Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz Urteil, 24. Mai 2012 - 7 A 11323/11

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Neustadt an der Weinstraße vom 14. Juli 2011 wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Klägerin wendet sich gegen eine Ordnungsverfügung nach dem rheinland-pfälzischen Nichtraucherschutzgesetz - NRSG -.

Sie betreibt in A. eine Gaststätte mit zwei Gasträumen. Vorder- und Hintereingang der Gaststätte führen in den sogenannten Thekenraum, in dem sich eine Ausschanktheke mit Zugang zur Küche sowie derzeit fünf Tischen mit ca. 20 Sitzplätzen befinden. Vom Thekenraum führt eine Tür zu dem zweiten Gastraum, den die Klägerin als Speisesaal bezeichnet. In diesem Gastraum, der durch eine weitere Tür ebenfalls mit der Küche verbunden ist, stehen vier Tische mit ca. 32 Sitzplätzen und eine kleinere Theke ohne Zapfanlage. Die Toiletten der Gaststätte befinden sich in einem Nebengebäude, das gegenüber dem Hintereingang liegt. In der Gaststättenerlaubnis vom 25. August 1977 wird der Thekenraum - als "Allgemeines Wirtszimmer" bezeichnet - mit einer Größe von 43,68 qm und der Speisesaal - als "Nebenzimmer" bezeichnet - mit einer Größe von 42,52 qm ausgewiesen. Zwischenzeitlich baute die Klägerin in den Thekenraum einen Kaminofen ein, so dass dieser Raum nach ihrer Berechnung nur noch eine Größe von 41,94 qm besitzt. Im Thekenraum erlaubt die Klägerin das Rauchen, den Speisesaal hält sie hingegen rauchfrei.

Mit Bescheid vom 30. Juni 2010 ordnete die Beklagte an, dass der Thekenraum der Gaststätte der Klägerin als Hauptraum rauchfrei sein müsse (Ziffer 1.). Dies gelte auch für das von seiner Grundfläche größere Nebenzimmer (Ziffer 2.). Über das Rauchverbot sei durch deutlich wahrnehmbare Hinweise, insbesondere an den beiden Eingangsbereichen der Gaststätte zu informieren (Ziffer 3.). Für den Fall, dass den Bestimmungen dieser Anordnung nicht nachgekommen wird, drohte sie zu den Ziffern 1. und 2. jeweils ein Zwangsgeld in Höhe von 500,00 € und zu Ziffer 3. ein Zwangsgeld in Höhe von 300,00 € an (Ziffer 4.). Zur Begründung führte sie aus, der Betreiber einer Gaststätte könne zwar nach § 7 Abs. 3 NRSG das Rauchen in Nebenräumen erlauben. Der Raum, in dem sich der Thekenbetrieb befinde, sei aber in aller Regel der Hauptraum der Gaststätte.

Auf den Widerspruch der Klägerin hob der Kreisrechtsausschuss des Landkreises Kaiserslautern mit Widerspruchsbescheid vom 9. Februar 2011 Ziffer 2. der angegriffenen Verfügung und die diesbezügliche Zwangsgeldandrohung auf und wies im Übrigen den Widerspruch zurück.

Die hiergegen erhobene Klage hat das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 14. Juli 2011 abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Kennzeichnend für einen Nebenraum im Sinne des § 7 Abs. 3 NRSG sei nicht nur die untergeordnete Größe, sondern auch eine entsprechende untergeordnete Funktion, die ihn von einem Hauptraum unterscheide. Der zentrale Gastraum einer Gaststätte, der - wie hier der Thekenraum - eine zentrale Bewirtungsfunktion wahrnehme und der von jedem Gast beim Besuch zwangsläufig betreten werden müsse, sei Hauptraum der Gaststätte und kein Nebenraum. Außerdem handele es sich bei dem Thekenraum der Gaststätte der Klägerin nicht um einen abgetrennten Raucherbereich, wie ihn das Nichtraucherschutzgesetz fordere.

Mit der vom Senat zugelassenen Berufung macht die Klägerin geltend, der Begriff "Nebenraum" in § 7 Abs. 3 NRSG habe keine funktionale Bedeutung. Er werde vielmehr durch § 7 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 NRSG konkretisiert, so dass der Hauptbereich lediglich größer sein und mehr Sitzplätze umfassen müsse als die Räume, in denen das Rauchen erlaubt sei. Außerdem besitze ihre Gaststätte weder einen Haupt- noch einen Nebenraum, sondern zwei quantitativ und qualitativ gleichwertige Gasträume. Indem sie in einem Raum das Rauchen gestatte und in dem anderen nicht, verhalte sie sich so, wie im Nichtraucherschutzgesetz vorgesehen. Die beiden Gasträume seien nahezu gleichgroß. Dem geringfügigen Größenunterschied könne keine ausschlaggebende Bedeutung zukommen. Der rauchfreie Raum verfüge über mehr Sitzplätze als der Thekenraum. Er diene in den Morgenstunden der Frühstücksbewirtung von in ihrer Pension übernachtenden Gästen und in den Mittags- und Abendstunden als Speisesaal im restauranttechnischen Sinne. Er sei zudem von erheblicher Bedeutung für die Ausrichtung von privaten und betrieblichen Feierlichkeiten und Festen und werde regelmäßig für vereins- und parteipolitische Sitzungen und Veranstaltungen genutzt. Regelmäßig sei der Speisesaal zweimal pro Woche durch verschiedene Gruppen belegt. Die Rauchfreiheit im Speisesaal entspreche dem ausdrücklichen Wunsch der Vereine, Parteien und sonstigen Vereinigungen der Gemeinde. Beide Gasträume trügen in etwa gleichrangig zum Umsatz bei. Ein Verbot des Rauchens im Thekenraum würde den dort bislang erwirtschafteten Umsatz praktisch zum Erliegen bringen und ihre wirtschaftliche Existenz gefährden. Ein Rauchverbot im Thekenraum könne auch nicht damit gerechtfertigt werden, dass alle Gäste aufgrund des gemeinsamen Eingangsbereichs beim Betreten der Gaststätte und bei Toilettengängen gezwungen seien, sich kurzfristig im Raucherraum - dem Thekenraum - aufzuhalten, um in den rauchfreien Raum - den Speisesaal - zu gelangen oder ihn zu verlassen. Durch einen solch kurzfristigen Aufenthalt von wenigen Sekunden im Raucherraum könne ein nichtrauchender Gast gesundheitlich nicht geschädigt werden.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Neustadt an der Weinstraße vom 14. Juli 2011 den Bescheid der Beklagten vom 30. Juni 2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides des Kreisrechtsausschusses des Landkreises Kaiserslautern vom 9. Februar 2011 aufzuheben.

Die Beklagte verteidigt das angegriffene Urteil und beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Vertreter des öffentlichen Interesses, der dem Verfahren beigetreten ist, hält das Urteil des Verwaltungsgerichts sowohl im Ergebnis als auch in der Begründung für zutreffend. Er wirft ergänzend die Frage auf, ob der Einbau des Kaminofens in den Thekenraum zu einer Verringerung der Grundfläche dieses Raumes führe und ob folglich die Grundfläche des Speisesaals tatsächlich größer sei als die des Thekenraums.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Beteiligten, die vorgelegten Behördenakten und die Gerichtsakte des Verfahrens 4 L 716/10.NW verwiesen, deren Inhalt Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen ist.

Die Berufung ist unbegründet.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Der Bescheid der Beklagten vom 30. Juni 2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 9. Februar 2011 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten.

Das in Ziffer 1. dieses Bescheides angeordnete Verbot, im Thekenraum der Gaststätte der Klägerin zu rauchen, findet seine Grundlage in § 10 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 des Nichtraucherschutzgesetzes Rheinland-Pfalz - NRSG - vom 5. Oktober 2007 in der Fassung des Gesetzes vom 26. Mai 2009 (GVBl. S. 205). Danach können unter anderem die Verbandsgemeindeverwaltungen - wie der Beklagten - als örtliche Ordnungsbehörden bei den sonstigen - nicht unter Nummer 1. der Bestimmung fallenden, das heißt in privater Trägerschaft stehenden - Einrichtungen die zur Umsetzung und Einhaltung der Bestimmungen dieses Gesetzes erforderlichen Anordnungen treffen, wenn die Leitung oder der Betreiber einer Einrichtung nach §§ 2 bis 8 NRSG der ihnen nach § 10 Abs. 1 Satz 1 NRSG obliegenden Verantwortung zur Umsetzung und Einhaltung der Bestimmungen nicht nachkommt.

Das gegenüber der Klägerin ausgesprochene Verbot, im Thekenraum ihrer Gaststätte zu rauchen, stellt eine solche erforderliche Anordnung dar, weil sie als Betreiberin der Gaststätte ihrer Verantwortung für die Umsetzung und Einhaltung der Bestimmungen des § 7 NRSG nicht von sich aus nachkommt.

Nach § 7 Abs. 1 Satz 1 NRSG sind Gaststätten rauchfrei. Die in § 7 Abs. 2 NRSG vorgesehene Ausnahme von diesem Grundsatz für Gaststätten mit nur einem Gastraum und einer Grundfläche von weniger als 75 qm kommt hier von vorneherein nicht in Betracht, weil die Gaststätte der Klägerin über zwei Gasträume und eine Grundfläche von mehr als 75 qm verfügt. Aber auch die Ausnahmebestimmung des § 7 Abs. 3 NRSG für Mehrraumgaststätten greift nicht zu Gunsten des Thekenraums der Gaststätte der Klägerin ein.

Nach § 7 Abs. 3 Satz 1 NRSG kann der Betreiber einer Gaststätte mit mehreren, durch ortsfeste Trennwände voneinander getrennten Räumen das Rauchen in einzelnen Nebenräumen erlauben; dies gilt nicht für Räume mit Tanzflächen. Voraussetzungen für eine Raucherlaubnis sind, dass (1.) die Grundfläche und die Anzahl der Sitzplätze in den Nebenräumen mit Raucherlaubnis nicht größer sind als in den übrigen rauchfreien Gasträumen und (2.) über die Raucherlaubnis durch deutlich wahrnehmbare Hinweise insbesondere im Eingangsbereich der Nebenräume informiert wird (§ 7 Abs. 3 Satz 2 NRSG).

Die Voraussetzungen für eine Raucherlaubnis im Thekenraum der Gaststätte der Klägerin sind nicht gegeben.

Es kann dahinstehen, ob bereits die Voraussetzung des § 7 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 NRSG nicht erfüllt ist, wonach die Grundfläche in den Nebenräumen mit Raucherlaubnis nicht größer sein darf als in den übrigen rauchfreien Gasträumen. Selbst wenn man zu Gunsten der Klägerin davon ausgeht, dass der Einbau des Kaminofens im Thekenraum zu einer Verringerung der anzusetzenden Grundfläche dieses Raumes führt und er dadurch kleiner als der andere Gastraum - der Speisesaal - ist oder, falls dies zu verneinen sein sollte, einem nur geringfügigen Größenunterschied der beiden Gasträume keine ausschlaggebende Bedeutung zukommt, fehlt es jedenfalls an den Voraussetzungen des § 7 Abs. 3 Satz 1 NRSG für eine Raucherlaubnis im Thekenraum der Gaststätte der Klägerin.

Zwar besitzt ihre Gaststätte mehrere Gasträume. Diese sind auch durch ortsfeste Trennwände voneinander getrennt. Der Thekenraum ihrer Gaststätte ist jedoch kein Nebenraum im Sinne von § 7 Abs. 3 Satz 1 NRSG.

Der Begriff des Nebenraums im Sinne dieser Vorschrift ist nicht nur der Größe nach zu bestimmen, sondern auch nach der Funktion des Raums. Die Bezeichnung des Raums als Nebenraum bringt bereits nach dem allgemeinen Wortverständnis eine untergeordnete Bedeutung des Raumes zum Ausdruck. Für ein funktionales Verständnis dieses Begriffs spricht darüber hinaus vor allem der Umstand, dass die Voraussetzungen bezüglich der Größe des Raumes, in dem geraucht werden darf, schon in § 7 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 NRSG geregelt sind. Wenn der Gesetzgeber die Abgrenzung zwischen Räumen, in denen geraucht werden darf, und rauchfreien Gasträumen alleine anhand der Größe hätte bestimmen wollen, hätte es des Begriffs des Nebenraums nicht bedurft. Dann hätte schon die Verwendung des Begriffs des Raumes ausgereicht, worauf das Verwaltungsgericht zutreffend hingewiesen hat.

Maßgeblich für die Bestimmung der Funktion eines Raums als Nebenraum im Sinne des § 7 Abs. 3 Satz 1 NRSG und damit der Reichweite dieser Ausnahme vom grundsätzlichen Rauchverbot in Gaststätten ist der Sinn und Zweck dieser Bestimmungen.

Nach § 1 Abs. 1 NRSG ist Zweck dieses Gesetzes der Schutz der Bevölkerung vor Belastungen sowie gesundheitlichen Beeinträchtigungen durch Tabakrauch (Passivrauchbelastung). In der Begründung des Gesetzentwurfs wird hierzu ausgeführt, dass aktuellen Untersuchungen zufolge durch Passivrauchen in Deutschland jährlich rund 3.300 Todesfälle zu verzeichnen sind. Tabakrauch in Innenräumen ist nach Feststellungen des Deutschen Krebsforschungszentrums keine Belästigung, sondern eine Gesundheitsgefährdung mit Todesfolge (vgl. LT-Drs. 15/1105, S. 7). Zum Rauchverbot in Gaststätten wird in der Gesetzesbegründung ausgeführt, dass nach Messungen des Deutschen Krebsforschungszentrums die Innenluft in nicht rauchfreien Gastronomiebetrieben in einem hohen Maße mit Schadstoffen belastet ist. Insbesondere Familien mit Kindern, Menschen mit chronischen Atemwegserkrankungen und Jugendlichen soll der Besuch eines gastronomischen Angebots ermöglicht werden, ohne diese einer Passivrauchbelastung auszusetzen. § 7 Abs. 1 NRSG sieht daher ein umfassendes Rauchverbot in Gaststätten vor. Wenn allerdings in einer Gaststätte mehrere, vollständig voneinander getrennte Räume vorhanden sind, erscheint es dem Gesetzgeber vertretbar, dem Betreiber der Gaststätte die Einrichtung eines Nebenraums als Raucherraum zu ermöglichen, wenn dies gewünscht wird. Dann kann den Belangen sowohl der rauchenden als auch der nichtrauchenden Gäste Rechnung getragen werden; nichtrauchende Gäste müssten auch nicht auf den Besuch der Gaststätte verzichten (vgl. LT-Drs. 15/1105, S. 11 f.).

Unter Berücksichtigung des dargelegten Sinn und Zwecks des grundsätzlichen Rauchverbots in Gaststätten und der Ausnahmebestimmung des § 7 Abs. 3 NRSG ist ein Gastraum einer Mehrraumgaststätte kein Nebenraum, in dem das Rauchen erlaubt werden kann, wenn er - etwa beim Betreten der Gaststätte oder bei Toilettengängen - von allen und damit auch von den nichtrauchenden Gästen durchquert oder vorübergehend betreten werden muss, um in einen rauchfreien Gastraum zu gelangen. Auf die Dauer und Häufigkeit eines solchen zwangsweisen Aufenthalts in dem Raucherraum kommt es insoweit nicht entscheidend an (im Ergebnis ebenso OVG NRW, Beschluss vom 20. April 2011 - 4 B 1703/10 -, juris). Mit der Zielsetzung des Gesetzgebers, nichtrauchenden Gästen, insbesondere Familien mit Kindern, Menschen mit chronischen Atemwegserkrankungen und Jugendlichen, den Besuch von Mehrraumgaststätten zu ermöglichen, ohne sich einer Passivrauchbelastung auszusetzen, wäre es nicht zu vereinbaren, ihnen einen vorübergehenden Aufenthalt im Raucherbereich zuzumuten. Dies gilt unabhängig von der konkreten Aufenthaltsdauer im Einzelfall, zumal für die im Passivrauch enthaltenen krebserregenden Stoffe keine Wirkungsschwellen als Dosismaß definiert werden können, unterhalb derer keine Gesundheitsgefährdung zu erwarten wäre (vgl. Urteil des Senats vom 26. Mai 2011 - 7 A 10011/11.OVG -, abgedruckt in ESOVGRP).

Ein Gastraum ist nach dem dargelegten Sinn und Zweck des grundsätzlichen Rauchverbots in Gaststätten auch dann kein Nebenraum, in dem das Rauchen erlaubt werden kann, wenn der rauchfreie Gastraum den nichtrauchenden Gaststättenbesuchern mehr als nur gelegentlich tatsächlich nicht zur Verfügung steht, so dass sie sich nur in dem Raum, in dem das Rauchen erlaubt ist, aufhalten können. Dies ist etwa der Fall, wenn der rauchfreie Gastraum im Winter nicht geheizt wird oder des Öfteren nur geschlossenen Gesellschaften zur Verfügung steht. Eine Raucherlaubnis in einem Raum, in dem allein die Gaststättenbesucher sich des Öfteren nur aufhalten können, weil der rauchfreie Gastraum von ihnen nicht genutzt werden kann, steht mit dem Schutzzweck des grundsätzlichen Rauchverbots in Gaststätten nicht in Einklang. Ein solcher Raum kann daher kein Nebenraum im Sinne von § 7 Abs. 3 Satz 1 NRSG sein.

Hiervon ausgehend ist der Thekenraum der Gaststätte der Klägerin kein Nebenraum im Sinne von § 7 Abs. 3 Satz 1 NRSG, weil er die hierfür genannten Kriterien nicht erfüllt. Aufgrund des gemeinsamen Eingangsbereichs und des Zuschnitts der Gasträume muss jeder Gast den Thekenraum betreten, um in den rauchfreien Gastraum, den Speisesaal, zu gelangen. Gleiches gilt bei Toilettengängen von Gästen im rauchfreien Speisesaal. Außerdem steht der rauchfreie Speisesaal den nichtrauchenden Gästen mehr als nur gelegentlich nicht zur Verfügung, weil er nach Angaben der Klägerin regelmäßig - in der Regel zweimal pro Woche - für Sitzungen und Veranstaltungen von Vereinen, politischen Parteien und sonstigen Vereinigungen der Gemeinde genutzt wird. Der Speisesaal bietet den Angaben der Klägerin zufolge darüber hinaus auch Raum für private oder betriebliche Feiern. Wird der Speisesaal für geschlossene Gesellschaften genutzt, können sich nichtrauchende Gäste nur im Thekenraum aufhalten.

Nach alledem kann mangels Entscheidungserheblichkeit offen bleiben, ob für die Funktion eines Raumes als Nebenraum in Abgrenzung zum rauchfreien Hauptbereich auch - wie von der Beklagten und vom Verwaltungsgericht angenommen - zusätzlich darauf abzustellen ist, ob der Gastraum eine zentrale Bewirtungsfunktion wahrnimmt und ob für diese zumindest in der Regel der Standort der Theke maßgeblich ist.

Soweit die Klägerin durch das Rauchverbot im Thekenraum erhebliche Umsatzeinbußen und dadurch eine Gefährdung ihrer wirtschaftlichen Existenz befürchtet, sind konkrete Anhaltspunkte für eine solche Gefährdung weder dargetan noch sonst ersichtlich, zumal das grundsätzliche Rauchverbot in Gaststätten durch das Nichtraucherschutzgesetz bereits seit 2008 – modifiziert seit 2009 – gilt, ohne dass bekannt geworden wäre, dass die insbesondere vom Hotel- und Gaststättenverband befürchtete Existenzvernichtung vieler Gaststätten durch die Einführung des Rauchverbots sich bewahrheitet hätte.

Die in Ziffer 3. des Bescheides vom 30. Juni 2006 ausgesprochene Anordnung, über das Rauchverbot durch deutlich wahrnehmbare Hinweise insbesondere an den Eingangsbereiche der Gaststätte zu informieren, ist ebenfalls rechtmäßig. Sie entspricht dem gesetzlichen Gebot in § 9 NRSG.

Die Androhung von Zwangsgeld beruht auf §§ 61 Abs. 1, 64 und 66 LVwVG.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils wegen der Kosten beruht auf § 167 VwGO i. V. m. § 708 Nr. 10 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keiner der in § 132 Abs. 2 VwGO genannten Gründe vorliegt. Die Rechtssache hat insbesondere keine grundsätzliche Bedeutung im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO, weil sie nur die Auslegung und Anwendung von nichtrevisiblem Landesrecht betrifft.

Beschluss

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Berufungsverfahren auf 3.000,00 € festgesetzt (§§ 47, 52 Abs. 2 GKG).