Die Klägerin begehrt die staatliche Verleihung der Rechtsfähigkeit als wirtschaftlicher Verein nach § 22 BGB in Deutschland.
Die Klägerin ist ein eingetragener Verein mit Sitz in Graz (Österreich) und ist nach österreichischem Recht rechtsfähig. Ziel des Vereins ist die Förderung der betrieblichen Vorsorge und existenziellen Absicherung von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern. Der Verein bietet seinen Mitgliedern, die als Arbeitgeber ihren Arbeitnehmern aus Anlass des Arbeitsverhältnisses Leistungen der Alters-, Invaliditäts- oder Hinterbliebenenversorgung zusagen, eine betriebliche Versorgungsmöglichkeit an. Die Anlage des Vereinsvermögens liegt im Ermessen des Vorstands. In der Wahl der Kapitalanlageform ist die Klägerin frei. Zurzeit werden den Mitgliedern zwei Veranlagungsgemeinschaften in Kryptowährungen angeboten.
Die Statuten der Klägerin enthalten unter anderem folgende Regelungen:
2 Zweck des Vereins
(1) Der Verein ist eine soziale Einrichtung im Sinne des § 1287 ABGB und verfolgt ideelle Zwecke.
(2) Der Verein, dessen Tätigkeit nicht auf Gewinn ausgerichtet ist, bezweckt den Schutz von Arbeitnehmerinteressen und fördert die betriebliche Vorsorge und existentielle Absicherung von Arbeitnehmern und Arbeitnehmerinnen. Er unterliegt den Bestimmungen des Betriebspensionsgesetzes.
(3) Der wesentliche Zweck des Vereins ist es, im Alter und bei Arbeitsunfähigkeit (Invalidität) sowie in Fällen existentieller Not (Arbeitslosigkeit, schwere Krankheit, Tod) freiwillige, einmalige oder laufende Unterstützungen an Arbeitnehmer oder ehemalige Arbeitnehmer von Unternehmen zu gewähren, die dem Verein die entsprechenden Mittel hierfür zur Verfügung stellen.
(4) Zur Wahrung des Charakters einer ideellen Einrichtung der Unterstützungskasse sind die Organe des Vereins verpflichtet, die einschlägigen steuerrechtlichen Vorschriften zu beachten.
§ 3 Aufbringung und Verwendung der materiellen Mittel
(1) Die erforderlichen materiellen Mittel werden wie folgt aufgebracht:
a) freiwillige Zuwendungen der Trägerunternehmen
b) freiwillige Beiträge oder Zuwendungen der Arbeitnehmer
c) Zuwendungen, Subventionen, sowie Förderungen von öffentlichen Stellen, Behörden, Kammern und Verbänden, Assekuranzen und strategischen Partnern
d) den Versicherungsleistungen aus den abgeschlossenen Rückdeckungsversicherungen
...
(5) Zur Deckung der Leistungen des Vereins gemäß § 2 (3) dieser Statuten können Rückdeckungsversicherungen abgeschlossen werden, die ganz oder teilweise Leistungen decken.
§ 7 Freiwilligkeit der Leistungen
(1) Die Leistungsanwärter und Leistungsempfänger haben keinen Rechtsanspruch auf Leistungen des Vereins. Auch durch wiederholte oder regelmäßige Zahlungen von Alters-, Invaliden- oder Hinterbliebenenleistungen und anderen Unterstützungen kann weder ein Rechtsanspruch gegen den Verein noch gegen dessen Vorstände begründet werden. Alle Zahlungen erfolgen freiwillig und mit der Möglichkeit der jederzeitigen Zahlungseinstellung.
Die Klägerin versteht sich als eine rechtsfähige überbetriebliche Unterstützungskasse, die als Unterstützungskasse im Sinne des § 1b Abs. 4 BetrAVG tätig werden soll.
Die Klägerin beabsichtigt, den Verwaltungs- und Satzungssitz nach Augsburg zu verlegen. Daher beantragte der organschaftliche Vertreter der Klägerin mit E-Mail vom 18. April 2018 bei der Regierung von Schwaben die staatliche Verleihung der Rechtsfähigkeit gemäß § 22 BGB.
Mit Bescheid vom 19. Juli 2018 wurde dieser Antrag abgelehnt. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass es sich bei der Klägerin nicht um einen wirtschaftlichen Verein im Sinne des § 22 BGB handele. Die Klägerin sei kein Wirtschaftsverein, da in Österreich diese Rechtsform seit dem Jahr 2000 nicht mehr wählbar sei. Das österreichische Vereinsgesetz kenne nur noch den Idealverein. Aus den Statuten der Klägerin ergebe sich, dass der Verein eine soziale Einrichtung sei und ideelle Zwecke verfolge. Vereine, die sich auf eine rein unentgeltliche, karitative, politische oder kulturelle Tätigkeit beschränken würden, seien von der Niederlassungsfreiheit ausgenommen. Selbst wenn es sich um einen wirtschaftlichen Verein handeln würde, bestünde kein Anspruch auf staatliche Verleihung der Rechtsfähigkeit, da der Verein auf Grund von Art. 49 AEUV seine Rechtspersönlichkeit behalte. Betriebliche Unterstützungskassen würden vom OLG München allgemein als nicht wirtschaftliche Vereine angesehen. Zudem wäre der Klägerin eine Organisation in der Rechtsform des Idealvereins oder eines Vereins des Handelsrechts möglich und zumutbar.
Hiergegen erhob die Klägerin am 14. August 2018 Klage zum Bayerischen Verwaltungsgericht Augsburg und beantragt (sinngemäß):
1. Der Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheids vom 19. Juli 2018 (Geschäftszeichen *) verpflichtet, der Klägerin die Rechtsfähigkeit gemäß § 22 BGB zu verleihen.
2. Die Sache wird dem EuGH zur Vorabentscheidung vorgelegt.
Die Klägerin bringt vor, der streitgegenständliche Bescheid verstoße gegen die Niederlassungsfreiheit gemäß Art. 49 ff. AEUV. Gruppen-Unterstützungskassenvereine seien zu dem Zweck errichtet, den sie gründenden, kontrollierenden und finanzierenden Mitgliedern als Einkommens- und Erwerbsquelle zu dienen. Sie würden vornehmlich Dienstleistungen für ihre Trägerunternehmen erbringen. Unterstützungskassenvereine, die ihr Angebot nicht auf einen geschlossenen Interessentenkreis beschränken würden, seien wirtschaftliche Vereine. Im konkreten Fall liege keine Neugründung vor, sondern eine identitätswahrende Sitzverlegung einer Rechtsperson in ein anderes Mitgliedsland der Europäischen Union und Anerkennung der Rechtsperson durch Eintragung in ein deutsches Register. Der damit einhergehende grenzüberschreitende Formwechsel von einer österreichischen Gesellschaft in eine deutsche Gesellschaft werde durch jüngste EuGH-Urteile („Cartesio“, „Vale“, „Polbud“) sowie deutsche Rechtsprechung bestätigt. Wenn die Verleihung der Rechtspersönlichkeit nach § 22 BGB innerstaatlich möglich sei, dürfe die grenzüberschreitende Umwandlung nicht ausgeschlossen werden. Es gelte das Recht der Vertragsfreiheit und die freie Wahl der Rechtsform. Die Klägerin wähle bewusst die Rechtsform „Verein“ und eben nicht „GmbH“ oder „AG“ wegen der Einfachheit der Gründung, der Einfachheit der Buchführung, wegen des Haftungs- und Organisationsrechts und der Glaubwürdigkeit gegenüber den Mitgliedern („altruistisches Engagement“). Das für die Anwendung der Niederlassungsfreiheit erforderliche Mindestmaß an wirtschaftlicher Betätigung im Vereinshauptzweckprivileg sei bei Unterstützungskassenvereinen zweifellos erfüllt.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Klägerin habe keinen Anspruch auf staatliche Verleihung der Rechtsfähigkeit nach § 22 BGB. Die Vereinigung sei schon keinem Typus des wirtschaftlichen Vereins zuzuordnen. Es sei insbesondere kein Verein mit unternehmerischer Tätigkeit in einem Binnenmarkt gegeben. Unterstützungskassen seien Idealvereine, weil sie ihre Leistungen nicht an einem inneren Markt gegenüber den Arbeitnehmern als Kunden anbieten würden, sondern als betriebliche Fürsorgeleistungen erbringen würden. Der Beklagte verweist auf die Kindertagesstätten-Entscheidung des BGH (BGH NJW 2017, 1943). Unterstützungskassen seien in der Sache Versorgungseinrichtungen und hätten mit der eigentlichen Unternehmenstätigkeit der Mitglieder nichts zu tun. Jedenfalls könne die Vereinigung die Rechtsfähigkeit nach einer sondergesetzlich geregelten Rechtsform erlangen. Die Klägerin habe nur allgemeine und typische Gründe für die Wahl der Rechtsform vorgetragen, die alle Vereins- bzw. Gesellschaftsgründer gleichermaßen betreffen würden. Besondere atypische Umstände, aus denen sich im konkreten Fall eine Unzumutbarkeit einer anderen Rechtsform ergeben könnte, seien nicht dargelegt worden. Die Klägerin könne sich als Idealverein nicht auf die Niederlassungsfreiheit berufen. Die Niederlassungsfreiheit setze nach dem Wortlaut des Art. 49 Abs. 2 AEUV eine wirtschaftliche Erwerbstätigkeit voraus. Der Begriff des Erwerbszwecks in Art. 54 Abs. 2 AEUV werde dem inhaltlich überwiegend gleichgestellt. Die einem nichtwirtschaftlichen Verein gestattete Wirtschaftstätigkeit nach dem Nebenzweckprivileg reiche nicht aus. Jedenfalls fehle es an einer Diskriminierung. Auch bei einer deutschen Gesellschaft wäre in vergleichbarer rechtlicher Ausgangslage eine Anerkennung als wirtschaftlicher Verein nach § 22 BGB ausgeschlossen. Ein Formwechsel eines eingetragenen Vereins (§ 21 BGB) in einen wirtschaftlichen Verein (§ 22 BGB) sei nach nationalem Recht nicht möglich und müsse daher auch nicht einem ausländischen Verein eröffnet werden. Keinesfalls ergebe sich aus der Niederlassungsfreiheit „die freie Wahl der Rechtsform“. An grenzüberschreitende Umwandlungen seien die gleichen Anforderungen zu stellen wie an äquivalente innerstaatliche Umwandlungen. Es liege auch kein Verstoß gegen das allgemeine Beschränkungsverbot vor. Maßnahmen, die die Ausübung der Grundfreiheit unterbinden, behindern oder weniger attraktiv machen würden, seien weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Die Grundfreiheiten seien allgemein nicht darauf gerichtet, einen ausländischen Marktteilnehmer vor einer bloßen Beeinträchtigung seiner geschäftlichen Freiheit zu schützen. Sie würden lediglich gewährleisten, dass sein Zugang zum inländischen Markt rechtlich und tatsächlich nicht stärker behindert werde als für inländische Leistungen. Im Rahmen einer Niederlassung seien die Bestimmungen des innerstaatlichen Rechts zu beachten. Diese würden daher keine Regelungen darstellen, die die Ausübung der Grundfreiheit behindern oder weniger attraktiv machen. Eine Vorlage an den EuGH sei nicht erforderlich, da die Auslegung des Unionsrechts klar und offenkundig sei.
Die Klägerin replizierte mit Schriftsatz vom 21. September 2018. Die Argumentation, wonach die Verweisung auf vereinsfremde Rechtsformen des Handelsrechts zulässig und zumutbar sei, sei nicht schlüssig. Wenn die Voraussetzungen für einen „Wirtschaftsverein“ nicht vorliegen würden, dann würden die Voraussetzungen für die Eintragung von Kapitalgesellschaften erst recht nicht vorliegen. Die Aussage des Beklagten, dass „die besonderen Typenmerkmale des wirtschaftlichen Vereins nicht erfüllt seien“, möge nicht überzeugen, wenn die besonderen Typenmerkmale nicht zugleich benannt werden würden. Allein da es sich bei der Klägerin um einen in Österreich wirksam gegründeten Zweigverein handele, wäre es unzumutbar, auf die Rechtsform einer GmbH oder AG zu verweisen. Ein Zweigverein könne denkunmöglich eine GmbH, AG oder Genossenschaft sein. Wenn ein Mitgliedstaat für inländische Gesellschaften die Möglichkeit einer Umwandlung vorsehe, müsse er diese Möglichkeit auch einer in einem anderen Mitgliedstaat gegründeten Gesellschaft einräumen. Unrichtig sei, dass ein Formwechsel eines eingetragenen Vereins (§ 21 BGB) in einen wirtschaftlichen Verein (§ 22 BGB) nach nationalem Recht nicht möglich sei. Dies sei eine Schutzbehauptung des Beklagten. Wenn der Zuzugsstaat einen rechtsforminkongruenten Formwechsel zulasse (§§ 190 ff. UmwG), müsse er erst recht auch einen rechtsformkongruenten Formwechsel erlauben. Alles andere wäre paradox und mit Blick auf den Telos der Niederlassungsfreiheit und den effet utile des Unionsrechts als unzulässige Diskriminierung anzusehen. Der Hereinformwechsel sei grundsätzlich dann zu gestatten, wenn der Zuzugsstaat Vereine nur als Ausgangsrechtsform eines innerstaatlichen Formwechsels zulasse und die beteiligten Rechtsträger Vereine seien. Der ausländische Verein werde mit Blick auf das Unionsrecht im Wege der Substitution als Ausgangsrechtsform eines inländischen Formwechsels zugelassen werden müssen. Es widerspräche dem Sinn und Zweck der Niederlassungsfreiheit, den Hereinformwechsel auszuschließen, obwohl der Zuzugsstaat dagegen inhaltlich nichts einzuwenden habe. Vereine seien nach deutschem Recht auf nationaler Ebene sowohl bei der Verschmelzung und Spaltung als auch beim Formwechsel als Zielrechtsträger zugelassen. Dies gelte zumindest dann, wenn die übertragenden Ausgangsrechtsträger ebenfalls Vereine seien.
Hierauf erwiderte der Beklagte mit Schriftsatz vom 22. Oktober 2018. Die Klägerin wolle sich nicht mit einer einfachen Verwaltungssitzverlegung in Deutschland niederlassen, sondern begehre eine grenzüberschreitende Umwandlung in Form eines Hereinformwechsels. Beide beteiligten Rechtsordnungen müssten den Statutenwechsel im konkreten Fall zulassen. Das deutsche Rechts entscheide nicht nur über die Frage, ob es die konkrete Hereinumwandlungsart überhaupt zulasse, sondern auch darüber, ob die gewünschte Zielrechtsform bei der gewünschten Umwandlungsart als Zielrechtsform vorgesehen sei. Wirtschaftliche Vereine könnten sich grundsätzlich in eingetragene nichtwirtschaftliche Vereine umwandeln. Hier gehe es um die umgekehrte Variante. Eine solche Umwandlung sei auch einem deutschen rechtsfähigen Idealverein nur bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 22 BGB möglich. Diese würden nicht vorliegen.
Mit Schriftsatz vom 5. November 2018 führte die Klägerin aus, dass es abwegig und realitätsfern sei, eine Rechtsformumwandlung eines Vereins außerhalb des UmwG nur auf die Umwandlung von einem sog. „Wirtschaftsverein“ in einen nichtwirtschaftlichen Verein zu beschränken. Denn ein Verein, der sein Geschäftsmodell auf einen Wirtschaftsbetrieb gerichtet habe, werde kaum Grund haben, eine Eintragung als nichtwirtschaftlicher Verein anzustreben. Die Satzung werde im Zuge der Verleihung dahingehend geändert, dass § 2 laute: „Der Zweck des Vereins ist nach Verleihung der Rechtsfähigkeit gemäß § 22 BGB auf einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb ausgerichtet.“
Mit Schreiben vom 18. Oktober 2018 hat die Klägerin auf mündliche Verhandlung verzichtet. Der Beklagte hat mit Schreiben vom 22. Oktober 2018 ebenfalls darauf verzichtet.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.
Die Klage, über die gemäß § 101 Abs. 2 VwGO ohne mündliche Verhandlung entschieden werden konnte, ist zulässig, jedoch unbegründet.
Der ablehnende Bescheid der Regierung von Schwaben vom 19. Juli 2018 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf die staatliche Verleihung der Rechtsfähigkeit nach § 22 BGB.
1. Die Voraussetzungen des § 22 BGB als einzig denkbare Anspruchsgrundlage liegen nicht vor, da es sich bei der Klägerin nicht um einen „wirtschaftlichen“ Verein handelt.
a) § 22 BGB stellt das Gegenstück zu § 21 BGB dar. Aus der Zusammenschau dieser beiden Normen ergibt sich die Differenzierung von wirtschaftlichen Vereinen (§ 22 BGB) und Idealvereinen, also nicht wirtschaftlichen Vereinen (§ 21 BGB).
Der Idealverein ist die Negation des wirtschaftlichen Vereins, denn er ist eintragungsfähig, wenn er „nicht auf einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb gerichtet“ ist, das heißt dass er weder als ein genossenschaftlicher Verein noch als unternehmerischer Verein auftritt, der eine planmäßige, anbietende, entgeltliche Tätigkeit an einem äußeren Markt noch eine derartige Tätigkeit gegenüber seinen Mitgliedern im Sinne eines inneren Marktes entfaltet (grundlegend K. Schmidt, vgl Rpfleger 1988, 45 ff. mN; BVerwG, U.v. 6.11.1997 - 1 C 18/95 - juris; BayObLG, B.v. 8.4.1998 - 3Z BR 302/97 - juris Rn. 2; Mansel in Jauernig, BGB, 17. Auflage 2018, § 21 Rn. 4).
Grundsätzlich ist eine Unterstützungskasse in der Wahl der Rechtsform frei (Blomeyer/Rolfs/Otto, BetriebsrentenG, 6. Auflage, § 1 Rn. 257). In der Praxis wird häufig neben der Rechtsform der GmbH und der Stiftung auch die Rechtsform des Idealvereins gewählt (Kammergericht, B.v. 6.9.2016 - 22 W 35/16 - juris Rn. 12; Kammergericht, B.v. 16.9.2016 - 22 W 65/14 - juris Rn. 16; Höfer in Höfer/de Groot/Küpper/Reich, Betriebsrentenrecht (BetrAVG) - Bd. I: Arbeitsrecht, 22. EL März 2018, Kapitel 3: Die Grundverpflichtung aus dem Arbeitsverhältnis und die Durchführungswege der betrieblichen Altersversorgung, Rn. 175).
b) Der Sinn und Zweck der §§ 21, 22 BGB ist es, aus Gründen der Sicherheit des Rechtsverkehrs, insbesondere des Gläubigerschutzes, Vereinigungen mit wirtschaftlicher Zielsetzung auf die dafür zur Verfügung stehenden handelsrechtlichen Formen zu verweisen und eine wirtschaftliche Betätigung von Idealvereinen zu verhindern, soweit diese den Rahmen des so genannten Nebenzweckprivilegs überschreitet (vgl. BGH, U.v. 4.6.1986 - I ZR 29/85 - juris Rn. 15; Kammergericht, B.v. 6.9.2016 - 22 W 35/16 - juris Rn. 13; Kammergericht, B.v. 16.9.2016 - 22 W 65/14 - juris Rn. 19; Reuter in MüKo BGB, 7. Auflage 2015, § 22 BGB Rn. 6). Hintergrund ist, dass das Vereinsrecht unter anderem keine Vorschriften zur Sicherung der Kapitalaufbringung und -erhaltung und keine privatrechtlichen Bilanzierungsvorschriften enthält (dazu im einzelnen K. Schmidt, Rpfleger 1988, S. 45 ff.; OLG Schleswig, U.v. 22.6.2010 - 2 W 42/10 - juris Rn. 21; BGH, B.v. 16.5.2017 - II ZB 7/16 - juris Rn. 31).
c) Für die Abgrenzung zwischen einem wirtschaftlichen Verein und dem Idealverein gelten folgende Grundsätze. Ob ein wirtschaftlicher Hauptzweck verfolgt wird, ist typologisch unter Berücksichtigung von Sinn und Zweck der §§ 21, 22 BGB zu ermitteln (vgl. in ständiger Rechtsprechung Kammergericht, B.v. 26.10.2004 - 1 W 269/04, juris; zuletzt: Senat MDR 2016, 403; Kammergericht, B.v. 6.9.2016 - 22 W 35/16 - juris Rn. 13; Kammergericht, B.v. 16.9.2016 - 22 W 65/14 - juris Rn. 19). K. Schmidt begründete insoweit die typologische Methode. Dabei ist von drei Grundtypen von Vereinen auszugehen, deren Zweck auf einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb gerichtet ist: Dies betrifft zum einen den Volltypus des unternehmerischen Vereins, der an einem äußeren Markt planmäßig und dauerhaft Leistungen gegen Entgelt anbietet, zum anderen den Verein mit unternehmerischer Tätigkeit an einem inneren (aus den Mitgliedern bestehenden) Markt und schließlich den Verein, der eine genossenschaftliche Kooperation betreibt, also von seinen Mitgliedern mit ausgegliederten unternehmerischen Tätigkeiten betraut wird (K. Schmidt, Rpfleger 1988, S. 45 ff.; Weick in: Staudinger, 2005, § 21 Rn. 6 ff.). Dabei kommt es nicht darauf an, ob der Verein selbst die Absicht der Gewinnerzielung hat oder ob nur die Mitglieder letztlich ihre wirtschaftlichen Interessen durch den Verein verfolgen (BGH, B.v. 14.7.1966 - II ZB 2/66 - juris Rn. 6). Die Verfolgung einer unternehmerischen Tätigkeit ist nur dann eintragungsunschädlich, wenn sie als bloßer Nebenzweck in den Dienst des Hauptzwecks gestellt wird (BGH, U.v. 29.9.1982 - I ZR 88/80 - juris Rn. 22; Senat, NJW-RR 2001, S. 1478; K. Schmidt, a.a.O., S. 46; OLG Schleswig, U.v. 22.6.2010 - 2 W 42/10 - juris Rn. 22; Reuter in MüKo BGB, 7. Auflage 2015, § 22 BGB Rn. 7 f.).
Ob ein wirtschaftlicher Verein vorliegt, ist nicht allein nach der Satzung der Klägerin zu bestimmen. Denn in der Satzung äußert die Klägerin letztlich eine Rechtsauffassung über ihre eigene beabsichtigte Tätigkeit, die nur dann für die hier entscheidende Kammer maßgeblich ist, wenn sie mit dem tatsächlichen Vereinszweck vereinbar ist (vgl. OLG Schleswig, U.v. 22.6.2010 - 2 W 42/10 - juris Rn. 23).
Bei der Beurteilung der Frage der Wirtschaftlichkeit kommt es darauf an, ob der Verein wie ein Unternehmer am Rechtsverkehr teilnimmt, also ob er planmäßig Leistungen gegen Entgelt erbringt (OLG München, B.v. 28.5.2013 - 31 Wx 136/13 - juris Rn. 2). Die Voraussetzungen für das Vorliegen eines wirtschaftlichen Geschäftsbetriebs im Sinne der §§ 21, 22 BGB sind erfüllt, wenn der Verein planmäßig, auf Dauer angelegt und nach außen gerichtet, das heißt über den vereinsinternen Bereich hinausgehend, eigenunternehmerische Tätigkeiten entfaltet, die auf die Verschaffung vermögenswerter Vorteile zugunsten des Vereins oder seiner Mitglieder abzielen (BGH, B.v. 14.7.1966 - II ZB 2/66 - juris; BGH, U.v. 29.9.1982 - I ZR 88/80 - juris Rn. 21 mwN; BGH, B.v. 16.5.2017 - II ZB 7/16 - juris Rn. 19). Eine wirtschaftliche Betätigung im Sinne des § 22 BGB liegt dabei vor, wenn der Verein am Markt gegenüber Dritten unternehmerisch tätig wird, für seine Mitglieder unternehmerische Teilfunktionen wahrnimmt oder allein gegenüber seinen Mitgliedern unternehmerisch auftritt (Kammergericht, B.v. 26.10.2004 - 1 W 269/04, juris; zuletzt: Senat MDR 2016, 403; Kammergericht, B.v. 6.9.2016 - 22 W 35/16 - juris Rn. 12; Kammergericht, B.v. 16.9.2016 - 22 W 65/14 - juris Rn. 19).
d) Zu berücksichtigen ist dabei das sogenannte Nebenzweckprivileg. Ein Verein ist auch dann ein nichtwirtschaftlicher Verein, wenn er zur Erreichung seiner ideellen Ziele unternehmerische Tätigkeiten entfaltet, sofern diese dem nichtwirtschaftlichen Hauptzweck zu- und untergeordnet und Hilfsmittel zu dessen Erreichung sind (vgl. RG, B.v. 30.10.1913 - IV B 3/13 - juris = RGZ 83, 232, 237; RG, B.v. 29.6.1931 - II B 12/31 - juris = RGZ 133, 170, 176; BGH, U.v. 29.9.1982 - I ZR 88/80 -juris Rn. 22 mwN; BVerwG, U.v. 6.11.1997 - 1 C 18/95 - juris Rn. 20; BVerwG, U.v. 20.3.1979 - I C 13/75 - juris Rn. 34; BGH, B.v. 16.5.2017 - II ZB 7/16 - juris Rn. 19). Die Größe und der Umfang des wirtschaftlichen Geschäftsbetriebs allein sind nicht aussagekräftig, ob dieser dem Nebenzweckprivileg unterfällt (Karsten Schmidt, Rpfleger 1972, 343, 351; Schauhoff/Kirchhain, ZIP 2016, 1857, 1865; vgl. Soergel/Hadding, §§ 21, 22 Rn. 35; BGH, B.v. 16.5.2017 - II ZB 7/16 - juris Rn. 29). Wenn ein Verein - ausgehend von dem Willen des Gesetzgebers ausweislich der Erwägungen im Gesetzgebungsverfahren - die Mittel in der erforderlichen Höhe zur Verwirklichung seiner ideellen Zwecke erwirtschaften darf (aA Leuschner, Das Konzernrecht des Vereins, 2011, 172 f.; Soergel/Hadding, §§ 21, 22 Rn. 36), dann kann ihm auch nicht verwehrt werden, den ideellen Zweck unmittelbar mit seinen wirtschaftlichen Aktivitäten zu erfüllen (BGH, B.v. 16.5.2017 - II ZB 7/16 - juris Rn. 30). Die Protokolle zum 2. Entwurf eines BGB sprechen gar von einer Wirtschaftstätigkeit, die der Verein „neben seinen ideellen Zwecken betreibt, um sich hierdurch die Erreichung jener Zwecke erforderlichen Mittel zu verschaffen“ (Reuter in MüKo BGB, 7. Auflage 2015, § 22 BGB Rn. 19d).
Der dargestellte Sinn und Zweck der Unterscheidung in den §§ 21, 22 BGB steht diesem Verständnis nicht entgegen. Wenn ein Verein einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb in einer bestimmten Größe unterhält, um die erforderlichen Mittel zur Erreichung des ideellen Zwecks zu erwirtschaften, entstehen keine größeren Gefahren für den Rechtsverkehr, wenn mittels des Geschäftsbetriebs unmittelbar der ideelle Zweck verfolgt wird. Eine zwangsnotwendige Ausdehnung des Geschäftsbetriebs mit höheren Risiken für den Geschäftsverkehr ist damit nicht verbunden (vgl. idS Beuthien, WM 2017, 645, 646; Schauhoff/Kirchhain, ZIP 2016, 1857, 1865; aA iErg Leuschner, NZG 2017, 16, 19; idS BGH, B.v. 16.5.2017 - II ZB 7/16 - juris Rn. 32).
e) Überwiegend werden Unterstützungskassen als Idealvereine eingeordnet. Hauptzweck einer Unterstützungskasse ist die ideelle Förderung von Betriebsangehörigen oder früheren Betriebsangehörigen des Trägerunternehmens sowie deren Angehöriger im Rahmen einer betrieblichen Altersversorgung. Betriebliche Unterstützungskassen werden allgemein als nicht wirtschaftliche Vereine angesehen (vgl. BayObLG, B.v. 3.12.1975 - BReg 2 Z 40/75 - Palandt/Ellenberger, BGB, 72. Auflage, § 21 Rn. 5; OLG München, B.v. 28.5.2013 - 31 Wx 136/13 - juris Rn. 3; LG Münster, B.v. 14.4.2008 - 5 T 852/06 - juris Rn. 62). Nach § 2 Abs. 3 der Statuten der Klägerin ist der wesentliche Zweck des Vereins, im Alter und bei Arbeitsunfähigkeit (Invalidität) sowie in Fällen existentieller Not (Arbeitslosigkeit, schwere Krankheit, Tod) freiwillige, einmalige oder laufende Unterstützungen an Arbeitnehmer oder ehemalige Arbeitnehmer von Unternehmen zu gewähren, die dem Verein die entsprechenden Mittel hierfür zur Verfügung stellen.
Trägerunternehmen können auch verbundene Unternehmen oder mehrere unverbundene Unternehmen sein (Blomeyer/Otto/Rolfs, BetrAVG, 5. Auflage 2010, § 1 Rn. 254). Der Zweck einer solchen Gruppenunterstützungskasse unterscheidet sich nicht von dem der Unterstützungskasse eines Einzelunternehmens. Demzufolge werden auch überbetriebliche Gruppenunterstützungskassen in Literatur und Rechtsprechung überwiegend als nicht wirtschaftliche Vereine angesehen (vgl. Sauter/Schweyer/Waldner, Der eingetragene Verein, 19. Auflage, Rn. 50; Weick, in: Staudinger, BGB, § 21 Rn. 16v; OLG München, B.v. 28.5.2013 - 31 Wx 136/13 - juris Rn. 3).
f) Im vorliegenden zu entscheidenden Fall überschreitet eine die wirtschaftliche Tätigkeit der Klägerin nicht den Rahmen des Nebenzweckprivilegs. Nach den Statuten und dem tatsächlichen Tätigkeitsbereich der Klägerin werden primär ideelle Zwecke verfolgt. Um diese ideellen Zwecke verwirklichen zu können, übt die Klägerin notwendigerweise eine wirtschaftliche Tätigkeit aus. Diese ist aber nicht eigentlicher Zweck des Vereins, sondern nur Mittel zum Zweck und dient der Erfüllung des ideellen Zwecks (Schutz von Arbeitnehmerinteressen und Förderung der betrieblichen Vorsorge und existentiellen Absicherung von Arbeitnehmern und Arbeitnehmerinnen, vgl. § 2 Abs. 2 der Statuten). Die wirtschaftliche Tätigkeit stellt keinen Selbstzweck dar. Sie ist lediglich zwingende Begleiterscheinung, um die eigentlichen genannten ideellen Ziele überhaupt verfolgen zu können. Dies ist typischer Fall des Nebenzweckprivilegs und führt dazu, dass die Klägerin trotz einer tatsächlichen wirtschaftlichen Tätigkeit rechtlich nicht als wirtschaftlicher Verein nach § 22 BGB, sondern vielmehr als Idealverein im Sinne von § 21 BGB einzuordnen ist. An dieser Beurteilung ändert die beabsichtigte Änderung der Satzung nichts. Dabei handelt es sich lediglich um eine Einschätzung der Klägerin hinsichtlich einer durch das Gericht zu klärenden Rechtsfrage. Die Aufnahme in den Satzungstext, dass ein wirtschaftlicher Geschäftsbetrieb vorliege, verändert nicht die eigentliche Tätigkeit des Vereins. Diese bleibt von der Wortlautänderung unberührt und ist das maßgebliche Kriterium für die Einordnung als wirtschaftlicher Verein oder Idealverein. Zwar mag es sein, dass die Klägerin tatsächlich auch eine wirtschaftliche Tätigkeit verfolgt und dies daher zu Recht in ihre Satzung aufnehmen möchte, wie soeben dargestellt, fällt diese Tätigkeit unter das Nebenzweckprivileg und führt daher nicht dazu, dass es sich bei der Klägerin um einen wirtschaftlichen Verein im Sinne von § 22 BGB handelt. Übergeordnet bleibt ein ideeller Zweck.
g) Diese Beurteilung ändert sich nicht dadurch, dass sich die Trägerunternehmen im Fall einer Gruppenunterstützungskasse die Gründung einer eigenen betriebs- oder unternehmensbezogenen Unterstützungskasse ersparen. Hierbei handelt es sich um eine Nebenfolge, die bei der Gründung einer Gruppenunterstützungskasse typischerweise eintritt (LG Bonn, B.v. 28.5.1991 - 5 T 70/91 - juris = Rpfleger 1991, 423, 424; OLG München, B.v. 28.5.2013 - 31 Wx 136/13 - juris Rn. 5). Der Fürsorgecharakter tritt nämlich nicht etwa, wie in der Rechtsprechung teilweise vertreten wird, hinter den oben beschriebenen Zweck zurück (LG Münster, B.v. 14.4.2008 - 5 T 852/06 - juris Rn. 63). Es kann nicht geleugnet werden, dass diese Folge von den Trägerunternehmen auch gewollt ist. Bei einer Gesamtschau der verschiedenen Vereinszwecke kann jedoch bei lebensnaher Betrachtung nicht davon gesprochen werden, dass sie den Zweck der Altersversorgung aktueller und ehemaliger Betriebsangehöriger überwiegt. Somit tritt der Zweck des Ersparnisses der Gründung einer unternehmens- bzw. betriebsbezogenen Unterstützungskasse hinter den Leistungszweck zurück (LG Münster, B.v. 14.4.2008 - 5 T 852/06 - juris Rn. 64).
Gegen die Einordnung der Klägerin als Idealverein sprechen auch keine wettbewerbsrechtlichen Gründe vor dem Hintergrund, dass die Klägerin auf dem Markt in Konkurrenz zu anderen Anbietern tritt. Bei den §§ 21, 22 BGB handelt es sich weder um unmittelbar wettbewerbsregelnde Normen, deren Verletzung bereits im Hinblick auf ihren Schutzzweck den Vorwurf der Sittenwidrigkeit begründet, noch um Vorschriften, die - wie beispielsweise Bestimmungen zum Schutz der Volksgesundheit und der Rechtspflege - der Wahrung besonders gewichtiger Rechtsgüter und Gemeinschaftsinteressen dienen und deren Verletzung als Verstoß gegen das sittlich-rechtliche Empfinden der Allgemeinheit nach ständiger Rechtsprechung ebenfalls ohne weiteres sittenwidrig ist. Nach ihrem Sinn und Zweck sind die §§ 21, 22 BGB nicht auf die Beachtung sittlicher Gebote oder wettbewerbsrechtlicher Verhaltensnormen gerichtet. Vielmehr legen sie mit besonderem Blick auf die wirtschaftlichen Interessen der Gläubiger Organisationsform und Tätigkeiten des Vereins gegenüber Handelsgesellschaften fest. Vorschriften dieser Art sind wertneutral. Auch soweit sie neben der Funktion, der Sicherheit des Rechtsverkehrs zu dienen, Schutzzwecke zugunsten der Vereinsmitglieder entfalten, kann daraus eine Wertbezogenheit der §§ 21, 22 BGB oder eine unmittelbare Relevanz dieser Bestimmungen für die Frage der Wettbewerbswidrigkeit nicht hergeleitet werden (BGH, U.v. 4.6.1986 - I ZR 29/85 - juris; Soergel/Hadding, §§ 21, 22 Rn. 8 a; BGH, B.v. 16.5.2017 - II ZB 7/16 - juris Rn. 35).
h) Aus den genannten Gründen ist den Beschlüssen des Kammergerichts, die bei einer Unterstützungskasse jeweils die Voraussetzungen des § 22 BGB bejaht haben (Kammergericht, B.v. 6.9.2016 - 22 W 35/16 - juris; Kammergericht, B.v. 16.9.2016 - 22 W 65/14 - juris), nicht zu folgen. Die den Beschlüssen zugrunde liegenden Sachverhalte sowie die daraus folgende Argumentation des Kammergerichts sind auf den hier vorliegenden Fall zudem nicht ohne weiteres übertragbar. Ein maßgebliches Argument des Kammergerichts war jeweils das mit der Geldanlage verbundene Risiko. Im Gegensatz zu der Konstellation im Beschluss vom 16.9.2016 - 22 W 65/14 ist im Fall der Klägerin der Abschluss von Rückdeckungsversicherungen vorgesehen, vgl. § 2 Abs. 1 Buchst. d, Abs. 5 der Statuten. Dies reduziert die Risiken, die mit einer Anlage verbunden sind. Zudem wird das Geld auf zweierlei verschiedene Arten angelegt. Dadurch wird das Risiko eines vollständigen Verlustes der Geldmittel ganz erheblich gesenkt.
i) Auch die in § 7 der Statuten geregelte Freiwilligkeit der Leistung steht der Annahme eines nicht wirtschaftlichen Vereins nicht entgegen. Der in der Rechtsprechung vereinzelt vertretenen Argumentation, hierdurch entziehe sich der Verein der Kontrolle des Bundesaufsichtsamtes für das Versicherungswesen und es fehle auch an sonstigen Vorschriften zum Schutz der Gläubiger, die eine Entlassung der Mitglieder aus ihrer persönlichen Haftung rechtfertigen könnte (so LG Braunschweig, NJW-RR 2000, 333), kann nicht gefolgt werden (LG Münster, B.v. 14.4.2008 - 5 T 852/06 - juris Rn. 68).
Die allgemeine Verfolgung auch eigennütziger Motive hindert nicht das Vorliegen eines Idealvereins. In das Vereinsregister, in das sich Idealvereine eintragen lassen können, können nicht nur Vereine mit ideellen Zwecken eingetragen werden, sondern etwa auch die Interessenverbände der Wirtschaft, Handels- und Gewerbevereine usw. (OLG Schleswig, U.v. 22.6.2010 - 2 W 42/10 - juris Rn. 24).
j) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass Gruppenunterstützungskassen regelmäßig nicht den Zweck eines wirtschaftlichen Geschäftsbetriebs verfolgen und daher gemäß § 21 BGB eintragungsfähig sind, sie aber im Umkehrschluss gerade keinen wirtschaftlichen Verein im Sinne von § 22 BGB darstellen (Höfer in Höfer/de Groot/Küpper/Reich, Betriebsrentenrecht (BetrAVG) - Bd. I: Arbeitsrecht, 22. EL März 2018, Kapitel 3: Die Grundverpflichtung aus dem Arbeitsverhältnis und die Durchführungswege der betrieblichen Altersversorgung, Rn. 175).
Bei einer Gesamtschau der diskutierten Argumente ist daher überzeugend davon auszugehen, dass der Zweck der Klägerin nicht auf einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb gerichtet und der Verein damit eintragungsfähig im Sinne von § 21 BGB ist, eine staatliche Verleihung der Rechtsfähigkeit nach § 22 BGB mangels wirtschaftlichen Geschäftsbetriebs im Sinne der Norm jedoch ausscheidet. Dies wird durch § 2 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 der Statuten unterstrichen, wonach der Verein eine soziale Einrichtung ist, ideelle Zwecke verfolgt und nicht auf Gewinn gerichtet ist (vgl. LG Münster, B.v. 14.4.2008 - 5 T 852/06 - juris Rn. 70).
2. Diese Auslegung und Anwendung des nationalen Rechts ist mit der Niederlassungsfreiheit nach Art. 49 AEUV vereinbar und verstößt auch sonst nicht gegen Unionsrecht.
a) Die Kammer geht vorliegend davon aus, dass sich die Klägerin als Idealverein auf die Niederlassungsfreiheit berufen kann.
Gemäß Art. 54 AEUV gilt die Niederlassungsfreiheit nicht nur für natürliche Personen, sondern auch für Gesellschaften. Bei der Klägerin handelt es sich um einen nach österreichischem Recht rechtsfähigen Verein. Er ist nach dem Recht eines Mitgliedstaats gegründet und hat seinen satzungsmäßigen Sitz bzw. die Hauptverwaltung oder Hauptniederlassung in der Europäischen Union. Damit liegen die grundsätzlichen Voraussetzungen des Art. 54 AEUV vor.
Die Klägerin verfolgt einen Erwerbszweck im Sinne von Art. 54 Abs. 2 BGB, sodass diese Einschränkung der Anwendbarkeit der Niederlassungsfreiheit vorliegend nicht entgegensteht.
Die Beschränkung hat die Funktion, Wettbewerbsverzerrungen zu vermeiden. Wettbewerbsverzerrungen wären zu befürchten, wenn Einrichtungen, die keinen Erwerbszweck verfolgen, mit privatnützigen Marktteilnehmern im Wirtschaftsleben konkurrieren könnten. Denn bei jenen Einrichtungen besteht die Gefahr, dass diese aufgrund von Quersubventionierungen über ungerechtfertigte Wettbewerbsvorteile verfügen (Forsthoff in Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, 64. EL Mai 2018, Art. 54 Rn. 5). Allerdings ist gleichwohl fraglich, ob dieses Regelungsanliegen es (noch) rechtfertigt, generell privaten gemeinnützigen Einrichtungen die Berufung auf die Freiheiten zu versagen. Abgesehen davon, dass gemeinnützige Einrichtung in nicht unerheblichem Anteil am Wirtschaftsleben teilnehmen, ist auch darauf hinzuweisen, dass das europäische Integrationsprojekt sich keineswegs mehr nur auf die Wirtschaft beschränkt, sondern einen umfassenderen Ansatz verfolgt. Schließlich ist zu bedenken, dass die Kapitalverkehrsfreiheit, die als Produktfreiheit ausgestaltet ist und daher keine besonderen Anforderungen an ihren Träger stellt, in jedem Fall für gemeinnützige Einrichtungen eröffnet ist. Es wäre daher wenig kohärent, jenen Einrichtungen generell die Berufung auf die Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit zu versagen. Andererseits berühren gerade die Aktivitäten von religiösen oder weltanschaulichen Gruppen sensible Bereiche der mitgliedstaatlichen Rechtsordnung, die als solche nicht dem Integrationsprogramm unterliegen. Daher sollten die Marktfreiheiten nicht den Maßstab bilden für die Anerkennung oder Betätigungsfreiheit religiöser oder weltanschaulicher Gruppen. Diesen Erwägungen ist durch eine vorsichtige Lesart des Vorbehalts Rechnung zu tragen. Danach ist privaten gemeinnützigen Einrichtungen nicht generell die Berufung auf die Freiheiten zu versagen, aber dann, wenn es im Kern um die Anerkennung oder Betätigungsfreiheit religiöser oder weltanschaulicher Gruppen geht (Forsthoff in Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, 64. EL Mai 2018, Art. 54 Rn. 6). Daher ist das Ziel des Erwerbszwecks im Hinblick auf den Normzweck, grenzüberschreitende Wettbewerbsmöglichkeiten zu eröffnen, weit auszulegen. Es fallen nur solche rechtlich konfigurierten Akteure aus dem Begriff der „Gesellschaften“ im Sinne von Art. 54 Abs. 2 AEUV heraus, die nicht auf Teilnahme am wirtschaftlichen Wettbewerb angelegt sind, also beispielsweise rein religiöse, karitative, kulturelle oder soziale Zielsetzungen verfolgen. Damit sind in der Regel gemeinnützige Einrichtungen ausgenommen. Einzubeziehen sind hingegen diejenigen, die bei derartiger Zielsetzung auch einen die Tätigkeit mitprägenden Erwerbszweck verfolgen: beispielsweise im professionellen Bereich tätige Sportvereine oder wirtschaftlich tätige Stiftungen (Müller-Graff in Streinz, EUV/AUEV, 3. Auflage 2018, Art. 54 Rn. 3). Erfasst sind damit im Privatrecht zum einen die Handelsgesellschaften mit juristischer Persönlichkeit im Sinne des Verständnisses des deutschen Rechts (im deutschen Recht namentlich: GmbH, AG, KGaA), die Genossenschaften mit eigener Rechtspersönlichkeit (im deutschen Recht: e. G.) und die sonstigen Verbände, die nach mitgliedstaatlichem Recht technisch als juristische Person ausgewiesen sind und einen Erwerbszweck verfolgen; im deutschen Recht daher zwar grundsätzlich wegen seines ideellen Zwecks nicht der eingetragene Verein (e.V.) nach § 21 BGB, wegen des Normzwecks des Art. 54 AEUV aber doch derjenige e. V., der im Sinne eines Nebenzweckprivilegs auch eine Erwerbstätigkeit entfaltet (Müller-Graff in Streinz, EUV/AUEV, 3. Auflage 2018, Art. 54 Rn. 4).
Ähnliche Überlegungen gelten hinsichtlich der Erwerbstätigkeit in Art. 49 Abs. 2 AEUV. Nicht erfasst werden Tätigkeiten ohne Erwerbscharakter oder wirtschaftlichen Charakter, so namentlich rein unentgeltliche religiöse, karitative, politische, gesellschaftliche, kulturelle oder sportliche Tätigkeiten ebenso wie hoheitliches Handeln. Allerdings unterfallen derartige Tätigkeiten Art. 49 AEUV, soweit sie erwerbsorientiert durchgeführt werden. Eine Gewinnmaximierungsabsicht ist dabei jedoch nicht gefordert (Müller-Graff in Streinz, EUV/AUEV, 3. Auflage 2018, Art. 49 Rn. 13). Entscheidend ist auch bei gemeinnützigen Organisationen, ob eine Beteiligung am Wirtschaftsleben vorliegt, und sei es auch nur in einzelnen Teilbereichen des Leistungsangebots (Korte in Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, 5. Auflage 2016, Art. 49 Rn. 15).
Unter Anwendung dieser Grundsätze ist davon auszugehen, dass die Klägerin einen Erwerbszweck gemäß Art. 54 Abs. 2 AEUV verfolgt und auch eine Erwerbstätigkeit im Sinne des Art. 49 Abs. 2 AEUV ausübt. Dies stellt keinen Widerspruch zu der Annahme eines Idealvereins im Sinne von § 21 BGB unter gleichzeitiger Verneinung des Vorliegens eines wirtschaftlichen Vereins nach § 22 BGB dar. Während es sich bei §§ 21, 22 BGB um nationale Vorschriften handelt, sind Art. 54 Abs. 2 AEUV und Art. 49 Abs. 2 AEUV unionsrechtlich auszulegen. Rein nationale Vorschriften können keine Auswirkung auf die Auslegung von Unionsrecht haben, weshalb eine Parallele des AEUV zu §§ 21, 22 BGB nicht gezogen werden kann. Bei §§ 21, 22 BGB gilt, wie oben dargestellt, das Nebenzweckprivileg, weshalb die Klägerin trotz einer wirtschaftlichen Tätigkeit als Idealverein anzusehen ist. Der Begriff des Erwerbszwecks bzw. einer Erwerbstätigkeit im Sinne der Grundfreiheiten ist jedoch viel weiter zu fassen. Dies bedeutet die Ausnahme ist im Sinne des Unionsrechts eng zu verstehen und die Freiheit ist weit auszulegen.
b) Eine Diskriminierung der Klägerin liegt nicht vor, weder in offener noch in versteckter Form.
Eine Diskriminierung ist gegeben, wenn ein binnengrenzüberschreitender Sachverhalt gegenüber einem vergleichbaren inländischen Sachverhalt schlechter behandelt wird. Vergleichsgruppe bei der Überprüfung einer Regelung oder Maßnahme auf ihren benachteiligenden Charakter sind nicht Inländer schlechthin, sondern wegen des wettbewerbsermöglichenden binnenmarktlichen Kontextes, in dem Art. 49 AEUV steht, die (potenziellen) inländischen Wettbewerber. Denn ein Diskriminierungsverbot richtet sich nur gegen die Ungleichbehandlung von Gleichem, nicht aber von Ungleichem (Müller-Graff in Streinz, EUV/AUEV, 3. Auflage 2018, Art. 49 Rn. 42). Offene Diskriminierungen sind Regelungen oder Maßnahmen, die konkret an die Staatsangehörigkeit anknüpfen und daher eine bestimmte Tätigkeit, einen bestimmten Beruf oder bestimmte Handlungsmöglichkeiten Inländern vorbehalten oder für Ausländer erschweren (Müller-Graff in Streinz, EUV/AUEV, 3. Auflage 2018, Art. 49 Rn. 44). Verdeckte Formen der Diskriminierung sind solche, die Ausländer nicht offen wegen ihrer Staatsangehörigkeit oder bei Gesellschaften wegen ihrer Rechtsordnungszugehörigkeit benachteiligen. Sie setzen vielmehr an anderen, formell gleichbehandelnden Voraussetzungen an, die jedoch tatsächlich regelmäßig oder hauptsächlich mit einer Schlechterstellung von Unionsbürgern anderer Staatsangehörigkeit oder Gesellschaften aus einer anderen mitgliedstaatlichen Rechtsordnung verbunden sind, weil inländische Wettbewerber die aufgestellten Voraussetzungen typischerweise erfüllen, Unionsbürger anderer Staatsangehörigkeit oder Gesellschaften aus einer anderen mitgliedstaatlichen Rechtsordnung jedoch nicht (Müller-Graff in Streinz, EUV/AUEV, 3. Auflage 2018, Art. 49 Rn. 48).
Hinsichtlich der Voraussetzungen für die staatliche Verleihung der Rechtsfähigkeit nach § 22 BGB wurden an die Klägerin dieselben Anforderungen gestellt wie an inländische Vereinigungen. Dies zeigt sich auch darin, dass die dargelegten Grundsätze, wie sie auch von der Regierung von Schwaben in dem streitgegenständlichen Bescheid herangezogen wurden, sich primär in gerichtlichen Entscheidungen zur Einordnung von Unterstützungskassen als wirtschaftlicher oder ideeller Verein mit rein nationalen Sachverhalten entwickelt und herausgebildet haben. Die Klägerin wurde bei der Anwendung des § 22 BGB in jeder Hinsicht behandelt, wie auch eine inländische Vereinigung mit demselben Begehr, die staatliche Verleihung der Rechtsfähigkeit nach § 22 BGB, behandelt worden wäre. Auch ein sonstiges „verstecktes“ Merkmal, anhand dessen eine Andersbehandlung erfolgt wäre, ist nicht ersichtlich.
c) Ein Verstoß gegen das allgemeine Beschränkungsverbot, soweit ein solches im Rahmen der Niederlassungsfreiheit anerkannt wird, liegt ebenfalls nicht vor.
Da sich Art. 49 AEUV ausdrücklich gegen „Beschränkungen“ der freien Niederlassung richtet, ist der Anwendungsbereich der Norm eröffnet, wenn eine substantielle Behinderung des Marktzugangs für eine grenzüberschreitende Niederlassung infolge einer bestimmten (auch „mittelbar“ behinderungsgeeigneten) Regelung feststellbar ist. Auch unterschiedslos anwendbare Maßnahmen können erfasst sein, soweit sie den Marktzugang aus anderen Mitgliedstaaten betreffen (EuGH, U.v. 7.3.2013 - C-577/11 - juris Rn. 63; Müller-Graff in Streinz, EUV/AUEV, 3. Auflage 2018, Art. 49 Rn. 58). Dabei wird gefordert, dass sich die jeweilige Bestimmung nicht nur auf das bloße Marktverhalten beziehen darf, sondern auf den Marktzugang bezogen sein muss, um die Niederlassungsfreiheit zu beeinträchtigen (Korte in Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, 5. Auflage 2016, Art. 49 Rn. 51). Damit umschließt der Zweck des Art. 49 Abs. 1 S. 1 AEUV grundsätzlich auch die Beseitigung von Beschränkungen der Sitzverlegung von Gesellschaften, da ansonsten das Gleichstellungsprinzip des Art. 54 AEUV nicht voll aufgenommen würde (Müller-Graff in Streinz, EUV/AUEV, 3. Auflage 2018, Art. 54 Rn. 14).
(1) Hinsichtlich der Verlegung des Verwaltungssitzes haben sich in der Rechtsprechung verschiedene Fallgruppen herauskristallisiert. Der Zuzug einer Gesellschaft durch Verlegung des Verwaltungssitzes kann demnach grundsätzlich in dreierlei Weise erfolgen: In der ersten Konstellation verlegt eine Gesellschaft, die zunächst ihren Satzungssitz und den Sitz ihrer Hauptverwaltung im Ausland hatte, ihren Verwaltungssitz nach Deutschland. Dies war Gegenstand des Urteils Überseering (EuGH, U.v. 5.11.2002 - Rs C-208/00 - juris). Nach diesem Urteil darf der Aufnahmemitgliedstaat die nach ausländischem Recht verliehene Rechtsfähigkeit nicht negieren. In der zweiten Fallgruppe wird eine Gesellschaft im Ausland gegründet und begründet daran im Anschluss eine Zweigniederlassung in Deutschland, über welche die gesamte Geschäftstätigkeit abgewickelt wird. Diese Konstellation war Gegenstand der Urteile Centros (EuGH, U.v. 9.3.1999 - Rs C-212/97 - juris) und Inspire Art (EuGH, U.v. 30.9.2003 - C-167/01 - juris). Nach diesen Urteilen darf der Aufnahmemitgliedstaat nicht auf die zuziehende Gesellschaft Vorschriften des nationalen Gesellschaftsrechts oder spezifisch für Auslandsgesellschaften geltende Sondernormen anwenden. Bei der dritten Möglichkeit könnte eine Gesellschaft im Unterschied zu der vorherigen Konstellation aber auch ohne Begründung einer Zweigniederlassung und ohne in ihrem Heimatstaat nennenswert tätig gewesen zu sein, ihre gesamte Geschäftstätigkeit in Deutschland entfalten (Forsthoff in Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, 64. EL Mai 2018, Art. 54 Rn. 25).
Im Grundsatz sind Beschränkungen der freien Niederlassung von EU-Auslandsgesellschaften durch die Niederlassungsfreiheit, vorbehaltlich einer möglichen Rechtfertigung, verboten. Allerdings gilt das Beschränkungsverbot nicht umfassend. Ähnlich wie für die Reichweite des Beschränkungsverbots der Niederlassungsfreiheit allgemein, kommt es auch für die Niederlassungsfreiheit von Gesellschaften darauf an, ob die mitgliedstaatliche Vorschrift als Zugangshindernis wirkt oder lediglich die Standortbedingungen festschreibt (Forsthoff in Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, 64. EL Mai 2018, Art. 54 Rn. 43). Als Zugangshindernis wirken jedenfalls solche mitgliedstaatlichen Vorschriften, welche die Identität der Gesellschaft betreffen. Diese soll durch den Grenzübertritt nicht berührt sein. Vorschriften, die in die Identität der Gesellschaft eingreifen, können nicht als Teil der Standortbedingungen begriffen werden, da sie nicht von außen an die Wirtschaftsteilnehmer herangetragen werden, sondern gleichsam von innen heraus die Gestalt des Trägers der Niederlassungsfreiheit, die Gesellschaft, verändern (Forsthoff in Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, 64. EL Mai 2018, Art. 54 Rn. 44).
Nach der Rechtsprechung des EuGH (Entscheidungen Sevic (EuGH, U.v. 13.12.2005 - Rs C-411/03 - juris) und Vale (EuGH, U.v. 12.7.2012 - Rs C-378/10 - juris)) ist der Zuzugsstaat unionsrechtlich verpflichtet, ausländischen Gesellschaften den Formwechsel in eine inländische Rechtsform zu erlauben, also den Zuzug einer Gesellschaft unter Änderung des anwendbaren Rechts zuzulassen, auch wenn das nationale Recht Umwandlungen nur für inländische Gesellschaften vorsieht (Müller-Graff in Streinz, EUV/AUEV, 3. Auflage 2018, Art. 54 Rn. 19). Unionsrechtlich nicht verlangt ist die Bereitstellung eines Umwandlungsrechts für sämtliche Gesellschaftsformen (Müller-Graff in Streinz, EUV/AUEV, 3. Auflage 2018, Art. 54 Rn. 21).
(2) Die Klägerin verfolgt als Ziel der Anerkennung nach § 22 BGB die Sitzverlegung in Form einer dem deutschen Recht unterliegenden, wirtschaftlich und rechtlich eigenständigen Rechtsperson mit der vollständigen Integration in die Volkswirtschaft des Aufnahmestaates. Es handelt sich um eine Gesellschaft, die zunächst ihren Satzungssitz und den Sitz ihrer Hauptverwaltung im Ausland hatte und ihren Verwaltungssitz nun nach Deutschland verlegt. Dies war Gegenstand des Urteils Überseering (EuGH, U.v. 5.11.2002 - Rs C-208/00 - juris). Gegen diese Rechtsprechung wird nicht verstoßen, da die Rechtsfähigkeit der Klägerin als ein nach österreichischem Recht gegründeten Verein von dem Beklagten nicht in Abrede gestellt wird.
Es handelt sich auch nicht um einen Fall der Verschmelzung, da nicht mehrere Gesellschaften betroffen sind.
Grundsätzlich gilt, dass die Klägerin ein freies Wahlrecht hinsichtlich der Gesellschaftsform trifft, die sie in Deutschland annehmen möchte. Dieses Wahlrecht besteht jedoch nicht beliebig, sondern bezieht sich nur auf diejenigen Gesellschaftsformen, deren Voraussetzungen die Klägerin erfüllt. Dies gilt auch im Falle einer Umwandlung Darin liegt weder eine Diskriminierung noch eine Beeinträchtigung. Der Klägerin ist die Wahl einer rechtsfähigen Gesellschaftsform möglich. Sie kann sich als Idealverein nach § 21 BGB in das Vereinsregister eintragen lassen. Damit lassen sich die von ihr genannten Ziele verwirklichen, namentlich die uneingeschränkte Prozessfähigkeit nach deutschem Recht, die Anwendung deutschen Steuer- und Arbeitsrechts, Kredit- und Bankgeschäfte mit deutschen Kreditinstituten und Banken, die Mitgliedsaufnahme deutscher Trägerunternehmen sowie Arbeiternehmerinnen und Arbeitnehmer. Gleichzeitig wird den von der Klägerin dargestellten Motiven für die Wahl der Rechtsform „Verein“ Rechnung getragen. Diese Motive hinsichtlich der Einfachheit der Gründung, der Einfachheit der Buchführung, des Haftungs- und Organisationsrechts und der Glaubwürdigkeit gegenüber der Mitglieder gelten sowohl für den wirtschaftlichen Verein nach § 22 BGB als auch für den Idealverein nach § 21 BGB. Die Klägerin hat auch vor dem Hintergrund des Unionsrechts keinen Anspruch auf Wahl einer beliebigen Rechtsform, ohne die jeweiligen Voraussetzungen erfüllen zu müssen. Dies gilt jedenfalls dann, wenn das nationale Recht - wie hier mit dem Idealverein - eine zumutbare Rechtsform zur Verfügung stellt und die ausländische Vereinigung keine schlechtere Behandlung erfährt als vergleichbare inländische Vereinigungen.
Ein anderes Ergebnis ergibt sich auch nicht aus der Beachtung des Effektivitäts- und des Äquivalenzgrundsatzes. Der Äquivalenzgrundsatz besagt, dass Sachverhalte mit Unionsbezug keine ungünstigere Behandlung erfahren dürfen als gleichartige rein innerstaatliche Sachverhalte. Nach dem Effektivitätsgrundsatz dürfen nationale Vorschriften oder Maßnahmen die Ausübung der durch die Unionsrechtsordnung verliehenen Rechte nicht praktisch unmöglich machen oder übermäßig erschweren (Ohler in Streinz, EUV/AUEV, 3. Auflage 2018, Art. 197 Rn. 7; Ruffert in Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, 5. Auflage 2016, Art. 197 Rn. 14). Aus den beiden Prinzipien folgt aber gerade nicht, dass Sachverhalte mit Unionsrechtsbezug eine günstigere Behandlung als rein innerstaatliche Behandlung erfahren müssen. Angesichts der Möglichkeit der Eintragung der Klägerin in das Vereinsregister als Idealverein wird der Klägerin die Ausübung ihrer Rechte auch nicht praktisch unmöglich gemacht oder erschwert.
3. Der beantragten Vorlage an den EuGH wird nicht nachgekommen. Eine solche Pflicht besteht nach Art. 267 Abs. 3 AEUV lediglich für ein Gericht letzter Instanz. Für die hier entscheidende Kammer des Verwaltungsgerichts gilt Art. 267 Abs. 2 AEUV, wonach das Gericht die Möglichkeit hat, eine Frage dem EUGH vorzulegen, wenn es dies zum Erlass seines Urteils für erforderlich hält. Für die Frage der Feststellung der Erforderlichkeit ist alleine die Einschätzung des vorlegenden Gerichts maßgeblich, denn dieses besitzt wegen der unmittelbaren Kenntnis die besseren Voraussetzungen um über die Erforderlichkeit der Vorlage zu entscheiden. Die Beteiligten des Ausgangsrechtstreits haben kein Recht, eine Vorlage durch das Gericht zu erzwingen. Sie können eine Vorlage durch das Gericht lediglich anregen (Ehricke in Streinz, EUV/AUEV, 3. Auflage 2018, Art. 267 AEUV Rn 35). Vorliegend wird eine solche Vorlage nicht für erforderlich und zielführend gehalten. Deshalb übt die Kammer ihr Ermessen dahingehend aus, von einer Vorlage abzusehen.
Die Klage war daher im Ergebnis abzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 2 VwGO i.V.m. §§ 708 ff. ZPO.
