Verwaltungsgericht Greifswald Beschluss, 20. Juli 2017 - 6 B 1496/17 HGW

1. Der Antrag wird abgelehnt.

Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsteller.

2. Der Streitwert wird auf 13.649,46 Euro festgesetzt.

I.

Die Beteiligten streiten um die Rechtmäßigkeit einer Entlassungsverfügung.

Der Antragsteller war Soldat auf Zeit mit einer Verpflichtungszeit von zuletzt 5 Jahren und 2 Monaten. Er wurde zum Zeitpunkt der Entlassungsverfügung als Feldwebelanwärter auf dem Dienstposten eines Stabsunteroffiziers in der 4. Kompanie des Jägerbataillons 413 in A-Stadt verwendet.

Mit Bescheid vom 31. Mai 2017 entließ die Antragsgegnerin den Antragsteller wegen charakterlicher Nichteignung gemäß § 55 Abs. 4 Soldatengesetz (SG). Die Antragstellerin begründete ihre Entscheidung mit mehrmaligem verspätetem Erscheinen des Antragstellers zum Dienst und einer schleppenden Aufgabenerledigung trotz Ermahnung. Darüber hinaus würde der Antragsteller sich nicht in erforderlicher Weise mit dem Bild eines Feldwebels identifizieren. Er sei diesbezüglich mehrfach angesprochen und geahndet worden. Trotzdem habe er sein Verhalten nicht abgestellt.

Belastende psychische Probleme seien vorliegend bei lebensnaher Betrachtung nicht der Grund für das Fehlverhalten. Diese würden zu einer Schlaflosigkeit, nicht jedoch zu dem zunächst geltend gemachten besonders tiefen Schlaf führen.

Der Antragsteller legte mit Schreiben vom 28. Juni 2017 Beschwerde ein und beantragte die Aussetzung der Entlassungsverfügung bis zur Beschwerdeentscheidung.

Den Antrag auf Aussetzung der Vollziehung begründete er damit, dass er erhebliche gesundheitliche Probleme habe. Zum Nachweis legte er einen vorläufigen Arztbrief des Sanitätsdienstes der Bundeswehr vom 26. Juni 2017 sowie einen Bescheid des Landesamts für Soziales und Versorgung des Landes Brandenburg vom 6. Mai 2009 vor. Der Antragsteller behauptete, dass das ihm vorgeworfene Verhalten nicht Ausdruck charakterlicher Mängel, sondern vielmehr krankheitsbedingt sei.

Mit Schreiben vom 6. Juli 2017 lehnte die Antragsgegnerin den Antrag auf Aussetzung der Vollziehung ab. Der sofortige Vollzug der Entlassungsverfügung sei im öffentlichen Interesse der Bundeswehr dringend geboten. Es sei mit dem Verteidigungsauftrag der Bundeswehr nicht vereinbar, Soldaten auf Zeit, die charakterlich nicht zum Soldaten geeignet seien, auch nur vorübergehend bei den Streitkräften zu belassen. Die Personalführung der Bundeswehr dürfe nicht daran gehindert werden, für eine adäquate Regeneration des Dienstpostens zu sorgen.

Die Antragsgegnerin trug weiter vor, dass eine Entlassung wegen Dienstunfähigkeit nur dann vorzuziehen sei, wenn sie auf den selben Gründen beruhe, wie die Entlassung wegen Nichteignung. Dies sei nicht der Fall.

Am 10. Juli 2017 hat der Antragsteller um einstweiligen Rechtsschutz nachgesucht.

Er beruft sich auf sein Vorbringen im Vorverfahren. Vertiefend trägt er vor, dass eine Entlassung wegen Dienstunfähigkeit einer Entlassung wegen Nichteignung vorgehe.

Eine Aussetzung der Vollziehung sei auch deswegen angezeigt, da der Antragsteller mit Ablauf des 15. Juli 2017 im Kameradenkreis als unehrenhaft entlassen gelte. Diese Schmach könne auch nicht durch eine spätere gerichtliche Rehabilitation wieder gut gemacht werden.

Der Antragsteller beantragt,

die aufschiebende Wirkung der Beschwerde vom 28. Juni 2017 gegen die Entlassungsverfügung vom 31. Mai 2017 wird anzuordnen bzw. wiederherzustellen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Sie verteidigt den streitgegenständlichen Bescheid und verweist darauf, dass der Antragsteller im Fall eines späteren Obsiegens so gestellt würde, als sei er nie entlassen worden.

Für die weiteren Einzelheiten wird auf die beigezogenen Verwaltungsvorgänge sowie auf die Gerichtsakte verwiesen.

II.

Der Antrag hat keinen Erfolg. Er ist zulässig, aber unbegründet.

Nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO kann das Gericht der Hauptsache eine aufgrund einer Anordnung nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO entfallende aufschiebende Wirkung eines Widerspruchs oder einer Anfechtungsklage ganz oder teilweise wiederherstellen, wenn das private Interesse des Antragsgegners, vorläufig bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache von der Vollziehung verschont zu bleiben, das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung des angefochtenen Bescheides überwiegt.

Maßstab der vom Gericht vorzunehmenden Prüfung sind dabei die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs in der Hauptsache. Stellt sich der angegriffene Verwaltungsakt im Rahmen der vorzunehmenden summarischen Prüfung als offensichtlich rechtswidrig dar, so ist die aufschiebende Wirkung des Rechtsbehelfs wiederherzustellen bzw. anzuordnen. Ergibt die Prüfung hingegen eine offensichtliche Rechtmäßigkeit der Verfügung, so überwiegt in der Regel das besondere öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit. Sind die Erfolgsaussichten offen, so ergeht die Entscheidung aufgrund einer Güterabwägung, die danach zu treffen ist, welche möglichen Folgen der gerichtlichen Entscheidung schwerer wiegen: Diejenigen, die den Antragsteller im Falle einer Ablehnung seines Eilantrages bei einem Obsiegen in der Hauptsache treffen, oder diejenigen, die bei einer Stattgabe des Eilantrags die Öffentlichkeit für den Fall eines späteren Obsiegens des Antragstellers in der Hauptsache treffen.

Dies vorausgesetzt hat das Begehren keinen Erfolg.

Der Antragsteller wird im Rahmen eines gegebenenfalls folgenden Hauptsacheverfahrens voraussichtlich unterliegen.

Das Gericht hat gegen die Beurteilung der charakterlichen Ungeeignetheit des Antragstellers keine rechtlichen Bedenken.

Nach § 55 Abs. 4 SG soll ein Feldwebelanwärter, der sich nicht zum Feldwebel eignet und als Soldat auf Zeit tätig ist, entlassen werden. Die mangelnde Eignung ist nur eingeschränkt gerichtlich überprüfbar, da es sich hierbei um einen unbestimmten Rechtsbegriff mit Beurteilungsspielraum handelt. Überprüfbar ist folglich nur, ob die zuständige Stelle den anzuwendenden Begriff und den gesetzlichen Rahmen verkannt hat, von einem unrichtigen Tatbestand ausgegangen ist, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachwidrige Erwägungen angestellt hat. Einen derartigen Beurteilungsfehler kann das Gericht nicht erkennen.

Der Antragsteller hat sich nach den nicht bestrittenen Feststellungen des Entlassungsbescheides mehrfach, zumindest sechs Mal, bei Dienstantritt verspätet. Darüber hinaus hat er ihm zugewiesene Aufgaben nur schleppend erledigt. Die Antragsgegnerin wertet dies als charakterlichen Mangel, der den Antragsteller als Feldwebel und damit als Führungsperson ungeeignet macht.

Dafür, dass die Antragsgegnerin ihren Beurteilungsspielraum überschritten hat, sind keine Anhaltspunkte ersichtlich. Insbesondere folgt das Gericht den Darlegungen des Antragstellers nicht, wonach die benannten Verfehlungen nicht Folge charakterlicher Mängel, sondern einer psychischen Erkrankung sind. Derartige Folgen der Erkrankung sind dem vorläufigen Arztbrief des Sanitätsdienstes der Bundeswehr vom 26. Juni 2017 nicht zu entnehmen. Dieser gibt damit der Antragsgegnerin auch keinen hinreichenden Anlass weitere Nachforschungen bezüglich der Erkrankung des Antragstellers anzustellen. Die Antragsgegnerin darf daher davon ausgehen, dass das vom Antragsteller gezeigte Verhalten auf seiner charakterlichen Disposition beruht und keinen Krankheitswert hat.

Darüber hinaus geht der Arztbrief auch nach der zusätzlichen psychischen Belastung durch die Entlassungsverfügung lediglich von einer minimalen depressiven Symptomatik bei durchschnittlicher Gesamtbelastung aus. Er stellt insbesondere auf die Belastung durch das Entlassungsverfahren ab. Eine Einschätzung gerade auch in Bezug auf die Dienstfähigkeit des Antragstellers zum Zeitpunkt der Verfehlungen ist nicht gegeben.

Gegenteilige Erkenntnisse bringt auch der vorgelegte Bescheid des Landesamtes für Soziales und Versorgung des Landes Brandenburg vom 6. Mai 2009 nicht.

Aus diesem ergibt sich zwar, dass der Antragsteller einen Grad der Behinderung von 30 % hat und die Sehbehinderung auf Verhaltensstörungen beruht. Ebenfalls ergibt sich aber, dass diese Beeinträchtigung bereits seit 2006 besteht. Das vom Antragsteller gezeigte Fehlverhalten datiert dagegen erst ab dem 21. September 2016 und ist damit gerade nicht Ausdruck der Beeinträchtigung.

Die bloße Erkenntnis, dass der Antragsteller unabhängig von seiner charakterlichen Ungeeignetheit auch erkrankt ist, führt nicht dazu, dass der Sachverhalt in Bezug auf den Tatbestand des § 55 Abs. 4 SG unvollständig ermittelt wurde.

Die streitgegenständliche Entlassungsverfügung erweist sich auch nicht als ermessensfehlerhaft. Insbesondere hat die Beklagte das ihr nach § 55 Abs. 4 S. 1 SG eingeräumte Ermessen nicht überschritten. In Satz 2 der Vorschrift wird das Ermessen bereits auf Tatbestandsebene dahin konkretisiert, dass u.a. ein Feldwebelanwärter bei mangelnder Eignung entlassen werden soll, als milderes Mittel jedoch grundsätzlich eine Zurückversetzung erfolgen soll, sofern der Soldat zuvor in einer anderen Laufbahn eingesetzt worden ist.

Die Tatsache, dass möglicherweise auch eine Entlassung des Antragstellers wegen Dienstunfähigkeit in Betracht kommt, schränkt das Ermessen der Antragsgegnerin nicht derart ein, dass sie verpflichtet wäre eine Entlassung nach § 55 Abs. 4 SG zu unterlassen.

Entscheidungserheblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Behördenentscheidung ist die letzte behördliche Entscheidung. Diese steht derzeit noch aus. Im Rahmen der Beschwerdeentscheidung sind die Feststellungen des Arztbriefes zu berücksichtigen, mit der Folge, dass der Antragsteller gegebenenfalls auch wegen Dienstunfähigkeit entlassen werden könnte.

Jedenfalls dann, wenn der Dienstherr vor Erlass einer Entlassungsverfügung keine Kenntnis vom Vorliegen einer möglichen Dienstunfähigkeit hat und spätere Erkenntnisse die sichere Beurteilung des Entlassungsgrundes nicht in Frage stellen, ist der Dienstherr nicht gehalten zu erforschen, ob gegebenenfalls der günstigere Entlassungstatbestand des § 55 Abs. 2 SG erfüllt ist.

Ein genereller Vorrang der Entlassung wegen Dienstunfähigkeit gemäß § 55 Abs. 2 SG gegenüber der Entlassung wegen Nichteignung nach § 55 Abs. 4 SG besteht nicht (a.A. VG Neustadt (Weinstraße) Urteil vom 2. Juni 2010, 3 K 1415/09.NW, juris; offen gelassen: VG Würzburg, Beschluss vom 9. März 2005, W 1 S 04.1552, juris). Die Entlassungstatbestände des § 55 SG stehen selbständig nebeneinander (vgl. OVG Koblenz, Urteil vom 15. April 2011, 10 A 11233/10, auf das Urteil des VG Neustadt (Weinstraße), a.a.O.,Juris; vgl. auch BVerwG, Urteil vom 12. Februar 1981, 2 C 47.78, ZBR 1981, S. 324).

Zwar intendiert der Gesetzgeber, dass eine Entlassung wegen Dienstunfähigkeit nach § 55 Abs. 2 SG und eine Entlassung nach § 55 Abs. 5 SG einer Entlassung wegen Nichteignung nach § 55 Abs. 4 SG vorzuziehen ist (BT- Drs. 14/4062, S. 23). Voraussetzung hierfür ist aber auch nach dem Willen des Gesetzgebers, dass die Nichteignung auf einem der in § 55 Abs. 2 bzw. Abs. 5 SG benannten Gründen beruht. Dies ist vorliegend nicht der Fall.

Gegen einen generellen Vorrang einer Entlassung wegen Dienstunfähigkeit spricht jedenfalls die Zielrichtung bzw. der Schutzzweck des § 55 Abs. 4 SG. Dieser soll die Bundeswehr davor schützen Dienstposten mit Anwärtern zu besetzen, die nicht dazu geeignet sind das angestrebte Laufbahnziel zu erreichen. Diese soll die Gelegenheit haben, einen ungeeigneten Soldaten zu entlassen, um den Dienstposten mit einem geeigneten Bewerber besetzen zu können. Ein Schutz des Soldaten ist gerade nicht damit angestrebt.

Eine Entlassung des Soldaten auf der Grundlage der sicheren Feststellung des Tatbestandes der Nichteignung ist daher zumindest so lange ermessensfehlerfrei, wie nicht ein anderer Tatbestand ebenso sicher erfüllt ist. Der eingeschränkte Ermessensspielraum der Antragsgegnerin ist vornehmlich im öffentlichen Interesse wahrzunehmen. Dem entspricht auch, dass ein Soldat gemäß § 55 Abs. 4 S. 3 SG nicht entlassen werden soll, wenn eine Rückführung in eine vorherige Laufbahn möglich ist. In diesem Fall können Interessen des Soldaten berücksichtigt werden unter gleichzeitiger Wahrung des öffentlichen Interesses an der Besetzung der Bundeswehr mit geeignetem Personal.

Auch mit dieser Frage hat sich die Antragsgegnerin ausweislich der Akten befasst und im Ergebnis mit der Erwägung abgelehnt, dass der Antragsteller, der bereits den Dienstgrad eines Stabsunteroffiziers hat, aufgrund des gezeigten Verhaltens nicht als Führungs- und Ausbildungspersonal geeignet sei. Darüber hinaus war der Antragsteller bereits im Dienstgrad eines Stabsunteroffiziers, weswegen er nicht mehr in die Laufbahn der Mannschaften rückgeführt werden konnte, § 55 Abs. 4 Satz 3 SG i.V.m. § 3 Satz 1 und § 6 Abs. 3 Verordnung über die Laufbahnen der Soldatinnen und Soldaten.

Ob der Vorrang einer Entlassung wegen Dienstunfähigkeit gegenüber einer Entlassung wegen Nichteignung gegebenenfalls anders beurteilt werden muss, wenn zum Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung evident ist, dass der Soldat jedenfalls auch wegen Dienstunfähigkeit zu entlassen sei (so OVG Koblenz, a.a.O.), lässt die Kammer ausdrücklich offen.

Aus dem vorläufigen Arztbrief vom 26. Juni 2017 ergeben sich Anhaltspunkte für die Einleitung eines Verfahrens zur Entlassung wegen Dienstunfähigkeit. Die insoweit nötigen Feststellungen zum Gesundheitszustand des Antragstellers und den dienstlichen Auswirkungen muss die Antragsgegnerin derzeit noch feststellen. Ein entsprechendes Verfahren ist noch nicht eingeleitet. Ob der Antragsteller tatsächlich Dienstunfähig im Sinne des § 55 Abs. 2 SG ist, steht daher noch nicht sicher fest.

Ist damit die Entlassungsverfügung vom 26. Oktober 2016 offensichtlich rechtmäßig, so fällt auch die über die Prüfung der Erfolgsaussichten der Hauptsache hinausgehende Inte-ressen- und Folgenabwägung, zu Lasten des Antragstellers aus. Das öffentliche Interesse, den Antragsteller unmittelbar aus dem Dienstverhältnis zu entlassen, überwiegt sein privates Interesse an einem vorübergehenden Verbleiben in seinem Dienstverhältnis als Soldat auf Zeit bis zur Entscheidung im Hauptsacheverfahren.

Selbst wenn man dazu käme, dass die Erfolgsaussichten eines gedachten Hauptsacheverfahrens wegen des ärztlichen Briefes als offen einzuschätzen wären, wäre der Antrag abzulehnen gewesen.

Bei einer dann gebotenen Abwägung des Aussetzungsinteresses des Antragstellers mit dem Vollzugsinteresse der Antragsgegnerin überwiegt letzteres.

Das Interesse der Antragsgegnerin am sofortigen Vollzug ist darin begründet, dass diese den Dienstposten umgehend neu besetzen will. Demgegenüber würde der Antragsteller bei einem Obsiegen im Hauptsacheverfahren so gestellt werden, als sei er nie entlassen worden. Ein derartiges Urteil würde auch den Antragsteller in Bezug auf eine scheinbar unehrenhafte Entlassung rehabilitieren. Im Übrigen ist eine Entlassung nach § 55 Abs. 4 SG nicht als unehrenhafte Entlassung zu sehen. Der Prognose der Nichteignung lässt nicht zwingend auf ein Fehlverhalten des Soldaten schließen. Vielmehr kann gerade auch eine gesundheitliche Nichteignung, welche noch nicht ausreichend ist für die Feststellung einer Dienstunfähigkeit nach § 55 Abs. 2 SG, hinreichender Entlassungsgrund sein.

Letztlich ist die Entlassung Folge seines in den persönlichen Verantwortungsbereich fallenden Verhaltens. Er hat sich freiwillig zum Dienst verpflichtet und sich damit zur Einhaltung der strengen Dienstpflichten der Bundeswehr unterworfen. Die Folgen von wiederholten Pflichtverstößen waren ihm bekannt und wurden ihm wiederholt verdeutlicht. Unzumutbare Folgen wurden nicht dargelegt und sind auch nicht ersichtlich, zumal der Antragsteller mehr als einen Monat Zeit hatte, sich auf die Situation einzustellen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 6 GKGi.V.m. § 53 Abs. 2 GKG.