2007 wurde ein großes MediLearn-Repetitorium in Marburg besucht. Die Gesamtkosten für diese zusätzlichen Maßnahmen beliefen sich auf ca. 3.500,-- €, welche der SanOA aus privaten Mitteln beisteuerte und was die Ernsthaftigkeit seiner Bemühungen unterstreicht.“ Von daher scheint das Lernen und Arbeiten für den Kläger nicht das Problem zu sein, sondern vielmehr das Aushalten von Prüfungsdruck und –stress. Letzteres ist aber wohl weniger eine Frage der Dienstfähigkeit.

Damit stand zum Zeitpunkt der Entlassungsentscheidung aber keineswegs die Dienstunfähigkeit des Klägers fest. Vielmehr bedurfte sie ggf. noch umfangreicher Aufklärung, wobei der Kläger - aus welchen Gründen auch immer - zumindest zeitweise daran nicht angemessen mitgewirkt hatte und die tatsächliche Feststellung der Dienstunfähigkeit - auch im Licht der Stellungnahme von Dr. K…. - nicht sehr wahrscheinlich war.

Unter diesen Umständen war es nicht sachwidrig, den Kläger gemäß § 55 Abs. 4 Satz 2 SG zu entlassen, zumal die Beklagte ihn schon längere Zeit alimentiert hatte, ohne dass er die entsprechenden Leistungen erbrachte, und er dann weiter alimentiert worden wäre, ohne jedenfalls in kürzerer Zeit einen Erfolg zu erreichen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils wegen der Kosten beruht auf § 167 VwGO.

Die Revision wird nicht zugelassen, weil Gründe der in § 132 Abs. 2 VwGO bezeichneten Art nicht vorliegen.

Beschluss

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Berufungsverfahren auf 6.266,-- € festgesetzt (§§ 47, 52 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2, 63 Abs. 2 GKG).