Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen Beschluss, 15. Jan. 2014 - 12 A 2294/13

Die Beschwerde des Beklagten hat mit der Maßgabe Erfolg, dass die Sache gemäß § 133 Abs. 6 VwGO, § 69 BDG zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Oberverwaltungsgericht zurückzuverweisen ist. Der Beklagte hat dargelegt, dass das Berufungsurteil auf einem Verfahrensmangel gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO, § 69 BDG beruht.

Der als Briefzusteller bei der Deutschen Post AG tätige Beamte wurde im Mai 2003 wegen des Vorwurfs, dem Dienst unerlaubt fernzubleiben, vorläufig des Dienstes enthoben. Sein hiergegen gerichteter Aussetzungsantrag blieb in beiden verwaltungsgerichtlichen Instanzen erfolglos. Im Disziplinarklageverfahren hat das Oberverwaltungsgericht die vom Verwaltungsgericht ausgesprochene Entfernung des Beklagten aus dem Beamtenverhältnis bestätigt. Der Beklagte sei als Beamter untragbar geworden, weil er zwischen dem 1. September 2002 und dem 24. Januar 2007 mit Ausnahme der Zeit eines Krankenhausaufenthalts dem Dienst vorsätzlich unerlaubt ferngeblieben sei. Die Dienstfähigkeit des Beklagten stehe aufgrund des Urteils des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen vom 16. Dezember 2005, durch das seine Klage gegen die Feststellung des Verlusts der Dienstbezüge abgewiesen worden sei, und aufgrund des Beschlusses des Oberverwaltungsgerichts über die Ablehnung des Antrags auf Zulassung der Berufung bindend fest. Es gebe keinen Grund, sich von diesen Feststellungen zu lösen.

1. Der Beklagte rügt zu Recht, dass das Oberverwaltungsgericht auf der Grundlage seines Rechtsstandpunkts bei der disziplinarrechtlichen Würdigung des dem Beklagten angelasteten Verhaltens und bei der Bestimmung der angemessenen Disziplinarmaßnahme einen entscheidungserheblichen tatsächlichen Umstand, nämlich die Erklärung in dem Schriftsatz vom 2. Dezember 2003, er sei zur Aufnahme der früheren dienstlichen Tätigkeit bereit, nicht berücksichtigt hat. Darin liegt ein Verstoß gegen den Überzeugungsgrundsatz gemäß § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO, § 3 BDG.

Gemäß § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO entscheidet das Gericht nach seiner freien, aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens gewonnenen Überzeugung. Daraus folgt auch die Verpflichtung, der Überzeugungsbildung den im Verfahren festgestellten Sachverhalt vollständig und richtig zugrunde zu legen. Das Gericht darf nicht einzelne erhebliche Tatsachenfeststellungen oder Beweisergebnisse bei seiner rechtlichen Würdigung außer Acht lassen, insbesondere Umstände übergehen, deren Entscheidungserheblichkeit sich ihm auf der Grundlage seiner Rechtsauffassung hätte aufdrängen müssen. In solchen Fällen fehlt es an einer tragfähigen Tatsachengrundlage für die innere Überzeugungsbildung des Gerichts, auch wenn die darauf basierende rechtliche Würdigung als solche nicht zu beanstanden ist (vgl. nur Beschluss vom 18. November 2008 - BVerwG 2 B 63.08 - Buchholz 235.1 § 17 BDG Nr. 1 = NVwZ 2009, 399, jeweils Rn. 27 m.w.N.).

Dem Berufungsurteil liegt die Rechtsauffassung zugrunde, ein Beamter bleibe dem Dienst auch weiterhin unerlaubt fern, wenn er aus diesem Grund vorläufig des Dienstes enthoben worden sei. Auch nach dieser Auffassung ist aber der Tatbestand des unerlaubten Fernbleibens vom Dienst gemäß § 73 Abs. 1 Satz 1 BBG a.F. (§ 96 Abs. 1 Satz 1 BBG n.F.) ab dem Zeitpunkt nicht mehr gegeben, zu dem der Beamte seinen Dienst aufgenommen hätte, wenn er hieran nicht durch die vorläufige Dienstenthebung gehindert worden wäre (§ 39 Abs. 3 Satz 2 BDG). Dies ist der Fall, wenn der Beamte nach der vorläufigen Dienstenthebung glaubhaft unmissverständlich zu erkennen gibt, er sei bereit, die ihm obliegenden Dienstgeschäfte wahrzunehmen (sog. Dienstbereitschaftserklärung).

Danach ist nach dem Rechtsstandpunkt des Oberverwaltungsgerichts von entscheidungserheblicher Bedeutung, ob der Beklagte in dem Schriftsatz vom 2. Dezember 2003 eine derartige Erklärung abgegeben hat. Das Oberverwaltungsgericht hat diesen Schriftsatz trotz seiner zentralen Bedeutung in Tatbestand und Gründen des Berufungsurteils nicht erwähnt, obwohl ihn der Beklagte in dem Aussetzungsverfahren beim Oberverwaltungsgericht eingereicht hat. Dies lässt darauf schließen, dass es seinen Inhalt nicht in die Entscheidungsfindung einbezogen hat. Vielmehr hat sich das Oberverwaltungsgericht damit erst in den Gründen seines Beschlusses vom 7. Oktober 2009 auseinander gesetzt, in dem es den Antrag des Beklagten auf Berichtigung des Urteilstatbestandes abgelehnt hat. Diese Ausführungen nach der Verkündung des Berufungsurteils können den diesem anhaftenden Verstoß gegen den Überzeugungsgrundsatz nicht nachträglich heilen.

Die Nichtberücksichtigung der Erklärung des Beklagten vom 2. Dezember 2003 ist auch nicht wegen der Bindungswirkung der tatsächlichen Feststellungen des rechtskräftigen Urteils des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen vom 16. Dezember 2005 unbeachtlich. Die Feststellungen zur Dauer des unerlaubten Fernbleibens binden nicht nach § 57 Abs. 1 Satz 1 BDG, weil sie offenbar unrichtig im Sinne des Satzes 2 dieser Vorschrift sind. Da auch das Verwaltungsgericht den Schriftsatz vom 2. Dezember 2003 nicht erwähnt hat, bestehen an der Richtigkeit der Feststellungen aufgrund eines neu eingeführten Beweismittels zumindest erhebliche Zweifel. Diese reichen aus, um nach § 57 Abs. 1 Satz 2 BDG eine Pflicht zur erneuten Prüfung der Feststellungen über die Dauer des unerlaubten Fernbleibens des Beklagten zu begründen (stRspr, vgl. zuletzt Beschluss vom 24. Juli 2007 - BVerwG 2 B 65.07 - Buchholz 235.2 LDisziplinarG Nr. 4 Rn. 11).

Die tatsächlichen Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts in dem Beschluss vom 12. Juni 2007 über die Ablehnung des Berufungszulassungsantrags des Beklagten können eine Bindungswirkung gemäß § 57 Abs. 1 Satz 1 BDG schon deshalb nicht entfalten, weil diese Wirkung nach dem Wortlaut des § 57 Abs. 1 Satz 1 BDG auf die Feststellungen rechtskräftiger Urteile beschränkt ist. Der Beschluss vom 12. Juni 2007 steht einem Urteil nicht gleich. Das Oberverwaltungsgericht hat nicht über den Streitgegenstand des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens, nämlich über die Feststellung des Verlusts der Dienstbezüge gemäß § 9 BBesG, sondern über die Darlegung und das Vorliegen eines Berufungszulassungsgrundes entschieden (§ 124a Abs. 5 Satz 2, § 124 Abs. 2 Nr. 1 bis 5 VwGO).

2. Die weiteren Verfahrensrügen des Beklagten greifen nicht durch:

a) Das Oberverwaltungsgericht hat den Antrag des Beklagten auf Aussetzung des Disziplinarklageverfahrens ermessensfehlerfrei abgelehnt, weil der Ausgang des Zurruhesetzungsverfahrens für die Entscheidung über die Disziplinarklage nicht vorgreiflich ist (§ 94 VwGO, § 3 BDG). Die Klage wäre im Falle der Zurruhesetzung des Beklagten nicht zwangsläufig abzuweisen. Auch gegen Ruhestandsbeamte können Disziplinarmaßnahmen wegen Dienstvergehen verhängt werden, die sie im aktiven Dienst begangen haben (§ 5 Abs. 2, §§ 11, 12, § 13 Abs. 2 Satz 2 BDG; vgl. Beschlüsse vom 13. Oktober 2005 - BVerwG 2 B 19.05 - Buchholz 235.1 § 15 BDG Nr. 2 Rn. 6 und vom 17. Mai 2006 - BVerwG 2 B 15.06 - Buchholz 235.1 § 12 BDG Nr. 1).

b) Nach der Würdigung des Oberverwaltungsgerichts, die einer revisionsgerichtlichen Nachprüfung nur in eingeschränktem Umfang zugänglich ist, lassen die Stellungnahmen des Facharztes Dr. R. für sich genommen die Bindungswirkung der Feststellungen in dem rechtskräftigen Urteil des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen vom 16. Dezember 2005 nicht entfallen. Insoweit sieht der Senat im Hinblick auf die Ausführungen unter 4.b) von einer weiteren Begründung ab (§ 133 Abs. 5 Satz 2 VwGO, § 69 BDG).

3. Auch die Grundsatzrüge des Beklagten kann nicht zur Zulassung der Revision führen. Die aufgeworfene Frage zur Reichweite der Aufklärungspflicht im Anwendungsbereich des § 9 BBesG ist nicht von grundsätzlicher Bedeutung im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO, § 69 BDG, weil sie nur aufgrund der konkreten Umstände des jeweiligen Falles beantwortet werden kann.

4. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

a) Der für die Beurteilung der Verfahrensrüge maßgebende Rechtsstandpunkt des Oberverwaltungsgerichts, der Tatbestand des unerlaubten Fernbleibens vom Dienst könne auch nach der vorläufigen Dienstenthebung des Beamten verwirklicht werden, entspricht nicht der Rechtsauffassung des Senats (vgl. Urteil vom 24. April 1980 - BVerwG 2 C 26.77 - BVerwGE 60, 118 = Buchholz 235 § 9 BBesG Nr. 2). Danach ruht die aktive Dienstleistungspflicht eines Beamten oder Soldaten während der Rechtswirksamkeit einer vorläufigen Dienstenthebung. Deren Zweck besteht gerade darin, dem Beamten die weitere Erfüllung seiner Dienstgeschäfte zu untersagen. Der Beamte ist davon entbunden, sich während der vorgeschriebenen Arbeitszeit an dem vorgesehenen Ort aufzuhalten, um Dienstgeschäfte wahrzunehmen. Daher obliegt ihm kein Dienst mehr, dem er ungenehmigt und schuldhaft fernbleiben könnte. Die Regelung des § 39 Abs. 3 Satz 1 BDG, die ebenso wie die inhaltsgleiche Vorgängerregelung des § 125 Satz 1 BDO die Fortdauer des nach § 9 BBesG begründeten Verlusts der Dienstbezüge wegen unerlaubten Fernbleibens nach der vorläufigen Dienstenthebung anordnet, stellt nur klar, dass der Beamte nach der vorläufigen Dienstenthebung besoldungsrechtlich nicht besser steht als vorher. Es soll verhindert werden, dass deren Anordnung dem Beamten einen ungerechtfertigten Vermögensvorteil bringt, weil sein weiteres Fernbleiben nicht mehr als ungenehmigt angesehen werden könnte.

b) Das Oberverwaltungsgericht ist gemäß § 57 Abs. 1 Satz 2 BDG verpflichtet, erneut diejenigen tatsächlichen Feststellungen des rechtskräftigen Urteils des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen vom 16. Dezember 2005 zu prüfen, die die Dienstfähigkeit des Beklagten betreffen. Diese Feststellungen sind offenbar unrichtig, weil sie darauf beruhen, dass das Verwaltungsgericht den Anwendungsbereich des Grundsatzes des Vorrangs der medizinischen Beurteilung des Amtsarztes zu Lasten des Beklagten verkannt hat.

Der medizinischen Beurteilung des Amtsarztes kommt kein unbedingter, sondern nur ein eingeschränkter Vorrang vor der Beurteilung des behandelnden Privatarztes zu, wenn beide Beurteilungen hinsichtlich desselben Krankheitsbildes des Beamten voneinander abweichen. Ein unbedingter Vorrang wäre mit dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung gemäß § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO, § 3 BDG nicht zu vereinbaren. Danach besteht keine generelle Rangordnung der Beweismittel; diese sind grundsätzlich gleichwertig (stRspr, vgl. nur Urteil vom 3. Mai 2007 - BVerwG 2 C 30.05 - Buchholz 310 § 108 Abs. 1 VwGO Nr. 50 Rn. 16). Daher können sich die Tatsachengerichte im Konfliktfall nur dann auf die Beurteilung des Amtsarztes stützen, wenn keine Zweifel an der Sachkunde des Amtsarztes bzw. eines von ihm hinzugezogenen Facharztes bestehen, seine Beurteilung auf zutreffenden Tatsachengrundlagen beruht und in sich stimmig und nachvollziehbar ist. Hat der Privatarzt seinen medizinischen Befund näher erläutert, so muss der Amtsarzt auf diese Erwägungen eingehen und nachvollziehbar darlegen, warum er ihnen nicht folgt. Diese Grundsätze beanspruchen in gleicher Weise Geltung, wenn sich der Amtsarzt der medizinischen Beurteilung eines von ihm eingeschalteten Facharztes anschließt. Die Stellungnahme des Facharztes wird dann dem Amtsarzt zugerechnet (Urteile vom 11. Oktober 2006 - BVerwG 1 D 10.05 - Buchholz 232 § 73 BBG Nr. 30 Rn. 36 und vom 12. Oktober 2006 - BVerwG 1 D 2.05 - juris Rn. 34).

Dieser eingeschränkte Vorrang im Konfliktfall findet seine Rechtfertigung in der Neutralität und Unabhängigkeit des Amtsarztes. Im Gegensatz zu einem Privatarzt, der womöglich bestrebt ist, das Vertrauen des Patienten zu ihm zu erhalten, nimmt der Amtsarzt seine Beurteilung von seiner Aufgabenstellung her unbefangen und unabhängig vor. Er steht Beamten und Dienststelle gleichermaßen fern (Urteile vom 9. Oktober 2002 - BVerwG 1 D 3.02 - juris Rn. 22, vom 11. Oktober 2006 a.a.O. Rn. 37 und vom 12. Oktober 2006 a.a.O. Rn. 35).

Zwar kann der Bahnarzt dem Amtsarzt gleichgestellt werden, weil der Bahnärztliche Dienst aufgrund der Zuordnung zum Bundeseisenbahnvermögen öffentlich-rechtlichen Charakter hat (Urteile vom 11. April 2000 - BVerwG 1 D 1.99 - juris Rn. 12 und vom 12. Oktober 2006 a.a.O. Rn. 33). Entsprechendes könnte für die im Auftrag der Postnachfolgeunternehmen tätigen Betriebsärzte allenfalls gelten, wenn deren Neutralität und Unabhängigkeit durch Rechtsnormen begründet und gewährleistet wäre. Interne Regelungen der Unternehmen genügen nicht. Ansonsten fehlt die unabdingbare Voraussetzung für die Anwendung des Vorranggrundsatzes. Es besteht dann kein Grund, der im Auftrag eines privatwirtschaftlich tätigen Unternehmens erstellten Beurteilung eines Betriebsarztes einen anderen Stellenwert als derjenigen des behandelnden Privatarztes zuzuerkennen.

Das Verwaltungsgericht Gelsenkirchen hat jedenfalls den Anwendungsbereich des Vorranggrundsatzes verkannt, weil es ihn unbesehen auf die Beurteilungen der Betriebsärztin der Deutschen Post AG angewandt hat. Es hat die Betriebsärztin einem Amtsarzt gleichgestellt, ohne zu berücksichtigen, dass dies nur bei normativ gesicherter Neutralität und Unabhängigkeit der Betriebsärzte gegenüber den Postnachfolgeunternehmen gerechtfertigt wäre.