Schleswig Holsteinisches Oberverwaltungsgericht Urteil, 09. Feb. 2017 - 2 LB 25/16

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts - 11. Kammer, Einzelrichterin - vom 13. Oktober 2015 geändert:

Es wird festgestellt, dass die Verfügung vom 22. August 2014 und insoweit der Widerspruchsbescheid vom 5. November 2014 rechtswidrig waren.

Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

Der Kläger trägt 3/4 der Kosten des Verfahrens, der Beklagte 1/4.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Kläger wendet sich gegen seine vorübergehende Umsetzung.

Der Kläger steht als Polizeihauptkommissar (Besoldungsgruppe A 11) im Dienst des Landes. Er war Leiter der zur Polizeidirektion A-Stadt gehörenden Polizeistation … . Diese befand sich in demselben Gebäude wie die Gemeindeverwaltung … mit dem Amt des Bürgermeisters. Die Räume der Gemeindeverwaltung und der Polizeistation waren durch eine verschlossene Tür voneinander getrennt und besaßen getrennte Zugänge. Mittlerweile - mit Wirkung zum 1. September 2016 - ist die Polizeistation … aufgelöst worden.

Am Sonntag, dem 13. Juli 2014 gegen 15.00 Uhr wurde der Kläger durch eine Gemeindemitarbeiterin dabei angetroffen, wie er in den Räumen der Gemeindeverwaltung … in Dienstuniform gekleidet Staub saugte. Zeitgleich anwesend war die für die Säuberung der Gemeinderäumlichkeiten zuständige Reinigungskraft, mit der der Kläger eng befreundet ist. Der Kläger war zu diesem Zeitpunkt laut Eintragung im Dienst.

Mit Schreiben vom 15. Juli 2014 teilte der Bürgermeister der Gemeinde … dem Kläger mit, dass er aus arbeits- und versicherungsrechtlichen Gründen nicht dulde, dass der zuständigen Reinigungskraft obliegende Reinigungsarbeiten durch den Kläger ausgeführt würden. Dem Kläger sei das Betreten der Räumlichkeiten der Gemeinde … nur gestattet, wenn er ein entsprechendes Anliegen habe. Eine Mitteilung an die Dienststelle des Klägers behielt sich der Bürgermeister vor.

Daraufhin richtete der Kläger unter Angabe der dienstlichen Anschrift der Polizeistation … einen Brief an den Bürgermeister. Hierin führte er u.a. aus: „Da Sie nun aber private, arbeitsrechtliche und dienstliche Belange in unzulässiger Weise vermengen, weise ich (als Privatperson) Sie vorsorglich, aber ausdrücklich, auf die §§ 164, 185-187 StGB hin. Gleiches gilt für die Ihnen unterstellten Mitarbeiterinnen". Der Kläger behielt sich des Weiteren seinerseits „eine Weiterleitung des Grundsachverhaltes, zwecks Prüfung, an die zuständigen Kommunalaufsichtsbehörden des Kreises und ggf. des Landes vor".

Mit weiterem Schreiben vom gleichen Tage teilte der Kläger in seiner amtlichen Eigenschaft als Leiter der Polizeistation … dem Amt Lauenburgische Seen mit, dass „aufgrund einer angespannten Personalsituation bei der hiesigen Polizeistation, insbesondere in den Sommermonaten, [...] eine Erledigung von Amtshilfeersuchen gem. § 4 VwVG für die Gemeindeverwaltung … im Außendienst bis auf weiteres nicht möglich" sei. Die anderen im Dienstbezirk des Klägers liegenden Gemeinden sollten hiervon nicht betroffen sein.

Der Kläger befand sich vom 1. August 2014 bis zum 7. September 2014 im Urlaub.

Mit Verfügung vom 18. August 2014 leitete die Polizeidirektion A-Stadt gegen den Kläger ein Disziplinarverfahren ein, da aufgrund des vorstehenden Sachverhaltes zureichende tatsächliche Anhaltspunkte, die den Verdacht eines Dienstvergehens rechtfertigten, gesehen wurden.

Im Hinblick auf die Einleitung des Disziplinarverfahrens beantragte die Polizeidirektion A-Stadt am 19. August 2014 beim Beklagten die vorübergehende Umsetzung des Klägers von der Polizeistation … zur Polizeizentralstation A-Stadt mit Wirkung vom 8. September 2014 zum Einsatz als Dienstgruppenleiter.

Am 22. August 2014 verfügte der Beklagte die entsprechende vorübergehende Umsetzung des Klägers gegenüber der Polizeidirektion A-Stadt mit „sofortiger Wirkung bis auf weiteres“. Die Verfügung wurde im Betreff als vorläufige Regelung gemäß § 52 Abs. 8 MBG gekennzeichnet. Zur Begründung gab der Beklagte das eingeleitete Disziplinarverfahren an und führte aus, dass neben der Fürsorge für den Kläger die Maßnahme der reibungslosen und umfassenden Aufarbeitung der aufgekommenen Vorwürfe diene. Dem Kläger wurde diese Verfügung in Kopie am 26. August 2014 postalisch zugestellt.

Nach Zustimmung des Hauptpersonalrats verfügte der Beklagte das Fortbestehen der vorübergehenden Umsetzung des Klägers, nachdem die „vorübergehende Umsetzung, die mit Datum vom 22. August 2014 im Sinne des § 52 Abs. 8 MBG als „Sofortmaßnahme“ verfügt wurde, nun durch den Personalrat mitbestimmt“ worden sei. Im Übrigen verwies er auf die Bestandteile der Umsetzungsverfügung vom 22. August 2014. Diese Verfügung vom 10. September 2014 wurde dem Kläger unter dem Datum vom 11. September 2014 übergeben.

Der Kläger erhob Widerspruch gegen die vorübergehende Umsetzung und begehrte deren Rückgängigmachung. Zur Begründung verwies er auf seine inzwischen eingebrachte Stellungnahme im Disziplinarverfahren, wonach er im Wesentlichen die gegen ihn erhobenen Vorwürfe in Abrede stellte und im Gegenzug Vorwürfe gegen den Bürgermeister erhob. Zudem sei die Umsetzung ohne ordnungsgemäße Beteiligung des Personalrats erfolgt.

Mit Widerspruchsbescheid vom 5. November 2014 wies der Beklagte den Widerspruch als unbegründet zurück. Im Nachgang der zunächst verfügten Sofortmaßnahme seien der Hauptpersonalrat und die Gleichstellungsbeauftragte im Rahmen des regulären Mitbestimmungsverfahrens beteiligt worden. Nach deren Zustimmung sei die ergänzende Verfügung vom 10. September 2014 ergangen. Die Voraussetzungen für eine Umsetzung seien gegeben.

Am 5. Dezember 2014 hat der Kläger Klage erhoben.

Er hat geltend gemacht, die Umsetzung sei ermessensfehlerhaft, weil willkürlich, erfolgt. Die der Umsetzung zugrunde gelegten Tatsachen seien nicht geeignet, eine Umsetzung zu rechtfertigen. Auch habe keine ordnungsgemäße Beteiligung des zuständigen Personalrats stattgefunden. Bei dem Schreiben des Beklagten vom 10./11. September 2014 handele es sich nicht um eine eigenständige Umsetzungsverfügung, sondern lediglich um eine Mitteilung darüber, dass die Sofortmaßnahme vom 22. August 2014 – nachträglich – mitbestimmt worden sei.

Der Kläger hat beantragt,

die Umsetzung des Klägers durch Bescheid vom 22. August 2014/ 11. September 2014 sowie den Widerspruchbescheid des Beklagten vom 5. November 2014 aufzuheben und den Beklagten zu verurteilen, die Umsetzung des Klägers rückgängig zu machen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat zur Begründung auf seine angefochtenen Bescheide verwiesen und weiter ausgeführt, dass allein die Auseinandersetzung zwischen dem Kläger und dem Bürgermeister der Gemeinde …, welche auch zur Einleitung des Disziplinarverfahrens geführt habe, die Umsetzung rechtfertige. Diese sei zunächst als Sofortmaßnahme erlassen und nach anschließendem Mitbestimmungsverfahren ergänzend verfügt worden. Es handele sich aber um eine einheitliche Maßnahme. Eine Aufspaltung in zwei getrennte Verfahren wirke konstruiert, da der Personalrat von vornherein beteiligt gewesen sei.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Urteil vom 13. Oktober 2015 als unbegründet abgewiesen und im Wesentlichen ausgeführt:

Bei der Umsetzung habe der Personalrat ordnungsgemäß mitgewirkt. Aus dem Gesetzeswortlaut des § 52 Abs. 8 MBG, wonach die Dienststelle Maßnahmen, welche keinen Aufschub duldeten, bis zur endgültigen Entscheidung regeln könne, folge, dass die endgültige Entscheidung keine Zweitentscheidung sei, sondern die vorläufige Entscheidung nach § 52 Abs. 8 MBG entweder „manifestiere" oder aber wieder aufhebe. Auch aus der Verfügung des Beklagten vom 10. September 2014 werde deutlich, dass es sich hierbei um die Fortführung der zunächst im Sinne des § 52 Abs. 8 MBG als Sofortmaßnahme verfügten Umsetzung handele. Im Übrigen sei die Umsetzung auch materiell rechtmäßig und insbesondere nicht ermessensfehlerhaft.

Zur Begründung der vom Senat zugelassenen Berufung vertieft und wiederholt der Kläger im Wesentlichen sein bisheriges Vorbringen. Ergänzend trägt er vor:

Im Hinblick auf die Auflösung der Polizeistation … zum 1. September 2016 setze er das Berufungsverfahren als Fortsetzungsfeststellungsklage fort. Ein Rehabilitationsinteresse ergebe sich daraus, dass nicht nur alle Kollegen im Bereich A-Stadt und Umgebung erstaunlich detaillierte Kenntnisse über die Umstände gehabt hätten, sondern sich der Sachverhalt auch in der Gemeinde herumgesprochen habe, als habe er in der Zeitung gestanden. Es gehe dem Kläger somit um die Wiederherstellung seiner Ehre im beruflichen wie im privaten Bereich. Dies auch deshalb, weil er seine beruflichen Vorstellungen, als Leiter einer ländlichen Polizeistation bis zum Ende seiner Berufstätigkeit arbeiten zu können, als verhindert ansehen müsse.

Dem Kläger gegenüber fehle jedes Zeichen von Einsicht oder Entschuldigung durch einen seiner Vorgesetzten, obwohl sich heraus gestellt habe, dass die Umsetzungsverfügung auf falsche Vorstellungen zurückgegangen sei.

Die Umsetzung sei mangels ordnungsgemäßer Beteiligung der Personalvertretung fehlerhaft. Das Schreiben vom 10./11. September 2014 lasse sich nicht als eigenständige (endgültige) Umsetzungsverfügung auffassen. Die Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts, die Verfügung vom 22. August 2014 sei die „endgültige“ Umsetzungsverfügung bewirke eine rechtswidrige Umgehung von § 52 Abs. 1 MBG. Aufgrund des Erholungsurlaubs des Klägers sei eine sofortige Umsetzung nicht erforderlich gewesen, so dass der Personalrat bereits zu diesem Zeitpunkt hätte regulär beteiligt werden können bzw. müssen.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts – 11. Kammer, Einzelrichterin – vom 13. Oktober 2015 zu ändern und festzustellen, dass die vorübergehende Umsetzung durch die Verfügung vom 22. August 2014 und durch die weitere Verfügung vom 10./11. September 2014, beide in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 5. November 2014 rechtswidrig war.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er ist der Ansicht, dass die Klage bereits unzulässig sei, weil das erforderliche Feststellungsinteresse fehle. Ein persönliches Interesse an der endgültigen Klärung der Frage der Rechtmäßigkeit genüge insoweit nicht. Es müssten noch abträgliche Nachwirkungen der erledigten Rechtshandlung vorhanden sein, denen durch eine gerichtliche Sachentscheidung wirksam begegnet werden könne. Dass der Betroffene für sich gesehen die beanstandete Maßnahme als diskriminierend empfunden habe, begründe kein Rehabilitationsinteresse. Soweit die nicht ordnungsgemäße Beteiligung der Personalvertretung gerügt werde, könne dies allenfalls zur Rechtswidrigkeit der Maßnahme führen, begründe jedoch kein Rehabilitationsinteresse.

Das gegen den Kläger eingeleitete Disziplinarverfahren ist in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht am 21. Dezember 2016 (17 A 7/15) beendet worden. Ausweislich des Protokolls der mündlichen Verhandlung hat das Verwaltungsgericht darauf hingewiesen, dass der dem Kläger erteilte Verweis rechtmäßig gewesen sei. Lediglich die Zweckmäßigkeit sei mittlerweile zweifelhaft, da der Kläger umgesetzt worden sei und die Reinigungskraft ihre Arbeitsstelle verloren habe. Daraufhin hat der Beklagte die Disziplinarverfügung gegen den Kläger vom 29. Juni 2015 aufgehoben und die Beteiligten haben den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt.

Die Berufung hat nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.

Da die Umsetzung kein Verwaltungsakt ist, ist zwar keine Fortsetzungsfeststellungsklage möglich, für das Rechtsschutzbegehren des Klägers steht ihm jedoch die allgemeine Feststellungsklage (§ 43 Abs. 1 VwGO) zur Verfügung.

Die ursprünglich mit der allgemeinen Leistungsklage begehrte Rückgängigmachung der Umsetzung kann, nachdem die Polizeistation … geschlossen wurde und eine endgültige Umsetzungsentscheidung vorliegt, nicht mehr erreicht werden. Ein der Vergangenheit angehörendes Rechtsverhältnis kann grundsätzlich zum Gegenstand einer Feststellungsklage gemacht werden (BVerwG, Urteil vom 23. Januar 2008 – 6 A 1.07 –, juris). Dabei ist es unerheblich, ob die Erledigung bereits vor Klageerhebung oder, wie hier, erst während des laufenden Gerichtsverfahrens eingetreten ist (Sodan, in: ders./ Ziekow [Hrsg.], VwGO, 4. Aufl. 2014, § 43 Rn. 16).

Das erforderliche berechtigte Feststellungsinteresse ergibt sich aus dem Rehabilitationsinteresse des Klägers. Die Umsetzung ist angesichts ihrer Begründung geeignet, das Ansehen des Klägers im Dienst und in der Öffentlichkeit herabzusetzen und sich nachteilig auf seinen weiteren beruflichen Werdegang auszuwirken (vgl. BVerwG, Beschluss vom 7. März 2012 – 2 A 6.11–, juris Rn. 8). Denn sie steht vorliegend im Zusammenhang mit dem eingeleiteten Disziplinarverfahren. Bereits hieraus resultiert ein berechtigtes Interesse des Klägers an der Feststellung der Rechtswidrigkeit der Maßnahme (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Mai 2011 – 2 A 8.09 –, juris Rn. 13). Entgegen der Ansicht des Beklagten kommt es für das Rehabilitationsinteresse nicht darauf an, ob oder aus welchem Grunde die streitgegenständliche Maßnahme rechtswidrig ist. Dies ist der materiellen Prüfung im Rahmen der Begründetheit vorbehalten, die nicht durch das Rehabilitationsinteresse eingeschränkt wird.

Die Berufung ist jedoch nur begründet, soweit der Kläger die Rechtswidrigkeit der Umsetzungsverfügung vom 22. August 2014 festgestellt wissen will (1), im Übrigen ist sie unbegründet (2).

1. Die Durchführung der Umsetzung auf der Grundlage der Verfügung vom 22. August 2014 war nach § 58 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 MBG unzulässig, da sie unter Verstoß gegen wesentliche Verfahrensvorschriften erfolgt ist. Sie war zwar im Betreff als vorläufige Regelung gemäß § 52 Abs. 8 MBG gekennzeichnet, trägt jedoch den gesetzlichen Vorgaben dieser Vorschrift nicht genügend Rechnung.

Die Umsetzung des Klägers ist eine mitbestimmungspflichtige Maßnahme im Sinne des § 51 Abs. 1 Satz 1 MBG. Nach dieser Vorschrift bestimmt der Personalrat mit bei allen personellen, sozialen, organisatorischen und sonstigen innerdienstlichen Maßnahmen, die die Beschäftigten der Dienststelle insgesamt, Gruppen von ihnen oder einzelne Beschäftigte betreffen oder sich auf sie auswirken. In diesem Sinne betrifft die vom Beklagten getroffene Entscheidung zur Umsetzung des Klägers von der Polizeistation … zur Polizeizentralstation A-Stadt sein Amt im konkret funktionellen Sinne; sie verändert seinen Arbeitsort und Aufgabenbereich (vgl. zur Umsetzung: Kaiser, in: Richardi/ Dörner/ Weber, Personalvertretungsrecht, 4. Aufl. 2012, § 75 BPersVG, Rn. 87 sowie Rn. 94/95 zum Landesrecht; Kersten, in: Richardi/ Dörner/ Weber, Personalvertretungsrecht, 4. Aufl. 2012, § 104 BPersVG, Rn. 19).

Nach § 52 Abs. 8 MBG kann die Dienststelle Maßnahmen, die der Natur der Sache nach keinen Aufschub dulden, bis zur endgültigen Entscheidung vorläufig regeln. Die vorläufige Regelung ist als solche zu kennzeichnen und von der Dienststelle zu begründen.

Eine der Natur der Sache nach unaufschiebbare Maßnahme liegt vor, wenn die konkrete Situation trotz Verweigerung der Zustimmung des Personalrats und trotz des noch laufenden Mitbestimmungsverfahrens eine Regelung erfordert, um die Erfüllung von Pflichten und Aufgaben der Dienststelle im öffentlichen Interesse sicherzustellen (BVerwG, Beschluss vom 29. Februar 2012 – 6 P 2.11 –, juris Rn. 45 m.w.N.).

Es spricht zwar vorliegend trotz der urlaubsbedingten Abwesenheit des Klägers einiges dafür, dass eine unaufschiebbare Maßnahme vorlag. Denn der Kläger hat in seiner Eigenschaft als Leiter der Polizeidienststelle die Amtshilfe gegenüber der Gemeinde … bis auf weiteres verweigert. Dieses Verhalten erforderte eine zeitnahe Regelung, um die Erfüllung der Pflichten der Dienststelle sicherzustellen. In diesem Zusammenhang kommt es auch nicht darauf an, dass die Zustimmung des Personalrates tatsächlich innerhalb von kürzester Zeit ergangen ist. Vielmehr ist bei Erlass der Maßnahme darauf abzustellen, ob bei einem länger andauernden Mitbestimmungsverfahren – aufgrund einer Zustimmungsverweigerung – mit der Maßnahme gewartet werden kann.

Jedoch ist die Verfügung vom 22. August 2014 mangels einer erforderlichen Befristung rechtswidrig.

§ 52 Abs. 8 Satz 1 MBG ermächtigt nur zu vorläufigen Regelungen. Diese haben sich grundsätzlich auf das zeitlich und sachlich unbedingt Notwendige zu beschränken. Der Gesetzgeber will die Durchführung des Mitbestimmungsverfahrens, wenn es irgendwie vertretbar möglich ist, gewährleistet wissen. Daher muss das Verfahren so ausgestaltet sein, dass es auch unter den Bedingungen einer mitbestimmungsfreien vorläufigen Regelung bei größtmöglicher Beschleunigung ein Höchstmaß an Mitbestimmung ermöglicht. Beides zugleich lässt sich nur über die zeitliche Befristung vorläufiger Regelungen gewährleisten. Eine solche Befristung ist insbesondere geeignet, den Dienststellenleiter weiterhin dazu anzuhalten, das Mitbestimmungsverfahren zu beschleunigen. Eine Ausnahme vom Befristungsgebot ist nur gerechtfertigt, wenn die beabsichtigte Maßnahme der Natur der Sache nach zeitliche Einschränkungen nicht zulässt (vgl. BVerwG, Beschluss vom 29. Februar 2012 – 6 P 2.11 –, juris LS 5 und Rn. 46 m.w.N.).

Somit sind vorläufige Regelungen – von den beschriebenen Ausnahmefällen abgesehen – stets zu befristen. Das Befristungsgebot greift gerade in den Fällen ein, in denen die gänzliche Verdrängung der Mitbestimmung durch die Befristung vermieden wird. Die Mitbestimmung ist am effektivsten, wenn die vorläufige Regelung möglichst bald durch eine endgültige, mitbestimmte Regelung ersetzt wird. Zudem gibt die Befristung dem Dienststellenleiter Anlass, vor ihrem Ablauf sorgfältig zu prüfen, ob und in welchem Umfang die Aufrechterhaltung der vorläufigen Regelung erforderlich ist. Mit dem Schutzgedanken der Mitbestimmung verträgt es sich nicht, wenn eine einmal verfügte vorläufige Regelung über einen längeren Zeitraum Grundlage für die Durchführung der geplanten Maßnahme bleibt. Die Mitbestimmung verliert deutlich an Substanz, wenn die vorgesehene Maßnahme über einen längeren Zeitraum hinweg mitbestimmungsfrei praktiziert wird, auch wenn der ordnungsgemäße Abschluss des Mitbestimmungsverfahrens am Ende dieses Zeitraums noch Wirkung für die Zukunft entfaltet (BVerwG, Beschluss vom 29. Februar 2012 – 6 P 2.11 –, juris Rn. 47).

Der Beklagte hätte daher seine vorläufige Regelung zur vorübergehenden Umsetzung des Klägers befristen müssen. Die vorübergehende Umsetzung ist auch einer Befristung zugänglich. Eine vorläufige Regelung ohne die gebotene Befristung verstößt gegen die Ausnahmeregelung des § 52 Abs. 8 Satz 1 MBG und verletzt damit das Mitbestimmungsrecht.

Dies hat zur Folge dass die Rechtswidrigkeit dieser Verfügung und insoweit auch des Widerspruchsbescheids festzustellen war.

2. Im Übrigen, soweit sich der Kläger gegen die Umsetzungsverfügung vom 10./11. September 2014 wendet, ist die Umsetzung nicht zu beanstanden, so dass die Berufung insoweit zurückzuweisen war.

Bei der Verfügung vom 10./11. September 2014 handelt es sich um eine eigenständige Maßnahme und nicht lediglich um eine Fortführung der vorläufigen Regelung. Bereits aus dem Gesetzeswortlaut ergibt sich, dass es einer weiteren Entscheidung nach der Entscheidung über die vorläufige Regelung bedarf. Die „vorläufige Regelung kann bis zur endgültigen Entscheidung“ getroffen werden. Die vorläufige Regelung muss dabei hinter der beabsichtigten Regelung zurück bleiben. Decken sich die beabsichtigte endgültige Maßnahme und die vorgenommene vorläufige Regelung, so handelt es sich bei der Letzteren nicht um eine zulässige vorläufige Regelung (VGH BW, Beschluss vom 1. Oktober 2002, – PL 15 S 2098/01 –, juris Rn. 17). Daraus wird deutlich, dass es sich um zwei einzelne Maßnahmen handelt. Insbesondere kann die vorläufige Regelung auch nicht mitbestimmt werden. Es geht insoweit nicht um eine Fortführung der vorläufigen Regelung, sondern um die Maßnahme an sich – hier die vorübergehende Umsetzung –, die mitbestimmt wird. Es ist gerade das Wesen der vorläufigen Regelung gemäß § 52 Abs. 8 MBG, dass diese keiner Mitbestimmung bedarf, sondern bis zum Zeitpunkt der mitbestimmten endgültigen Regelung ohne Zustimmung des Personalrates vollzogen wird. Das Mitbestimmungsverfahren ist lediglich hinsichtlich der eigentlichen („Dauer“-) Maßnahme durchzuführen (vgl. OVG NRW, Beschluss vom 25. August 2005 – 1 A 4779/03.PVL –, juris Rn. 34). Dies war hier die vorübergehende Umsetzung bis zum Abschluss des Disziplinarverfahrens durch die Verfügung vom 10./11. September 2014.

Der rechtlichen Überprüfung der Verfügung vom 10./11. September 2014 steht entgegen der hierzu vom Beklagten in der mündlichen Verhandlung vertretenen Ansicht nicht das Fehlen des gemäß § 126 Abs. 3 BRRG, § 54 Abs. 2 BeamtStG erforderlichen Vorverfahrens entgegen.

Das Schreiben des Klägers vom 23. Oktober 2014 stellt bei zutreffender Auslegung einen Widerspruch gegen die Umsetzung insgesamt, also auch gegen die Verfügung vom 10./11. September 2014 dar.

Nach der Auslegungsregel des § 133 BGB, die auch auf öffentlich-rechtliche Erklärungen Anwendung findet, ist bei der Auslegung einer Willenserklärung der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinn des Ausdrucks zu haften. Maßgebend ist der äußere Wille des Erklärenden, wie er sich dem Empfänger nach dem Wortlaut der Erklärung und den sonstigen Umständen darstellt, die der Empfänger bei Zugang der Erklärung erkennen kann. Dieser hat in den Blick zu nehmen, welchen Zweck der Erklärende verfolgt (BVerwG, Urteil vom 30. Oktober 2013 – 2 C 23.12 –, juris Rn. 15, m.w.N.). Die Behörde darf danach einer Erklärung keinen Inhalt geben, der die Rechtsverfolgung erschwert oder gar ausschließt, wenn nach den erkennbaren Umständen auch eine günstigere Auslegung möglich ist (BVerwG, Urteil von 30. Oktober 2013 – 2 C 23.12 –, juris Rn. 16).

Vorliegend spricht schon der Zeitpunkt der Einlegung des Widerspruchs – erst nach Erlass der Verfügung vom 10./11. September 2014 – dafür, dass er auch die weitere Verfügung mit erfassen sollte. Der Zweck des Widerspruchs bestand für den Kläger allein darin, die Umsetzungsentscheidung rückgängig zu machen. Dies hätte er jedoch nicht mit einem isolierten Widerspruch allein gegen die erste Verfügung erreichen können. Dem steht auch nicht entgegen, dass sowohl der Kläger als auch der Beklagte davon ausgingen, dass es sich nur um eine einheitliche Maßnahme handele. Denn dadurch wird vielmehr deutlich, dass die Umsetzung insgesamt angegriffen werden sollte und nicht lediglich nur die vorläufige Entscheidung.

Die Umsetzungsverfügung vom 10./11. September 2014 ist rechtlich nicht zu beanstanden.

Die Zustimmung des Personalrates lag am 5. September 2014, also bei Erlass der Maßnahme, vor.

Der Verfügung vom 10./11. September 2014 kommt auch eigenständige Regelungswirkung zu. So ergibt sich aus dem Wortlaut, „ dass die vorübergehende Umsetzung zu Polizeizentralstation A-Stadt, […], nun durch die Personalvertretungsgremien mitbestimmt wurde“, dass dies eine endgültige mitbestimmte Umsetzungsentscheidung ist. Dass auf die Bestandteile der ersten Verfügung Bezug genommen wird, steht dem nicht entgegen. Denn insbesondere sind hinsichtlich der Form der Umsetzung keine hohen Anforderungen zu stellen, da es sich nicht um einen Verwaltungsakt handelt.

Die Umsetzung ist gesetzlich nicht geregelt. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist eine Umsetzung die das Statusamt und das funktionelle Amt im abstrakten Sinne unberührt lassende Zuweisung eines anderen Dienstpostens innerhalb einer Behörde. Sie ist eine innerorganisationsrechtliche Maßnahme, die die Individualsphäre des Beamten grundsätzlich nicht berührt. Sie kann auf jeden sachlichen organisations- oder personalwirtschaftlichen Grund gestützt werden (BVerwG, Urteil vom 28. Februar 2008 – 2 A 1.07 –, NVwZ-RR 2008, 547 Rn. 25) und erfolgt allein im öffentlichen Interesse an einer möglichst optimalen Aufgabenerfüllung und Stellenbesetzung. Bei Klagen gegen eine Umsetzung kann die Ermessensausübung im Allgemeinen nur darauf überprüft werden, ob sie durch einen Ermessensmissbrauch maßgebend geprägt ist; denkbar sind insoweit eine Verletzung der Fürsorgepflicht, die Nichteinhaltung einer Zusage oder – unter bestimmten Voraussetzungen – der Entzug von Leitungsaufgaben (BVerwG, Urteil vom 19. November 2015 – 2 A 6.13 –, ZBR 2016, 162 <163> Rn. 18).

Ein Ermessensmissbrauch in diesem Sinne liegt nicht vor.

Die Umsetzung ist auf einen sachlichen, dienstlichen Grund gestützt, nämlich auf den Sachverhalt, der zu der Einleitung des Disziplinarverfahrens geführt hat. Es ist rechtlich nicht zu beanstanden, dass der Beklagte die Umsetzung des Klägers vorgenommen hat, da es aufgrund der Vorfälle und insbesondere aufgrund der Verweigerung der Amtshilfe zu befürchten stand, dass der Verbleib des Klägers auf dem Dienstposten die reibungslose Erfüllung der dienstlichen Aufgaben beeinträchtigen könnte. Auf ein Verschulden kommt es insoweit nicht an.

Es ist durch die Umsetzung nicht zu einem Verlust von Leitungsaufgaben gekommen, denn auch bei der Polizeizentralstation A-Stadt hat der Kläger eine leitende Funktion. Beide Dienstposten sind solche der Kategorie „F“. Des Weiteren hat der Beklagte unter dem Gesichtspunkt der Fürsorge die Umsetzung nur vorübergehend, nämlich bis zum Abschluss des Disziplinarverfahrens verfügt. Da das Disziplinarverfahren erst am 21. Dezember 2016 vor dem Verwaltungsgericht beendet worden ist, bestand für den Beklagten vorher keine Veranlassung, etwas an dem Zustand zu verändern. Der Dienstweg des Klägers hat sich nicht maßgeblich verlängert, bzw. besteht noch in einem zumutbaren Rahmen.

Sonstige Anhaltspunkte, die einen Ermessensmissbrauch begründen könnten, liegen nicht vor.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 155 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 167 Abs. 2 VwGO iVm § 709 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil keiner der Gründe des § 132 Abs. 2 VwGO gegeben ist.