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Die Beklagte ist antragsgemäß zur Unterlassung zu verurteilen, weil es sich bei den streitgegenständlichen Regelungen für Depotgebühren bezüglich Übertragung von Wertpapieren aus einem Depot in ein anderes um kontrollfähige Klauseln handelt, mit denen die Beklagte Verbraucher als ihre Vertragspartner entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt (§ 307 Abs. 1 S. 1 BGB). Denn mit der Benachteiligung wird gegen wesentliche Grundgedanken einer gesetzlichen Regelung verstoßen (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB).
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a) Nach der gefestigten (zu § 8 AGBG ergangenen) Rechtsprechung lässt § 307 Abs. 3 S. 1 BGB keine Inhaltskontrolle bei solchen AGB-Bestimmungen zu, die Art und Umfang der vertraglichen Hauptleistung und den dafür zu zahlenden Preis unmittelbar regeln. Deren Festlegung ist grundsätzlich Sache der Vertragspartner; es gibt vielfach gar keine gesetzlichen Preisregelungen, die bei Unwirksamkeit der vertraglichen Regelung gemäß § 306 Abs. 2 BGB an deren Stelle treten könnten (bedenklich insoweit die Formulierung in BGH WM 99, 1271 und 2545). Anderes gilt für Nebenbestimmungen, die zwar mittelbare Auswirkungen auf Preis und Leistung haben, an deren Stelle aber, wenn eine wirksame vertragliche Regelung fehlt, dispositives Gesetzesrecht tritt; solche Nebenabreden unterliegen gemäß § 307 Abs. 3 BGB der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 BGB ff. (ausführlich BGHZ 106, 42 - Hypothekenzinsen -).
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b) Dies bedeutet, dass eine preisbezogene Regelung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen dann der Kontrolle unterliegt, wenn die Leistung ohne die Klausel nach allgemeinen Rechtsregeln ohnedies und dann konsequenterweise auch ohne die in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen ausgewiesene Vergütung geschuldet wäre; schuldet der Verwender dagegen die Leistung ohne die Klausel nicht, handelt es sich um die Vereinbarung einer eigenständigen Leistung und des Preises als Gegenleistung (vgl. BGHZ 91, 316; 95, 358, 106, 42; 106, 259; 114, 330; 116, 117; 124, 254; 136, 271; 137, 27; 137, 43).
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2. Nach diesen Abgrenzungskriterien handelt es sich bei den streitgegenständlichen Klauseln der Beklagten um Allgemeine Geschäftsbedingungen.
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a) Es mag von den Klauseln erfasste Sachverhalte geben, die sich im Rahmen einer Preis-Leistungs-Vereinbarung halten. Im Bereich der abstrakten AGB-Kontrolle gilt jedoch der aus § 305 c Abs. 2 BGB (früher § 5 AGBG) abgeleitete Grundsatz der sog. kundenfeindlichsten Auslegung einer Klausel (vgl. BGHZ 150, 269 = NJW 2002, 1950; BGHZ 139, 190 = NJW 98, 3119; BGHZ 95, 350 = NJW 86, 43, jeweils mit weiteren Nachweisen). Wenn deshalb ein Sachverhalt sich bei kundenfeindlichster Auslegung unter die streitgegenständliche Klausel subsumieren lässt und sich die Anwendung der Klausel auf diesen Sachverhalt als rechtsändernde oder rechtsgestaltende Regelung erweist, ist die Klausel kontrollfähig, ohne dass es darauf ankäme, ob die Beklagte diesen Sachverhalt in ihren Regelungswillen einbezogen hatte oder nicht.
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b) Ob sich auch andere Sachverhalte, die nicht mit den AGB-Regeln kollidieren würden, unter die streitgegenständlichen Klauseln subsumieren lassen, ist dagegen unerheblich. Denn insoweit gilt der Grundsatz, dass eine geltungserhaltende Klauselreduktion nicht stattfindet, eine unter einem Gesichtspunkt unzulässige einheitliche Klausel also insgesamt zu verbieten ist, auch wenn sie sich bei beschränkter Anwendung auf einzelne Sachverhalte als noch zulässig erweisen würde.
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3. Beim Wertpapierdepot handelt es sich um einen gemischten Vertrag mit dienstvertraglichen, geschäftsbesorgenden und verwahrungsrechtlichen Elementen (vgl. BGH WM 91, 317, 318). Dabei kommt dem verwahrungsrechtlichen Element eine sicher nicht geringe Bedeutung zu.
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a) Nach § 697 BGB ist die Rückgabe einer verwahrten Sache an den Hinterleger als dessen Holschuld ausgestaltet. Dies spricht zunächst dafür, dass die depotführende Bank bei ihr verwahrte Wertpapiere zur Abholung durch den Bankkunden bereit zu halten hat und für die tatsächliche Aushändigung an den Kunden, weil insoweit zu ihrer Rückgabepflicht gehörend, keine besondere Vergütung verlangen kann.
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Dies legt umgekehrt den Schluss nahe, dass eine Bank, die auf Wunsch eines Kunden ein für diesen verwahrtes Wertpapier nicht ihm aushändigt, sondern in ein anderes Depot, das für ihn oder einen Dritten (bei der gleichen oder einer anderen Bank) geführt wird, überträgt, eine zusätzliche, von ihr nicht von vornherein geschuldete Leistung erbringt und sich deshalb dafür ein gesondertes Entgelt versprechen lassen dürfte.
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b) Dies kann vorliegend jedoch auf sich beruhen, weil diese Überlegung nur für solche Wertpapiere gilt, die bei Beendigung der Depotverwahrung ihrer Natur nach dem hinterlegenden Bankkunden (körperlich) zurückgegeben werden könnten. Es gibt jedoch Effekten, die Wertpapiere im Sinne des § 1 Depotgesetz sind, deshalb in Depots verwahrt werden können und verwahrt werden, die aber ihrer Natur nach einer körperlichen Rückgewähr entzogen sind. Nimmt eine Bank solche Wertpapiere in Verwahrung (sei es, weil der Kunde sie ihr in Verwahrung gegeben hat, sei es, weil sie sie für den Kunden angeschafft und im Depot tatsächlich verwahrt hat), kann sie ihre sich aus dem Depotvertrag ergebende Pflicht zur Rückgewähr nicht durch Rückgabe, sondern nur in anderer Weise, vor allem durch Verbuchung auf einem anderen Konto (des Kunden oder eines Dritten, bei der gleichen oder einer anderen Bank) erfüllen.
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c) Dass die Girosammelverwahrung von in Dauer-Globalurkunden verbrieften Rechten ebenso wie die Verwahrung ausländischer, von deutschen Wertpapierformen teilweise abweichender Wertpapierarten zu einer „Entmaterialisierung des Effektenwesens“ (vgl. Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht, 2. Aufl. 2000, Rn. 11.202, 11.245 ff.) führen kann und dies im Zuge der Einschaltung der „Deutsche Börse Clearing AG“ zunehmend geschieht (Kümpel, a.a.O. Rn. 11.279), bedarf keiner weitergehenden Untersuchung, weil es seit langem eine verbreitete Form depotverwahrter Wertpapiere gibt, die einer körperlichen Rückgabe entzogen und lediglich einer giromäßigen Verbuchung zugänglich sind: Die Bundesschatzbriefe und Finanzierungsschätze des Bundes (wegen der Ausgestaltung dieser Papiere vgl. die Emissionsbedingungen für Bundesschatzbriefe und Finanzierungsschätze des Bundes, Fassung Januar 2003; Fundstelle:
http://www.bundesbank.de/kredit/kredit_emission.php
).
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Diese Geldanlageformen sind depotfähig, auch wenn die Rechte wertpapiermäßig nicht verbrieft sind und die Auslieferung von Einzelstücken auf Dauer ausgeschlossen ist (vgl. auch Kümpel, a.a.O. Rn. 11.196, 11.199 f. „Zwangsgiro“).
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d) Bei Bundesschatzbriefen ist die Beklagte also nicht in der Lage, das Verwahrverhältnis durch kostenfreie Rückgabe zu erfüllen. Sie ist deshalb verpflichtet, ihrem Kunden diese Papiere durch Umbuchung aus dem Depot in ein anderes „herauszugeben“. Weil auch dieses Herausgabesurrogat ihrer ursprünglichen Verpflichtung aus dem Depotvertrag entspringt, kann sie hierfür keine Vergütung verlangen.
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Bei der streitgegenständlichen Vergütungsregelung unterscheidet die Beklagte nicht zwischen Wertpapieren wie einerseits Aktien oder Pfandbriefen und andererseits Bundesschatzbriefen und Kassenbuchobligationen, sondern verwendet unterscheidungslos den Begriff „Wertpapiere“. Damit handelt es sich bei kundenfeindlichster Auslegung um eine Regelung, durch die die Rückgewährpflicht, wie sie ohne die Klausel bestehen würde, abgeändert wird, mithin also um eine kontrollfähige Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen.
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4. Mit der somit kontrollfähigen Regelung weicht die Beklagte auch von wesentlichen Grundgedanken einer gesetzlichen Regelung ab (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB), wodurch sie den Verbraucher als ihren Vertragspartner entgegen Treu und Glauben unangemessen benachteiligt (§ 307 Abs. 1 S. 1 BGB).
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a) Die Rückgewähr einer hinterlegten Sache stellt eine elementare Pflicht bei einem Verwahrungsverhältnis dar. Deshalb geht es nicht an, sie durch den Versuch, hierfür eine gesonderte Vergütung zu vereinbaren, vom Vertrag im Übrigen abzuspalten. Dass die Vereinbarung einer Vergütung für die selbstverständliche Rückgewährpflicht gegen die Regelungen des AGB-Rechts verstößt, hat die Rechtsprechung im Übrigen bereits festgestellt (vgl. BGHZ 124, 254 = WM 93, 2237 = NJW 94, 318 - Ein- und Auszahlung am Bankschalter -).
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b) In einer neueren Entscheidung (Urteil vom 28.01.2003, WM 03, 673) hat der Bundesgerichtshof eine (der AGB-Kontrolle unterliegende) Vergütungsregelung als noch mit Treu und Glauben vereinbar angesehen, bei der eine Bank sich im Zusammenhang mit der Vermittlung neu emittierter Wertpapiere eine erfolgsunabhängige Vergütung für den Fall hat versprechen lassen, dass der Anleger wegen Überzeichnung der Neuemission nicht zum Zuge kommt. Wesentlicher Grund dafür, dass der BGH diese Regelung nicht beanstandet hat, ist der Umstand, dass es sich um eine neuere Massenerscheinung handeln soll, durch die eine Bank in eine vom Gesetzgeber nicht vorhergesehene Zwangslage geführt wird.
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Gleiches kann jedoch für den hier näher dargestellten Fall der Rückgewähr von Bundesschatzbriefen nicht gelten, die wegen einer der hohen Sicherheit korrespondierenden niedrigen Rendite von einem überschaubaren Kundenkreis nachgefragt werden. Darüber hinaus führt der Weg vom klassischen Wertpapier, als einem in „lieferbaren Stücken“ verbrieften Recht hin zur Giroverwahrung von Globalurkunden bei den depotführenden Banken zu einer nicht unerheblichen Beschleunigung und damit einer potentiellen Vermehrung des Umsatzes, vor allem aber auch zu einer Reduzierung der Kosten. Gestaltet eine Bank auch im eigenen Interesse die Bewegungen von Geldanlagen in Wertpapieren für sich einfacher und zweckmäßiger, kann es nicht als angemessen angesehen werden, wenn die Bank sich für diese einfachere Handhabung auch noch ein zusätzliches Entgelt versprechen lässt.
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6. Die Androhung der vom Gesetz für die Nichtbeachtung des Unterlassungsgebots vorgesehenen Ordnungsmittel beruht auf § 890 ZPO.
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7. die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 709 ZPO.
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