Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht EuGH-Vorlage, 14. Jan. 2013 - 6 U 54/06

I.

werden nach Art. 267 AEUV dem Gerichtshof der Europäischen Union (fortan: Gerichtshof) folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:

1. Muss ein nationales Gericht, welches über eine Klage auf Rückforderung von Leistungen und auf Unterlassung künftiger Leistungen zu entscheiden hat, dann davon ausgehen, dass diese Leistungen Maßnahmen darstellen, die nach Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV vor Erlass eines abschließenden Beschlusses der Europäischen Kommission (fortan: Kommission) nicht durchgeführt werden dürfen, wenn die Kommission mit einer nicht angefochtenen Entscheidung wegen dieser Leistungen ein förmliches Beihilfeprüfverfahren nach Art. 108 Abs. 2 AEUV eingeleitet und in den Gründen dieser Entscheidung sinngemäß u. a. erklärt hat, die Leistungen seien wahrscheinlich staatliche Beihilfen?

2. Falls die Frage 1 bejaht wird:

Gilt dies auch dann, wenn die Kommission in den Gründen ihrer Entscheidung außerdem sinngemäß erklärt hat, sie sei nicht in der Lage, zu ermitteln, ob der Leistende wie ein marktwirtschaftlich handelnder privater Kapitalgeber gehandelt habe, als er sich zu diesen Leistungen verpflichtete?

3. Falls die Frage 1 oder die Frage 2 verneint wird:

Darf das nationale Gericht in dieser Situation sein Verfahren bis zur Erledigung des förmlichen Beihilfeprüfverfahrens aussetzen?

4. Falls die Frage 3 bejaht wird:

Muss das nationale Gericht in dieser Situation sein Verfahren bis zur Erledigung des förmlichen Beihilfeprüfverfahrens aussetzen?

II.

Das Verfahren wird bis zur Vorabentscheidung ausgesetzt (vgl. Nr. 29 Hs. 2 der Empfehlungen an die nationalen Gerichte bezüglich der Vorlage von Vorabentscheidungsersuchen, 2012/C 338/01).

Gemäß Art. 94 der Verfahrensordnung des Gerichtshofs der Europäischen Union (ABl. L 265/1, fortan: VerfO) wird das Vorabentscheidungsersuchen wie folgt begründet:

1. Darstellung des Streitgegenstands und des maßgeblichen Sachverhalts (Art. 94 Buchst. a VerfO)

Die Beklagte betreibt den Verkehrsflughafen LB. Die Luftverkehrsgesellschaft A. nutzt den Flughafen auf der Grundlage von Sonderkonditionen, die sie am 29.05.2000 mit der Beklagten vereinbarte und die für A. günstiger sind als die für andere Nutzer geltende Entgeltordnung. Die Klägerin, eine andere Luftverkehrsgesellschaft, meint, dass diese Sonderkonditionen Beihilfen darstellten, die nach Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV verboten seien, weil die Kommission nicht zuvor ihre Vereinbarkeit mit dem Binnenmarkt festgestellt habe. Deshalb verlangt die Klägerin von der Beklagten, dass diese die erbrachten Leistungen von A. zurückfordere und zukünftig solche Leistungen unterlasse. Zur Ermittlung des genauen Umfangs ihrer Ansprüche macht sie zunächst einen Auskunftsanspruch geltend.

Durch Teilurteil vom 28.07.2006 hat das Landgericht die Beklagte u. a. zur Auskunft über den Umfang derjenigen Leistungen verurteilt, die die Beklagte in den Jahren 2000 bis 2004 an A. erbrachte. Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten zum Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgericht.

Mit Beschluss vom 10.07.2007 hat die Kommission ein förmliches Prüfverfahren nach Art. 108 Abs. 2 AEUV zu möglichen staatlichen Beihilfen zugunsten u. a. der A. eröffnet. In den Gründen dieses Beschlusses heißt es sinngemäß: Wahrscheinlich seien die Leistungen der Beklagten an A. staatliche Beihilfen. Aber sie – die Kommission – könne nicht ausschließen, dass die Beklagte wie ein marktwirtschaftlich handelnder privater Kapitalgeber gehandelt habe, als sie sich zu diesen Leistungen verpflichtet habe.

Durch Urteil vom 20.05.2008 hat das Oberlandesgericht das angefochtene Urteil geändert und die Klage abgewiesen, und zwar mit der Begründung, die Vorschrift des Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV bezwecke nicht den Schutz der Klägerin, wie es § 823 Abs. 2 S. 1 BGB voraussetze.

Auf die Revision der Klägerin hat der Bundesgerichtshof durch Urteil vom 10.02.2011 die Berufungsentscheidung aufgehoben, die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen und in den Gründen ausgeführt, die genannte Vorschrift bezwecke durchaus den Schutz der Klägerin. Weiter heißt es in den Gründen dieses Urteils sinngemäß: Die Auslegung des Beihilfebegriffs obliege auch nach Einleitung eines förmlichen Prüfverfahrens der Kommission dem nationalen Gericht, und zwar bis zur Erledigung des förmlichen Prüfverfahrens. Die Leistungen der Beklagten seien u. a. dann keine Beihilfen, wenn die Beklagte wie ein marktwirtschaftlich handelnder privater Kapitalgeber gehandelt habe, als sie sich hierzu verpflichtet habe. Wenn das nationale Gericht eine Beihilfe verneine, die Kommission sie aber später bejahe, sei eine Rückforderungsentscheidung zu Unrecht unterblieben. Wenn umgekehrt das nationale Gericht eine Beihilfe bejahe, die Kommission sie aber später verneine, sei eine rechtswidrige Rückforderungsentscheidung ergangen. Jedoch könne das nationale Gericht die Gefahr, eine Rückforderungsentscheidung rechtswidrig zu unterlassen bzw. rechtswidrig zu treffen, durch Einholung einer (nicht bindenden) Stellungnahme der Kommission mindern. Das bei dem nationalen Gericht anhängige Verfahren sei aber nicht bis zur Entscheidung der Kommission auszusetzen. Ebenso wenig gebe es einen Anlass, die Sache dem Gerichtshof gemäß Art. 267 Abs. 1 Buchst. b AEUV zur Vorabentscheidung vorzulegen.

In einer daraufhin durch den Senat eingeholten Stellungnahme hat die Kommission sinngemäß u. a. ausgeführt, schon die Eröffnung des förmlichen Prüfverfahrens nach Art. 108 Abs. 2 AEUV reiche aus, um widersprüchliche Entscheidungen zu vermeiden, weshalb das nationale Gericht den Sachverhalt nicht selbstständig beihilferechtlich würdigen müsse. Vielmehr habe das nationale Gericht die in Rede stehende Maßnahme schon deshalb als Beihilfe anzusehen, weil die Eröffnung des entsprechenden Prüfverfahrens als Beschluss nach Art. 288 S. 5 AEUV verbindlich sei. Eine Aussetzung des bei dem nationalen Gericht anhängigen Verfahrens widerspreche der einschlägigen Rechtsprechung des Gerichtshofs.

Auch die Klägerin vertritt die Auffassung, dass der Senat die in Rede stehende Maßnahme schon wegen der Eröffnung des entsprechenden Prüfverfahrens als Beihilfe anzusehen habe. Für den Fall, dass der Senat dies anders sehe und außerdem meine, die Beihilfefrage auch nicht schon aus anderen Gründen ohne weiteres bejahen zu können, regt die Klägerin an, dass der Senat den Gerichtshof um eine entsprechende Vorabentscheidung ersuche.

Zunächst hat auch die Beklagte angeregt, die Frage nach einer Bindungswirkung von Eröffnungsentscheidungen dem Gerichtshof vorzulegen. Nachdem allerdings der Senat die Parteien darauf hingewiesen hat, dass er bezweifle, dass die Klägerin zu den Voraussetzungen des Beihilfebegriffs bisher ausreichend vorgetragen habe, meint die Beklagte nunmehr, ein solches Vorabentscheidungsersuchen sei nicht zweckmäßig. Denn nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs komme eine Bindung nur an solche Entscheidungen der Kommission in Betracht, in denen die Beihilfeeigenschaft nicht nur für wahrscheinlich gehalten, sondern bejaht werde. Auch eine Aussetzung bis zur Entscheidung der Kommission in dem förmlichen Prüfverfahren verbiete sich.

2. Wortlaut der möglicherweise auf den Fall anwendbaren nationalen Vorschriften und einschlägige nationale Rechtsprechung (Art. 94 Buchst. b VerfO)

a) § 823 des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB)

Schadensersatzpflicht

(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.

(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein dem Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.

b) § 242 BGB

Leistung nach Treu und Glauben

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

c) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 10, 385, 387) kann der Gläubiger eines Anspruchs dann nach § 242 BGB von dem Schuldner Auskunft verlangen, wenn er über die Einzelheiten seines Anspruchs im Ungewissen ist und der Schuldner ihm die zur Beseitigung der Ungewissheit erforderliche Auskunft unschwer erteilen kann.

Aus den Gründen:

Darstellung der Gründe, aus denen das vorlegende Gericht Zweifel bezüglich der Auslegung oder der Gültigkeit bestimmter Vorschriften des Unionsrechts hat, und Zusammenhang zwischen diesen Vorschriften und dem auf den Ausgangsrechtsstreit anwendbaren nationalen Recht (Art. 94 Buchst. c VerfO)

a) Vorlagefragen 1 und 2

aa) Die Zweifel des Senats bei der Beantwortung der Vorlagefragen 1 und 2 begründen sich wie folgt:

(1) Dafür, die Fragen zu verneinen, sprechen folgende Umstände:

(a) Die in Rede stehenden Maßnahmen müssen nicht deshalb tatsächlich Beihilfen sein, weil sie nach dem Kenntnisstand der Kommission im Zeitpunkt ihrer Eröffnungsentscheidung wahrscheinlich Beihilfen sind (vorläufige Würdigung i. S. d. Art. 6 Abs. 1 der EU-Beihilfe-Verordnung, VO 659/99). Dies gilt vor allem deshalb, weil die Kommission in dieser Entscheidung ausdrücklich erklärt hat, sie sei nicht in der Lage, zu ermitteln, ob die Beklagte wie ein marktwirtschaftlich handelnder privater Kapitalgeber gehandelt habe, als sie sich zu diesen Leistungen verpflichtet habe. Handelte die Beklagte hierbei aber wie ein solcher Kapitalgeber, so waren die Maßnahmen nach einhelliger Auffassung des Gerichtshofs, des Bundesgerichtshofs, der Kommission und beider Parteien keine Beihilfen.

(b) Nach dem die Zivilprozessordnung beherrschenden Verhandlungsgrundsatz ist notwendige Voraussetzung eines der Klage stattgebenden Urteils, dass die klagende Partei in ausreichend substantiierter Form das Vorliegen aller Voraussetzungen des geltend gemachten Anspruchs behauptet. Bejaht man aber die Vorlagefragen, so ist einer Klage unter Umständen auch dann stattzugeben, wenn die Kommission die Beihilfeeigenschaft der in Rede stehenden Maßnahmen in der Begründung ihrer Eröffnungsentscheidung als wahrscheinlich bezeichnet, die klagende Partei aber in dem bei dem nationalen Gericht anhängigen Rechtsstreit nicht in ausreichend substantiierter Form alle Voraussetzungen dieser Eigenschaft behauptet hat. Die Möglichkeit einer solchen Situation ergibt sich bereits daraus, dass die Kommission weiter gehende Erkenntnismöglichkeiten hat als die klagende Partei.

(c) Auch der Bundesgerichtshof hat die Fragen verneint.

(2) Dafür, die beiden Fragen zu bejahen, spricht jedoch der Umstand, dass die Kommission selbst die Fragen in ihrer Stellungnahme bejaht hat. Ganz allgemein gilt nämlich, dass für die Ermittlung der Bedeutung einer Erklärung (hier: des Eröffnungsbeschlusses) die Stellungnahme desjenigen, von dem die Erklärung stammt (hier: der Kommission) bedeutsam sein kann. Für Stellungnahmen der Kommission gegenüber dem nationalen Gericht zu Fragen über die Anwendung der Beihilfevorschriften gilt dies in besonderem Maße deshalb, weil solche Stellungnahmen in Abschnitt 3.2 der Bekanntmachung der Kommission über die Durchsetzung des Beihilfenrechts durch die einzelstaatlichen Gerichte (ABl. EU 2009 Nr. C 85, S. 1 Rn. 89ff) ausdrücklich vorgesehen sind.

(3) Soweit ersichtlich, hat der Gerichtshof die Fragen bisher nicht eindeutig beantwortet. Denjenigen Entscheidungen, in denen er die Fragen nach Lesart der Klägerin bejaht hat, lässt sich nicht mit ausreichender Deutlichkeit entnehmen, dass auch in den dort entschiedenen Fällen die Kommission in ihrer Eröffnungsentscheidung die Beihilfeeigenschaft nicht bejaht, sondern nur für wahrscheinlich gehalten hatte (Frage 1). Erst recht nicht lässt sich jenen Entscheidungen entnehmen, dass die Kommission auch dort ausdrücklich erklärt hatte, sie könne nicht ausschließen, dass der Leistende wie ein marktwirtschaftlich handelnder privater Kapitalgeber gehandelt habe, als er sich zu seinen Leistungen verpflichtete (Frage 2).

bb) Der Senat hält die Entscheidung über die Fragen für erforderlich zum Erlass seines Urteils (vgl. Nr. 14 der Empfehlungen an die nationalen Gerichte bezüglich der Vorlage von Vorabentscheidungsersuchen, 2012/C 338/01). Denn sind beide Fragen zu bejahen, so liegt eine der notwendigen Voraussetzungen für eine Verurteilung der Beklagten ohne weiteres vor, nämlich die Beihilfeeigenschaft der in Rede stehenden Maßnahmen. Es ist auch nicht auszuschließen, dass die anderen hierfür notwendigen Voraussetzungen ebenfalls vorliegen. Ist dagegen die Frage 2 oder gar schon die Frage 1 zu verneinen, so ist nicht auszuschließen, dass es ergänzenden Vortrags der Parteien und ergänzender Feststellungen des Senats bedarf oder die Klage ohne weiteres abzuweisen ist.

b) Vorlagefragen 3 und 4

aa) Die Zweifel des Senats bei der Beantwortung der Vorlagefragen 3 und 4 begründen sich wie folgt:

(1) Dafür, die Fragen zu verneinen, sprechen folgende Umstände:

Der Bundesgerichtshof (WRP 2013, 83 = WM 2012, 2024) vertritt im Anschluss an die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs die Auffassung, dass das nationale Gericht seine Verhandlung grundsätzlich nicht aussetzen dürfe, bis eine bestandskräftige Entscheidung der Kommission oder des Gerichtshofs über die Vereinbarkeit der Zuwendung mit dem Gemeinsamen Markt vorliege. Wenn aber – wie im vorliegenden Fall – vor einer solchen Entscheidung voraussichtlich auch keine bestandskräftige Entscheidung über die Vorfrage vorliegen wird, ob es sich bei den in Rede stehenden Maßnahmen überhaupt um Beihilfen handelt, läuft dies darauf hinaus, dass grundsätzlich auch nicht bis zur Entscheidung über diese Vorfrage ausgesetzt werden darf.

(2) Dafür, jedenfalls die Frage 3, möglicherweise auch die Frage 4 zu bejahen, sprechen folgende Umstände:

(a) Dass das nationale Gericht seine Verhandlung grundsätzlich nicht aussetzen darf, bedeutet nicht, dass es seine Verhandlung nie aussetzen darf.

(b) Dass das nationale Gericht seine Verhandlung grundsätzlich nicht aussetzen dürfe, begründen Gerichtshof und Bundesgerichtshof mit dem so genannten Effektivitätsgrundsatz, nach dem die nationalen Gerichte verpflichtet seien, entsprechend ihrem nationalen Recht aus einer Verletzung der Anzeige- und Wartepflicht sämtliche Folgerungen u. a. bezüglich der Rückforderung der finanziellen Unterstützungen zu ziehen. Die Anwendung dieses Grundsatzes setzt aber die Annahme einer Verletzung der Anzeige- und Wartepflicht bereits voraus und bedeutet deshalb nichts für den Fall, in dem die Anzeige- und Wartepflicht mangels Beihilfeeigenschaft der in Rede stehenden Maßnahme tatsächlich oder auch nur möglicherweise nicht verletzt ist.

(c) Nach einhelliger Auffassung des Gerichtshofs, des Bundesgerichtshofs, der Kommission und beider Parteien ist eine rechtswidrige Rückforderungsentscheidung ergangen, wenn das nationale Gericht eine Beihilfe bejaht, die Kommission sie aber später – und sei dies zu Unrecht - verneint (etwa deshalb, weil sie meint, dass die Beklagte bei Übernahme der Verpflichtung zu den in Rede stehenden Leistungen an A. wie ein marktwirtschaftlich handelnder privater Kapitalgeber handelte, was die Kommission ja bereits in ihrer Eröffnungsentscheidung ausdrücklich nicht ausgeschlossen hat). Das nationale Gericht ist verpflichtet, eine solche rechtswidrige Rückforderungsentscheidung auch dann möglichst gar nicht erst zu treffen, wenn die hierdurch beschwerte Partei voraussichtlich in der Lage sein wird, auf eine spätere, ihr günstige Entscheidung der Kommission ein Wiederaufnahmeverfahren analog § 580 Nr. 7 b ZPO zu stützen.

(d) Die Gefahr, dass die Entscheidung des nationalen Gerichts eine Rückforderungsentscheidung zu sein hat und deshalb durch die Aussetzung seines Verfahrens der Effektivitätsgrundsatz verletzt und der klagenden Partei hierdurch ein Nachteil zugefügt wird, ist abzuwägen gegen die Gefahr, dass die Entscheidung des nationalen Gerichts – sei diese eine Rückforderungsentscheidung, sei sie eine Klagabweisung – zu Unrecht ergeht.

Bei dieser Abwägung kommt der zuerst genannten Gefahr ein umso geringeres und deshalb der zuletzt genannten Gefahr ein verhältnismäßig umso größeres Gewicht zu, je kürzer der Zeitraum ist, der bis zur Entscheidung der Kommission noch verbleibt. Zwar hat die Kommission nicht die in ihrer eigenen Bekanntmachung über die Durchsetzung des Beihilfenrechts durch die einzelstaatlichen Gerichte (ABl. EU 2009 Nr. C 85, S. 1 Rn. 92) vorgesehene und auf Anregung des Bundesgerichtshofs durch den Senat erbetene Auskunft darüber erteilt, wann mit ihrer Entscheidung zu rechnen ist. Für die Annahme jedoch, dass dies recht bald der Fall sein wird, spricht der Umstand, dass das Prüfverfahren der Kommission bereits seit immerhin fünfeinhalb Jahren andauert. Unstreitig weist die Kommission dem Verfahren inzwischen allerhöchste Priorität zu und strebt seinen zügigen Abschluss an. In ihrem Schriftsatz vom 20.10.2011 hatte die Beklagte sogar noch vermutet, dass das Verfahren bereits damals „unmittelbar vor dem Abschluss“ stehe und spätestens am 31.03.2012 abgeschlossen werde.

Entscheidet das nationale Gericht vor Abschluss des Prüfverfahrens der Kommission, so blieben für seine Entscheidung die Erkenntnismöglichkeiten der Kommission ungenutzt. Diese Erkenntnismöglichkeiten übersteigen diejenigen des nationalen Gerichts. So haben im Sommer 2011 der Bund und A. die umfangreichen Auskunftsersuchen der Kommission erfüllt und hat die Kommission im Juli 2011 ein umfangreiches Sachverständigengutachten fertig stellen lassen, zu dem der Bund am 10.10.2011 umfangreich Stellung genommen hat.

(3) Soweit ersichtlich, hat der Gerichtshof die Fragen bisher nicht eindeutig beantwortet.

bb) Der Senat hält die Entscheidung auch über diese Fragen für erforderlich zum Erlass seines Urteils (vgl. Nr. 14 der Empfehlungen an die nationalen Gerichte bezüglich der Vorlage von Vorabentscheidungsersuchen, 2012/C 338/01). Denn sind die Fragen zu bejahen, so darf (Frage 3) bzw. muss (Frage 4) er sein Verfahren bis zur Erledigung des förmlichen Beihilfeprüfungsverfahrens aussetzen. Sind die Fragen dagegen zu verneinen, so darf er dies nicht. Vielmehr muss er dann eigene Feststellungen zur Beihilfefrage treffen.