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Verwaltungsgericht Gelsenkirchen Urteil, 27. Sept. 2016 - 19 K 5500/15

ECLI:

ECLI:DE:VGGE:2016:0927.19K5500.15.00

27.09.2016

Verwaltungsgericht Gelsenkirchen Urteil, 27. Sept. 2016 - 19 K 5500/15

ra.de-Urteilsbesprechung zu Verwaltungsgericht Gelsenkirchen Urteil, 27. Sept. 2016 - 19 K 5500/15

Rechtsgebiete

Zeugnis

Arbeitsunfähigkeit / Krankheit

andere

Verwaltungsrecht

Gericht

Tenor

Die Ordnungsverfügung der Beklagten vom 26. November 2015 wird aufgehoben.

Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:

Die Beteiligten streiten über die Frage, ob die Klägerin für die Übernahme von Ordnertätigkeiten im T. -J. -Park einer Bewachungserlaubnis nach § 34a der Gewerbeordnung – GewO – bedarf.

Die Klägerin ist eine 100-prozentige Tochtergesellschaft der C. Dortmund GmbH & Co. KGaA (nachfolgend C1. -KGaA). Satzungsmäßiger Zweck der Klägerin ist die Erbringung von Personal- und Sachleistungen zur Bewirtschaftung und Verwaltung von Betriebseinrichtungen der C1. -KGaA, insbesondere des Heimspielstadions einschließlich dazu gehöriger Nebenflächen und -einrichtungen. Für andere Unternehmen als die C1. -KGaA wird die Klägerin nicht tätig.

Die Klägerin beschäftigt das Personal, das bei Fußballspielen im T. -J. -Park, welcher seit 2013 im Eigentum der C1. -KGaA steht, Servicedienste wahrnimmt und darüber hinaus die Sicherheit in dem Stadion gewährleisten soll. Der Ordnerdienst nimmt bei Bundesligaspielen und sonstigen Veranstaltungen im T. -J. -Park die Einlass- und Personenkontrollen sowie die Durchsuchungen der ankommenden Besucher des Stadions vor und ist für die Aufrechterhaltung der Ordnung und die Sicherheit der Besucher im Stadion verantwortlich. Darüber hinaus unterhält die Klägerin eine Hundestaffel sowie ein sog. „Sondereinsatzkommando“ zum Zweck des Einschreitens bei veranstaltungstypischen Eskalations-Situationen.

Für die Service- und Ordnerdienste im T. -J. -Park stellt die Klägerin der C1. -KGaA nach jedem Spiel die angefallenen Kosten für Personal und sonstige betriebliche Aufwendungen zuzüglich einer Verwaltungskostenpauschale von fünf Prozent in Rechnung. Von der Pauschale werden allgemeine betriebliche Ausgaben der Klägerin wie etwa die Kosten für die Steuerberatung oder die Betriebsprüfung bestritten. Die Klägerin ist auf Grundlage eines Gewinnabführungsvertrages vom 4. Oktober 2010 verpflichtet, die bei Abschluss eines Geschäftsjahres entstandenen Gewinne aus ihrem Geschäftsbetrieb an die C1. -KGaA abzuführen. Durch den Gewinnabführungsvertrag ist die C1. -KGaA zugleich verpflichtet, etwaig entstandene Verluste der Klägerin zu übernehmen.

Am 15. Januar 2015 fand ein gemeinsames Gespräch der Beklagten mit Vertretern der C1. -KGaA in den Räumen der Beklagten statt, das u.a. die Frage betraf, ob der Ordnerdienst durch ein Tochterunternehmen der Erlaubnispflicht nach § 34a GewO unterliegt.

Mit Gutachten ihrer Prozessbevollmächtigten vom 2. Februar 2015 machte die Klägerin geltend, sie bedürfe für die Wahrnehmung der Bewachungsaufgaben im T. -J. -Park keiner gewerberechtlichen Erlaubnis nach § 34a GewO. Die Dienstleistungen seien im Rahmen der erforderlichen Gesamtbetrachtung nicht auf die Bewachung von Leben fremder Personen gerichtet. Zwar sei es nicht ausgeschlossen, dass die eingesetzten Ordner körperlichen Konfliktsituationen ausgesetzt und zu einem Einschreiten zum Schutz der körperlichen Unversehrtheit der Stadionbesucher gezwungen sein könnten. Solche Tätigkeiten nähmen aber allenfalls eine untergeordnete Rolle ein. Auch bewache die Klägerin kein Eigentum fremder Personen. Unter formellen Gesichtspunkten fielen zwar die Inhaberschaft des Eigentums am Stadion (C1. -KGaA) und die Durchführung der Bewachung durch die Klägerin auseinander. Entscheidend sei aber im Hinblick auf den Sinn und Zweck des § 34a Abs. 1 Satz 1 GewO, dass die C1. -KGaA durch die engmaschige gesellschaftsrechtliche Verbundenheit sowie ihre Weisungsbefugnis gegenüber der Geschäftsführung der Klägerin als Tochtergesellschaft maßgeblichen Einfluss auf die Auswahl des Wachpersonals habe und auch diesem gegenüber weisungsbefugt sei. Es könne daher keinen Unterschied machen, ob die C1. -KGaA als Eigentümerin des Stadions die Bewachungstätigkeiten durch eigenes Personal oder eine mit ihr verbundene Konzerngesellschaft vornehmen lasse. Die gewählte Konstruktion sei auch keine Umgehung des mit § 34a Abs. 1 Satz 1 GewO intendierten Normzwecks. Es sei schließlich auch eine Übertragung von Miteigentum am Stadion auf die Klägerin oder von Personal auf die C1. -KGaA denkbar. Eine solche Konstruktion wäre nach § 34a GewO erlaubnisfrei.

Das von der Beklagten hinzugezogene Ministerium für Wirtschaft, Energie, Industrie, Mittelstand und Handwerk des Landes Nordrhein-Westfalen (MWEIMW) nahm dazu mit Schreiben vom 10. Juni 2015, auf das wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird, dahingehend Stellung, es gehe auch in Anbetracht der Ausführungen im übersandten Gutachten weiterhin von einer erlaubnispflichtigen Bewachungstätigkeit der Klägerin aus.

Mit Schreiben vom 2. September 2015 hörte die Beklagte die Klägerin zu einer beabsichtigten Untersagung der Ausübung des Bewachungsgewerbes an. Die Klägerin wiederholte und vertiefte mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 18. September 2015 ihre Ausführungen im Gutachten vom 2. Februar 2015 und ergänzte, sie sei bereits nicht im Sinne der Gewerbeordnung gewerblich tätig. Sie erbringe ihre Dienstleistungen gegenüber der C1. -KGaA ohne Gewinnerzielungsabsicht, da ihre Tätigkeit lediglich auf Kostendeckung ausgerichtet sei. Etwaige Gewinne fielen nur beiläufig an und seien über den Gewinnabführungsvertrag an die Muttergesellschaft abzuführen. Zudem übe sie keine selbständige Tätigkeit aus, sondern sei ein 100-prozentiger Teil des Unternehmensverbundes des C1. und in der Leitungsfunktion zum Teil personenidentisch mit herausgehobenen Positionen innerhalb des Konzerns.

Mit Bescheid vom 26. November 2015 untersagte die Beklagte der Klägerin unter Ziffer 1. die Ausübung des Bewachungsgewerbes ab dem 1. Januar 2016. Für den Fall der nicht fristgemäßen Befolgung der Anordnung in Ziffer 1. drohte die Beklagte unter Ziffer 2. für jeden Fall der Zuwiderhandlung ein Zwangsgeld in Höhe von 20.000,- Euro an.

Zur Begründung der Untersagungsverfügung berief sich die Beklagte auf § 15 Abs. 2 i.V.m. § 34a Abs. 1 GewO. Die Klägerin übe das Bewachungsgewerbe aus, ohne im Besitz einer entsprechenden Erlaubnis zu sein. Die erforderliche Gewinnerzielungsabsicht werde der Klägerin schon deshalb unterstellt, weil sie mit ihrer Muttergesellschaft einen Gewinnabführungsvertrag abgeschlossen habe. Der Verweis der Klägerin auf ein Urteil des Bundesarbeitsgerichts zur Frage der Gewinnerzielungsabsicht bei einer konzerninternen Arbeitnehmerüberlassung gegen Gewährung einer Verwaltungskostenpauschale gehe fehl. In zwei späteren Entscheidungen habe das Gericht von der in diesem Urteil vertretenen Auffassung Abstand genommen und betont, bei Wirtschaftsunternehmen, die keine gemeinnützigen, karitativen oder sonst ideellen Ziele verfolgten, sei grundsätzlich anzunehmen, dass sie aus der konzerninternen Arbeitnehmerüberlassung unmittelbare oder mittelbare wirtschaftliche Vorteile ziehen wollten. Solche wenigstens mittelbaren wirtschaftlichen Vorteile für den Konzern des C1. bringe die gewählte Konstruktion der konzerninternen Übernahme der Bewachungstätigkeit durch die Klägerin mit sich. Die Beschäftigung eines eigenen Ordnerdienstes durch die Muttergesellschaft werde deshalb vermieden, weil die C1. -KGaA die Berücksichtigung von Arbeitnehmervertretern im Aufsichtsrat verhindern wolle. Darüber hinaus stelle die Klägerin ihrer Muttergesellschaft Bewachungspersonal deutlich unter den marktüblichen Tarifen externer Bewachungsdienstleister zur Verfügung, da die Klägerin insbesondere nicht an den Branchentarifvertrag gebunden sei. Durch die Übernahme der Bewachungstätigkeiten ohne Erlaubnis nach § 34a GewO entfielen zudem bei der Klägerin die Kosten für die Durchführung der Zuverlässigkeitsprüfungen sowie der Sachkundeschulungen ihrer Mitarbeiter.

Die Klägerin übe auch eine selbständige Tätigkeit aus, sie sei weder Stellvertreterin noch abhängig beschäftigt. Stattdessen trete sie nach außen selbständig auf und handele im eigenen Namen sowie auf eigene Rechnung.

Bei einer Gesamtbetrachtung der zu beurteilenden Tätigkeit der Klägerin sei im Sinne einer „Gesamtbildtheorie“ ergänzend zu berücksichtigen, dass die von ihr wahrgenommenen Bewachungsaufgaben nach den herkömmlichen Vorstellungen von Gewerbe und ausgehend von der Zweckbestimmung gewerberechtlicher Vorschriften als Instrumente der Gefahrenabwehr als gewerberechtlich regelungsbedürftig angesehen werden müssten. Der Überprüfung der zum Schutz der bis zu 80.000 Besucher des T. -J. -Parks eingesetzten Wachpersonen komme eine herausragende Bedeutung für die öffentliche Sicherheit zu, weshalb eine gewerbliche Überwachung dringend indiziert sei.

Es sei auch zweifellos Aufgabe des von der Klägerin eingesetzten Bewachungspersonals, das Leben fremder Personen zu schützen. Bezüglich der Bewachung fremden Eigentums folge sie der Auffassung des Bund-Länder-Ausschusses „Gewerberecht“ vom 28./29. Oktober 2003, wonach es für die Frage des Eigentums allein auf die formal-rechtliche Selbständigkeit der Klägerin ankomme.

Die Zwangsgeldandrohung beruhe auf §§ 57, 58, 60 des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen –VwVG NRW–.

Die Klägerin hat am 21. Dezember 2015 Klage erhoben. Zur Begründung wiederholt und vertieft sie die Ausführungen im Gutachten vom 2. Februar 2015 sowie in ihrem Anhörungsschreiben vom 2. September 2015. Sie ergänzt, eine Gewinnerzielungsabsicht könne auch nicht mit für den Konzern angestrebten wirtschaftlichen Vorteilen begründet werden. Zum einen sei die für die Berücksichtigung solcher Vorteile von der Beklagten herangezogene Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nicht übertragbar, denn diese betreffe die Frage einer gewerblichen Arbeitnehmerüberlassung. Zum anderen würden auch auf Konzernebene keine wirtschaftlichen Vorteile angestrebt. Die Beklagte habe die durch die Nichtberücksichtigung von Arbeitnehmervertretern im Aufsichtsrat angeblich entstehenden wirtschaftlichen Vorteile nicht substantiiert. Sie könne ihr Personal der C1. -KGaA auch nicht günstiger anbieten als ein externer Dienstleister, da sie ebenfalls an den für allgemeingültig erklärten Flächentarifvertrag für das Bewachungsgewerbe gebunden sei. Es sei ferner unzulässig, aus den mit einer Erlaubnispflicht nach § 34a GewO einhergehenden Kostenbelastungen eine Gewinnerzielungsabsicht zu fingieren. Die für die gewerbliche Tätigkeit erforderliche Gewinnerzielungsabsicht müsse sich gerade auf die in Rede stehende Geschäftstätigkeit beziehen und dürfe nicht lediglich die Gewinnerzielung im Rahmen einer anderen Geschäftstätigkeit fördern.

Die Klägerin beantragt,

die Ordnungsverfügung der Beklagten vom 26. November 2015 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung bezieht sie sich auf die angegriffene Ordnungsverfügung und ergänzt, der vorliegende Sachverhalt sei inzwischen in der Herbstsitzung des Bund-Länder-Ausschusses „Gewerberecht“ in anonymisierter Form diskutiert worden. Der Ausschuss sei einstimmig der Rechtsauffassung gefolgt, dass es sich um eine erlaubnispflichtige Tätigkeit nach § 34a GewO handele.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge verwiesen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die Klage ist zulässig und begründet. Die angegriffene Ordnungsverfügung der Beklagten vom 26. November 2015 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

Die Beklagte hat der Klägerin zu Unrecht in Ziffer 1. der angegriffenen Ordnungsverfügung die Fortführung des Bewachungsgewerbes nach § 15 Abs. 2 GewO untersagt. Danach kann die Fortsetzung des Betriebs von der zuständigen Behörde verhindert werden, wenn ein Gewerbe, zu dessen Ausübung eine Erlaubnis, Genehmigung, Konzession oder Bewilligung (Zulassung) erforderlich ist, ohne diese Zulassung betrieben wird.

Die Voraussetzungen der Vorschrift sind nicht erfüllt, weil die Klägerin kein Gewerbe betreibt. Gewerbe im Sinne der Gewerbeordnung ist eine erlaubte, auf Gewinnerzielungsabsicht gerichtete und auf Dauer angelegte selbständige Tätigkeit, die nicht den Bereichen der Urproduktion, den Freien Berufen oder der bloßen Verwaltung eigenen Vermögens zuzurechnen ist.

Die Klägerin handelt nicht mit Gewinnerzielungsabsicht. Gewinnerzielungsabsicht bedeutet, dass von dem Gewerbetreibenden durch die gewerberechtlich bedeutsame Tätigkeit ein unmittelbarer oder mittelbarer wirtschaftlicher Vorteil angestrebt wird, der zu einem nennenswerten Überschuss über den Ausgleich der eigenen Aufwendungen hinausführt. Folglich liegt keine Gewinnerzielungsabsicht vor, wenn die Tätigkeit nur auf Kostendeckung oder -minderung zielt.

Vgl. nur Nds. OVG, Urteil vom 29. August 2007 – 7 LC 229/06 –, GewArch 2008, 34 ff.

Gemessen an diesen Maßstäben liegt keine Gewinnerzielungsabsicht der Klägerin vor.

Sie strebt durch ihre Tätigkeit für die C1. -KGaA keine unmittelbaren oder mittelbaren wirtschaftlichen Vorteile an, die zu einem nennenswerten Überschuss über den Ausgleich ihrer eigenen Aufwendungen hinausführen. Aus den Abrechnungen der Klägerin an die C1. -KGaA für die erbrachten Tätigkeiten sowie dem Gewinnabführungsvertrag vom 4. Oktober 2010 ergibt sich, dass die Tätigkeit der Klägerin lediglich auf Kostendeckung zielt. Die Klägerin rechnet nach jedem Heimspiel des C1. die im T. -J. -Stadion erbrachten Ordnerdienste ab, indem sie der C1. -KGaA die tatsächlich entstandenen Kosten für Personal und betriebliche Aufwendungen zuzüglich einer Verwaltungskostenpauschale von fünf Prozent in Rechnung stellt. Aus der Pauschale werden die laufenden allgemeinen Betriebskosten wie die Steuerberatung oder der Jahresabschluss bestritten. Sollte sich am Ende des Geschäftsjahres ein Überschuss aus ihrer Tätigkeit ergeben, so ist die Klägerin verpflichtet, diesen nach Ziffer 2.1 des Gewinnabführungsvertrages an die C1. -KGaA abzuführen. Sollte am Ende des Jahres dagegen ein Defizit bestehen, so ist die C1. -KGaA nach Ziffer 2.3 des Gewinnabführungsvertrages zum Ausgleich dieses Verlustes verpflichtet. Dementsprechend ergab die exemplarisch vorgelegte Gewinn- und Verlustrechnung nach Abschluss des Geschäftsjahres 2014/2015 ebenso wie nach Abschluss des Vorjahres einen Jahresüberschuss von 0,- Euro.

Der Abschluss dieses „Gewinnabführungsvertrages“ indiziert dabei nicht, wie von der Beklagten angenommen, das Vorliegen einer Gewinnerzielungsabsicht. Die Bezeichnung des Vertrages ist nicht maßgeblich, sondern die mit ihm verfolgte Zielsetzung. Gerade die Verknüpfung der Verpflichtung der Klägerin zur Abführung von Überschussen mit der Verpflichtung der Muttergesellschaft zum Ausgleich von Verlusten in derselben Vertragsklausel macht deutlich, dass der Vertrag nur auf die Vermeidung einer Unter- bzw. Überdeckung der Klägerin abzielt. Die von den Vertragsparteien dabei einkalkulierte Möglichkeit der Erzielung von Gewinnen heißt nicht, dass die Erwirtschaftung eines solchen Überschusses von den Vertragsparteien auch beabsichtigt war.

Zum für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage maßgeblichen Zeitpunkt ist nicht ersichtlich, dass die Klägerin Bewachungstätigkeiten für andere Auftraggeber als die C1. -KGaA wahrnimmt bzw. wahrnehmen wird und dadurch Gewinne erzielen will. Zwar hat die Klägerin bis zum 25. Februar 2015 Personal bei Spielen in der C2. M. sowie bis zum 7. März 2015 im Stadion S. Erde eingesetzt. Dabei handelte es sich aber um singuläre Ereignisse, bei denen die Klägerin den in § 2 Abs. 1 ihres Gesellschaftsvertrages festgelegten Unternehmensgegenstand überschritten hat. Dementsprechend hat die Klägerin bereits mit Email vom 20. Februar 2015 versichert, derartige gesellschaftsfremde Aktivitäten in Zukunft zu unterlassen. Diese Absicht hat sie noch einmal klarstellend in der mündlichen Verhandlung zu Protokoll erklärt. Vor diesem Hintergrund stand bereits zum Zeitpunkt des Erlasses der Untersagungsverfügung und erst recht im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung eine erneute Tätigkeit der Klägerin für Auftraggeber außerhalb des Konzernverbundes nicht in Rede. Dementsprechend hat auch die Beklagte in ihrer Untersagungsverfügung für die Frage der Gewinnerzielungsabsicht Tätigkeiten für andere Auftraggeber als die C1. -KGaA nicht in Rechnung gestellt.

Auch aus wirtschaftlichen Vorteilen für die C1. -KGaA kann keine Gewinnerzielungsabsicht der Klägerin abgeleitet werden.

Es ist bereits fraglich, ob es für die Frage der Gewinnerzielungsabsicht der Klägerin überhaupt auf etwaige wirtschaftliche Vorteile der konzernverbundenen Muttergesellschaft C1. -KGaA ankommen kann. Der Verweis der Beklagten auf Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Gewinnerzielungsabsicht bei einer konzerninternen Arbeitnehmerüberlassung geht jedenfalls fehl. In den von der Beklagten zitierten Urteilen vom 9. Februar 2011 – 7 AZR 32/10 – sowie vom 21. Oktober 2014 – 9 AZR 1021/12 – hat sich das Gericht mit der Frage der Gewerbsmäßigkeit einer Arbeitnehmerüberlassung in Sinne von § 1 des Arbeitsnehmerüberlassungsgesetzes – AÜG – auseinandergesetzt und festgestellt, dass die für eine gewerbsmäßige Tätigkeit erforderliche Gewinnerzielungsabsicht eines Entleihers regelmäßig auch dann vorliege, wenn die wirtschaftlichen Vorteile der Arbeitnehmerüberlassung bei einem anderen Konzernunternehmen eintreten sollten. Der Begriff der Gewerbsmäßigkeit in § 1 AÜG ist aber mit dem Gewerbebegriff der Gewerbeordnung nicht gleichzusetzen, da unterschiedliche Schutzzwecke verfolgt werden. Die Ausweitung des Merkmals der Gewerbsmäßigkeit nach § 1 AÜG zielt nach der zitierten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts auf den Sozialschutz der Leiharbeitnehmer ab. So führt das Gericht aus, im Hinblick auf die Schutzbedürftigkeit der überlassenen Arbeitnehmer mache es keinen Unterschied, ob der Gewinn aus einer konzerninternen Arbeitnehmerüberlassung erst bei dem Überlassungsunternehmen ausgewiesen und dann abgeführt werde, oder ob er sogleich bei der Konzernmuttergesellschaft oder einem anderen entleihenden Konzernunternehmen entstehe. Ein solches Schutzziel ist dem in Rede stehenden gewerberechtlichen Gewerbebegriff fremd.

Selbst wenn ungeachtet dessen wirtschaftliche Vorteile für die Muttergesellschaft der Klägerin in den Blick genommen werden, ist eine auf Gewinnerzielung gerichtete Bewachungstätigkeit zu verneinen. Die für die Annahme eines Gewerbes erforderliche Gewinnerzielungsabsicht muss sich gerade auf die in Rede stehende Geschäftstätigkeit beziehen. Es genügt nicht, wenn mit der Tätigkeit lediglich die Gewinnerzielung im Rahmen einer anderen Geschäftstätigkeit gefördert werden soll.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 19. November 2015 – 4 B 710/15 -, juris.

So liegt der Fall aber hier. Die C1. -KGaA hat nicht die Absicht, gerade mit der Bewachungstätigkeit Gewinne zu erzielen. Sie kommt mit der Bewachung des Stadions (durch die Klägerin) lediglich einer Nebenpflicht zu ihrem eigentlichen Geschäftszweck nach. Sie ist kein Bewachungsunternehmen, sondern ein Profi-Fußballclub. Ihre Gewinnerzielungsabsicht bezieht sich auf den Profifußball und die typischerweise mit dieser Haupttätigkeit erzielbaren Einnahmen, namentlich aus Fernsehgeldern und Merchandising. Soweit durch die konzerninterne Ausgliederung der Bewachung Kosten gesenkt bzw. Steuern gespart werden sollen, will die C1. -KGaA damit nicht Gewinne im Bewachungsgewerbe erzielen, sondern lediglich die Gewinnerzielung im Profifußballbetrieb fördern.

Die C1. -KGaA umgeht mit dieser Konstruktion entgegen der Ansicht der Beklagten auch nicht die Erlaubnispflicht nach § 34a GewO. Würde sie die Bewachung wieder durch einen vereinseigenen Ordnerdienst vornehmen, wie sie es vor Gründung der Klägerin getan hat, wäre diese Tätigkeit aus den soeben genannten Gründen nicht erlaubnispflichtig.

Auf das Merkmal der Gewinnerzielungsabsicht kann auch nicht verzichtet werden. Die von der Beklagten behauptete „Gesamtbildtheorie“ läuft im Kern darauf hinaus, Tatbestandsmerkmale des Gewerbebegriffs aus ordnungspolitischen Zweckmäßigkeitserwägungen je nach Lage des Einzelfalls zu negieren. In letzter Konsequenz wäre Gewerbe das, was für gewerberechtlich überwachungsbedürftig erachtet wird. Damit würde der der Gewerbeordnung zu Grunde liegende Gewerbebegriff jegliche Konturen verlieren.

Die zur Durchsetzung der Anordnung in Ziffer 1. ergangene Zwangsgeldandrohung in Ziffer 2. der angegriffenen Ordnungsverfügung hat keinen Bestand, weil es aufgrund der rückwirkenden Aufhebung der Untersagungsverfügung in Ziffer 1. durch das Gericht bereits an dem gemäß § 55 Abs. 1 VwVG NRW erforderlichen Grundverwaltungsakt fehlt.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus § 167 VwGO i.V.m. den § 709 Sätze 1 und 2 ZPO.

B e s c h l u s s

Der Streitwert wird gemäß § 52 Abs. 1 GKG auf 15.000,- Euro festgesetzt.

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(1) Wer gewerbsmäßig Leben oder Eigentum fremder Personen bewachen will (Bewachungsgewerbe), bedarf der Erlaubnis der zuständigen Behörde. Die Erlaubnis kann mit Auflagen verbunden werden, soweit dies zum Schutz der Allgemeinheit oder der Auftraggeber erforderlich ist; unter denselben Voraussetzungen sind auch die nachträgliche Aufnahme, Änderung und Ergänzung von Auflagen zulässig. Die Erlaubnis ist zu versagen, wenn

1.: Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Antragsteller oder eine der mit der Leitung des Betriebes oder einer Zweigniederlassung beauftragten Personen die für den Gewerbebetrieb erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitzt,
2.: der Antragsteller in ungeordneten Vermögensverhältnissen lebt,
3.: der Antragsteller oder eine mit der Leitung des Betriebes oder einer Zweigniederlassung beauftragte Person nicht durch eine vor der Industrie- und Handelskammer erfolgreich abgelegte Prüfung nachweist, dass er die für die Ausübung des Bewachungsgewerbes notwendige Sachkunde über die rechtlichen und fachlichen Grundlagen besitzt; für juristische Personen gilt dies für die gesetzlichen Vertreter, soweit sie mit der Durchführung von Bewachungsaufgaben direkt befasst sind oder keine mit der Leitung des Betriebes oder einer Zweigniederlassung beauftragte Person einen Sachkundenachweis hat, oder
4.: der Antragsteller den Nachweis einer Haftpflichtversicherung nicht erbringt.

Die erforderliche Zuverlässigkeit liegt in der Regel nicht vor, wenn der Antragsteller oder eine der mit der Leitung des Betriebes oder einer Zweigniederlassung beauftragten Person

1.

Mitglied in einem Verein, der nach dem Vereinsgesetz als Organisation unanfechtbar verboten wurde oder der einem unanfechtbaren Betätigungsverbot nach dem Vereinsgesetz unterliegt, war und seit der Beendigung der Mitgliedschaft zehn Jahre noch nicht verstrichen sind,

2.

Mitglied in einer Partei, deren Verfassungswidrigkeit das Bundesverfassungsgericht nach § 46 des Bundesverfassungsgerichtsgesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom 11. August 1993 (BGBl. I S. 1473), das zuletzt durch Artikel 8 der Verordnung vom 31. August 2015 (BGBl. I S. 1474) geändert worden ist, festgestellt hat, war und seit der Beendigung der Mitgliedschaft zehn Jahre noch nicht verstrichen sind,

3.

einzeln oder als Mitglied einer Vereinigung Bestrebungen und Tätigkeiten im Sinne des § 3 Absatz 1 des Bundesverfassungsschutzgesetzes vom 20. Dezember 1990 (BGBl. I S. 2954, 2970), das zuletzt durch Artikel 1 des Gesetzes vom 26. Juli 2016 (BGBl. I S. 1818) geändert worden ist, verfolgt oder unterstützt oder in den letzten fünf Jahren verfolgt oder unterstützt hat,

4.

in den letzten fünf Jahren vor Stellung des Antrags wegen Versuchs oder Vollendung einer der nachstehend aufgeführten Straftaten zu einer Freiheitsstrafe, Jugendstrafe, Geldstrafe von mindestens 90 Tagessätzen oder mindestens zweimal zu einer geringeren Geldstrafe rechtskräftig verurteilt worden ist oder bei dem die Verhängung von Jugendstrafe ausgesetzt worden ist, wenn seit dem Eintritt der Rechtskraft der letzten Verurteilung fünf Jahre noch nicht verstrichen sind:

a): Verbrechen im Sinne von § 12 Absatz 1 des Strafgesetzbuches,
b): Straftat gegen die sexuelle Selbstbestimmung, des Menschenhandels oder der Förderung des Menschenhandels, der vorsätzlichen Körperverletzung, Freiheitsberaubung, des Diebstahls, der Unterschlagung, Erpressung, des Betrugs, der Untreue, Hehlerei, Urkundenfälschung, des Landfriedensbruchs oder Hausfriedensbruchs oder des Widerstands gegen oder des tätlichen Angriffs auf Vollstreckungsbeamte oder gegen oder auf Personen, die Vollstreckungsbeamten gleichstehen,
c): Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz, Arzneimittelgesetz, Waffengesetz, Sprengstoffgesetz, Aufenthaltsgesetz, Arbeitnehmerüberlassungsgesetz oder das Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz oder
d): staatsschutzgefährdende oder gemeingefährliche Straftat.

Zur Überprüfung der Zuverlässigkeit hat die Behörde mindestens einzuholen:

1.: eine Auskunft aus dem Gewerbezentralregister nach § 150 Absatz 1,
2.: eine unbeschränkte Auskunft nach § 41 Absatz 1 Nummer 9 des Bundeszentralregistergesetzes,
3.: eine Stellungnahme der für den Wohnort zuständigen Behörde der Landespolizei, einer zentralen Polizeidienststelle oder des jeweils zuständigen Landeskriminalamts, ob und welche tatsächlichen Anhaltspunkte bekannt sind, die Bedenken gegen die Zuverlässigkeit begründen können, soweit Zwecke der Strafverfolgung oder Gefahrenabwehr einer Übermittlung der tatsächlichen Anhaltspunkte nicht entgegenstehen und
4.: über die Schnittstelle des Bewacherregisters zum Bundesamt für Verfassungsschutz nach § 11b eine Stellungnahme der für den Sitz der zuständigen Behörde zuständigen Landesbehörde für Verfassungsschutz zu Erkenntnissen, die für die Beurteilung der Zuverlässigkeit von Bedeutung sein können.

Die zuständige Behörde darf die übermittelten Daten verarbeiten, soweit dies zur Erfüllung ihrer gesetzlichen Aufgaben der Überwachung der Gewerbetreibenden erforderlich ist. Übermittlungsregelungen nach anderen Gesetzen bleiben unberührt. § 1 des Sicherheitsüberprüfungsgesetzes vom 20. April 1994 (BGBl. I S. 867), das zuletzt durch Artikel 4 des Gesetzes vom 18. Juli 2017 (BGBl. I S. 2732) geändert worden ist, bleibt unberührt. Haben sich der Antragsteller oder eine der mit der Leitung des Betriebes oder einer Zweigniederlassung beauftragten Personen während der letzten drei Jahre vor der Überprüfung der Zuverlässigkeit nicht im Inland oder einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum aufgehalten und kann ihre Zuverlässigkeit deshalb nicht oder nicht ausreichend nach Satz 5 festgestellt werden, so ist die Erlaubnis nach Absatz 1 zu versagen. Die zuständige Behörde hat den Gewerbetreibenden und die mit der Leitung des Betriebes oder einer Zweigniederlassung beauftragten Personen in regelmäßigen Abständen, spätestens jedoch nach Ablauf von fünf Jahren, auf ihre Zuverlässigkeit zu überprüfen.

(1a) Der Gewerbetreibende darf mit der Durchführung von Bewachungsaufgaben nur Personen (Wachpersonen) beschäftigen, die

1.: die erforderliche Zuverlässigkeit besitzen und
2.: durch eine Bescheinigung der Industrie- und Handelskammer nachweisen, dass sie über die für die Ausübung des Gewerbes notwendigen rechtlichen und fachlichen Grundlagen unterrichtet worden sind und mit ihnen vertraut sind.

Für die Durchführung folgender Tätigkeiten ist zusätzlich zu den Anforderungen des Satzes 1 Nummer 1 der Nachweis einer vor der Industrie- und Handelskammer erfolgreich abgelegten Sachkundeprüfung erforderlich:

1.: Kontrollgänge im öffentlichen Verkehrsraum oder in Hausrechtsbereichen mit tatsächlich öffentlichem Verkehr,
2.: Schutz vor Ladendieben,
3.: Bewachungen im Einlassbereich von gastgewerblichen Diskotheken,
4.: Bewachungen von Aufnahmeeinrichtungen nach § 44 des Asylgesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom 2. September 2008 (BGBl. I S. 1798), das zuletzt durch Artikel 6 des Gesetzes vom 31. Juli 2016 (BGBl. I S. 1939) geändert worden ist, von Gemeinschaftsunterkünften nach § 53 des Asylgesetzes oder anderen Immobilien und Einrichtungen, die der auch vorübergehenden amtlichen Unterbringung von Asylsuchenden oder Flüchtlingen dienen, in leitender Funktion,
5.: Bewachungen von zugangsgeschützten Großveranstaltungen in leitender Funktion.

Zur Überprüfung der Zuverlässigkeit einer Wachperson und einer mit der Leitung des Betriebes oder einer Zweigniederlassung beauftragten Person hat die am Hauptwohnsitz der natürlichen Person für den Vollzug nach Landesrecht zuständige Behörde mindestens eine unbeschränkte Auskunft nach § 41 Absatz 1 Nummer 9 des Bundeszentralregistergesetzes sowie eine Stellungnahme der für den Wohnort zuständigen Behörde der Landespolizei, einer zentralen Polizeidienststelle oder dem jeweils zuständigen Landeskriminalamt einzuholen, ob und welche tatsächlichen Anhaltspunkte bekannt sind, die Bedenken gegen die Zuverlässigkeit begründen können, soweit Zwecke der Strafverfolgung oder Gefahrenabwehr einer Übermittlung der tatsächlichen Anhaltspunkte nicht entgegen stehen. Bei Wachpersonen und mit der Leitung des Betriebes oder einer Zweigniederlassung beauftragten Personen ohne einen Hauptwohnsitz in der Bundesrepublik Deutschland ist die Zuverlässigkeit durch die für den Vollzug zuständige Behörde am Betriebssitz des Gewerbetreibenden, welcher die natürliche Person als erster anmeldet, zu überprüfen. Absatz 1 Satz 5 Nummer 4 ist entsprechend anzuwenden bei Wachpersonen, die eine der folgenden Aufgaben wahrnehmen sollen:

1.: Bewachungen nach Satz 2 Nummer 4 und 5, auch in nicht leitender Funktion, oder
2.: Schutzaufgaben im befriedeten Besitztum bei Objekten, von denen im Fall eines kriminellen Eingriffs eine besondere Gefahr für die Allgemeinheit ausgehen kann.

Satz 5 gilt auch nach Aufnahme der Tätigkeit einer Wachperson. Absatz 1 Satz 4, 6 bis 10 ist entsprechend anzuwenden.

(1b) Werden der zuständigen Landesbehörde für Verfassungsschutz im Nachhinein Informationen bekannt, die für die Beurteilung der Zuverlässigkeit einer der in Absatz 1 und Absatz 1a Satz 5 Nummer 1 und 2 genannten Personen von Bedeutung sind, übermittelt sie diese der zuständigen Behörde nach den für die Informationsübermittlung geltenden Regelungen der Verfassungsschutzgesetze (Nachbericht). Zu diesem Zweck darf die Verfassungsschutzbehörde Name, Vornamen, Geburtsname, Geburtsdatum, Geschlecht, Geburtsort, Geburtsland, Wohnort und gegenwärtige Staatsangehörigkeit und Doppel- oder frühere Staatsangehörigkeiten der betroffenen Person sowie die Aktenfundstelle verarbeiten, einschließlich einer Verarbeitung mit ihrer Aktenfundstelle in den gemeinsamen Dateien nach § 6 Absatz 2 des Bundesverfassungsschutzgesetzes. Die im Rahmen der Überprüfung der Zuverlässigkeit verarbeiteten personenbezogenen Daten der in Absatz 1 und Absatz 1a Satz 5 Nummer 1 und 2 genannten Personen sind spätestens nach fünf Jahren von der Verfassungsschutzbehörde zu löschen. Sollte die Verfassungsschutzbehörde vorher von einer Versagung, Rücknahme, einem Erlöschen oder Widerruf der Erlaubnis durch die zuständige Behörde Kenntnis erlangen, hat sie die im Rahmen der Überprüfung der Zuverlässigkeit gespeicherten personenbezogenen Daten der in Absatz 1 genannten Personen spätestens sechs Monate nach Kenntniserlangung zu löschen. Die Sätze 1 bis 4 sind entsprechend anzuwenden für die nach Absatz 1 Satz 5 Nummer 3 und Absatz 1a Satz 3 beteiligten Polizeibehörden.

(2) Das Bundesministerium des Innern und für Heimat kann mit Zustimmung des Bundesrates durch Rechtsverordnung

1.

die für die Entscheidung über eine Erlaubnis nach Absatz 1 Satz 1 erforderlichen vom Antragsteller bei der Antragsstellung anzugebenden Daten und beizufügenden Unterlagen bestimmen,

2.

die Anforderungen und das Verfahren für den Unterrichtungsnachweis nach Absatz 1a Satz 1 sowie Ausnahmen von der Erforderlichkeit des Unterrichtungsnachweises festlegen,

3.

die Anforderungen und das Verfahren für eine Sachkundeprüfung nach Absatz 1 Satz 3 Nummer 3 und Absatz 1a Satz 2 sowie Ausnahmen von der Erforderlichkeit der Sachkundeprüfung festlegen und

4.

zum Schutze der Allgemeinheit und der Auftraggeber Vorschriften erlassen über den Umfang der Befugnisse und Verpflichtungen bei der Ausübung des Bewachungsgewerbes, insbesondere über

a): den Geltungsbereich der Erlaubnis,
b): die Pflichten des Gewerbetreibenden bei der Einstellung und Entlassung der im Bewachungsgewerbe beschäftigten Personen, über die Aufzeichnung von Daten dieser Personen durch den Gewerbetreibenden und ihre Übermittlung an die für den Vollzug des § 34a zuständigen Behörden, über die Anforderungen, denen diese Personen genügen müssen, sowie über die Durchführung des Wachdienstes,
c): die Verpflichtung zum Abschluß einer Haftpflichtversicherung, zur Buchführung einschließlich der Aufzeichnung von Daten über einzelne Geschäftsvorgänge sowie über die Auftraggeber,
d): (weggefallen)

5.

zum Schutz der Allgemeinheit und der Auftraggeber Vorschriften erlassen über die Unterrichtung der für den Vollzug des § 34a zuständigen Behörden durch Gerichte und Staatsanwaltschaften über rechtliche Maßnahmen gegen Gewerbetreibende und ihre Wachpersonen

6.

die Anforderungen und Verfahren festlegen, die zur Durchführung der Richtlinie 2005/36/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. September 2005 über die Anerkennung von Berufsqualifikationen (ABl. L 255 vom 30.9.2005, S. 22), die zuletzt durch die Richtlinie 2013/55/EU (ABl. L 354 vom 28.12.2013, S. 132) geändert worden ist, Anwendung finden sollen auf Inhaber von in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder eines Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum erworbenen Berufsqualifikationen, die im Inland das Bewachungsgewerbe vorübergehend oder dauerhaft ausüben möchten,

7.

Einzelheiten der regelmäßigen Überprüfung der Zuverlässigkeit nach Absatz 1 Satz 10, auch in Verbindung mit Absatz 1a Satz 7, festlegen,

8.

Einzelheiten zur örtlichen Zuständigkeit für den Vollzug regeln, insbesondere die Zuständigkeit für die Überprüfung der Zuverlässigkeit und erforderlichen Qualifikation.

(3) Nach Einholung der unbeschränkten Auskünfte nach § 41 Absatz 1 Nummer 9 des Bundeszentralregistergesetzes zur Überprüfung der Zuverlässigkeit können die zuständigen Behörden das Ergebnis der Überprüfung einschließlich der für die Beurteilung der Zuverlässigkeit erforderlichen Daten an den Gewerbetreibenden übermitteln.

(4) Die Beschäftigung einer Person, die in einem Bewachungsunternehmen mit Bewachungsaufgaben beschäftigt ist, oder einer mit der Leitung des Betriebes oder einer Zweigniederlassung beauftragten Person kann dem Gewerbetreibenden untersagt werden, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass die Person die für ihre Tätigkeit erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitzt.

(5) Der Gewerbetreibende und seine Beschäftigten dürfen bei der Durchführung von Bewachungsaufgaben gegenüber Dritten nur die Rechte, die Jedermann im Falle einer Notwehr, eines Notstandes oder einer Selbsthilfe zustehen, die ihnen vom jeweiligen Auftraggeber vertraglich übertragenen Selbsthilferechte sowie die ihnen gegebenenfalls in Fällen gesetzlicher Übertragung zustehenden Befugnisse eigenverantwortlich ausüben. In den Fällen der Inanspruchnahme dieser Rechte und Befugnisse ist der Grundsatz der Erforderlichkeit zu beachten.

(6) (weggefallen)

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 113

(1) Soweit der Verwaltungsakt rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, hebt das Gericht den Verwaltungsakt und den etwaigen Widerspruchsbescheid auf. Ist der Verwaltungsakt schon vollzogen, so kann das Gericht auf Antrag auch aussprechen, daß und wie die Verwaltungsbehörde die Vollziehung rückgängig zu machen hat. Dieser Ausspruch ist nur zulässig, wenn die Behörde dazu in der Lage und diese Frage spruchreif ist. Hat sich der Verwaltungsakt vorher durch Zurücknahme oder anders erledigt, so spricht das Gericht auf Antrag durch Urteil aus, daß der Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat.

(2) Begehrt der Kläger die Änderung eines Verwaltungsakts, der einen Geldbetrag festsetzt oder eine darauf bezogene Feststellung trifft, kann das Gericht den Betrag in anderer Höhe festsetzen oder die Feststellung durch eine andere ersetzen. Erfordert die Ermittlung des festzusetzenden oder festzustellenden Betrags einen nicht unerheblichen Aufwand, kann das Gericht die Änderung des Verwaltungsakts durch Angabe der zu Unrecht berücksichtigten oder nicht berücksichtigten tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse so bestimmen, daß die Behörde den Betrag auf Grund der Entscheidung errechnen kann. Die Behörde teilt den Beteiligten das Ergebnis der Neuberechnung unverzüglich formlos mit; nach Rechtskraft der Entscheidung ist der Verwaltungsakt mit dem geänderten Inhalt neu bekanntzugeben.

(3) Hält das Gericht eine weitere Sachaufklärung für erforderlich, kann es, ohne in der Sache selbst zu entscheiden, den Verwaltungsakt und den Widerspruchsbescheid aufheben, soweit nach Art oder Umfang die noch erforderlichen Ermittlungen erheblich sind und die Aufhebung auch unter Berücksichtigung der Belange der Beteiligten sachdienlich ist. Auf Antrag kann das Gericht bis zum Erlaß des neuen Verwaltungsakts eine einstweilige Regelung treffen, insbesondere bestimmen, daß Sicherheiten geleistet werden oder ganz oder zum Teil bestehen bleiben und Leistungen zunächst nicht zurückgewährt werden müssen. Der Beschluß kann jederzeit geändert oder aufgehoben werden. Eine Entscheidung nach Satz 1 kann nur binnen sechs Monaten seit Eingang der Akten der Behörde bei Gericht ergehen.

(4) Kann neben der Aufhebung eines Verwaltungsakts eine Leistung verlangt werden, so ist im gleichen Verfahren auch die Verurteilung zur Leistung zulässig.

(5) Soweit die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, spricht das Gericht die Verpflichtung der Verwaltungsbehörde aus, die beantragte Amtshandlung vorzunehmen, wenn die Sache spruchreif ist. Andernfalls spricht es die Verpflichtung aus, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden.

Gewerbeordnung - GewO | § 15 Empfangsbescheinigung, Betrieb ohne Zulassung

(1) Die Behörde bescheinigt innerhalb dreier Tage den Empfang der Anzeige.

(2) Wird ein Gewerbe, zu dessen Ausübung eine Erlaubnis, Genehmigung, Konzession oder Bewilligung (Zulassung) erforderlich ist, ohne diese Zulassung betrieben, so kann die Fortsetzung des Betriebes von der zuständigen Behörde verhindert werden. Das gleiche gilt, wenn ein Gewerbe von einer ausländischen juristischen Person begonnen wird, deren Rechtsfähigkeit im Inland nicht anerkannt wird.

Bundesarbeitsgericht Urteil, 09. Feb. 2011 - 7 AZR 32/10

Tenor

: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Sächsischen Landesarbeitsgerichts vom 9. Juli 2009 - 6 Sa 59/09 - aufgehoben, soweit es die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Chemnitz vom 26. November 2008 - 9 Ca 1962/08 - zurückgewiesen hat.

: Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1: Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer sachgrundlosen Befristung ihres Arbeitsverhältnisses.

2

: Der Kläger war vom 1. Januar 1997 bis zum 31. Dezember 2004 bei der M AG (M) bzw. bei deren Rechtsvorgängerin im Bereich Liegenschaft als Fachreferent Grundstücksverkehr in C beschäftigt. Das Arbeitsverhältnis endete aufgrund betriebsbedingter Kündigung vom 28. November 2003 am 31. Dezember 2004. Am 29. Dezember 2004 vereinbarten der Kläger und die N GmbH (N GmbH) ein zunächst bis zum 30. September 2005 befristetes Arbeitsverhältnis. Dieses wurde über den 30. September 2005 hinaus fortgeführt. Nach dem Arbeitsvertrag mit der N GmbH war der Kläger in die Vergütungsgruppe 13 Stufe 02 der Anlage 1 des Tarifvertrags über die Tabellenvergütungen für die Arbeitnehmer und Auszubildenden der Tarifgruppe Energie der AVEU in der Fassung vom 20. März 2006 (TVT Energie) eingruppiert. Die N GmbH ist eine 100%ige Tochter der M. Nach den unangegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts beschränkt sich ihre Tätigkeit auf den Verleih der bei ihr beschäftigten Arbeitnehmer an andere Konzerngesellschaften. Nach einem im Verfahren vom Kläger vorgelegten Handelsregisterauszug vom 2. Oktober 2008 ist Gegenstand des Unternehmens der N GmbH die Entwicklung und Durchführung beruflicher Anpassungs- und Fortbildungsmaßnahmen sowie die Überlassung von Arbeitnehmern. Sie verfügte - jedenfalls im Jahr 2006 - nicht über eine Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung. In den Jahren 2003 bis 2006 erzielte sie folgende Ergebnisse:

Jahr	Umsatz	Ergebnis
2003	2.718 T Euro	4.012,14 Euro
2004	6.850 T Euro	- 500,26 Euro
2005	9.692 T Euro	48.872,00 Euro
2006	10.181 T Euro	24.434,69 Euro

3: Die N GmbH setzte den Kläger zunächst mit unveränderten Aufgaben bei der M in C ein. Zum 1. September 2005 versetzte sie ihn in den Bereich Erzeugung/Wärme (EW) der M am Standort H. Durch Einbringungsvertrag vom 18. Mai 2006 übertrug die M diesen Bereich mit Wirkung zum 1. Juni 2006 auf die Beklagte. Diese ist ebenfalls eine 100%ige Tochter der M.

4: Im Zusammenhang mit seiner Versetzung nach H machte der Kläger die Erstattung von Mehraufwendungen nach einem bei der M bestehenden Rahmensozialplan geltend und berief sich auf das Bestehen eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses mit der N GmbH. Ergebnis der danach geführten Verhandlungen war schließlich eine zwischen dem Kläger, der Beklagten, der N GmbH und der M am 30. Juni 2006 geschlossene vierseitige Vereinbarung. Danach sollte das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der N GmbH zum 30. Juni 2006 aufgehoben und mit der Beklagten zum 1. Juli 2006 ein bis zum 30. Juni 2008 befristetes Arbeitsverhältnis am Standort C begründet werden. Nach Nr. 4 der Vereinbarung stehen dem Kläger mit Ausnahme von Forderungen aus der Betriebsvereinbarung zum betrieblichen Altersübergang sowie unverfallbaren Anwartschaften keine Ansprüche gegenüber der M sowie der N GmbH zu. Nr. 3 regelt, dass außer Forderungen aufgrund des vereinbarten befristeten Arbeitsverhältnisses keine weiteren Ansprüche des Klägers gegen die Beklagte bestehen. Nach Nr. 5 der Vereinbarung wurde der Kläger in die Vergütungsgruppe 14 Stufe 02 der Anlage 1 des TVT Energie eingruppiert. Unter Nr. 6 der vierseitigen Vereinbarung ist die Überleitung von Ansprüchen aus Arbeitszeitguthaben und Urlaub aus dem Arbeitsverhältnis des Klägers mit der N GmbH auf das Arbeitsverhältnis mit der Beklagten sowie deren Verpflichtung zur Zahlung einer vollen Jahressonderzahlung für das Jahr 2006 vereinbart. Ferner ist dort geregelt, dass „die bisher erbrachte Unternehmenszugehörigkeit... seit dem 01.01.1997 anerkannt“ wird.

5

: Der Kläger und die Beklagte schlossen unter dem 27./30. Juni 2006 einen befristeten Arbeitsvertrag, der auszugsweise lautet:

	„Sehr geehrter Herr D,
	zwischen Ihnen und der T GmbH (im folgenden T genannt) wird mit Wirkung ab dem 1. Juli 2006 auf der Grundlage des § 14 Abs. 2 Teilzeit- und Befristungsgesetz ein befristeter Arbeitsvertrag bis30. Juni 2008 abgeschlossen, auf den die Tarifverträge für die Arbeitnehmer der Mitgliedsunternehmen der Tarifgruppe Energie des Arbeitgeberverbandes energie- und versorgungswirtschaftlicher Unternehmen e.V. (AVEU) sowie Betriebsvereinbarungen und betriebliche Regelungen in der jeweils geltenden Fassung angewendet werden, soweit diese auf befristet beschäftigte Mitarbeiter Anwendung finden.
	Im Einzelnen wird Folgendes vereinbart:
	1 Tätigkeit
	Sie sind bei der T in der Struktureinheit
			Geschäftsführung
	als		FR Projektabwicklung (Grundstücksanalyse)
	tätig.
	2 Probezeit
	Die Probezeit entfällt.
	3 Regelmäßige Arbeitsstätte
	Als regelmäßige Arbeitsstätte wird ... C ... vereinbart.
	4 Arbeitszeit
	...
	5 Vergütung
	Für ihre Tätigkeit ist eine Vergütung (Sollvergütung) nach Vergütungsgruppe 14 vorgesehen.
	Sie werden innerhalb der für sie zutreffenden Vergütungsgruppe in die Stufe 02 eingeordnet.
	Der weitere Vorlauf bezüglich der Vergütungsstufe richtet sich nach der Vorschrift des § 8 MTV Energie.
	Zulagen und Zuschläge werden nach den tariflichen und betrieblichen Vereinbarungen gewährt.
	6 Unternehmenszugehörigkeit
	Ihre Unternehmenszugehörigkeit zur T rechnet ab 01. Januar 1997.
	…
	8 Vertragsende
	Das Arbeitsverhältnis endet, ohne dass es einer Kündigung bedarf, mit Ablauf des 30. Juni 2008. ...“

6: Mit seiner - spätestens - am 21. Juli 2008 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat sich der Kläger gegen die Beendigung seines Arbeitsverhältnisses zum 30. Juni 2008 gewandt. Er hat die Auffassung vertreten, die Befristung sei unwirksam. Die Beklagte könne sich nicht auf § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG berufen. Da die Beklagte in Nr. 6 des Arbeitsvertrags sowie der vierseitigen Vereinbarung seine Unternehmenszugehörigkeit seit dem 1. Januar 1997 ausdrücklich anerkannt habe, liege keine Neueinstellung vor. Außerdem sei bereits vor Abschluss des befristeten Vertrags nach § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis zunächst mit der M und sodann mit der Beklagten begründet worden. Der Arbeitsvertrag zwischen dem Kläger und der N GmbH sei nach § 9 Nr. 1 AÜG unwirksam, da die N GmbH nicht über die zur Überlassung des Klägers erforderliche Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung verfügt habe. Die N GmbH habe die konzerninterne Arbeitnehmerüberlassung selbst mit Gewinnerzielungsabsicht betrieben. Außerdem habe die Arbeitnehmerüberlassung dazu gedient, Gewinne im Konzern zu erwirtschaften. Der Konzernmuttergesellschaft M seien dadurch höhere Gewinne entstanden, dass die N GmbH das Personal mit niedrigeren Lohnkosten beschäftige.

7

: Der Kläger hat - soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung - beantragt

festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht aufgrund der Befristung zum 30. Juni 2008 beendet worden ist, sondern als unbefristetes Arbeitsverhältnis über den 30. Juni 2008 hinaus fortbesteht.

8: Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Ansicht vertreten, die Befristung sei als sachgrundlose Befristung nach § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG wirksam. Mangels Identität der Vertragsparteien habe eine Vorbeschäftigung des Klägers im Sinne von § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG nicht vorgelegen. Eine solche ergebe sich insbesondere nicht aus der vereinbarten Zuerkennung einer Unternehmenszugehörigkeit seit Januar 1997. Die N GmbH habe nicht mit Gewinnerzielungsabsicht gehandelt und deshalb keiner Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis bedurft. Sie habe sich von den Entleihunternehmen nur die Gehaltskosten und die sonstigen betrieblichen Aufwendungen im Zusammenhang mit der Altersversorgung sowie geschätzte Verwaltungskosten erstatten lassen. Die dabei erwirtschafteten - geringfügigen - Überschüsse resultierten daraus, dass der Verwaltungskostenanteil wegen nicht vorhersehbarer zurückgegangener Einstellungen bei der N GmbH zu hoch veranschlagt worden sei.

9

: Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten, soweit für das Revisionsverfahren von Interesse, zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision begehrt die Beklagte weiterhin die vollständige Klageabweisung. Der Kläger beantragt die Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe

10: Die Revision ist im Sinne der Aufhebung und Zurückverweisung begründet. Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts kann der Befristungskontrollklage nicht mit der Begründung entsprochen werden, eine sachgrundlose Befristung nach § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG sei deshalb ausgeschlossen, weil die Parteien durch die Vereinbarung über die Berechnung der Unternehmenszugehörigkeit eine Vorbeschäftigung im Sinne von § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG fingiert hätten. Der Klage kann nach den bislang getroffenen tatsächlichen Feststellungen auch nicht mit anderer Begründung entsprochen noch kann sie endgültig abgewiesen werden (§§ 561, 563 Abs. 3 ZPO). Vielmehr bedarf es hierzu noch zuverlässiger tatsächlicher Feststellungen zu einer möglichen Gewinnerzielungsabsicht der N GmbH, zur Frage eines zum 1. Juni 2006 erfolgten Betriebsteilübergangs von der M auf die Beklagte und/oder einer von der N GmbH an die Beklagte in der Zeit vom 1. Juni bis zum 30. Juni 2006 vorgenommenen Überlassung des Klägers. Zum einen könnte ein nach § 10 Abs. 1, § 9 Nr. 1 AÜG zwischen dem Kläger und der M begründetes Arbeitsverhältnis gemäß § 613a Abs. 1 BGB zum 1. Juni 2006 auf die Beklagte übergegangen sein. Zum andern könnte auch in der Zeit vom 1. Juni 2006 bis zum 30. Juni 2006 zwischen dem Kläger und der Beklagten nach § 10 Abs. 1, § 9 Nr. 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen sein. In beiden Fällen stünde ein bereits zuvor bestehendes Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien gemäß § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG einer sachgrundlosen Befristung nach § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG entgegen. Die insoweit erforderlichen tatsächlichen Feststellungen wird das Landesarbeitsgericht nach der Zurückverweisung zu treffen haben.

11: I. Mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begründung kann der Klage nicht entsprochen werden. Die Parteien haben vertraglich keine Vorbeschäftigung im Sinne von § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG fingiert, die einer sachgrundlosen Befristung nach § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG entgegenstünde.

12: 1. Zutreffend ist das Landesarbeitsgericht davon ausgegangen, dass der Kläger eine zulässige Befristungskontrollklage im Sinne von § 17 Satz 1 TzBfG verfolgt. Unschädlich ist insoweit, dass der Kläger im Klageantrag die Befristungsvereinbarung nicht genau bezeichnet, sondern nur den darin vereinbarten Beendigungstermin nennt. Es unterliegt bei der gebotenen Antragsauslegung aber keinem Zweifel, dass der Kläger die Regelung im Arbeitsvertrag vom 27./30. Juni 2006 angreift, mit der die Parteien das Arbeitsverhältnis zum 30. Juni 2008 befristet haben. Der Formulierung „sondern als unbefristetes Arbeitsverhältnis über den 30. Juni 2008 fortbesteht“ kommt neben dem Befristungskontrollantrag nach § 17 Satz 1 TzBfG keine eigenständige Bedeutung im Sinne einer allgemeinen Feststellungsklage nach § 256 Abs. 1 ZPO zu. Ein anderer Beendigungszeitpunkt als der 30. Juni 2008 oder ein anderer Beendigungstatbestand als die Befristungsabrede ist zwischen den Parteien nicht im Streit.

13: 2. Die Beurteilung des Landesarbeitsgerichts, die rechtzeitig erhobene Befristungskontrollklage sei bereits deshalb begründet, weil die Parteien des Arbeitsvertrags ein fiktives Arbeitsverhältnis vor dem 1. Juli 2006 vereinbart hätten und die Beklagte daher die Befristung nicht auf § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG stützen könne, ist dagegen rechtsfehlerhaft. Die vom Landesarbeitsgericht vorgenommene Auslegung hält der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.

14: a) Nach § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG ist die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrags ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes bis zur Dauer von zwei Jahren zulässig. Diese zulässige Befristungsdauer ist vorliegend eingehalten. Nach § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG ist allerdings eine Befristung nach Satz 1 nicht zulässig, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat.

15: aa) Arbeitgeber im Sinne von § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG ist der Vertragsarbeitgeber, also diejenige natürliche oder juristische Person, die mit dem Arbeitnehmer den Arbeitsvertrag abgeschlossen hat. Eine Vorbeschäftigung im Sinne von § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG liegt nach der Rechtsprechung des Senats grundsätzlich auch dann nicht vor, wenn der befristet eingestellte Arbeitnehmer zuvor bei einem anderen Konzernunternehmen beschäftigt war oder als Leiharbeitnehmer im gleichen Betrieb auf dem gleichen Arbeitsplatz gearbeitet hat(vgl. 18. Oktober 2006 - 7 AZR 145/06 - Rn. 13, BAGE 120, 34; 17. Januar 2007 - 7 AZR 20/06 - Rn. 30, BAGE 121, 18 ).

16: bb) Den Arbeitsvertragsparteien steht es allerdings frei, vertraglich zu vereinbaren, dass die Beschäftigung bei einem anderen Arbeitgeber als Vorbeschäftigung iSv. § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG behandelt werden soll. Der Sache nach handelt es sich bei einer solchen Abrede nicht um eine Änderung gesetzlicher Tatbestandsvoraussetzungen, sondern um eine vertragliche Abbedingung der in § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG vorgesehenen Möglichkeit einer sachgrundlosen Befristung. Eine solche vom Gesetz abweichende Vereinbarung ist zulässig. Da sie zugunsten des Arbeitnehmers wirkt, steht ihr § 22 Abs. 1 TzBfG nicht entgegen. Der vertragliche Verzicht auf eine sachgrundlose Befristung nach § 14 Abs. 2 TzBfG kann ausdrücklich oder konkludent vereinbart werden. Maßgeblich sind die Umstände des Einzelfalls (BAG 12. August 2009 - 7 AZR 270/08 - Rn. 26). Ob die Anwendbarkeit des § 14 Abs. 2 TzBfG durch die Vereinbarung der Anrechnung einer bei einem anderen Arbeitgeber geleisteten Vordienstzeit abbedungen wurde, ist vom Gericht der Tatsacheninstanz durch Auslegung zu ermitteln. Die revisionsrechtliche Überprüfung der vom Landesarbeitsgericht vorgenommenen Auslegung ist bei atypischen Vereinbarungen darauf beschränkt, ob die Rechtsvorschriften über die Auslegung ( §§ 133 , 157 BGB ) richtig angewandt wurden, ob der für die Auslegung maßgebliche Tatsachenstoff vollständig verwertet und ob gegen Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verstoßen wurde (BAG 12. August 2009 - 7 AZR 270/08 - Rn. 26 mwN).

17: b) Die vom Landesarbeitsgericht vorgenommene Würdigung der zwischen den Parteien geschlossenen Vereinbarung vom 27./30. Juni 2006 hält selbst der eingeschränkten revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Das Landesarbeitsgericht hat wesentlichen Tatsachenstoff nicht berücksichtigt und gegen allgemeine Erfahrungssätze verstoßen.

18: aa) Das Landesarbeitsgericht hat seine Beurteilung im Wesentlichen auf die Erwägung gestützt, aus der Regelung in Nr. 6 der Vereinbarung vom 27./30. Juni 2006, wonach die Unternehmenszugehörigkeit ab 1. Januar 1997 rechne, ergebe sich, dass die Parteien von einem fiktiven Bestand eines Arbeitsverhältnisses vor dem 1. Juli 2006 ausgegangen seien; ein derartiges fiktives Arbeitsverhältnis stehe einer Anschlussbefristung gemäß § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG entgegen.

19: bb) Diese Würdigung ist unvollständig und fehlerhaft.

20: (1) Bereits die Annahme des Landesarbeitsgerichts, aus einer vertraglichen Regelung über die Berechnung der Unternehmenszugehörigkeit folge ein fiktives Arbeitsverhältnis, ist unrichtig. Die Unternehmenszugehörigkeit kann für bestimmte einzelne vertragliche oder gesetzliche Rechtsfolgen von Bedeutung sein. Eine vertragliche Vereinbarung über ihre Berechnung ist aber allein - jedenfalls ohne Hinzutreten entsprechender Anhaltspunkte - nicht gleichzusetzen mit der einschränkungslosen Fiktion eines früheren Arbeitsverhältnisses.

21: (2) Entscheidend gegen die Beurteilung des Landesarbeitsgerichts spricht jedoch ein wesentlicher, vom Landesarbeitsgericht nicht gewürdigter Umstand. Die Parteien haben in der einleitenden Passage ihrer Vereinbarung vom 27./30. Juni 2006 bestimmt, es werde zwischen ihnen „mit Wirkung ab 1. Juli 2006 auf der Grundlage des § 14 Abs. 2 Teilzeit- und Befristungsgesetz ein befristeter Arbeitsvertrag bis 30. Juni 2008 abgeschlossen“. Sie haben eindeutig die gesetzliche Bestimmung bezeichnet, auf welche die Befristung gestützt werden soll. Zugleich haben sie die nach dieser Bestimmung zulässige Höchstdauer für eine sachgrundlose Befristung gewählt. Es wäre daher in hohem Maße widersprüchlich, im selben Vertrag zu regeln, dass eine sachgrundlose Befristung vertraglich ausgeschlossen sein soll. Auf nichts anderes läuft es jedoch hinaus, wenn die Regelung über die Berechnung der Unternehmenszugehörigkeit dahin verstanden würde, die vereinbarte Unternehmenszugehörigkeit solle auch die Rechtsfolgen einer Vorbeschäftigung im Sinne von § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG entfalten. Eine solche Vertragsgestaltung ergäbe keinen Sinn.

22: (3) Dagegen drängt sich eine Auslegung der Nr. 6 der Vereinbarung vom 27./30. Juni 2006 dahin auf, dass die dort vorgesehene Berechnung der Unternehmenszugehörigkeit für die tariflichen Ansprüche maßgeblich sein soll, in denen es auf die Unternehmenszugehörigkeit ankommt. Die Parteien haben in der einleitenden Passage ihres Vertrags vom 27./30. Juni 2006 auf die „Tarifverträge für die Arbeitnehmer der Mitgliedsunternehmen der Tarifgruppe Energie des Arbeitgeberverbandes energie- und versorgungswirtschaftlicher Unternehmen e.V. (AVEU)“ Bezug genommen, soweit diese auf befristet beschäftigte Mitarbeiter Anwendung finden. Zu diesen gehört der MTV Energie. Dessen § 3 befasst sich ausdrücklich mit der „Unternehmenszugehörigkeit“ und bezeichnet die tariflichen Bestimmungen, nach denen die Unternehmenszugehörigkeit für die tariflichen Rechte der Arbeitnehmer von Bedeutung ist. Damit ergibt sich zweifelsfrei die Bedeutung der in Nr. 6 der Vereinbarung vom 27./30. Juni 2006 getroffenen Regelung.

23: (4) Die Erwägung des Landesarbeitsgerichts, der vertragliche Verzicht auf eine Probezeit in Nr. 2 der Vereinbarung vom 27./30. Juni 2006 zeige, dass die Parteien den Kläger rechtlich so hätten stellen wollen, als habe schon vor dem 1. Juli 2006 ein Arbeitsverhältnis zwischen ihnen bestanden, überzeugt nicht. Nachdem der Kläger bereits seit Jahren mit der Tätigkeit betraut war, die er als Arbeitnehmer der Beklagten weiterhin ausüben sollte, bedurfte es keiner Erprobung. Mehr lässt sich aus dieser Regelung nicht ableiten.

24: (5) Da sämtliche für die Auslegung der vertraglichen Vereinbarung in Betracht kommenden Umstände feststehen, konnte der Senat diese selbst vornehmen, und es bedurfte aus diesem Grund keiner Zurückverweisung.

25: II. Der Klage kann nach den bislang getroffenen tatsächlichen Feststellungen weder mit anderer Begründung entsprochen werden (§ 561 ZPO) noch ist sie endgültig abweisungsreif (§ 563 Abs. 3 ZPO). Sie ist insbesondere nicht etwa bereits deshalb begründet, weil sich die sachgrundlose Befristung des Arbeitsverhältnisses als rechtsmissbräuchliche Vertragsgestaltung darstellt. Im Übrigen gestatten die tatsächlichen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts keine abschließende Beurteilung, ob zwischen den Parteien bereits vor dem 1. Juli 2006 kraft Gesetzes ein Arbeitsverhältnis begründet wurde, das nach § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG einer sachgrundlosen Befristung des Vertrags vom 27./30. Juni 2006 entgegenstand. Ein solches Arbeitsverhältnis könnte zum einen gemäß § 10 Abs. 1, § 9 Nr. 1 AÜG bereits zwischen dem Kläger und der M in der Zeit nach dem 1. Januar 2005 entstanden und sodann zum 1. Juni 2006 nach § 613a Abs. 1 BGB auf die Beklagte übergegangen sein. Ebenso wäre ein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten zustande gekommen, wenn der Kläger nach dem 1. Juni 2006 als Arbeitnehmer der N GmbH der Beklagten überlassen worden wäre. Die für eine entsprechende Beurteilung erforderlichen Tatsachen hat das Landesarbeitsgericht bisher nicht ausreichend festgestellt.

26: 1. Die sachgrundlose Befristung des Arbeitsvertrags war keine rechtsmissbräuchliche Vertragsgestaltung. Die Parteien haben - sofern zwischen ihnen nicht bereits vor dem 1. Juli 2006 ein Arbeitsverhältnis bestand - von einer gesetzlich zulässigen Gestaltungsmöglichkeit Gebrauch gemacht.

27: a) Eine rechtsmissbräuchliche Gestaltung bei der Vereinbarung einer sachgrundlosen Befristung kann vorliegen, wenn diese darauf abzielt, den Arbeitnehmer unter Einschaltung mehrerer Vertragsarbeitgeber auf eine unangemessene Zeit mit sachgrundlos befristeten Arbeitsverträgen bei einem Arbeitgeber beschäftigen zu können (BAG 18. Oktober 2006 - 7 AZR 145/06 - Rn. 16, BAGE 120, 34). Der Senat hat eine missbräuchliche Gestaltung angenommen, wenn mehrere rechtlich und tatsächlich verbundene Vertragsarbeitgeber in bewusstem und gewolltem Zusammenwirken abwechselnd mit einem Arbeitnehmer befristete Arbeitsverträge schließen, eine Befristung der Arbeitsverträge nach dem Gesetz ohne Auswechslung des Arbeitgebers nicht mehr möglich wäre und der Wechsel ausschließlich deshalb erfolgt, um auf diese Weise über die gesetzlich vorgesehenen Befristungsmöglichkeiten hinaus sachgrundlose Befristungen aneinanderreihen zu können. In einem solchen Fall ist das Verhalten der Vertragsarbeitgeber darauf angelegt, durch die Vertragsgestaltung zum Nachteil des Arbeitnehmers eine Rechtsposition zu erlangen, die nach dem Zweck des Teilzeit- und Befristungsgesetzes nicht vorgesehen ist. Ein Rechtsmissbrauch liegt allerdings dann nicht vor, wenn für den Austausch des Vertragsarbeitgebers andere, rechtlich nicht zu missbilligende Gründe maßgeblich waren (vgl. zum BeschFG 1996 BAG 25. April 2001 - 7 AZR 376/00 - zu IV 1 a der Gründe, BAGE 97, 317; zum TzBfG BAG 18. Oktober 2006 - 7 AZR 145/06 - Rn. 17, BAGE 120, 34 ).

28: b) Hiernach liegen die Voraussetzungen einer rechtsmissbräuchlichen Vertragsgestaltung nicht vor. Eine solche folgt nicht bereits allein aus dem Umstand, dass der Kläger schon vor Abschluss des Vertrags Tätigkeiten im Bereich EW verrichtet hat. Der Wechsel des Klägers von der N GmbH zur Beklagten erfolgte nicht ausschließlich deshalb, um über die gesetzlich vorgesehenen Befristungsmöglichkeiten hinaus eine sachgrundlose Befristung vereinbaren zu können. Der Arbeitgeberwechsel brachte vielmehr auch für den Kläger Vorteile mit sich. So wurde er - ersichtlich in seinem Interesse - nicht mehr in H, sondern in C beschäftigt. Weiterhin wurde er statt in die Vergütungsgruppe 13 in die Vergütungsgruppe 14 Stufe 02 der Anlage 1 zum TVT Energie höhergruppiert, und seine gesamte Konzernbeschäftigungszeit wurde - anders als bei der N GmbH - als Unternehmenszugehörigkeit im Sinne des § 3 MTV Energie anerkannt, was Folgen für seine Ansprüche auf künftige Höhergruppierung, Jubiläumsgeld und Krankengeldzuschuss hatte.

29: 2. Die tatsächlichen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts erlauben keine abschließende Beurteilung, ob zwischen dem Kläger und der M in der Zeit vom 1. Januar 2005 bis zum 31. Mai 2006 kraft Gesetzes ein Arbeitsverhältnis entstanden ist, das zum 1. Juni 2006 nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB auf die Beklagte übergegangen sein könnte.

30: a) Ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der M wäre nach § 10 Abs. 1, § 9 Nr. 1 AÜG begründet worden, wenn die N GmbH den Kläger der M ohne die nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung erforderliche Erlaubnis zur Arbeitsleistung überlassen hätte.

31: aa) Der möglichen Entstehung eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Kläger und der M nach § 10 Abs. 1, § 9 Nr. 1 AÜG steht § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG nicht entgegen.

32: (1) Nach dieser Vorschrift ist das AÜG - mit Ausnahme einiger, hier nicht in Betracht kommender Bestimmungen - nicht anzuwenden auf die Arbeitnehmerüberlassung zwischen Konzernunternehmen im Sinne des § 18 des Aktiengesetzes, wenn der Arbeitnehmer seine Arbeit vorübergehend nicht bei seinem Arbeitgeber leistet. Diese Ausnahmeregelung findet aber keine Anwendung auf Personalführungsgesellschaften, deren Zweck sich in der Einstellung und Beschäftigung von Arbeitnehmern erschöpft, um diese dauerhaft zu anderen Konzernunternehmen zu entsenden (vgl. BAG 20. April 2005 - 7 ABR 20/04 - zu B II 2 b cc der Gründe, EzA AÜG § 14 Nr. 5 sowie die Begründung zum Bericht des Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung BT-Drucks. 10/3206 S. 33). Dies gilt zumindest auch für Mischunternehmen, für die nach ihrem Gesellschaftszweck die dauerhafte Arbeitnehmerüberlassung im Konzern von nicht nur untergeordneter Bedeutung ist. Anderenfalls könnte das Unternehmen zur Umgehung des AÜG eingesetzt werden (vgl. dazu, dass es für die Anwendbarkeit des AÜG nach § 1 Abs. 1 AÜG nicht auf den überwiegenden Zweck des Betriebs ankommt, sondern es genügt, wenn die Arbeitnehmerüberlassung als solche im Einzelfall der Hauptzweck des Geschäftes ist, BAG 18. Februar 1988 - 2 AZR 578/87 - zu III 2 b bb der Gründe mwN, EzAÜG BGB § 613a Nr. 4; Hamann in Schüren/Hamann AÜG 4. Aufl. § 1 Rn. 243 mwN; Thüsing/Waas AÜG 2. Aufl. § 1 Rn. 200; ErfK/Wank 11. Aufl. § 1 AÜG Rn. 26).

33: (2) Hier beschränkt sich die Tätigkeit der N GmbH nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts auf den Verleih der bei ihr beschäftigten Arbeitnehmer an andere Konzerngesellschaften. Selbst wenn - wofür der vom Kläger vorgelegte Handelsregisterauszug vom 2. Oktober 2008 spricht - sich die N GmbH unabhängig von der konzerninternen Arbeitnehmerüberlassung auch mit der Entwicklung und Durchführung beruflicher Anpassungs- und Fortbildungsmaßnahmen befasst haben sollte, kann jedenfalls nicht angenommen werden, dass für die N GmbH der Gesellschaftszweck der konzerninternen Arbeitnehmerüberlassung nur von untergeordneter Bedeutung war. Auch die Überlassung des Klägers an die M erfolgte zu diesem Zweck.

34: bb) Die N GmbH bedurfte zur Überlassung des Klägers an die M einer Erlaubnis nach § 1 Abs. 1 AÜG, wenn sie die Arbeitnehmerüberlassung gewerbsmäßig betrieb.

35: (1) Gewerbsmäßig iSd. § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG ist nach der ständigen Rechtsprechung des Senats jede nicht nur gelegentliche, sondern auf eine gewisse Dauer angelegte und auf die Erzielung unmittelbarer oder mittelbarer wirtschaftlicher Vorteile gerichtete selbständige Tätigkeit(vgl. zuletzt BAG 2. Juni 2010 - 7 AZR 946/08 - Rn. 19 mwN, AP AÜG § 10 Nr. 22 = EzA AÜG § 10 Nr. 13).

36: (a) Entscheidendes Kriterium für die Gewerbsmäßigkeit ist die Gewinnerzielungsabsicht. Für die Absicht der Gewinnerzielung kommt es nicht darauf an, ob tatsächlich ein Gewinn erzielt wird, sondern darauf, ob ein Überschuss der Erträge gegenüber den Aufwendungen angestrebt wird. An einer Gewinnerzielungsabsicht fehlt es regelmäßig, wenn die Überlassung lediglich gegen Erstattung der ihm entstehenden Kosten erfolgen soll und dem Verleiher dadurch auch mittelbar keine wirtschaftlichen Vorteile erwachsen (vgl. mit näherer Begründung BAG 2. Juni 2010 - 7 AZR 946/08 - Rn. 19 ff. mwN, AP AÜG § 10 Nr. 22 = EzA AÜG § 10 Nr. 13). Zu den Kosten gehören dabei nicht nur die Kosten der Beschäftigung als Leiharbeitnehmer selbst, also vor allem Lohnkosten einschließlich aller Lohnnebenkosten, sondern auch die beim Verleiher für die Arbeitnehmerüberlassung anfallenden Verwaltungskosten (BAG 20. April 2005 - 7 ABR 20/04 - zu B II 2 c bb der Gründe mwN, EzA AÜG § 14 Nr. 5).

37: (b) Die für die Gewerbsmäßigkeit erforderliche Gewinnerzielungsabsicht fehlt regelmäßig, wenn mit der Überlassung von Arbeitnehmern unmittelbar gemeinnützige Zwecke verfolgt werden (vgl. BAG 2. Juni 2010 - 7 AZR 946/08 - Rn. 28 mwN, AP AÜG § 10 Nr. 22 = EzA AÜG § 10 Nr. 13). Bei Wirtschaftsunternehmen, die keine gemeinnützigen, karitativen oder sonstigen ideellen Ziele verfolgen, ist dagegen grundsätzlich anzunehmen, dass sie aus der Arbeitnehmerüberlassung unmittelbare oder mittelbare wirtschaftliche Vorteile ziehen wollen (vgl. BAG 20. April 2005 - 7 ABR 20/04 - zu B II 2 c aa der Gründe mwN, EzA AÜG § 14 Nr. 5). Nach einem Beschluss des Senats vom 20. April 2005 gilt das allerdings nicht für konzernzugehörige Personalführungsgesellschaften; hier fehle es in der Regel an der Absicht, aus der Arbeitnehmerüberlassung einen Gewinn zu erzielen (BAG 20. April 2005 - 7 ABR 20/04 - aaO). Hieran hält der Senat nicht uneingeschränkt fest. Zwar mag es Personalführungsgesellschaften geben, deren Funktion sich darin erschöpft, quasi als gemeinsame ausgelagerte Personalabteilung den vorübergehenden Austausch von Arbeitnehmern zwischen den Konzernunternehmen zu organisieren. Hierzu muss die Personalführungsgesellschaft die Arbeitnehmer aber nicht als eigene Vertragsarbeitnehmer einstellen. Sehr viel näher liegt es dagegen, dass konzernzugehörige Unternehmen, die sich damit befassen, Arbeitnehmer konzernintern zu verleihen, damit das Ziel verfolgen, entweder selbst einen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen oder dem konzerninternen Entleiher oder der Konzernmutter einen solchen zu verschaffen (vgl. zur „Absenkung des Tarifniveaus durch die Gründung von AÜG-Gesellschaften“ Melms/Lipinski BB 2004, 2409 ff.). Insbesondere Sinn und Zweck des § 1 AÜG gebieten es, auch in den Fallgestaltungen, in denen der wirtschaftliche Vorteil der Arbeitnehmerüberlassung bei einem anderen Konzernunternehmen eintreten soll, von einer Gewinnerzielungsabsicht auszugehen. § 1 AÜG dient nicht zuletzt dem Sozialschutz der Leiharbeitnehmer(vgl. etwa Hamann in Schüren/Hamann AÜG § 1 Rn. 6). Die Gefahr der Absenkung des Sozialschutzes der betroffenen Arbeitnehmer ist dann typischerweise größer, wenn die Arbeitnehmerüberlassung darauf ausgerichtet ist, durch sie unmittelbar oder mittelbar wirtschaftliche Gewinne zu erzielen (vgl. BAG 2. Juni 2010 - 7 AZR 946/08 - Rn. 23, AP AÜG § 10 Nr. 22 = EzA AÜG § 10 Nr. 13). Sie besteht daher auch dann, wenn die wirtschaftlichen Vorteile nicht unmittelbar bei der konzerninternen Personalführungsgesellschaft selbst, sondern bei der Konzernmutter oder bei dem konzerninternen Unternehmen eintreten sollen, an das die Arbeitnehmer überlassen werden. Gewinnerzielungsabsicht und damit Gewerbsmäßigkeit der Arbeitnehmerüberlassung liegt deshalb zum einen vor, wenn zwischen dem Verleihunternehmen und der Konzernmutter ein Gewinnabführungsvertrag besteht. Gewinnabführung setzt eine Gewinnerzielung voraus (vgl. Hamann in Schüren/Hamann AÜG § 1 Rn. 272). Von einer Gewinnerzielungsabsicht ist aber auch dann auszugehen, wenn ein konzernzugehöriges Unternehmen Arbeitnehmer einstellt, um sie an andere Konzernunternehmen zu Bedingungen zu überlassen, die für diese Unternehmen mit geringeren Kosten verbunden sind, als wenn sie die Arbeitnehmer selbst einstellen würden. Im Hinblick auf die Schutzbedürftigkeit der überlassenen Arbeitnehmer macht es keinen Unterschied, ob der Gewinn erst bei dem Arbeitnehmerüberlassungsunternehmen ausgewiesen und dann abgeführt wird, oder ob er sogleich bei der Konzernmuttergesellschaft oder einem anderen entleihenden Konzernunternehmen entsteht (ebenso Hamann in Schüren/Hamann AÜG § 1 Rn. 272; ErfK/Wank § 1 AÜG Rn. 63).

38: (2) Die vom Landesarbeitsgericht bislang getroffenen tatsächlichen Feststellungen lassen keine abschließende Beurteilung zu, ob die N GmbH bei der Überlassung des Klägers an die M in der Zeit vom 1. Januar 2005 bis jedenfalls zum 31. Mai 2006 gewerbsmäßig handelte.

39: (a) Allein aus den tatsächlich erzielten, gemessen am Umsatz geringen Überschüssen der N GmbH kann auf eine Gewinnerzielungsabsicht nicht geschlossen werden. Andererseits rechtfertigen die Ergebnisse von 2003 bis 2006 auch nicht ohne Weiteres den Schluss, die Abweichung sei, wie von der Beklagten behauptet, auf einen zu hoch geschätzten und später nach unten korrigierten Verwaltungskostenanteil zurückzuführen. Das Landesarbeitsgericht wird aufzuklären haben, ob die von der Beklagten aufgestellte und vom Kläger bestrittene Behauptung zutrifft, die N GmbH lasse sich von den konzernangehörigen Entleihunternehmen nur Lohn- sowie Verwaltungskosten erstatten, die nach der Kalkulation die tatsächlichen Kosten nicht übersteigen sollen.

40: (b) Erforderlichenfalls wird das Landesarbeitsgericht weiter festzustellen haben, ob durch die Arbeitnehmerüberlassung ein mittelbarer Gewinn im Konzern erzeugt werden soll. Der Kläger hat behauptet, den entleihenden Konzernunternehmen seien höhere Gewinne dadurch entstanden, dass die N GmbH das Personal mit niedrigeren Lohnkosten zu schlechteren Bedingungen beschäftige. Dagegen hat die Beklagte vorgetragen, der Unternehmenszweck der N GmbH sei auch mittelbar nicht darauf angelegt, Gewinne für die Muttergesellschaft oder andere Konzernunternehmen zu erwirtschaften. Die Mitarbeiter der N GmbH würden ebenfalls tariflich vergütet. Das Landesarbeitsgericht hat auch hierzu keine Feststellungen getroffen.

41: b) Falls das Landesarbeitsgericht hiernach feststellen sollte, dass die N GmbH die konzerninterne Arbeitnehmerüberlassung gewerbsmäßig betrieb und daher zur Überlassung des Klägers an die M einer Erlaubnis nach § 1 Abs. 1 AÜG bedurfte, über die sie nicht verfügte, wäre zwischen dem Kläger und der M nach § 10 Abs. 1 Satz 1, § 9 Nr. 1 AÜG - erneut - ein Arbeitsverhältnis begründet worden. Dieses könnte sodann am 1. Juni 2006 nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB auf die Beklagte übergegangen sein. Hierfür kommt es darauf an, ob es sich bei dem Bereich EW um einen Betriebsteil iSd. § 613a Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB handelt und dieser aufgrund des Einbringungsvertrags vom 18. Mai 2006 zum 1. Juni 2006 im Sinne eines Betriebsteilübergangs nach § 613a Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB auf die Beklagte übergegangen ist. Die Feststellung des Landesarbeitsgerichts, das in diesem Bereich beschäftigte Personal der M gehe auf die Beklagte über, lässt nicht ausreichend erkennen, aufgrund welcher Tatsachen von den Voraussetzungen eines Betreibsteilübergangs auszugehen ist. Erforderlichenfalls wird das Landesarbeitsgericht auch hierzu noch die notwendigen Feststellungen treffen müssen.

42: 3. Sollte der Kläger vor dem 1. Juni 2006 kein Arbeitnehmer der M gewesen oder sein Arbeitsverhältnis nicht nach § 613a BGB zum 1. Juni 2006 auf die Beklagte übergegangen sein, könnte ein Arbeitsverhältnis zwischen ihm und der Beklagten in der Zeit vom 1. Juni 2006 bis zum 30. Juni 2006 nach § 10 Abs. 1 Satz 1, § 9 Nr. 1 AÜG dadurch entstanden sein, dass die N GmbH den Kläger in dieser Zeit ohne die erforderliche Erlaubnis an die Beklagte auslieh. Dann läge ebenfalls eine Vorbeschäftigung im Sinne von § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG vor, die einer sachgrundlosen Befristung nach § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG entgegenstünde. Insoweit fehlt es ebenfalls an den erforderlichen tatsächlichen Feststellungen.

43

: 4. Dem Landesarbeitsgericht wird sich, sofern zwischen dem Kläger und der Beklagten nicht bereits vor dem 1. Juli 2006 ein Arbeitsverhältnis bestand, auch die Frage stellen, ob etwa durch einen Betriebsteilübergang von der M auf die Beklagte zum 1. Juni 2006 zwischen dem Kläger als einem von der M ausgeliehenen Arbeitnehmer und der Beklagten ein Arbeitsverhältnis entstanden ist. Allerdings gehen nach bisherigem Verständnis des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB entliehene Arbeitnehmer bei einem Übergang des Entleiherbetriebs nicht auf einen Erwerber über(vgl. etwa APS/Steffan 3. Aufl. § 613a BGB Rn. 82; ErfK/Preis § 613a BGB Rn. 67; HWK/Willemsen/Müller-Bonanni 4. Aufl. § 613a BGB Rn. 225; Bauer/v. Medem NZA 2011, 20). Nach einem Urteil des EuGH vom 21. Oktober 2010 kann aber bei einem Übergang eines konzernangehörenden Unternehmens auf ein Unternehmen, das diesem Konzern nicht angehört, als Veräußerer im Sinne von Art. 2 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 2001/23/EG auch das Konzernunternehmen anzusehen sein, zu dem die Arbeitnehmer ständig abgestellt waren, ohne mit diesem durch einen Arbeitsvertrag verbunden gewesen zu sein, obwohl es in diesem Konzern ein Unternehmen gibt, an das die betreffenden Arbeitnehmer durch einen Arbeitsvertrag gebunden waren (EuGH 21. Oktober 2010 - C-242/09 - [Albron Catering] Tenor und Rn. 32, EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2000/23 Nr. 5). Es erscheint danach nicht völlig ausgeschlossen, dass aus unionsrechtlichen Gründen der Übergang eines Konzernunternehmens Auswirkungen auf die Arbeitsverhältnisse konzernintern überlassener Arbeitnehmer hat (vgl. dazu Bauer/v. Medem NZA 2011, 20; Gaul/Ludwig DB 2011, 298 ff.). Die Entscheidung des EuGH kann daher unter Umständen auch in einer Fallgestaltung wie der vorliegenden für die Auslegung und Anwendung des § 613a Abs. 1 BGB von Bedeutung sein. Der Senat sieht insoweit von einer Beurteilung und näheren Hinweisen bereits deshalb ab, weil er nach der Geschäftsverteilung des Bundesarbeitsgerichts für Verfahren, die den Übergang eines Arbeitsverhältnisses betreffen, nicht zuständig ist.

	Linsenmaier		Gallner		Kiel
		Coulin		Spie

Arbeitnehmerüberlassungsgesetz - AÜG | § 1 Arbeitnehmerüberlassung, Erlaubnispflicht

(1) Arbeitgeber, die als Verleiher Dritten (Entleihern) Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer) im Rahmen ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit zur Arbeitsleistung überlassen (Arbeitnehmerüberlassung) wollen, bedürfen der Erlaubnis. Arbeitnehmer werden zur Arbeitsleistung überlassen, wenn sie in die Arbeitsorganisation des Entleihers eingegliedert sind und seinen Weisungen unterliegen. Die Überlassung und das Tätigwerdenlassen von Arbeitnehmern als Leiharbeitnehmer ist nur zulässig, soweit zwischen dem Verleiher und dem Leiharbeitnehmer ein Arbeitsverhältnis besteht. Die Überlassung von Arbeitnehmern ist vorübergehend bis zu einer Überlassungshöchstdauer nach Absatz 1b zulässig. Verleiher und Entleiher haben die Überlassung von Leiharbeitnehmern in ihrem Vertrag ausdrücklich als Arbeitnehmerüberlassung zu bezeichnen, bevor sie den Leiharbeitnehmer überlassen oder tätig werden lassen. Vor der Überlassung haben sie die Person des Leiharbeitnehmers unter Bezugnahme auf diesen Vertrag zu konkretisieren.

(1a) Die Abordnung von Arbeitnehmern zu einer zur Herstellung eines Werkes gebildeten Arbeitsgemeinschaft ist keine Arbeitnehmerüberlassung, wenn der Arbeitgeber Mitglied der Arbeitsgemeinschaft ist, für alle Mitglieder der Arbeitsgemeinschaft Tarifverträge desselben Wirtschaftszweiges gelten und alle Mitglieder auf Grund des Arbeitsgemeinschaftsvertrages zur selbständigen Erbringung von Vertragsleistungen verpflichtet sind. Für einen Arbeitgeber mit Geschäftssitz in einem anderen Mitgliedstaat des Europäischen Wirtschaftsraumes ist die Abordnung von Arbeitnehmern zu einer zur Herstellung eines Werkes gebildeten Arbeitsgemeinschaft auch dann keine Arbeitnehmerüberlassung, wenn für ihn deutsche Tarifverträge desselben Wirtschaftszweiges wie für die anderen Mitglieder der Arbeitsgemeinschaft nicht gelten, er aber die übrigen Voraussetzungen des Satzes 1 erfüllt.

(1b) Der Verleiher darf denselben Leiharbeitnehmer nicht länger als 18 aufeinander folgende Monate demselben Entleiher überlassen; der Entleiher darf denselben Leiharbeitnehmer nicht länger als 18 aufeinander folgende Monate tätig werden lassen. Der Zeitraum vorheriger Überlassungen durch denselben oder einen anderen Verleiher an denselben Entleiher ist vollständig anzurechnen, wenn zwischen den Einsätzen jeweils nicht mehr als drei Monate liegen. In einem Tarifvertrag von Tarifvertragsparteien der Einsatzbranche kann eine von Satz 1 abweichende Überlassungshöchstdauer festgelegt werden. Im Geltungsbereich eines Tarifvertrages nach Satz 3 können abweichende tarifvertragliche Regelungen im Betrieb eines nicht tarifgebundenen Entleihers durch Betriebs- oder Dienstvereinbarung übernommen werden. In einer auf Grund eines Tarifvertrages von Tarifvertragsparteien der Einsatzbranche getroffenen Betriebs- oder Dienstvereinbarung kann eine von Satz 1 abweichende Überlassungshöchstdauer festgelegt werden. Können auf Grund eines Tarifvertrages nach Satz 5 abweichende Regelungen in einer Betriebs- oder Dienstvereinbarung getroffen werden, kann auch in Betrieben eines nicht tarifgebundenen Entleihers bis zu einer Überlassungshöchstdauer von 24 Monaten davon Gebrauch gemacht werden, soweit nicht durch diesen Tarifvertrag eine von Satz 1 abweichende Überlassungshöchstdauer für Betriebs- oder Dienstvereinbarungen festgelegt ist. Unterfällt der Betrieb des nicht tarifgebundenen Entleihers bei Abschluss einer Betriebs- oder Dienstvereinbarung nach Satz 4 oder Satz 6 den Geltungsbereichen mehrerer Tarifverträge, ist auf den für die Branche des Entleihers repräsentativen Tarifvertrag abzustellen. Die Kirchen und die öffentlich-rechtlichen Religionsgesellschaften können von Satz 1 abweichende Überlassungshöchstdauern in ihren Regelungen vorsehen.

(2) Werden Arbeitnehmer Dritten zur Arbeitsleistung überlassen und übernimmt der Überlassende nicht die üblichen Arbeitgeberpflichten oder das Arbeitgeberrisiko (§ 3 Abs. 1 Nr. 1 bis 3), so wird vermutet, daß der Überlassende Arbeitsvermittlung betreibt.

(3) Dieses Gesetz ist mit Ausnahme des § 1b Satz 1, des § 16 Absatz 1 Nummer 1f und Absatz 2 bis 5 sowie der §§ 17 und 18 nicht anzuwenden auf die Arbeitnehmerüberlassung

1.

zwischen Arbeitgebern desselben Wirtschaftszweiges zur Vermeidung von Kurzarbeit oder Entlassungen, wenn ein für den Entleiher und Verleiher geltender Tarifvertrag dies vorsieht,

2.

zwischen Konzernunternehmen im Sinne des § 18 des Aktiengesetzes, wenn der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird,

2a.

zwischen Arbeitgebern, wenn die Überlassung nur gelegentlich erfolgt und der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird,

2b.

zwischen Arbeitgebern, wenn Aufgaben eines Arbeitnehmers von dem bisherigen zu dem anderen Arbeitgeber verlagert werden und auf Grund eines Tarifvertrages des öffentlichen Dienstes

a): das Arbeitsverhältnis mit dem bisherigen Arbeitgeber weiter besteht und
b): die Arbeitsleistung zukünftig bei dem anderen Arbeitgeber erbracht wird,

2c.

zwischen Arbeitgebern, wenn diese juristische Personen des öffentlichen Rechts sind und Tarifverträge des öffentlichen Dienstes oder Regelungen der öffentlich-rechtlichen Religionsgesellschaften anwenden, oder

3.

in das Ausland, wenn der Leiharbeitnehmer in ein auf der Grundlage zwischenstaatlicher Vereinbarungen begründetes deutsch-ausländisches Gemeinschaftsunternehmen verliehen wird, an dem der Verleiher beteiligt ist.

Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen Beschluss, 19. Nov. 2015 - 4 B 710/15

Tenor

Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 8. Juni 2015 geändert:

Die aufschiebende Wirkung der Klage des Antragstellers vom 1. April 2015 – 3 K 2581/15 – (VG Düsseldorf) gegen die Ordnungsverfügungen der Antragsgegnerin vom 26.3.2015 wird hinsichtlich der Anordnungssätze zu I. dieser Verfügungen wiederhergestellt und hinsichtlich der Anordnungssätze zu III. angeordnet.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 5.000,-- EUR festgesetzt.

Die Beschwerde des Antragstellers gegen die Versagung vorläufigen Rechtsschutzes hat Erfolg.

Mit seiner Beschwerde verfolgt der Antragsteller ersichtlich sein erstinstanzliches Begehren weiter und erstrebt sinngemäß, dass der Senat unter Änderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts vom 8.6.2015 die aufschiebende Wirkung der Klage vom 1.4.2015 – 3 K 2581/15 – (VG Düsseldorf) – wiederherstellt bzw. hinsichtlich der Zwangsgeldandrohungen anordnet. Mit dieser Klage begehrt der Antragsteller die Aufhebung von Ordnungsverfügungen der Antragsgegnerin vom 26.3.2015, durch die ihm unter Anordnung der sofortigen Vollziehung (Anordnungssätze zu II.) untersagt wurde, in seinen Spielhallen 1 „H. D. “ (Eingang vorne) bzw. 2 „T. D. “ (Eingang hinten), einschließlich der jeweiligen Funktionsräume, einen EC-Kartenautomaten bereitzustellen (Anordnungssätze zu I.). Des Weiteren wurden ihm für den Fall einer Missachtung der Untersagungen Zwangsgelder angedroht (Anordnungssätze zu III.).

Die zulässige Beschwerde ist begründet, weil sich aus den dargelegten Beschwerdegründen des Antragstellers (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO) ergibt, dass die aufschiebende Wirkung seiner Klage wiederherzustellen bzw. anzuordnen ist.

Die Beschwerdebegründung des Antragstellers rechtfertigt erhebliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der durch die Antragsgegnerin ausgesprochenen Ordnungsverfügungen, sodass deren Anfechtung im Hauptsacheverfahren Aussicht auf Erfolg verspricht. Vor diesem Hintergrund führt die im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes vorzunehmende Interessenabwägung zur Wiederherstellung bzw. Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen diese Verfügungen.

Überwiegendes spricht dafür, dass die Beschwerde zu Recht beanstandet, entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts habe keine Gefahr für die Öffentliche Sicherheit im Sinne des § 14 Abs. 1 OBG NRW bestanden, welche die ausgesprochenen Untersagungen rechtfertige. Denn ein Verstoß des Antragstellers gegen das Verbot des § 16 Abs. 6 Nr. 2 AG GlüStV NRW, in einer Spielhalle technische Geräte zur Bargeldabhebung, insbesondere einen EC-Kartenautomaten, bereitzuhalten, sei nicht festgestellt worden. Feststehe hier lediglich, dass der umstrittene EC-Kartenautomat außerhalb der Spielhallen 1 und 2 bereitgehalten worden sei. Spielhallen im Sinne des § 16 Abs. 6 Nr. 2 AG GlüStV NRW seien im Einklang mit der insoweit maßgeblichen Definition des § 3 Abs. 7 GlüStV nur solche Räume, in denen Geldspielgeräte mit Gewinnmöglichkeit aufgestellt würden. Zu diesen Räumen zähle jedoch insbesondere nicht das „Foyer“, in dem sich die Theke mit der Aufsicht für die Spielhallen befinde, wo der EC-Kartenautomat bereitgehalten worden sei.

Maßgeblich für die Bestimmung der räumlichen Reichweite des Verbots der Bereitstellung von EC-Kartenautomaten zur Bargeldabhebung nach § 16 Abs. 6 Nr. 2 AG GlüStV NRW ist infolge der ausdrücklichen Bezugnahme dieser Norm auf § 16 Abs. 1 AG GlüStV NRW allein der dortige Begriff der „Spielhalle“. Spielhalle ist hiernach „ein Unternehmen oder Teil eines Unternehmens im stehenden Gewerbe, das ausschließlich oder überwiegend der Aufstellung von Spielgeräten oder der Veranstaltung anderer Spiele im Sinne des § 33c Absatz 1 Satz 1 oder des § 33d Absatz 1 Satz 1 der Gewerbeordnung dient; Schank- und Speisewirtschaften sind keine Spielhallen.“

Obwohl die Begründung des Gesetzentwurfs der Landesregierung,

Begründung des Gesetzentwurfs der Landesregierung für ein Gesetz zum Ersten Staatsvertrag zur Änderung des Staatsvertrags zum Glücksspielwesen in Deutschland, LT-NRW Drucks. 16/17, S. 43 f.,

keinen näheren Aufschluss über den genauen Inhalt der Begriffsbestimmung in § 16 Abs. 1 AG GlüStV NRW gibt, lässt sich ihr Folgendes entnehmen: Der Landesgesetzgeber ist sich des normativen Rahmens bewusst gewesen, der für das Glücksspiel im Allgemeinen durch den Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrag gesetzt wird und wollte mit seinem Ausführungsgesetz lediglich ergänzende landesrechtliche Regelungen schaffen.

Vgl. LT-NRW Drucks. 16/17, S. 30, unter II.

Deshalb beinhaltet die Begriffsbestimmung des § 16 Abs. 1 AG GlüStV NRW im Verhältnis zu derjenigen des § 3 Abs. 7 GlüStV zwar eine Verengung des Begriffs der „Spielhalle“; denn § 3 Abs. 7 GlüStV erfasst auch die gewerbsmäßige Aufstellung von Unterhaltungsspielen ohne Gewinnmöglichkeit und nimmt das Reisegewerbe sowie Schank- und Speisewirtschaften nicht ausdrücklich aus. Im Übrigen – und damit für den hiesigen Anwendungsfall – stimmen die Begriffe der Spielhalle in § 16 Abs. 1 AG GlüStV NRW und § 3 Abs. 7 GlüStV aber überein. Da die Definition des § 3 Abs. 7 GlüStV ihrerseits, und zwar gerade im Bereich dieser Übereinstimmung, an den gewerberechtlichen Spielhallenbegriff des § 33i Abs. 1 Satz 1 GewO anknüpft,

vgl. Dietlein/Hüsken, in: Dietlein/Hecker/Ruttig, Glücksspielrecht, 2. Aufl. 2013, § 3 GlüStV Rn. 22 und § 2 GlüStV Rn. 15, sowie Begründung zu dem GlüStV, Nds. LT-Drs. 16/4795, S. 91, letzter Satz,

ist davon auszugehen, dass auch § 16 Abs. 1 AG GlüStV NRW diesen Begriff aufnimmt. Dafür sprechen – neben den offenkundigen Übereinstimmungen im Wortlaut – gesetzessystematische Gründe. Denn die Übergangsbestimmungen des § 18 Satz 2 AG GlüStV NRW i. V. m. § 29 Abs. 4 GlüStV und des § 18 Satz 3 AG GlüStV NRW setzen voraus, dass Spielhallen für die Erlaubnisse im Sinne des § 33i Abs. 1 Satz 1 GewO erteilt wurden, in ihrem erlaubten Bestand auch Spielhallen im Sinne des § 16 Abs. 1 AG GlüStV NRW sind.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist der gewerberechtliche Begriff der Spielhalle aber dergestalt raumbezogen, dass die Erlaubnis dem Gewerbetreibenden für bestimmte Räume (Spiel-Räume) erteilt wird, in denen die Geräte aufgestellt oder die Spiele veranstaltet werden können (vgl. § 33i Abs. 2 Nr. 2 GewO).

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 30.5.1989 – BVerwG 1 C 17.87 –, juris, Rn. 13 = NVwZ-RR 1989, 538, m. w. N.

Eine Spielhalle ist hiernach ein Raum, der ausschließlich oder überwiegend der Aufstellung von Spielgeräten oder der Veranstaltung anderer Spiele dient.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 22.10.1991 – BVerwG 1 C 25.90 –, juris, Rn. 12.

Für den gewerberechtlichen Spielhallenbegriff ist dagegen nicht kenzeichnend, dass eine selbständige, in sich geschlossene räumlich-bauliche und organisatorische Einheit vorliegt, die auch bei natürlicher Betrachtungsweise als ein Betrieb angesehen werden kann.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 9.10.1984 – BVerwG 1 C 21.83 –, juris, Rn. 16 = BVerwGE 70, 180.

Dies hat nicht nur zur Folge, dass benachbarte Betriebsstätten als nach § 33i Abs. 1 Satz 1 GewO selbständig erlaubnisfähige Spielhallen angesehen werden können, wenn sie räumlich so getrennt sind, dass bei natürlicher Betrachtungsweise die Sonderung der einzelnen Betriebsstätte optisch in Erscheinung tritt und die Betriebsfähigkeit jeder Betriebsstätte nicht durch die Schließung der anderen Betriebsstätten beeinträchtigt wird.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 30.5.1989 – BVerwG 1 C 17.87 –, juris, Rn. 13 = NVwZ-RR 1989, 538.

Es spricht auch dagegen, dass sich unter den gewerberechtlichen Begriff der „Spielhalle“ in Anknüpfung an betrieblich-organisatorische Zusammenhänge Funktionsräume, wie z. B. ein Aufsichtsgang oder Toiletten,

vgl. BVerwG, Beschluss vom 30.5.1989 – BVerwG 1 C 17.87 –, juris, Rn. 14 = NVwZ-RR 1989, 538,

fassen lassen, die lediglich als (gemeinsame) Einrichtungen der Betriebsfähigkeit mehrerer Spiel-Räume dienen, welche ihrerseits als selbständig erlaubnisfähige Spielhallen Gegenstand verschiedener Erlaubnisse nach § 33i Abs. 1 Satz 1 GewO geworden sind.

Eine Einbeziehung solcher Funktionsräume in den gewerberechtlichen Spielhallenbegriff stünde nämlich im Hinblick auf § 33i Abs. 2 Nr. 2 GewO im Widerspruch zu der Annahme, dass diese Spiel-Räume isoliert, also ohne die organisatorische Einheit, die sie mit den Funktionsräumen bilden, Gegenstand einer Erlaubnis nach § 33i Abs. 1 Satz 1 GewO sein können. Sie hätte zudem zur Folge, dass oftmals dieselben Funktionsräume begrifflich Bestandteil verschiedener Spielhallen wären.

Da davon auszugehen ist, dass § 16 Abs. 1 AG GlüStV NRW den gewerberechtlichen Spielhallenbegriff aufnimmt, spricht hiernach Überwiegendes dafür, dass Funktionsräume, die außerhalb eines Spiel-Raums liegen, der isoliert als Spielhalle Gegenstand einer Erlaubnis nach § 33i Abs. 1 Satz 1 GewO geworden ist, dieser Spielhalle (auch) nach § 16 Abs. 1 AG GlüStV NRW nicht als Bestandteile zugerechnet werden können. Im vorliegenden Falle sind die Spielhallen 1 und 2 unter dem 1.9.2010 jeweils als isolierte Spiel-Räume Gegenstand von Erlaubnissen nach § 33i Abs. 1 Satz 1 GewO geworden. Dies wird unter anderem dadurch deutlich, dass es in den Auflagen Nr. 4 zu diesen Erlaubnissen ausdrücklich heißt, „dass sich der Aufsichtsbereich außerhalb der Spielhalle befindet“.

Gegen die Annahme, dass zu einer Spielhalle im Sinne des § 16 Abs. 1 AG GlüStV NRW die entsprechenden Funktionsräume zählen, könnte schließlich die Regelung des § 16 Abs. 2 Satz 1 AG GlüStV NRW sprechen, der in Übereinstimmung mit § 24 Abs. 1 GlüStV unter anderem bereits die Errichtung einer Spielhalle dem Erlaubnisvorbehalt unterwirft. Denn insbesondere ist zweifelhaft, weshalb sich dieser Erlaubnisvorbehalt auf Funktionsräume erstrecken sollte, die als gemeinsame Einrichtungen zwar auch der Betriebsfähigkeit eines Spiel-Raums, überwiegend aber anderen gewerblicher Betriebsstätten dienen.

Der Senat verkennt nicht, dass eine Auslegung des § 16 Abs. 1 AG GlüStV NRW im Sinne des engen Begriffsverständnisses des Antragstellers dazu führt, dass der mit § 16 Abs. 6 Nr. 2 AG GlüStV NRW bezweckte Spielerschutz,

vgl. Begründung des Gesetzentwurfs der Landesregierung für ein Gesetz zum Ersten Staatsvertrag zur Änderung des Staatsvertrags zum Glücksspielwesen in Deutschland, LT-NRW Drucks. 16/17, S. 44,

für Fälle verfehlt wird, in denen einer Spielhalle zuzuordnende Aufsichts- und Servicebereiche außerhalb der Spiel-Räume liegen, die von ihren Funktionsräumen isoliert Gegenstand von Erlaubnissen nach § 33i Abs. 1 Satz 1 GewO und/oder nach § 24 Abs. 1 GlüStV sowie § 16 Abs. 2 Satz 1 AG GlüStV NRW geworden sind. Die Auslegung des § 16 Abs. 1 AG GlüStV NRW muss sich aber an der Funktion orientieren, die dieser Begriffsbestimmung als einer Definition zukommt, die ausdrücklich für das gesamte Gesetz zur Ausführung des Glücksspielstaatsvertrags Geltung beansprucht. Einer auf den Kontext des § 16 Abs. 6 Nr. 2 AG GlüstV NRW beschränkten Relativierung ist dieser umfassende Geltungsanspruch nicht zugänglich. Denn die letztgenannte Bestimmung betont mit der Formulierung „Spielhalle im Sinne des Absatz 1“ gerade für ihren speziellen Regelungszusammenhang nochmals die alleinige Maßgeblichkeit der hier in Rede stehenden Begriffsbestimmung. Eine Einschränkung der Möglichkeiten zur Bargeldabhebung, die über die Räumlichkeiten einer Spielhalle hinausgeht, und die etwa durch § 4 Abs. 4 des Spielhallengesetzes Berlin geschaffen wurde,

vgl. Vorlage des Senats von Berlin, Gesetz zur Regelung des Rechts der Spielhallen im Land Berlin, Einzelbegründung zu § 4 Abs. 4, Abgeordnetenhaus Berlin Drucks. 16/4027, S. 14,

hat der nordrhein-westfälische Landesgesetzgeber eindeutig nicht getroffen.

Da keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der EC-Kartenautomat von dem Antragsteller innerhalb der in den Erlaubnissen vom 1.9.2010 jeweils als Spielflächen (Spiel-Räume) gekennzeichneten Räumlichkeiten der Spielhallen 1 oder 2 bereitgehalten worden ist, spricht Überwiegendes dafür, dass die angefochtenen Untersagungen insgesamt, also nicht nur hinsichtlich ihrer Erstreckung auf die Funktionsräume, rechtswidrig sind.

Dies führt im Rahmen einer Interessenabwägung zu der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage, soweit mit dieser die Untersagungen angefochten werden. Im Zuge dieser Abwägung kann das Interesse des Antragstellers an der aufschiebenden Wirkung seines erfolgversprechenden Rechtsbehelfs nämlich nicht deshalb gegenüber dem öffentlichen Vollzugsinteresse vernachlässigt werden, weil offensichtlich feststünde, dass ihm die Bereithaltung des EC-Kartenautomaten lediglich zu unerlaubten Zahlungsdiensten (§ 1 Abs. 2 Nr. 1 ZAG) diente, die – wie die Antragsgegnerin in der Begründung ihrer Untersagungsverfügungen (allerdings nicht tragend) ausführt – den Straftatbestand des § 31 ZAG erfüllten. Die bislang behördlich festgestellten Tatsachen lassen keinen sicheren Schluss auf gesetzeswidrige Zahlungsdienste des Antragstellers zu. Ein Verstoß gegen § 31 ZAG würde nach § 8 Abs. 1 Satz 1 und § 1 Abs. 1 Nr. 5 ZAG voraussetzen, dass die Zahlungsdienste des Antragstellers entweder für sich genommen einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erforderten oder dass sie selbst gewerbsmäßig betrieben würden. Letzteres wäre nur dann der Fall, wenn sich die für die gewerbliche Betätigung erforderliche Gewinnerzielungsabsicht gerade auf die Zahlungsdienste bezöge. Es genügt nicht, wenn die Zahlungsdienste die Gewinnerzielung im Rahmen einer anderen Geschäftstätigkeit – hier des Betriebs der Spielhallen – fördern sollen.

Vgl. BGH, Beschluss vom 11.6.2015 – 1 StR 368/ 14 –, juris, Rnrn. 79 ff. (Rnrn. 95 und 96) = ZWH 2015, 303.

Es bestehen bislang keine zureichenden Anhaltspunkte dafür, dass der Antragsteller gerade seine Zahlungsdienste – über eine bloße Förderung des Spielhallenbetriebs hinaus – mit Gewinnerzielungsabsicht erbracht hat. Die von der Antragsgegnerin festgestellten Tatsachen rechtfertigen auch nicht die Schlussfolgerung, dass diese Zahlungsdienste für sich genommen bereits einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordern.

Da § 8 Abs. 1 Satz 1 ZAG mit der Heranziehung dieses Kriteriums eine Parallelregelung zu § 1 Abs. 1 Satz 1 KWG trifft,

vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung für ein Zahlungsdiensteumsetzungsgesetz, Begründung, BT-Drucks. 16/11613, S. 46, zu § 8 ZAG-E,

kann insoweit auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu § 1 Abs. 1 Satz 1 KWG zurückgegriffen werden.

Hiernach lehnt sich das in Rede stehende Kriterium an Regelungen des Handelsgesetzbuchs an und hängt die Beantwortung der Frage, ob ein in kaufmännischer Weise eingerichteter Geschäftsbetrieb erforderlich ist, davon ab, ob die ordnungsgemäße Durchführung der konkret betriebenen Zahlungsdienste nach kaufmännisch-betriebswirtschaftlichen Gesichtspunkten eine spezifisch kaufmännische Betriebsweise nötig macht.

Vgl. BVerwG Urteil vom 25.6.1980 – BVerwG1 C 13.74 –, GewArch 1981, 70.

Soweit auch der Höhe des Umsatzes Bedeutung für die Notwendigkeit einer solchen Betriebsweise zukommt,

vgl. BGH, Beschluss vom 11.6.2015 – 1 StR 368/ 14 –, juris, Rn. 94 = ZWH 2015, 303,

wird in der handelsrechtlichen Literatur zu § 1 Abs. 2 HGB zwar die Auffassung vertreten, dass bei Jahresumsätzen ab 500.000,-- EUR in aller Regel außer Zweifel steht, dass eine kaufmännische Betriebsweise erforderlich ist.

Vgl. Röhricht, in: Röhricht/Graf von Westphalen/Haas, HGB, 4. Aufl. 2014, § 1 Rn. 112.

Aus dem in der Zeit vom 28.2.2015 bis zum 4.3.2015 erzielten Umsatz von zusammen 1.890,-- EUR, der sich aus den in den angefochtenen Untersagungsverfügungen vom 26.3.2015 konkret aufgeführten Zahlungsvorgängen ergibt, lässt sich aber auf einen derart hohen Jahresumsatz der Zahlungsdienste des Antragstellers nicht schließen. Von daher liegt ein Verstoß des Antragstellers gegen § 31 ZAG nicht auf der Hand.

Ist die aufschiebende Wirkung hinsichtlich der Untersagungsverfügungen wiederherzustellen, ist auch für ein überwiegendes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung der hierauf bezogenen Zwangsgeldandrohungen nichts ersichtlich.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung fußt auf den §§ 39 Abs. 1, 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 und 52 Abs. 1 GKG.

Gewerbeordnung - GewO | § 34a Bewachungsgewerbe; Verordnungsermächtigung

1.: Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Antragsteller oder eine der mit der Leitung des Betriebes oder einer Zweigniederlassung beauftragten Personen die für den Gewerbebetrieb erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitzt,
2.: der Antragsteller in ungeordneten Vermögensverhältnissen lebt,
3.: der Antragsteller oder eine mit der Leitung des Betriebes oder einer Zweigniederlassung beauftragte Person nicht durch eine vor der Industrie- und Handelskammer erfolgreich abgelegte Prüfung nachweist, dass er die für die Ausübung des Bewachungsgewerbes notwendige Sachkunde über die rechtlichen und fachlichen Grundlagen besitzt; für juristische Personen gilt dies für die gesetzlichen Vertreter, soweit sie mit der Durchführung von Bewachungsaufgaben direkt befasst sind oder keine mit der Leitung des Betriebes oder einer Zweigniederlassung beauftragte Person einen Sachkundenachweis hat, oder
4.: der Antragsteller den Nachweis einer Haftpflichtversicherung nicht erbringt.

Die erforderliche Zuverlässigkeit liegt in der Regel nicht vor, wenn der Antragsteller oder eine der mit der Leitung des Betriebes oder einer Zweigniederlassung beauftragten Person

1.

2.

3.

4.

a): Verbrechen im Sinne von § 12 Absatz 1 des Strafgesetzbuches,
b): Straftat gegen die sexuelle Selbstbestimmung, des Menschenhandels oder der Förderung des Menschenhandels, der vorsätzlichen Körperverletzung, Freiheitsberaubung, des Diebstahls, der Unterschlagung, Erpressung, des Betrugs, der Untreue, Hehlerei, Urkundenfälschung, des Landfriedensbruchs oder Hausfriedensbruchs oder des Widerstands gegen oder des tätlichen Angriffs auf Vollstreckungsbeamte oder gegen oder auf Personen, die Vollstreckungsbeamten gleichstehen,
c): Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz, Arzneimittelgesetz, Waffengesetz, Sprengstoffgesetz, Aufenthaltsgesetz, Arbeitnehmerüberlassungsgesetz oder das Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz oder
d): staatsschutzgefährdende oder gemeingefährliche Straftat.

Zur Überprüfung der Zuverlässigkeit hat die Behörde mindestens einzuholen:

1.: eine Auskunft aus dem Gewerbezentralregister nach § 150 Absatz 1,
2.: eine unbeschränkte Auskunft nach § 41 Absatz 1 Nummer 9 des Bundeszentralregistergesetzes,
3.: eine Stellungnahme der für den Wohnort zuständigen Behörde der Landespolizei, einer zentralen Polizeidienststelle oder des jeweils zuständigen Landeskriminalamts, ob und welche tatsächlichen Anhaltspunkte bekannt sind, die Bedenken gegen die Zuverlässigkeit begründen können, soweit Zwecke der Strafverfolgung oder Gefahrenabwehr einer Übermittlung der tatsächlichen Anhaltspunkte nicht entgegenstehen und
4.: über die Schnittstelle des Bewacherregisters zum Bundesamt für Verfassungsschutz nach § 11b eine Stellungnahme der für den Sitz der zuständigen Behörde zuständigen Landesbehörde für Verfassungsschutz zu Erkenntnissen, die für die Beurteilung der Zuverlässigkeit von Bedeutung sein können.

(1a) Der Gewerbetreibende darf mit der Durchführung von Bewachungsaufgaben nur Personen (Wachpersonen) beschäftigen, die

1.: die erforderliche Zuverlässigkeit besitzen und
2.: durch eine Bescheinigung der Industrie- und Handelskammer nachweisen, dass sie über die für die Ausübung des Gewerbes notwendigen rechtlichen und fachlichen Grundlagen unterrichtet worden sind und mit ihnen vertraut sind.

1.: Kontrollgänge im öffentlichen Verkehrsraum oder in Hausrechtsbereichen mit tatsächlich öffentlichem Verkehr,
2.: Schutz vor Ladendieben,
3.: Bewachungen im Einlassbereich von gastgewerblichen Diskotheken,
4.: Bewachungen von Aufnahmeeinrichtungen nach § 44 des Asylgesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom 2. September 2008 (BGBl. I S. 1798), das zuletzt durch Artikel 6 des Gesetzes vom 31. Juli 2016 (BGBl. I S. 1939) geändert worden ist, von Gemeinschaftsunterkünften nach § 53 des Asylgesetzes oder anderen Immobilien und Einrichtungen, die der auch vorübergehenden amtlichen Unterbringung von Asylsuchenden oder Flüchtlingen dienen, in leitender Funktion,
5.: Bewachungen von zugangsgeschützten Großveranstaltungen in leitender Funktion.

1.: Bewachungen nach Satz 2 Nummer 4 und 5, auch in nicht leitender Funktion, oder
2.: Schutzaufgaben im befriedeten Besitztum bei Objekten, von denen im Fall eines kriminellen Eingriffs eine besondere Gefahr für die Allgemeinheit ausgehen kann.

Satz 5 gilt auch nach Aufnahme der Tätigkeit einer Wachperson. Absatz 1 Satz 4, 6 bis 10 ist entsprechend anzuwenden.

(2) Das Bundesministerium des Innern und für Heimat kann mit Zustimmung des Bundesrates durch Rechtsverordnung

1.

die für die Entscheidung über eine Erlaubnis nach Absatz 1 Satz 1 erforderlichen vom Antragsteller bei der Antragsstellung anzugebenden Daten und beizufügenden Unterlagen bestimmen,

2.

die Anforderungen und das Verfahren für den Unterrichtungsnachweis nach Absatz 1a Satz 1 sowie Ausnahmen von der Erforderlichkeit des Unterrichtungsnachweises festlegen,

3.

die Anforderungen und das Verfahren für eine Sachkundeprüfung nach Absatz 1 Satz 3 Nummer 3 und Absatz 1a Satz 2 sowie Ausnahmen von der Erforderlichkeit der Sachkundeprüfung festlegen und

4.

zum Schutze der Allgemeinheit und der Auftraggeber Vorschriften erlassen über den Umfang der Befugnisse und Verpflichtungen bei der Ausübung des Bewachungsgewerbes, insbesondere über

a): den Geltungsbereich der Erlaubnis,
b): die Pflichten des Gewerbetreibenden bei der Einstellung und Entlassung der im Bewachungsgewerbe beschäftigten Personen, über die Aufzeichnung von Daten dieser Personen durch den Gewerbetreibenden und ihre Übermittlung an die für den Vollzug des § 34a zuständigen Behörden, über die Anforderungen, denen diese Personen genügen müssen, sowie über die Durchführung des Wachdienstes,
c): die Verpflichtung zum Abschluß einer Haftpflichtversicherung, zur Buchführung einschließlich der Aufzeichnung von Daten über einzelne Geschäftsvorgänge sowie über die Auftraggeber,
d): (weggefallen)

5.

6.

7.

Einzelheiten der regelmäßigen Überprüfung der Zuverlässigkeit nach Absatz 1 Satz 10, auch in Verbindung mit Absatz 1a Satz 7, festlegen,

8.

Einzelheiten zur örtlichen Zuständigkeit für den Vollzug regeln, insbesondere die Zuständigkeit für die Überprüfung der Zuverlässigkeit und erforderlichen Qualifikation.

(6) (weggefallen)

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 154

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 167

(1) Soweit sich aus diesem Gesetz nichts anderes ergibt, gilt für die Vollstreckung das Achte Buch der Zivilprozeßordnung entsprechend. Vollstreckungsgericht ist das Gericht des ersten Rechtszugs.

(2) Urteile auf Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen können nur wegen der Kosten für vorläufig vollstreckbar erklärt werden.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 709 Vorläufige Vollstreckbarkeit gegen Sicherheitsleistung

Andere Urteile sind gegen eine der Höhe nach zu bestimmende Sicherheit für vorläufig vollstreckbar zu erklären. Soweit wegen einer Geldforderung zu vollstrecken ist, genügt es, wenn die Höhe der Sicherheitsleistung in einem bestimmten Verhältnis zur Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages angegeben wird. Handelt es sich um ein Urteil, das ein Versäumnisurteil aufrechterhält, so ist auszusprechen, dass die Vollstreckung aus dem Versäumnisurteil nur gegen Leistung der Sicherheit fortgesetzt werden darf.

Gerichtskostengesetz - GKG 2004 | § 52 Verfahren vor Gerichten der Verwaltungs-, Finanz- und Sozialgerichtsbarkeit

(2) Bietet der Sach- und Streitstand für die Bestimmung des Streitwerts keine genügenden Anhaltspunkte, ist ein Streitwert von 5 000 Euro anzunehmen.

(3) Betrifft der Antrag des Klägers eine bezifferte Geldleistung oder einen hierauf bezogenen Verwaltungsakt, ist deren Höhe maßgebend. Hat der Antrag des Klägers offensichtlich absehbare Auswirkungen auf künftige Geldleistungen oder auf noch zu erlassende, auf derartige Geldleistungen bezogene Verwaltungsakte, ist die Höhe des sich aus Satz 1 ergebenden Streitwerts um den Betrag der offensichtlich absehbaren zukünftigen Auswirkungen für den Kläger anzuheben, wobei die Summe das Dreifache des Werts nach Satz 1 nicht übersteigen darf. In Verfahren in Kindergeldangelegenheiten vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit ist § 42 Absatz 1 Satz 1 und Absatz 3 entsprechend anzuwenden; an die Stelle des dreifachen Jahresbetrags tritt der einfache Jahresbetrag.

(4) In Verfahren

1.: vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit, mit Ausnahme der Verfahren nach § 155 Satz 2 der Finanzgerichtsordnung und der Verfahren in Kindergeldangelegenheiten, darf der Streitwert nicht unter 1 500 Euro,
2.: vor den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit und bei Rechtsstreitigkeiten nach dem Krankenhausfinanzierungsgesetz nicht über 2 500 000 Euro,
3.: vor den Gerichten der Verwaltungsgerichtsbarkeit über Ansprüche nach dem Vermögensgesetz nicht über 500 000 Euro und
4.: bei Rechtsstreitigkeiten nach § 36 Absatz 6 Satz 1 des Pflegeberufegesetzes nicht über 1 500 000 Euro

angenommen werden.

(5) Solange in Verfahren vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit der Wert nicht festgesetzt ist und sich der nach den Absätzen 3 und 4 Nummer 1 maßgebende Wert auch nicht unmittelbar aus den gerichtlichen Verfahrensakten ergibt, sind die Gebühren vorläufig nach dem in Absatz 4 Nummer 1 bestimmten Mindestwert zu bemessen.

(6) In Verfahren, die die Begründung, die Umwandlung, das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Beendigung eines besoldeten öffentlich-rechtlichen Dienst- oder Amtsverhältnisses betreffen, ist Streitwert

1.: die Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen, wenn Gegenstand des Verfahrens ein Dienst- oder Amtsverhältnis auf Lebenszeit ist,
2.: im Übrigen die Hälfte der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen.

Maßgebend für die Berechnung ist das laufende Kalenderjahr. Bezügebestandteile, die vom Familienstand oder von Unterhaltsverpflichtungen abhängig sind, bleiben außer Betracht. Betrifft das Verfahren die Verleihung eines anderen Amts oder den Zeitpunkt einer Versetzung in den Ruhestand, ist Streitwert die Hälfte des sich nach den Sätzen 1 bis 3 ergebenden Betrags.

(7) Ist mit einem in Verfahren nach Absatz 6 verfolgten Klagebegehren ein aus ihm hergeleiteter vermögensrechtlicher Anspruch verbunden, ist nur ein Klagebegehren, und zwar das wertmäßig höhere, maßgebend.

(8) Dem Kläger steht gleich, wer sonst das Verfahren des ersten Rechtszugs beantragt hat.