Verwaltungsgericht Neustadt an der Weinstraße Beschluss, 27. Juli 2010 - 4 L 716/10.NW

Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin gegen die Verfügung der Antragsgegnerin vom 30. Juni 2010 wird wiederhergestellt, soweit in Ziffer 2.) die Rauchfreiheit des Nebenzimmers gefordert wird. Außerdem wird die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs angeordnet, soweit unter Ziffer 4.) insoweit ein Zwangsgeld in Höhe 500,00 € angedroht wird. Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.

Die Kosten des Verfahrens tragen die Antragstellerin zu 3/5 und die Antragsgegnerin zu 2/5.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500,00 € festgesetzt.

Der Antrag der Antragstellerin auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes ist gemäß § 80 Abs. 5 VwGO zulässig. In ihrer Verfügung vom 30. Juni 2010 verlangt die Antragsgegnerin die Rauchfreiheit sowohl des Thekenraums (Ziffer 1.) als auch des Nebenzimmers (Ziffer 2.) der Gaststätte der Antragstellerin und das Anbringen von Hinweisen über dieses Rauchverbot (Ziffer 3.). Gemäß § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO hat die Antragsgegnerin die sofortige Vollziehung angeordnet (Ziffer 5.). Statthaft ist daher insoweit ein Antrag nach § 80 Abs. 1 Satz 1 2. Alternative VwGO auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin. Soweit unter Ziffer 4.) der Verfügung Zwangsgelder angedroht werden, ist diese Regelung gemäß § 20 AGVwGO kraft Gesetzes sofort vollziehbar. Das Begehren der Antragstellerin ist daher diesbezüglich zu verstehen als Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1 1. Alternative VwGO auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs.

Dieses statthafte Begehren auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes ist nur teilweise begründet.

In formeller Hinsicht genügt die Anordnung der sofortigen Vollziehung des Bescheids vom 30. Juni 2010 den Anforderungen in § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO, denn die Antragsgegnerin hat das überwiegende öffentliche Interesse mit der Bedeutung des zu schützenden Rechtsguts der Gesundheit der Bevölkerung hinreichend begründet.

In materieller Hinsicht ist die Anordnung der sofortigen Vollziehung der Ziffern 1.) und 3.) des Bescheids vom 30. Juni 2010 rechtlich nicht zu beanstanden. Soweit die Antragsgegnerin darin die Rauchfreiheit des sogenannten Thekenraums und eine entsprechende Kennzeichnung des Rauchverbots anordnet, überwiegt das öffentliche Interesse am sofortigen Vollzug der Verfügung. Hingegen überwiegt das Interesse der Antragstellerin, von Vollzugsmaßnahmen vorläufig verschont zu bleiben, soweit in Nummer 2.) der Verfügung auch ein Rauchverbot für das Nebenzimmer verlangt wird.

Für das Interesse des Betroffenen, einstweilen nicht dem Vollzug der behördlichen Maßnahmen ausgesetzt zu sein, sind zunächst die Erfolgsaussichten des in der Hauptsache eingelegten Rechtsbehelfs von Belang (vgl. BVerfG, NVwZ 2009, 581). Ein überwiegendes Interesse eines Antragstellers an der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ist in der Regel anzunehmen, wenn die im Eilverfahren allein mögliche und gebotene Überprüfung ergibt, dass der angefochtene Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig ist. Denn an der Vollziehung eines ersichtlich rechtswidrigen Verwaltungsakts kann kein öffentliches Vollzugsinteresse bestehen. Ist der Verwaltungsakt dagegen offensichtlich rechtmäßig, so überwiegt das Vollzugsinteresse das Aussetzungsinteresse des Antragstellers dann, wenn zusätzlich ein besonderes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts besteht (vgl. BVerfG, NVwZ 2009, 240).

Nach diesen Grundsätzen überwiegt vorliegend das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung des unter Ziffer 1.) angeordneten Rauchverbots im sogenannten Thekenraum der Gaststätte der Antragstellerin, weil der Bescheid vom 30. Juni 2010 insoweit ersichtlich rechtmäßig ist und mit seiner Durchsetzung nicht bis zur Bestandskraft, deren Eintritt noch nicht abzusehen ist, abgewartet werden kann.

Die Anordnung eines Rauchverbots im Thekenraum der Gaststätte der Antragstellerin hat ihre Rechtsgrundlage in § 10 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 i.V.m. § 7 Abs. 1 des Nichtraucherschutzgesetzes Rheinland-Pfalz in der Fassung des Änderungsgesetzes vom 26. Mai 2009 ( - NRSG - ).

Nach § 10 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 NRSG kann die Antragsgegnerin die zur Umsetzung und Einhaltung dieses Gesetzes erforderlichen Anordnungen treffen. Die Anordnung eines Rauchverbots im Thekenraum der Gaststätte der Antragstellerin stellt eine solche erforderliche Maßnahme dar.

Gemäß § 7 Abs. 1 NRSG sind Gaststätten grundsätzlich rauchfrei. Ausnahmen davon sind nach § 7 Abs. 2 NRSG nur möglich für Gaststätte mit nur einem Gastraum und mit einer Grundfläche von weniger als 75 m². Bei einer Gaststätte mit mehreren, durch ortsfeste Trennwände voneinander getrennten Räumen kann die Betreiberin oder der Betreiber gemäß § 7 Abs. 3 NRSG das Rauchen außerdem auch in einzelnen Nebenräumen erlauben. Weitere Voraussetzung für eine solche Raucherlaubnis in einer Mehrraumgaststätte ist, dass die Grundfläche und die Anzahl der Sitzplätze in den Nebenräumen mit Raucherlaubnis nicht größer sind als in den übrigen rauchfreien Gasträumen.

Auf dieser gesetzlichen Grundlage, die keinen verfassungsrechtlichen Bedenken begegnet (vgl. Verfassungsgerichtshof Rheinland-Pfalz, Urteil vom 8. März 2010 - VGH 60 und 70/09 - ), hat die Antragsgegnerin zu Recht ein Rauchverbot für den sogenannten Thekenraum der Gaststätte der Antragstellerin angeordnet. Dieser Gastraum ist nämlich nach § 7 Abs. 1 NRSG rauchfrei zu halten.

Eine Ausnahme nach § 7 Abs. 2 NRSG kommt vorliegend nicht in Betracht, denn die Gaststätte der Antragstellerin verfügt über zwei Gasträume und über eine Grundfläche von mehr als 75 m². Aber auch eine Nutzung des sogenannten Thekenraums als Raucherraum im Sinne von § 7 Abs. 3 BRSG scheidet aus. Erlaubt werden darf nach dieser Vorschrift nämlich nur das Rauchen in einzelnen Nebenräumen, während der Hauptbereich der Gaststätte rauchfrei bleiben muss. Der sogenannte Thekenraum der Gaststätte der Antragstellerin ist jedoch kein Nebenraum.

Die Räume, in denen nach § 7 Abs. 3 NRSG das Rauchen erlaubt werden darf, müssen durch ortsfeste Trennwände vom rauchfreien Bereich getrennt sein und dürfen gemäß § 7 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 NRSG nicht größer sein als die übrigen rauchfreien Gasträume. Außerdem muss es sich um Neben räume handeln, während der Hauptbereich rauchfrei bleiben muss. Kennzeichnend für einen Nebenraum im Sinne von § 7 Abs. 3 NRSG ist mithin nicht nur die untergeordnete Größe, sondern auch eine entsprechende untergeordnete Funktion, die ihn von einem Hauptraum unterscheidet. Der zentrale Gastraum einer Gaststätte, der eine zentrale Bewirtungsfunktion wahrnimmt und der von jedem Gast beim Besuch zwangsläufig betreten werden muss, ist Haupt- und nicht Nebenraum. Ein solcher Raum ist deshalb in einer Mehrraumgaststätte rauchfrei zu halten.

Der sogenannte Thekenraum ist der Hauptraum der Gaststätte der Antragstellerin. Dieser Raum verfügt über eine Theke mit dahinterliegender Küche, der eine zentrale Bewirtungsfunktion zukommt. Außerdem kann die Gaststätte nur über diesen Raum betreten werden. Sowohl der Haupteingang von der Kaiserstraße her als auch der Hintereingang führen nämlich unmittelbar in diesen sogenannten Thekenraum. Auch für die Benutzung der Toilette, die sich in einem Nebengebäude befindet, muss dieser Raum durchschritten werden. Entsprechend diesen Gegebenheiten wurde der sogenannte Thekenraum schon in der Gaststättenerlaubnis vom 25. August 1977 als „allgemeines Wirtszimmer“ bzw. „Gaststätte“ bezeichnet, während die zweite Räumlichkeit - ebenfalls zutreffend - als „Nebenzimmer“ ausgewiesen ist. Als Nebenraum, in dem unter den Voraussetzungen des § 7 Abs. 3 NRSG in der Gaststätte der Antragstellerin das Rauchen erlaubt werden kann, kommt mithin nur das sogenannte Nebenzimmer in Betracht, während der sogenannte Thekenraum als Hauptraum rauchfrei bleiben muss.

Im Hinblick darauf bestehen auch gegen die Anordnung in Ziffer 3.) des Bescheids vom 30. Juni 2010, wonach über das Rauchverbot durch deutlich wahrnehmbare Hinweise insbesondere an den beiden Eingangsbereichen der Gaststätte zu informieren ist, keine rechtlichen Bedenken. Diese Anordnung entspricht dem entsprechenden gesetzlichen Gebot in § 9 NRSG.

Erweisen sich mithin die Ziffern 1.) und 3.) der Verfügung vom 30. Juni 2010 als rechtmäßig, so besteht mit Blick auf die Gewährleistung eines gesetzeskonformen Nichtraucherschutzes auch ein überwiegendes öffentliches Interesse an ihrem sofortigen Vollzug.

Soweit hingegen in Nummer 2.) der Verfügung auch ein Rauchverbot für das Nebenzimmer verlangt wird, überwiegt das Interesse der Antragstellerin, von Vollzugsmaßnahmen diesbezüglich vorläufig verschont zu bleiben.

Die Anordnung dieses Rauchverbots erscheint der Kammer nicht erforderlich im Sinne von § 10 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 NRSG. Gegenwärtig wird dieses sogenannte Nebenzimmer von der Antragstellerin nämlich bereits rauchfrei gehalten. Ob und wie sie diesen Raum im Hinblick auf das Rauchverbot, das die Antragsgegnerin betreffend den sogenannten Thekenraum ausgesprochen hat, in einen Raucherraum umgestaltet, ist derzeit unklar. Die Voraussetzungen, unter denen § 7 Abs. 3 NRSG das Rauchen in diesem Nebenraum zulässt, sind jedoch ohne größere Umbauten erfüllbar. So erscheint schon zweifelhaft, ob die Grundfläche des Nebenzimmers tatsächlich größer ist als die des Thekenraums. Dies ist davon abhängig, ob der nachträgliche Einbau eines Ofens im Thekenraum zu einer Verringerung der Grundfläche geführt hat. Insoweit bestehen deshalb Bedenken, weil nach Ziffer 3.2 der DIN 277-1, die für die Ermittlung von Grundflächen von Bauwerken gilt, die Netto-Grundfläche auch die Flächen von fest eingebauten Gegenständen, wie z.B. Öfen, einschließt. Im Übrigen ist der Thekenraum selbst bei Abzug der Ofenfläche nur 0,24 m² kleiner als das Nebenzimmer. Falls überhaupt notwendig, wäre eine entsprechende Verringerung der Grundfläche des Nebenzimmers gegebenenfalls ebenso leicht realisierbar wie eine Reduzierung der Anzahl der Sitzplätze.

Entsprechend den bisherigen Ausführungen war die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs anzuordnen, soweit der Antragstellerin unter Ziffer 4.) der Verfügung vom 30. Juni 2010 ein Zwangsgeld in Höhe 500,00 € für den Fall angedroht wird, dass sie der Anordnung in Ziffer 2.) nicht fristgerecht nachkommt. Im Übrigen war der Antrag auch insoweit abzulehnen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Festsetzung des Wertes des Streitgegenstandes ergibt sich aus §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 3 Nr. 2 GKG.