Verwaltungsgericht Bayreuth Beschluss, 03. Feb. 2014 - 5 E 13.924

Die 1972 geborene Klägerin steht als Steuerhauptsekretärin (BesGr A 8 BBesO) im Dienste des Saarlandes. Sie bewarb sich um die Zulassung zum Aufstieg in die Laufbahn des gehobenen Dienstes. Ihre Bewerbung wurde nicht berücksichtigt, weil sie das 40. Lebensjahr noch nicht vollendet hatte. Ein hiergegen gerichtetes Eilverfahren blieb ebenso erfolglos wie das anschließende Klageverfahren. Das Berufungsgericht hat zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt:

Die durch Gesetz in die Saarländische Laufbahnverordnung eingefügte Mindestaltersregelung sei mit höherrangigem Recht vereinbar. Das Lebensalter gehöre zu den für eine sachgerechte Personalplanung erheblichen Kriterien, dessen Berücksichtigung durch die Verfassung nicht ausgeschlossen werde und insbesondere auch mit dem Leistungsgrundsatz vereinbar sei. Auch mit den vorrangigen Bestimmungen des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes stehe die Regelung im Einklang. Die Aufsteiger sollten im gehobenen Dienst Aufgaben mit Leitungsfunktionen wahrnehmen, die Führungsqualitäten erforderten. Hierfür sei die Annahme gerechtfertigt, dass Lebensältere im Sinne von "gestandenen" Männern und Frauen mit einer verfestigten Persönlichkeit eher als Vorgesetzte akzeptiert würden als Lebensjüngere. Insofern bewege sich der Gesetzgeber durch die Festlegung eines Mindestalters von 40 Jahren im Rahmen seines Gestaltungsspielraums. Zudem seien nur Regelaufsteiger - anders als Verwendungsaufsteiger - umfassend einsetzbar.

Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision. Sie beantragt sinngemäß,

die Urteile des Oberverwaltungsgerichts des Saarlandes vom 29. September 2010 und des Verwaltungsgerichts des Saarlandes vom 11. August 2009 sowie den Bescheid des Beklagten vom 6. Oktober 2008 in Gestalt des Widerspruchsbescheides des Beklagten vom 3. Dezember 2008 aufzuheben und festzustellen, dass ihre Nichtberücksichtigung bei den unter dem 18. Juli 2008 ausgeschriebenen Stellen wegen Nichterreichens der Altersgrenze rechtswidrig war.

Der Beklagte beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

Die Revision der Klägerin, über die der Senat im Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung entscheiden kann (§ 101 Abs. 2 i.V.m. § 125 Abs. 1 Satz 1 und § 141 Satz 1 VwGO), ist begründet. Das Berufungsurteil verletzt revisibles Recht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1, § 191 VwGO i.V.m. § 127 Nr. 2 BRRG) und stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 144 Abs. 4 VwGO). Der Beklagte war nicht berechtigt, die Bewerbung der Klägerin um die Zulassung zur Ausbildung für den Verwendungsaufstieg in die Laufbahn des gehobenen Dienstes nach § 28b Abs. 1 3. Spiegelstrich der Verordnung über die Laufbahnen der Beamten im Saarland (Saarländische Laufbahnverordnung - SLVO -) in der seinerzeit maßgeblichen Fassung des Gesetzes vom 14. Mai 2008 (ABl S. 1062) wegen ihres zu geringen Alters abzulehnen. Das dort als Voraussetzung für den Laufbahnwechsel verlangte Mindestalter von 40 Jahren verstößt ebenso wie die in § 28b Abs. 1 7. Spiegelstrich SLVO geforderte Mindestdienstzeit in der Finanzverwaltung von zwölf Jahren gegen Art. 33 Abs. 2 GG. Dies hat die Teilnichtigkeit des § 28b SLVO zur Folge.

1. Das ursprüngliche Klagebegehren, über die Bewerbung für den Aufstieg in den gehobenen Dienst erneut zu entscheiden, hat sich mit dem Beginn der späteren praxisbegleitenden Aufstiegsausbildung erledigt (vgl. Urteil vom 25. Februar 2010 - BVerwG 2 C 22.09 - BVerwGE 136, 140 <144 f.> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 45 jeweils Rn. 19). Die Klägerin war deshalb bereits in den Vorinstanzen auf einen Fortsetzungsfeststellungsantrag übergegangen.

Die Klägerin hat - obwohl sie mittlerweile das 40. Lebensjahr überschritten hat - weiterhin ein berechtigtes Interesse an der beantragten Feststellung entsprechend § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO. An das Fortsetzungsfeststellungsinteresse sind insoweit keine hohen Anforderungen zu stellen (vgl. Urteil vom 30. Juni 2011 - BVerwG 2 C 19.10 - BVerwGE 140, 83 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 49 jeweils Rn. 12). Es folgt hier bereits aus dem Umstand, dass die Klägerin Ansprüche auf Entschädigung nach § 15 Abs. 1 und 2 AGG, deren Verfolgung nicht offensichtlich aussichtslos ist, geltend macht (vgl. § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG; zu § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG vgl. auch Urteil vom 3. März 2011 - BVerwG 5 C 16.10 - BVerwGE 139, 135 = Buchholz 436.62 § 82 SGB IX Nr. 1).

2. Bei der 2008 nur für Steuerbeamte eingeführten Aufstiegsmöglichkeit nach § 28b SLVO handelt es sich um einen Verwendungsaufstieg für Beamte des mittleren Dienstes (mittlerweile abgelöst durch § 29 der Saarländischen Laufbahnverordnung in der Fassung vom 27. September 2011, ABl S. 312). Diese können gemäß § 28b Abs. 1 SLVO zur Laufbahn des gehobenen Dienstes in der Steuerverwaltung zugelassen werden, wenn sie - wie von der Norm in sieben mit Spiegelstrichen aufgelisteten Kriterien gefordert wird - an einem Auswahlverfahren teilgenommen haben, nach ihren fachlichen Leistungen, ihren Fähigkeiten und ihrer Persönlichkeit für den Aufstieg geeignet erscheinen, mindestens das zweite Beförderungsamt inne haben, über eine überdurchschnittliche Beurteilung verfügen und in einer sechsmonatigen praxisbegleitenden Aufstiegsausbildung mit abschließender Prüfung die Befähigung zum gehobenen Dienst in der Steuerverwaltung nachgewiesen haben. Außerdem ist Voraussetzung, dass sie das 40. Lebensjahr vollendet haben und eine Mindestdienstzeit in der Finanzverwaltung von zwölf Jahren nachweisen können. Den Beamten konnten anschließend Ämter bis zur Besoldungsgruppe A 12 verliehen werden (§ 28b Abs. 2 SLVO).

a) Zwar ist § 28b SLVO durch Art. 3 Nr. 2 des Gesetzes Nr. 1646 zur Änderung beamtenrechtlicher Vorschriften vom 14. Mai 2008 (ABl S. 1062) und damit durch ein formelles Gesetz, das eine "Entsteinerungsklausel" nicht enthält, in die Saarländische Laufbahnverordnung eingefügt worden. Gleichwohl handelt es sich entgegen der Annahme des Berufungsgerichts um Verordnungsrecht und nicht etwa um Gesetzesrecht, sodass die Feststellung eines Verstoßes gegen höherrangiges Recht vom Senat selbst getroffen werden kann (Art. 100 GG).

Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (Beschluss vom 13. September 2005 - 2 BvF 2/03 - BVerfGE 114, 196 <240>) kommt einer Entsteinerungsklausel nur klarstellende Bedeutung zu. Aus Gründen der Normenwahrheit und damit der Rechtssicherheit handelt es sich auch bei den im Verfahren förmlicher Gesetzgebung in eine Verordnung eingefügten Teilen um Recht im Range einer Verordnung. Die Ermächtigung der Exekutive, den betreffenden Gegenstand selbst zu regeln, wird durch den Gesetzgeber nicht aufgehoben oder ausgesetzt. Es bedarf deshalb weder einer Herabstufung der durch eine Änderung eingefügten Verordnungsteile noch einer besonderen, weiteren Ermächtigung der Exekutive, diese Teile erneut zu ändern.

§ 28b Abs. 1 3. Spiegelstrich SLVO verstößt nicht gegen den Vorbehalt des Gesetzes. Nach diesem Verfassungsgrundsatz, der sich aus dem rechtsstaatlichen und demokratischen System des Grundgesetzes (Art. 20 Abs. 1 und 3, Art. 80 Abs. 1 GG) ergibt, sind die grundlegenden Entscheidungen in wesentlichen Regelungsbereichen durch Parlamentsgesetz zu treffen. Dies gilt aufgrund des Homogenitätsgebots gemäß Art. 28 Abs. 1 Satz 1 GG auch für die Landesgesetzgebung, für die Art. 80 Abs. 1 GG nicht unmittelbar anwendbar ist (BVerfG, Beschluss vom 27. Januar 1976 - 1 BvR 2325/73 - BVerfGE 41, 251 <266> und Urteil vom 22. Februar 1994 - 1 BvL 30/88 - BVerfGE 90, 60 <84 ff.>; vgl. zum Ganzen: Urteil vom 20. März 2008 - BVerwG 2 C 49.07 - BVerwGE 131, 20 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 5 GG Nr. 94, jeweils Rn. 10 m.w.N.).

Der Vorbehalt des Gesetzes gilt auch bei der Einfügung von Altersgrenzen und sonstigen Wartezeiten für die Zulassung zu einem Verwendungsaufstieg in eine höhere Laufbahn. Ebenso wie bei der Einstellung in die Beamtenlaufbahn (Urteil vom 19. Februar 2009 - BVerwG 2 C 18.07 - BVerwGE 133, 143 <145> = Buchholz 237.7 § 15 NWLBG Nr. 6 jeweils LS 1 und Rn. 9) schränken Altersgrenzen und Wartezeiten auch bei einem Laufbahnwechsel den Leistungsgrundsatz ein, dessen Geltung durch Art. 33 Abs. 2 GG für den Zugang zu jedem öffentlichen Amt unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet wird.

Die Einfügung einer Mindestaltersgrenze in § 28b Abs. 1 3. Spiegelstrich SLVO und einer Mindestdienstzeit von zwölf Jahren in der Finanzverwaltung in § 28b Abs. 1 7. Spiegelstrich SLVO genügen dem Gesetzesvorbehalt, obwohl es sich um Verordnungsrecht handelt. Denn der Gesetzgeber selbst hat für den Inhalt der Vorschrift die volle Verantwortung übernommen. § 28b SLVO wurde durch Artikel 3 Nr. 2 des Gesetzes Nr. 1646 zur Änderung beamtenrechtlicher Vorschriften vom 14. Mai 2008 mit Wirkung vom 1. April 2008, und damit durch formelles Gesetzesrecht, in die Saarländische Laufbahnverordnung eingefügt.

Auch sind die Voraussetzungen erfüllt, die sich aus dem Rechtsstaats- und dem Demokratieprinzip (Art. 20 Abs. 1 und Art. 28 Abs. 1 Satz 1 GG) für den Erlass von Verordnungsrecht durch den Gesetzgeber ergeben (vgl. BVerfG, Beschluss vom 13. September 2005 a.a.O. S. 238 f.; BVerwG, Urteil vom 20. März 2008 a.a.O. Rn. 16 ff.).

Zum einen besteht der erforderliche sachliche Zusammenhang mit weiteren gesetzgeberischen Maßnahmen. Hierfür genügt es, wenn der Gesetzgeber im Rahmen einer Änderung eines Sachbereichs Verordnungsrecht schafft; er darf dies nur nicht unabhängig von sonstigen gesetzgeberischen Maßnahmen tun (vgl. BVerfG, Beschluss vom 13. September 2005 a.a.O.). Die Artikel des Gesetzes Nr. 1646 zur Änderung beamtenrechtlicher Vorschriften vom 14. Mai 2008 dienten der Anpassung verschiedener dienstrechtlicher Vorschriften an zwischenzeitlich eingetretene Rechtsänderungen.

Zum anderen beruhen die Einfügung einer Mindestaltersgrenze und einer Mindestdienstzeit in § 28b Abs. 1 SLVO auf einer formellen gesetzlichen Grundlage, nämlich auf § 20 Abs. 1 des Saarländischen Beamtengesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom 27. Dezember 1996 (ABl 1997 S. 301). Danach erlässt die Landesregierung durch Rechtsverordnung Vorschriften über die Laufbahnen der Beamten nach Maßgabe näher bestimmter Grundsätze. Die Verordnungsermächtigung muss die Befugnis zur Regelung von Altersgrenzen oder sonstigen Wartezeitregelungen nicht ausdrücklich erwähnen, weil eine Ermächtigung zum Erlass von Vorschriften über die Laufbahnen der Beamten den Verordnungsgeber zum Erlass derjenigen Vorschriften befugt, durch die herkömmlicherweise das Laufbahnwesen der Beamten gestaltet wird. Hierzu gehören auch Altersgrenzen und sonstige Wartezeitregelungen (zum Ganzen: Urteil vom 19. Februar 2009 a.a.O. Rn. 11).

b) Die Einfügung von Wartezeitregelungen, wie hier eines Mindestalters und einer Mindestdienstzeit in § 28b Abs. 1 SLVO, muss sich am Leistungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG messen lassen. Mit Wartezeitregelungen wird Bewerbern mit niedrigerem Lebensalter oder geringerer Dienstzeit der nach Maßgabe des Art. 33 Abs. 2 GG eröffnete Zugang zum Beamtenverhältnis verwehrt (vgl. Urteil vom 25. Februar 2010 a.a.O. Rn. 13 und 16).

Art. 33 Abs. 2 GG beansprucht Geltung bereits für den Zugang zu einer Ausbildung, deren erfolgreicher Abschluss (erst) die Voraussetzung für die Zulassung von einem Laufbahnaufstieg ist. Bei dem Zugang zum Aufstieg in eine höhere Laufbahn geht es zwar nicht unmittelbar um die Vergabe eines Amtes im statusrechtlichen Sinn. Jedoch sind die Teilnahme an der Aufstiegsausbildung und deren erfolgreicher Abschluss Voraussetzung dafür, dass ein Laufbahnbeamter aufsteigen, d.h. Ämter erreichen kann, die einer höheren Laufbahn zugeordnet sind. Erfüllt er die normativen Voraussetzungen für den Aufstieg nicht, ist seine Bewerbung um ein statusrechtliches Amt der höheren Laufbahn von vornherein aussichtslos (vgl. zur Besetzung von Beförderungsdienstposten, deren Innehabung Voraussetzung für eine spätere Beförderung ist: BVerfG, Kammerbeschluss vom 2. Oktober 2007 - 2 BvR 2457/04 - BVerfGK 12, 265; BVerwG, Urteil vom 16. Oktober 2008 - BVerwG 2 A 9.07 - BVerwGE 132, 110 <113>, stRspr, vgl. zuletzt Beschluss vom 25. Oktober 2011 - BVerwG 2 VR 4.11 - IÖD 2012, 2 = juris Rn. 11 f.; zur Veröffentlichung in Buchholz vorgesehen, juris Rn. 11 f.; sowie zur Einstellung in ein Beamtenverhältnis auf Probe, das laufbahnrechtliche Voraussetzung für die Verleihung des späteren Eingangsamtes ist: Urteile vom 25. Februar 2010 a.a.O. Rn. 16 und zuletzt vom 23. Februar 2012 - BVerwG 2 C 76.10 - NVwZ 2012, 880 <881>, zum Abdruck in BVerwGE vorgesehen).

Die von Art. 33 Abs. 2 GG erfassten Auswahlentscheidungen können grundsätzlich nur auf Gesichtspunkte gestützt werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen. Anderen Gesichtspunkten darf nur Bedeutung beigemessen werden, wenn sie ihrerseits Verfassungsrang haben oder aber sich aus dem Vergleich anhand von unmittelbar leistungsbezogenen Gesichtspunkten kein Vorsprung von Bewerbern ergibt (stRspr, vgl. nur Urteile vom 25. Februar 2010 a.a.O. jeweils Rn. 14, vom 19. Februar 2009 a.a.O. Rn. 9 m.w.N. und vom 28. Oktober 2004 - BVerwG 2 C 23.03 - BVerwGE 122, 147 <150> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 30 S. 17).

Der Begriff der fachlichen Leistung im Sinne von Art. 33 Abs. 2 GG zielt auf die Arbeitsergebnisse des Beamten bei Wahrnehmung seiner dienstlichen Aufgaben, auf Fachwissen und Fachkönnen ab. Mit dem Begriff der Befähigung werden die allgemein für die dienstliche Verwendung bedeutsamen Eigenschaften wie Begabung, Allgemeinwissen, Lebenserfahrung und allgemeine Ausbildung umschrieben. Der Begriff der Eignung im engeren Sinne erfasst Persönlichkeit und charakterliche Eigenschaften. Nur solche Merkmale weisen den von Art. 33 Abs. 2 GG geforderten Leistungsbezug auf, die darüber Aufschluss geben können, in welchem Maße der Beamte den Anforderungen seines Amtes genügt und sich in einem höheren Amt voraussichtlich bewähren wird. Die Gewichtung der einzelnen Gesichtspunkte obliegt der - gerichtlich nur eingeschränkt nachprüfbaren - Beurteilung des Dienstherrn (stRspr, vgl. Urteil vom 28. Oktober 2004 a.a.O. S. 150 f.).

§ 28b Abs. 1 SLVO nennt neben dem Mindestalter und der Mindestdienstzeit Kriterien, die für die Zulassung zur Aufstiegsausbildung eine unmittelbar leistungsbezogene Auswahl im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG ermöglichen, indem der Bewerber mindestens das zweite Beförderungsamt innehaben (4. Spiegelstrich) sowie über eine überdurchschnittliche Beurteilung verfügen (5. Spiegelstrich) muss; der so (vor)eingeschränkte Bewerberkreis wird einem Leistungsvergleich (Auswahlverfahren, 1. Spiegelstrich) unterzogen.

Die daneben aufgestellten Voraussetzungen eines Mindestalters von 40 Jahren und einer Mindestdienstzeit von zwölf Jahren gehören hingegen nicht zu den unmittelbar leistungsbezogenen Gesichtspunkten, die der Bewerberauswahl für einen Laufbahnwechsel gemäß Art. 33 Abs. 2 GG zugrunde gelegt werden können. Diese Voraussetzungen ermöglichen keine Rückschlüsse auf die Eignung als Verwendungsaufsteiger. Es gibt keinen allgemeinen Erfahrungssatz des Inhalts, dass von einem höheren Dienstalter - und erst recht nicht von einem höheren Lebensalter - auf einen höheren Leistungsstand und bessere Bewährungsvoraussetzungen geschlossen werden kann (stRspr, vgl. Urteile vom 28. Oktober 2004 a.a.O. S. 151 m.w.N. und vom 19. Februar 2009 a.a.O. Rn. 9).

An das Lebens- oder Dienstalter anknüpfende Wartezeitregelungen sind aber nur dann mit dem Leistungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar, wenn mit ihnen die praktische Bewährung des Bewerbers in der bisherigen Laufbahn festgestellt werden soll. Dies setzt zugleich dem zeitlichen Umfang solcher Regelungen Grenzen. Sie dürfen nicht länger bemessen sein, als es typischerweise erforderlich ist, um die tatsächlichen Grundlagen für eine Beurteilung und Prognose der Bewährung in einem höheren Amt bzw. einer höheren Laufbahn zu schaffen. Danach hängt die Dauer von Wartezeiten entscheidend vom Inhalt der Ämter der jeweiligen Laufbahn ab. Der für eine Regelbeurteilung vorgesehene Zeitraum wird in aller Regel die Obergrenze darstellen (so für die Laufbahn des mittleren Dienstes: Urteil vom 28. Oktober 2004 - BVerwG 2 C 23.03 - BVerwGE 122, 147 <151 f.> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 30 S. 18 und Beschluss vom 25. Oktober 2011 - BVerwG 2 VR 4.11 - juris Rn. 35). Hieran gemessen ist die in § 28b Abs. 1 7. Spiegelstrich SLVO vorausgesetzte Mindestdienstzeit von zwölf Jahren deutlich zu lang. Ihr kann ebenso wie dem Mindestalter neben den weiteren Kriterien des § 28b Abs. 1 SLVO keine Bedeutung für eine Bewährungsfeststellung zukommen.

Die Annahme des Berufungsgerichts, das Mindestalter sei gerechtfertigt, weil "gestandene Männer und Frauen mit Führungsqualitäten" gesucht worden seien, ist nicht mit Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar. Zum einen werden aus dem Zuschnitt bestimmter Dienstposten Anforderungen an den Zugang zum Statusamt hergeleitet, obwohl das höhere Statusamt nach dem Laufbahnprinzip grundsätzlich dazu befähigt, jeden Dienstposten wahrzunehmen, der diesem höheren Amt zugeordnet ist. Zum anderen ist ein Schluss von einem höheren Lebensalter auf eine Vorgesetzteneignung nicht möglich. Dies gilt selbst dann, wenn in den dienstlichen Beurteilungen von Beamten des mittleren Finanzdienstes keine Aussagen über die Vorgesetzteneignung getroffen sein sollten. Das Amt des Steuerinspektors kann bei anderer Ausbildung - ggf. auch bei einem Aufstieg nach § 28 SLVO - von anderen Bewerbern in der Regel deutlich vor Vollendung des 40. Lebensjahres erreicht werden. Der Umstand, dass die Aufsteiger Vorgesetzte ehemals gleichrangiger Beamter werden können, führt zu keinem anderen Ergebnis. Dies ist bei Beförderungen nach dem Leistungsgrundsatz vielfach der Fall.

Auch das vom Berufungsgericht angeführte Argument, dass die Mindestaltersgrenze sich in die bestehenden Aufstiegsmöglichkeiten konsequent einfüge, vermag diese Regelung nicht im Hinblick auf Art. 33 Abs. 2 GG zu rechtfertigen. Aus der Kohärenz von Verordnungsregelungen lässt sich nicht auf deren Verfassungsmäßigkeit schließen. Dies gilt erst recht, wenn die anderen - hier nicht zu beurteilenden - Vorschriften ebenso Zweifeln an ihrer Verfassungsmäßigkeit unterliegen, weil sie ebenfalls Altersgrenzen enthalten.

Die Mindestaltersgrenze lässt sich auch nicht mit dem weiteren Argument des Berufungsgerichts rechtfertigen, jüngere und leistungsstarke Steuerbeamte des mittleren Dienstes bis zu einem bestimmten Alter auf die Möglichkeit des Regelaufstiegs zu beschränken, da Verwendungsaufsteiger nicht umfassend einsetzbar seien. Diese Argumentation steht nicht nur im Widerspruch zu Art. 33 Abs. 2 GG, sondern auch zur Gesetzesbegründung. Danach wurde § 28b SLVO gerade eingefügt, um möglichst schnell Verwendungsaufsteiger zur Leitung der neuen Großbezirke zu erhalten (vgl. LTDrucks 13/1890 S. 2). Im Übrigen enthält die Neufassung der Saarländischen Laufbahnverordnung vom 27. September 2011 (ABl S. 312) nicht mehr die früher in § 28b Abs. 2 SLVO enthaltene Einschränkung, dass den Verwendungsaufsteigern nur Ämter bis zur Besoldungsgruppe A 12 verliehen werden dürfen (vgl. § 29 Abs. 3 in der Neufassung).

c) Die Verfassungswidrigkeit der Altersgrenze in § 28b Abs. 1 3. Spiegelstrich SLVO führt nicht dazu, dass die Vorschrift insgesamt nichtig wäre und es deshalb an einer Grundlage für eine Zulassung der Klägerin zu einem Aufstiegslehrgang fehlte.

Trotz der Nichtigkeit der Altersgrenzenregelung des § 28b Abs. 1 3. Spiegelstrich SLVO sind die verbleibenden Regelungen des § 28 Abs. 1 SLVO rechtswirksam, weil sie in ihrer Gesamtheit ein inhaltlich sinnvolles, anwendbares Regelungswerk darstellen, der Verordnungsgeber dieses Regelwerk ohne den nichtigen Teil erlassen hätte und er schließlich das verbleibende Regelwerk auch ohne den nichtigen Teil hätte erlassen können (vgl. BVerfG, Beschluss vom 7. September 2010 - 2 BvF 1/09 - BVerfGE 127, 165 <223>). Zwar ist auch § 28b Abs. 1 7. Spiegelstrich SLVO mit höherrangigem Recht unvereinbar. Dies führt aber aus denselben Gründen ebenfalls nur zur Nichtigkeit auch dieser Voraussetzung.

Die Nichtigkeit der Altersregelung im dritten Spiegelstrich und der Mindestdienstzeit im siebten Spiegelstrich erfassen zwei von mehreren Zulassungsvoraussetzungen und damit abgrenzbare Teile des Regelwerks des § 28b SLVO. Entfallen diese beiden Anforderungen, so bleiben genügend Zulassungskriterien in § 28b SLVO für eine sinnvolle und zuverlässige Auswahlentscheidung erhalten. Angesichts des starken Interesses des Beklagten an einer vereinfachten Aufstiegsmöglichkeit für Steuerbeamte des mittleren Dienstes (vgl. LTDrucks 13/1890 S. 2) ist nicht anzunehmen, dass auf diese Möglichkeit insgesamt verzichtet worden wäre, nur weil ein pauschaler Schluss vom Lebensalter auf die persönliche Eignung als Vorgesetzter nicht möglich und auch bereits deutlich vor Ableistung der Mindestdienstzeit von zwölf Jahren eine gesicherte Prognose für die Bewährung in der Laufbahn des gehobenen Dienstes möglich ist.

d) Aufgrund des Verstoßes der Mindestaltersregelung gegen Art. 33 Abs. 2 GG kommt es nicht mehr darauf an, ob diese Regelung mit den Vorschriften des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG) im Einklang steht.

I.

Der Antragsteller ist Regierungsdirektor (Besoldungsgruppe A 15) im Dienst der Antragsgegnerin. Er wendet sich im einstweiligen Rechtsschutzverfahren gegen die Besetzung des mit der Besoldungsgruppe A 16 bewerteten Dienstpostens des Referatsleiters "Technische Analyse und DV-Unterstützung" bei der Antragsgegnerin mit dem Beigeladenen.

Die Antragsgegnerin entwickelte aus einer Dienstpostenbeschreibung ein Anforderungsprofil und schrieb den Dienstposten des Referatsleiters im Februar 2010 entsprechend aus. Hierauf bewarben sich u.a. der Antragsteller und der Beigeladene, die beide in die engere Auswahl kamen. Die Antragsgegnerin entschied sich für den Beigeladenen, weil dieser - anders als der Antragsteller - bereits mehr als ein Sachgebiet erfolgreich geleitet hatte, so dass sie bei ihm einen Vorsprung in den Kriterien Führungserfahrung und Führungskompetenz sah. Sie beauftragte ihn mit der Wahrnehmung der Geschäfte ab dem 1. Juni 2011. Gegen die entsprechende Mitteilung erhob der Antragsteller Widerspruch und begehrt Eilrechtsschutz.

Er ist der Auffassung, er erfülle - anders als der Beigeladene - alle im Anforderungsprofil genannten Kriterien. Mangelnde Führungserfahrung wegen nur einer Verwendung in Führungsfunktion könne ihm nicht vorgehalten werden. In den entsprechenden Beurteilungsmerkmalen sei er im Wesentlichen gleich gut wie der Beigeladene beurteilt worden. Außerdem unterliege die aktuelle Beurteilung des Beigeladenen Zweifeln.

Der Antragsteller beantragt den Erlass einer einstweiligen Anordnung mit dem Ziel,

der Antragsgegnerin zu untersagen, den Beigeladenen weiterhin mit der Wahrnehmung der Geschäfte des von ihr zur Besetzung ausgeschriebenen Dienstpostens T3DY001 vor einer Entscheidung in der Hauptsache zu beauftragen.

Die Antragsgegnerin tritt dem entgegen und beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Der Beigeladene hat sich im Verfahren nicht geäußert.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakte und die von der Antragsgegnerin übersandten Verwaltungsvorgänge sowie auf das Protokoll des Erörterungstermins vom 28. September 2011 verwiesen.

II.

Für die Entscheidung über den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist das Bundesverwaltungsgericht gemäß § 50 Abs. 1 Nr. 4 i.V.m. § 123 Abs. 2 Satz 1 VwGO zuständig.

Der Antrag hat keinen Erfolg. Die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 VwGO liegen nicht vor. Der Antragsteller hat nicht glaubhaft gemacht, dass durch die Beauftragung des Beigeladenen mit der Wahrnehmung des streitigen, nach Besoldungsgruppe A 16 bewerteten, Dienstpostens die Verwirklichung eigener Rechte vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

1. Ein Beamter kann wegen der Ablehnung seiner Bewerbung um einen Beförderungsdienstposten durch die Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes zu verhindern suchen, dass vollendete Tatsachen geschaffen werden. Ein mit der Ausschreibung und der Übertragung des Beförderungsdienstpostens begonnenes und fortgeführtes Stellenbesetzungsverfahren ist grundsätzlich erst mit der Ernennung des anderen Bewerbers endgültig abgeschlossen. Demgemäß hat sich das einstweilige Rechtsschutzverfahren nicht durch eine zur Erprobung vorgenommene oder eine endgültige Übertragung des Beförderungsdienstpostens auf den Mitbewerber erledigt. War die Entscheidung zugunsten des Mitbewerbers ermessensfehlerhaft und damit rechtswidrig, so kann sie neu getroffen bzw. durch eine andere Auswahlentscheidung ersetzt und gegebenenfalls eine rechtswidrige Besetzung des Dienstpostens mit dem Mitbewerber rückgängig gemacht und der Beförderungsdienstposten anderweitig besetzt werden (Urteile vom 9. März 1989 - BVerwG 2 C 4.87 - Buchholz 232 § 23 BBG Nr. 36 = juris Rn. 16 m.w.N. und vom 16. August 2001 - BVerwG 2 A 3.00 - BVerwGE 115, 58 = Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 54 = juris Rn. 27; Beschluss vom 7. März 1990 - BVerwG 2 B 154.89 - juris Rn. 2).

Die Auswahl unter Bewerbern, deren statusrechtliches Amt der Rangordnung nach niedriger ist als die Besoldungsgruppe, der der zu besetzende Dienstposten zugeordnet ist, hat gemäß Art. 33 Abs. 2 GG und den die Verfassungsnorm konkretisierenden beamtenrechtlichen Vorschriften allein nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu erfolgen (stRspr; vgl. insbesondere Urteile vom 4. November 2010 - BVerwG 2 C 16.09 - Rn. 20 ff. = NJW 2011, 695 ff. = NVwZ 2011, 358 ff. und vom 30. Juni 2011 - BVerwG 2 C 19.10 - Rn. 21 ). Nach § 22 Abs. 2 BBG setzen Beförderungen, die mit einer höherwertigen Funktion verbunden sind, eine mindestens sechsmonatige Erprobungszeit voraus (vgl. auch § 32 Nr. 2 BLV). Die Übertragung des höherwertigen Dienstpostens soll unter den Bedingungen praktischer Tätigkeit die Prognose bestätigen, dass der Inhaber des Dienstpostens - besser als etwaige Mitbewerber - den Anforderungen des Beförderungsamtes genügen wird. Nur der erfolgreich Erprobte hat die Chance der Beförderung. Andere Interessenten, die bislang nicht auf einem höherwertigen Dienstposten erprobt worden sind, kommen aus laufbahnrechtlichen Gründen für eine Beförderung nicht in Betracht. Damit wird die Auslese für Beförderungsämter vorverlagert auf die Auswahl unter den Bewerbern um "Beförderungsdienstposten" (vgl. zum Ganzen: Urteile vom 16. August 2001 - BVerwG 2 A 3.00 - BVerwGE 115, 58 = Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 54 = juris Rn. 29 f. und vom 16. Oktober 2008 - BVerwG 2 A 9.07 - BVerwGE 132, 110 = Buchholz 11 Art. 87a GG Nr. 6 = juris Rn. 49 m.w.N.).

Dieser Umstand begründet in Fällen der Übertragung eines Beförderungsdienstpostens an einen Mitbewerber für den Unterlegenen einen Anordnungsgrund und führt dazu, dass das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes auch in diesen Fällen grundsätzlich die Funktion des Hauptsacheverfahrens übernimmt. Deshalb muss es den sich aus Art. 19 Abs. 4 GG ergebenden Anforderungen gerecht werden und darf nach Prüfungsmaßstab, -umfang und -tiefe nicht hinter einem Hauptsacheverfahren zurückbleiben. Vielmehr ist eine umfassende tatsächliche und rechtliche Überprüfung der Bewerberauswahl verfassungsrechtlich geboten, bei der die Anforderungen an einen Erfolg des unterlegenen Bewerbers nicht überspannt werden dürfen. Wird dabei eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs festgestellt, muss die Ernennung des ausgewählten Bewerbers bereits dann durch einstweilige Anordnung untersagt werden, wenn die Auswahl des Antragstellers bei rechtsfehlerfreier Auswahl jedenfalls möglich erscheint (stRspr; vgl. zuletzt Urteil vom 4. November 2010 - BVerwG 2 C 16.09 - a.a.O. Rn. 32). Die Anforderungen an die Glaubhaftmachung dürfen ebenfalls nicht über das hinausgehen, was für ein Obsiegen im Hauptsacheverfahren genügt (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 - NVwZ 2003, 200 f.; BVerwG, Urteil vom 21. August 2003 - BVerwG 2 C 14.02 - BVerwGE 118, 370 <373>= Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 27 S. 9; Beschluss vom 20. Januar 2004 - BVerwG 2 VR 3.03 - Buchholz 310 § 123 VwGO Nr. 23 = juris Rn. 8).

2. Der Antragsteller hat einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht. Die Auswahlentscheidung verletzt ihn nicht in seinen Rechten.

Der Entscheidung über die Vergabe eines höherwertigen Dienstpostens dürfen nur leistungsbezogene Gesichtspunkte zugrunde gelegt werden, die darüber Aufschluss geben, in welchem Maße die Bewerber den Anforderungen ihres Amtes genügen und sich in einem höheren Amt voraussichtlich bewähren werden. Dies bedeutet, dass jeder Bewerber einen Anspruch darauf hat, dass seine Bewerbung nur aus Gründen zurückgewiesen wird, die durch den Leistungsgrundsatz gedeckt sind (Bewerbungsverfahrensanspruch). Der Anspruch ist erfüllt, wenn der Dienstherr die Bewerbung ablehnt, weil er im Einklang mit Art. 33 Abs. 2 GG einen anderen Bewerber für besser geeignet hält. Nur in den seltenen Ausnahmefällen, in denen ein Bewerber eindeutig am besten geeignet ist, hat dieser einen Anspruch auf Erfolg im Auswahlverfahren (Urteil vom 4. November 2010 a.a.O. Rn. 22). Ansonsten folgt aus einer Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs ein Anspruch auf erneute Entscheidung über die Besetzung.

Den von Art. 33 Abs. 2 GG geforderten Leistungsbezug weisen diejenigen Merkmale auf, die darüber Aufschluss geben können, in welchem Maß der Bewerber den Anforderungen des angestrebten Dienstpostens voraussichtlich gewachsen ist. Der Leistungsvergleich muss anhand aussagekräftiger, d.h. aktueller, hinreichend differenzierter und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhender dienstlicher Beurteilungen vorgenommen werden. Maßgebend ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil (Gesamtnote), das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist (stRspr; vgl. zuletzt Urteile vom 4. November 2010 a.a.O. Rn. 46 und vom 30. Juni 2011 a.a.O. Rn. 16). Die ausschlaggebende Bedeutung des Gesamturteils ist Ausdruck des Laufbahnprinzips. Danach wird ein Beamter aufgrund seiner Befähigung für eine bestimmte Laufbahn regelmäßig als geeignet angesehen, jedenfalls diejenigen Dienstposten auszufüllen, die seinem Statusamt entsprechen oder dem nächsthöheren Statusamt zugeordnet sind. Es kann grundsätzlich erwartet werden, dass der Beamte imstande ist, sich in die Aufgaben dieser Dienstposten einzuarbeiten (vgl. §§ 7 bis 9 BLV; Beschluss vom 27. September 2011 - BVerwG 2 VR 3.11 - Rn. 23 ).

Ergibt der Vergleich der Gesamturteile, dass mehrere Bewerber als im Wesentlichen gleich geeignet einzustufen sind, kann der Dienstherr auf einzelne Gesichtspunkte abstellen, wobei er deren besondere Bedeutung begründen muss. So kann er der dienstlichen Erfahrung, der Verwendungsbreite oder der Leistungsentwicklung, wie sie sich aus dem Vergleich der aktuellen mit früheren Beurteilungen ergibt, besondere Bedeutung beimessen. Die Entscheidung des Dienstherrn, welches Gewicht er den einzelnen Gesichtspunkten für das abschließende Gesamturteil und für die Auswahl zwischen im Wesentlichen gleich geeigneten Bewerbern beimisst, unterliegt nur einer eingeschränkten gerichtlichen Nachprüfung. Jedoch muss er die dienstlichen Beurteilungen heranziehen, um festzustellen, ob und inwieweit die einzelnen Bewerber mit gleichem Gesamturteil diese Anforderungen erfüllen. Weitere Erkenntnisquellen können nur ergänzend herangezogen werden (stRspr; vgl. nur Urteile vom 4. November 2010 a.a.O. Rn. 45 f. und vom 30. Juni 2011 a.a.O. Rn. 16 f.).

Durch ein Anforderungsprofil für einen Dienstposten legt der Dienstherr die Kriterien für die Auswahl der Bewerber im Voraus fest. Die Funktionsbeschreibung des Dienstpostens bestimmt objektiv die Kriterien, die der Inhaber erfüllen muss. An ihnen werden, und zwar wiederum vorrangig anhand der Aussagen in den dienstlichen Beurteilungen, die Eigenschaften und Fähigkeiten der Bewerber gemessen, um eine optimale Besetzung des Dienstpostens zu gewährleisten. Sonstige aussagekräftige Umstände dürfen ergänzend einbezogen und gewürdigt werden, wenn sie in den dienstlichen Beurteilungen nicht vollständig berücksichtigt sind. Je mehr das abschließende Gesamturteil eines Bewerbers abfällt, desto größer muss sein Vorsprung bei den spezifischen dienstpostenbezogenen Leistungskriterien sein, damit er ausgewählt werden kann. Ob der Dienstherr diese Auswahlkriterien beachtet hat, unterliegt in vollem Umfange gerichtlicher Kontrolle. Es bleibt aber seiner Entscheidung überlassen, welchen der zur Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung zu rechnenden Umstände er das größere Gewicht beimisst (vgl. Urteil vom 16. August 2001 - BVerwG 2 A 3.00 - BVerwGE 115, 58 <60 f.> = Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 54 S. 3 = juris Rn. 32 und Beschluss vom 27. September 2011 a.a.O. Rn. 25).

Grundsätzlich kann bei der Stellenbesetzung nur ein Bewerber zum Zuge kommen, der alle Kriterien des Anforderungsprofils erfüllt. Das Anforderungsprofil entfaltet Bindungswirkung für die Gewichtung der Leistungsmerkmale bei der Bewerberauswahl. Art und Ausmaß der Bindungswirkung eines konkreten Anforderungsprofils hängen von dem Inhalt ab, den ihm der Dienstherr im Einzelfall gibt. Dieser Inhalt ist durch Auslegung zu bestimmen (vgl. Urteil vom 16. August 2001 a.a.O., Beschluss vom 11. August 2005 - BVerwG 2 B 6.05 - juris Rn. 6 ff., 11). Danach kann der Dienstherr einem Bewerber, der nicht das beste Gesamturteil des Bewerberfeldes aufweist, im Hinblick auf das Anforderungsprofil dann den Vorrang einräumen, wenn er spezifische Anforderungen des Dienstpostens voraussichtlich am besten erfüllt.

3. Die bei der Auswahlentscheidung für den Dienstherrn entscheidungserheblichen Kriterien sind in dem Besetzungsvorschlag des Präsidenten des B. an das Bundeskanzleramt vom 25. März 2011 (gleichlautend der Vorschlag von ZYB vom 9. März 2011 an den Präsidenten des B.) niedergelegt, das unter dem 11. April 2011 dessen Zustimmung erfahren hat. Nur dieser endgültige Auswahlvermerk/Besetzungs-vorschlag des Präsidenten, gebilligt durch das Bundeskanzleramt, muss der rechtlichen Überprüfung standhalten. Entgegen der Auffassung des Antragstellers kommt es auf sonstige, auf diese endgültige Auswahlentscheidung hinführende Vorarbeiten durch Sachbearbeiter (erste Durchsicht vom Februar 2010, vorläufige Gegenüberstellung ohne Sichtung der Personalakten vom November 2010) oder sonstiger, für die Personalentscheidung unzuständiger Personen (Vorschlag des sogenannten "Bedarfsträgers" UAL T3 vom Januar 2011 mit Ergänzung vom Februar 2011, Vorschlag von ZYB an den Präsidenten des B. vom 9. März 2011) nicht an.

Nach diesem Auswahlvermerk sind zunächst sieben Bewerber nicht in den engeren Bewerberkreis aufgenommen worden, weil sie bestimmte Anforderungsmerkmale nicht erfüllten. Von den verbliebenen vier Bewerbern wurden sodann weitere zwei Bewerber - u.a. der Antragsteller - ausgeschieden, weil ihnen die nach den Verwendungs- und Fördergrundsätzen erforderliche Bewährung in mindestens zwei Sachgebietsleitungen fehlte. Hierzu hieß es in Bezug auf den Antragsteller:

"Unbestritten seiner Fachkompetenz und seines überdurchschnittlichen Leistungsbildes erfüllt Herr R. nicht die Vorgaben der Verwendungs- und Fördergrundsätze im ... (...) De facto fehlt Herrn R. eine zweite SGL-Verwendung. Hinzu kommt, dass der Beamte seine Führungskompetenz lediglich in einem sehr kleinen SG nachweisen konnte."

In die engere Auswahl kamen sodann nur der Beigeladene und ein dritter Bewerber, für die festgestellt wurde, dass die geforderte Führungskompetenz bei ihnen grundsätzlich vorhanden sei, da sie langjährige Erfahrungen als Sachgebietsleiter vorweisen könnten. Insoweit weise der Beigeladene einen signifikanten Vorsprung auf. In Bezug auf den Beigeladenen wird u.a. vermerkt, dass dieser zwar keinen intensiven Erfahrungshorizont in der Kryptoanalyse vorweisen könne, aber aufgrund der ständig sehr engen Zusammenarbeit seiner Außenstellen mit den entsprechenden kryptologischen Arbeitsbereichen mit der Thematik vertraut sei. Mit der "Großrechnerwelt" müsse er noch vertraut gemacht werden. In der fachlichen Eignung seien die Bewerber im Wesentlichen gleich, ausschlaggebend seien Führungserfahrung und Führungskompetenz, die beim Beigeladenen am stärksten ausgeprägt seien.

Dies verletzt im Ergebnis keine Rechte des Antragstellers.

a) Es ist nicht zu beanstanden, dass die Auswahlentscheidung davon ausging, dass die Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen im Wesentlichen gleich sind. Ein Beurteilungsfehler ist nicht zu erkennen.

In der aktuellen Regelbeurteilung zum 1. April 2010 sind sowohl der Antragsteller als auch der Beigeladene in der Leistungsbewertung insgesamt mit der zweithöchsten möglichen Punktzahl 8 (Notenstufe 2) beurteilt worden; in den 21 Einzelmerkmalen erhielt der Antragsteller einmal 6, dreimal 7, viermal 9 und im Übrigen 8 Punkte, der Beigeladene fünfmal 7, zweimal 9 und im Übrigen 8 Punkte. Dabei ist der Antragsteller in den jeweiligen Arbeitsbereichen lediglich im Bereich Führung (sechs Einzelmerkmale) um insgesamt 1 Punkt schlechter als der Beigeladene beurteilt worden. Die Verbalbegründungen lassen beim Antragsteller den Schwerpunkt in den Fachkenntnissen, beim Beigeladenen in der Mitarbeiterführung erkennen. In der Befähigungsbewertung erhielt der Antragsteller bei den 19 Einzelmerkmalen eine insgesamt bessere Bewertung mit einmal B (Präsentationsfähigkeit), sechsmal C und im Übrigen den höchsten Ausprägungsgrad D. Der Beigeladene erhielt fünfmal D und im Übrigen C. Abschließend wird beiden bescheinigt, dass sie Referatsleiter werden sollten bzw. könnten. In der Vorbeurteilung im Jahr 2007 kam der Beigeladene in der Leistungsbewertung mit insgesamt 6 Punkten lediglich in die Notenstufe 3, während der Antragsteller 7 Punkte (Notenstufe 2) erhielt. Die Befähigungsbewertung des Antragstellers war unverändert, die des Beigeladenen hingegen schwächer mit viermal B, dreimal D und im Übrigen C. In der davor liegenden Beurteilung im Jahr 2004 erhielten beide eine 2 +.

Betrachtet man diese Beurteilungslage allein nach den Einzelbewertungen, ergibt sich ein leichter Vorsprung des Antragstellers, der noch durch die bessere Vorbeurteilung verstärkt wird. Legt man hingegen den Schwerpunkt auf Führungserfahrung und -kompetenz, ergibt sich insbesondere unter Auswertung der Verbalbewertungen ein Gleichstand, wenn nicht sogar ein leichter Vorsprung des Beigeladenen.

Der Antragsteller ist der Auffassung, bei der jetzigen Beurteilung habe der Beigeladene einen unerklärlichen Notensprung gemacht. Dies ist nicht der Fall. Sowohl er selbst als auch der Beigeladene haben sich im Vergleich zur Vorbeurteilung verbessert. Für den Antragsteller und den Beigeladenen waren jeweils die gleichen Zweitbeurteiler zuständig, wenn auch 2007 ein anderer als 2010. In der Vorbeurteilung war der Beigeladene erst durch den Zweitbeurteiler schlechter beurteilt worden, der dies damit begründete, dass sich der Beigeladene für die Notenstufe 2 noch im Bereich Arbeitsweise steigern müsse und zu zurückhaltend sei. Insgesamt hieß es aber schon damals prognostisch, dass er künftig häufig herausragende Leistungen werde erbringen können. Der jetzige "Notensprung" des Beigeladenen wird neben den fachlichen Leistungen, ausgewiesen durch herausragende Arbeitsergebnisse, und mit seinen besonderen Leistungen in der gleichzeitigen Leitung zweier Sachgebiete nachvollziehbar begründet.

b) Nach dem endgültigen Auswahlvermerk waren die Beurteilungen nicht ausschlaggebend. Das zeigte sich bereits daran, dass der Antragsteller - anders als ein anderer, in der Gesamtnote um einen Punkt schlechter beurteilter Bewerber - nicht in die Schlussauswahl kam. Im Vergleich zwischen dem Beigeladenen und dem Antragsteller ging die Auswahlentscheidung davon aus, dass beide die besonderen fachspezifischen Anforderungen an den Dienstposten erfüllten, dem Antragsteller jedoch eine zweite Verwendung als Sachgebietsleiter fehlte.

Ausweislich des Anforderungsprofils werden unter anderem Führungskompetenz, langjährige Erfahrung in Führungspositionen im technischen Bereich, insbesondere Verfügen über umfassende Fachkenntnisse in der Fernmeldeaufklärung, umfassende Kenntnisse und Erfahrung in der Kryptonanalyse und in ihrer spezifischen Methodik sowie Erfahrung im Einsatz von Hochleistungsrechnern verlangt. Eine Abstufung zwischen den Einzelmerkmalen nimmt die Ausschreibung nicht vor.

Nachdem keiner der Bewerber sämtliche dieser Anforderungsmerkmale vollständig erfüllen konnte, ist darauf abgestellt worden, ob die Bewerber zumindest das ihnen jeweils fehlende Einzelmerkmal dem Grunde nach beherrschen und der Schwerpunkt auf die Merkmale "Führungskompetenz" und "langjährige Erfahrung in Führungspositionen im technischen Bereich, insbesondere Verfügen über umfassende Fachkenntnisse in der Fernmeldeaufklärung" gelegt worden, mit denen das Anforderungsprofil an vorderster Stelle und zudem in zwei Merkmalen Führungskompetenz und Führungserfahrung verlangt. Dies ist rechtlich nicht zu beanstanden.

Ergibt die Betrachtung des Bewerberfeldes, dass keiner der Bewerber alle Voraussetzungen des Anforderungsprofils vollständig erfüllt, kann der Dienstherr entweder das Auswahlverfahren abbrechen oder aber es fortsetzen und denjenigen Bewerber auswählen, der die nach der Funktionsbeschreibung des Dienstpostens objektiv erforderlichen Kriterien am besten erfüllt. Dabei bleibt es seiner Entscheidung überlassen, welchen der zur Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung rechnenden Umstände er das größere Gewicht beimisst. Allerdings muss sich diese - nachträglich vorgenommene Gewichtung - nachvollziehbar aus der Dienstpostenbeschreibung herleiten lassen. Ob dies der Fall ist, ist rechtlich in vollem Umfang überprüfbar.

Das Abstellen auf Führungskompetenz und -erfahrung entspricht der Dienstpostenbeschreibung der Leitung des Referats "Technische Analyse und DV - Unterstützung". Danach fallen überwiegend (zu 80 %) Leitungs- und Führungsaufgaben (insbesondere Planung, Koordinierung und Steuerung der Auftragserledigung im Referat sowie Entscheidung über den Ressourceneinsatz durch Priorisierungen) in den Aufgabenbereichen des Referats an. Daneben umfasst die Leitung des Referats vor allem die letztverantwortliche Entscheidung über "ob" und "wie" der Weitergabe der gewonnenen Informationen, das Anregen und Überprüfen von technischen und betrieblichen Konzepten und die Wahrnehmung von Abstimmungsgesprächen und Besprechungen mit externen Stellen.

Wie sich sowohl aus dem Inhalt der Personalakte des Antragstellers ergibt als auch von ihm im Erörterungstermin bestätigt wurde, hat er bislang weder in der Nachrichtengewinnung noch in der Nachrichtenbearbeitung gearbeitet, sodass ihm die im Anforderungsprofil geforderten umfassenden Kenntnisse in der Fernmeldeaufklärung, zu der auch diese beiden Bereiche gehören, fehlen. Der Beigeladene hat keine umfassenden Kenntnisse und Erfahrung in der Krypto-analyse und in ihrer spezifischen Methodik, denn er hat lediglich in der Codieranalyse gearbeitet, die nur einen Teilbereich der Kryptoanalyse darstellt. Dies ergibt sich aus seiner Personalakte und wurde im Erörterungstermin bestätigt. Im Erörterungstermin blieb die Erfahrung des Beigeladenen im Einsatz von Hochleistungsrechnern unklar, da der Antragsteller und die Antragsgegnerin hierfür unterschiedliche Definitionen benutzten. Da es insoweit entscheidend darauf ankommt, was die Antragsgegnerin unter diesem Anforderungsmerkmal versteht, wäre es nach ihren Ausführungen im Erörterungstermin zwar auch beim Beigeladenen erfüllt, jedoch heißt es im Auswahlvermerk insoweit, dass der Beigeladene mit der "Großrechnerwelt" noch vertraut gemacht werden müsste, wobei die Begriffe Hochleistungsrechner und Großrechnerwelt offenbar synonym verwandt werden.

Das Anforderungsprofil verlangt langjährige Erfahrung in Führungspositionen im technischen Bereich, also schon vom Wortlaut her die Tätigkeit in mehr als nur einer Führungsposition. Dies kann der Antragsteller - anders als der Beigeladene - nicht aufweisen. Er war nur für einen sehr kurzen Zeitraum (ca. zwei Monate) in einem anderen Sachgebiet als Leiter tätig. Die Tätigkeiten des Antragstellers als stellvertretender Referatsleiter und als Projektleiter wertet die Antragsgegnerin nicht als Tätigkeiten in Führungspositionen im Sinne des Anforderungsprofils. Dies ist von ihrem Entscheidungsspielraum gedeckt.

Begründet wird die Auswahlentscheidung gegen den Antragsteller damit, dass ihm die nach den Verwendungs- und Fördergrundsätzen erforderliche Bewährung in mindestens zwei Sachgebietsleitungen fehlte.

Die Verwendungs- und Fördergrundsätze der Antragsgegnerin vom Oktober 2007 sind ein Mittel der Personalentwicklung und -planung (vgl. § 46 BLV). Sie verstehen sich nach ihrem einleitenden Text als Orientierungshilfe für die eigene Karriereplanung der Bediensteten. Sie dienen der Führungskräfteentwicklung (vgl. § 46 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 BLV) und setzen auf einen die Fähigkeiten und Kenntnisse erweiternden regelmäßigen Wechsel der Verwendung (vgl. § 46 Abs. 2 Satz 2 Nr. 7 BLV). Solche Grundsätze sind rechtlich nicht zu beanstanden, sondern nach den Vorschriften der Bundeslaufbahnordnung sogar erforderlich. Sie sorgen für ein transparentes Beförderungssystem, indem sie den Bediensteten im Voraus die Voraussetzungen und damit auch die eigenen Möglichkeiten aufzeigen, unter denen berufliches Fortkommen gelingen kann. Sie genügen dann den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG und können zur Grundlage einer Beförderungsentscheidung gemacht werden, wenn die dort genannten Voraussetzungen zum einen grundsätzlich von jedem entsprechend qualifizierten Bediensteten erfüllt werden können, indem die für ein Fortkommen erforderlichen Stellen (Verwendungen) regelmäßig durch - hausinterne - Ausschreibungen vergeben werden (ebenso: OVG Bautzen, Beschluss vom 20. Juli 2011 - OVG 2 B 33/11 - juris Rn. 12). Des Weiteren müssen die erforderlichen Verwendungen in einem Zusammenhang mit der Beförderungsstelle stehen, indem sie entweder den Bediensteten besser befähigen, das nächsthöhere Statusamt auszufüllen, oder aber geeignet sind, eine zuverlässigere Beurteilung des Leistungsvermögens und eine besser fundierte Prognose über die voraussichtliche Bewährung in einem höheren Amt zu gewährleisten. Verlangen solche Grundsätze eine Wartezeit (Stehzeit), darf diese nicht zu lang bemessen sein. Eine Wartezeit steht nur dann im Einklang mit Art. 33 Abs. 2 GG, wenn sie der sachgerechten Anwendung des Leistungsgrundsatzes zu dienen bestimmt ist. Hierzu muss sie geeignet und erforderlich sein, um eine zuverlässige Beurteilung des Leistungsvermögens und eine fundierte Prognose über die voraussichtliche Bewährung in einem höheren Amt zu ermöglichen. Dieser Zweck als "Bewährungszeit" setzt dem Umfang von Wartezeiten Grenzen. Sie dürfen nicht länger bemessen sein, als es typischerweise erforderlich ist, um die tatsächlichen Grundlagen für eine Beurteilung und Prognose zu schaffen. Danach hängt die Dauer von Wartezeiten entscheidend vom Inhalt der Ämter der jeweiligen Laufbahn ab. Der für eine Regelbeurteilung vorgesehene Zeitraum wird in aller Regel die Obergrenze darstellen (so für die Laufbahn des mittleren Dienstes: Urteil vom 28. Oktober 2004 - BVerwG 2 C 23.03 - BVerwGE 122, 147 <151 f.> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 30 S. 18).

Die von den Verwendungs- und Fördergrundsätzen der Antragsgegnerin für eine Referatsleiterstelle nach A 16 in Ziffer IV.2. geforderten mindestens zwei Verwendungen als Sachgebietsleiter (A 15) stehen mit den dargestellten Anforderungen aus dem Leistungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG im Einklang. Die Antragsgegnerin schreibt solche Stellen regelmäßig aus, so dass sie jedem Bediensteten zugänglich sind. Die Bewährung in zwei Sachgebietsleitungen bietet einerseits eine bessere Grundlage für eine Tätigkeit als Referatsleiter, die mehrere Sachgebiete umfasst. Daneben gibt sie dem Dienstherrn außerdem eine sichere Beurteilungsgrundlage für eine solche Tätigkeit. Problematisch sind allerdings die in diesen Grundsätzen vorausgesetzten Stehzeiten von jeweils drei bis fünf, also insgesamt bis zu zehn Jahren. Insoweit heißt es allerdings in der Vorbemerkung unter Fußnote 8, dass, soweit längere Verwendungszeiten nachweislich dienstlich bedingt sind, sicherzustellen sei, dass hieraus keine Nachteile erwachsen dürfen. An anderer Stelle wird sowohl in der Vorbemerkung als auch unter Ziffer IV.2. darauf hingewiesen, dass von ihnen bei überdurchschnittlichen Leistungen ausnahmsweise abgewichen werden dürfe. Wenn zwei Verwendungen als Sachgebietsleiter für die Beförderung nach A 16 in der Laufbahn des höheren Dienstes gefordert werden können und als sachgerecht im Sinne des Leistungsgrundsatzes anzusehen sind, muss aber für jede Verwendung wiederum der Regelbeurteilungszeitraum (drei Jahre) genügen, so dass eine Wartezeit insgesamt nicht sechs Jahre überschreiten darf. Dies bedeutet, dass bei geforderter regelmäßiger Stehzeit von fünf Jahren in der ersten Verwendung, bei der zweiten Verwendung nach bereits einem Jahr die Beförderungsvoraussetzungen nach A 16 dem Grunde nach erreicht sind. Dass Bedienstete - so wie der Beigeladene - zwei Verwendungen zur gleichen Zeit absolvieren, wird die Ausnahme sein und kann bei der Anwendung der Grundsätze nicht zugrunde gelegt werden.

Hiervon ausgehend durfte das Anforderungsprofil grundsätzlich mehr als eine Verwendung als Sachgebietsleiter fordern. Es hätte aber genügt, wenn der Antragsteller eine zweite Verwendung von mindestens einem Jahr aufweisen könnte. Dies ist indes nicht der Fall und kann von der Antragsgegnerin auch zu seinem Nachteil gewertet werden. Die Antragsgegnerin musste sich entgegen der Auffassung des Antragstellers nicht darum bemühen, dass dieser eine zweite Verwendung erhielt, sondern es oblag ihm, sich auf entsprechende Stellen zu bewerben. Zudem war die Antragsgegnerin bereits im Mai 2006 sogar mit einem entsprechenden Vorschlag an den Antragsteller herangetreten. Als ihre Bemühungen um eine weitere Verwendung zunächst erfolglos blieben (so ihre Mitteilung an den Antragsteller im Februar 2007), hätte er von sich aus tätig werden müssen. Dies gilt spätestens ab dem Zeitpunkt, zu dem ihm die Verwendungs- und Fördergrundsätze bekannt gegeben waren.

Dass der Antragsteller ab Veröffentlichung der Grundsätze im Jahre 2007 faktisch nicht in der Lage gewesen sein soll, eine weitere Verwendung zu erhalten, ist nicht nachvollziehbar. Die Projektleitung hinderte ihn nicht, sich um eine andere Sachgebietsleitung zu bemühen, denn während der Projektleitung in 2008 war er weiterhin Sachgebietsleiter. Außerdem trägt er selbst in seinem Schriftsatz vom 29. September 2011 vor, dass er "erst" im Jahr 2009 überhaupt Führungsverantwortung auf einem anderen A 15-Dienstposten als seinem bisherigen hätte übernehmen können. Dies wäre ausreichend gewesen.

Es ist unerheblich, ob die Verwendungs- und Fördergrundsätze in jedem Einzelfall von der Antragsgegnerin beachtet werden, was der Antragsteller bestreitet. Ein Bewerber kann nur umgekehrt beanspruchen, dass bei der Entscheidung über seine Bewerbung nicht zu seinem Nachteil grundlos von praktizierten ermessensbindenden Richtlinien abgewichen wird (stRspr BVerwG; vgl. u.a. Urteile vom 26. Juni 1986 - BVerwG 2 C 41.84 - Buchholz 237.4 § 8 Nr. 1 S. 3 und vom 26. November 1987 - BVerwG 2 C 41.87 - Buchholz 310 § 142 Nr. 10). Die Verwendungs- und Fördergrundsätze sehen zudem Ausnahmen vor, um dem Vorrang des Leistungsgrundsatzes Geltung zu verschaffen. Sie verstehen sich auch nicht in dem Sinne, dass eine zweite Verwendung automatisch zur Beförderung führt, sondern diese müssen mit einer aktuellen überdurchschnittlichen Beurteilung einhergehen. Mit Blick hierauf konnten nicht der Antragsteller, wohl aber der Beigeladene und ein weiterer Bewerber eine zweite Verwendung als Sachgebietsleiter nachweisen, nur der Beigeladene aber mit einer überdurchschnittlichen, im Vergleich zum Antragsteller insgesamt im Wesentlichen gleichen Beurteilung (siehe oben a), die bei ihm im Bereich Führung sogar einen geringfügigen Beurteilungsvorsprung vor dem Antragsteller aufwies.