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Oberlandesgericht Naumburg Urteil, 13. März 2017 - 1 U 128/16

ECLI:

ECLI:DE:OLGNAUM:2017:0313.1U128.16.00

bei uns veröffentlicht am

13.03.2017

Oberlandesgericht Naumburg Urteil, 13. März 2017 - 1 U 128/16

ra.de-Urteilsbesprechung zu Oberlandesgericht Naumburg Urteil, 13. März 2017 - 1 U 128/16

Rechtsgebiete

Anlegerrecht

Handels- und Gesellschaftsrecht

Immobilienrecht

andere

Wirtschaftsrecht

Gericht

Tenor

: Auf die Berufung der Beklagten wird das am 30. September 2016 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Halle abgeändert und wie folgt gefasst:

: Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin für den Vertrag vom 5./11. Mai 2015 für das Bauvorhaben A. Straße in H. betreffend die Errichtung eines Fassaden-Wärmedämmverbundsystems inklusive Gerüststellung eine Sicherheit gem. § 648a BGB i.V.m. §§ 232 ff. BGB in Höhe von 33.633,75 Euro zu leisten.

: Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

: Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

: Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

: Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Schuldnerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Gläubigerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

: Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

: I.

1: Die Klägerin verlangt von der Beklagten eine Sicherheitsleistung gemäß § 648a BGB zur Absicherung einer Werklohnforderung.

2: Die Klägerin verpflichtete sich auf Grundlage eines Bauvertrages vom 5. und 11. Mai 2015 (Anlage K1, Bl. 6 ff. GA I) zur Herstellung eines Fassaden-Wärmedämmverbundsystems an dem Bauvorhaben A. Straße in H.. Auf Grundlage der Eingangsbestätigung vom 11. Mai 2015 (Anlage K3, Bl. 23 GA I) und einer Auftragsbestätigung der Beklagten vom selben Tage (Anlage B1, Bl. 82 ff., insbesondere Bl. 89 GA I) waren sich die Parteien darüber einig, dass der im Bauvertrag auf Grundlage eines Leistungsverzeichnisses (Bl. 12 ff. GA I) ausgewiesene Preis von 201.346,50 € ein Festpreis sein und die Preisvereinbarung als Pauschalpreisvereinbarung gelten sollte.

3: Anlässlich einer Begehung vom 9. November 2015 verweigerte die Beklagte die Abnahme der Leistungen, die die Klägerin zu diesem Zeitpunkt als seit dem 9. Oktober 2015 abnahmereif fertiggestellt ansah.

4: Unter dem 17. November 2015 erteilte die Klägerin eine Schlussrechnung über 39.215,22 € (Anlage K5, Bl. 25 ff. GA I). Bereits zuvor, nämlich unter dem 13. November 2015 (Anlage K6, Bl. 34 ff. GA I), hatte die Klägerin die Beklagte zu einer unbezifferten Sicherheitsleistung für den restlichen Werklohn aufgefordert. Nachdem die Beklagte dieses Verlangen aus formalen Gründen zurückgewiesen hatte, wiederholte die Klägerin ihr Verlangen unter dem 25. November 2015 (Anlage K8, Bl. 38 ff. GA I).

5: Unter dem 18. November 2015 erklärte die Beklagte sinngemäß die Kündigung des Bauvertrages und berief sich darauf, dass die Klägerin Nachfristen zur Fertigstellung der erbrachten Leistung und Fristen zur Mängelbeseitigung überschritten habe (Anlage B8, Bl. 140 ff. GA I).

6: Unter dem 14. Januar 2016 (Anlage B 12, Bl. 149 ff. GA I) erklärte die Klägerin ihrerseits die Kündigung des Bauvertrages unter Berufung auf § 648a Abs. 5 BGB.

7: Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung verwiesen.

8: Das Landgericht hat die Beklagte verurteilt, an die Klägerin für den näher bezeichneten Vertrag eine Sicherheit nach § 648a BGB in Verbindung mit §§ 232 ff. BGB in Höhe von 35.303,32 € zu leisten, und die weitergehende (insgesamt auf eine Sicherheitsleistung in Höhe von 39.215,22 € gerichtete) Klage abgewiesen.

9: Die Klägerin verfüge über einen Anspruch in Höhe der vereinbarten und noch nicht gezahlten Vergütung. Diese berechne sich aus dem Pauschalpreis brutto in Höhe von 234.810,29 € unter Abzug der in Höhe von brutto 195.595,07 € geleisteten Abschlagszahlungen und des darauf zu berechnenden Skontos in Höhe von 3.911,90 €. Die zu sichernde Vergütung belaufe sich mithin auf 35.303,32 €.

10: Die Einwendungen der Beklagten, gerichtet darauf, dass die Leistungen der Klägerin nicht vollständig und nicht mangelfrei erbracht worden seien, seien nicht berücksichtigungsfähig. Das ergebe sich aus dem Zweck der Vorschrift des § 648a BGB, wonach die Durchsetzung der Sicherheitsleistung nicht durch einen Streit über die tatsächlichen Voraussetzungen der zu sichernden Vergütung verzögert werden sollten.

11: Sicherung der Vergütung für den unstreitig nicht erbrachten Standsicherheitsnachweis für Traganker der Wetterschale könne die Klägerin verlangen. Die Klägerin habe dazu vorgebracht, dass diese Leistung nicht erforderlich gewesen sei. Unstreitig sei darüber hinaus, dass der Standsicherheitsnachweis durch eigene Mitarbeiter erarbeitet worden wäre, weshalb das Ausbleiben dieser Leistung keine ersparten Aufwendungen zur Folge gehabt habe.

12: Zu den Positionen 05.01.0040 und 05.01.0090 (Drempellüfter und Putzleisten) habe die Klägerin vorgebracht, diese Leistungen ordnungsgemäß ausgeführt zu haben. Soweit sie vorprozessual unter dem 25. November 2015 (Anlage K8, Bl. 38, 40 GA I) eingeräumt habe, in bestimmten Bereichen die Putzleisten nicht erbracht zu haben, habe sie sich darauf berufen, dass dies bautechnisch nicht möglich gewesen sei. Ob dies zur Reduzierung des Vergütungsanspruchs führen könne, hänge von den Umständen des Einzelfalls ab und könne im Verfahren um die Sicherheitsleistung nicht entschieden werden.

13: Der unter Position 05.01.0260a abgerechnete zweite Sockelanstrich sei nach dem Vorbringen der Klägerin von der Beklagten abgelehnt worden. Damit sei nicht unstreitig, dass die Parteien sich einvernehmlich auf eine Reduktion des Leistungsumfangs geeinigt hätten. Die einseitige Verweigerung der Annahme einer Leistung berechtige nicht dazu, die Vergütung zu kürzen.

14: Hinsichtlich der ordnungsgemäßen Ausführung der Fensterbänke (abgerechnet unter Position 05.01.0420) bestehe Streit, was im Verfahren um die Sicherheitsleistung nicht zu beachten sei.

15: Die auf die Vorschrift des § 648a Abs. 5 BGB gestützte Kündigung der Klägerin stehe dem Sicherheitsverlangen nicht entgegen.

16: Ein Zurückbehaltungsrecht im Hinblick auf die von der Klägerin ihrerseits nicht erbrachte Sicherheit stehe der Beklagten nicht zu. Unter Hinweis auf Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Hamm (Beschluss vom 28. Januar 2011 zu 19 U 155/10 und Urteil vom 8. Oktober 2015 zu 21 U 71/15) vertritt das Landgericht die Auffassung, dass § 648a Abs. 7 BGB entnommen werden könne, dass das Sicherheitsverlangen des Auftragnehmers nicht von der Gewährung eigener Sicherheiten abhänge.

17: Mit ihrer Berufung, die sie form- und fristgerecht eingelegt und begründet hat, wendet sich die Beklagte in vollem Umfang gegen das Urteil.

18: Das nach einer Kündigung des Werkvertrages ausgesprochene Sicherheitsverlangen setze voraus, dass die erbrachten und nicht erbrachten Leistungen schlüssig dargestellt seien. Daran fehle es hier.

19: Unstreitig habe die Klägerin drei Positionen nicht erbracht.

20: Das gelte für den Standsicherheitsnachweis, der von der Beklagten mit dem bereits erstinstanzlich als Anlage B9 vorgelegten Schreiben vom 13. November 2015 (Bl. 144 ff. GA I) zur Vorlage aufgefordert worden sei. Es werde bestritten, dass diese Leistung nicht erforderlich gewesen sei.

21: Auch die Position "Drempellüfter" und "Putzleisten" sei unstreitig teilweise nicht erbracht. Daher setze die Abrechnung dieser Leistung ein Aufmaß voraus. Im Übrigen habe die Klägerin nicht im Wege der Behinderungsanzeige darauf hingewiesen, dass die baulichen Voraussetzungen für Teile dieser Leistung nicht vorlegen.

22: Den zweiten Sockelanstrich habe die Beklagte nicht abgelehnt. Das entsprechende Vorbringen der Klägerin habe die Beklagte in erster Instanz im Schriftsatz vom 14. September 2016, Seite 7 (Bl. 183 GA I) bestritten.

23: Den gegen die für die Fensterbänke abgerechneten Werklohn gerichteten Einwand habe das Landgericht zu Unrecht mit der Begründung zurückgewiesen, dass die Mangelhaftigkeit im Verfahren über die Sicherheitsleistung nicht zu prüfen sei. Die Beklagte habe sich vielmehr darauf berufen, dass diese Leistung nicht erbracht worden sei. In diesem Zusammenhang beruft sich die Beklagte auf die im selbständigen Beweisverfahren gewonnene Erkenntnis, dass die Fensterbankhalter ohne Montage hinter die Dämmung gesteckt worden seien und die erforderliche Stabilität der Fensterbänke nicht gewährleisteten. Das Verhalten erfülle den Tatbestand der Arglist.

24: Schließlich verteidigt die Beklagte ihre bereits erstinstanzlich vertretenen Auffassung, in Höhe des ihr zustehenden Sicherheitseinbehalts von 4.026,93 € stehe der Klägerin kein Anspruch auf Sicherheitsleistung zu.

25: Zusammenfassend verweist die Beklagte auf das im selbständigen Beweisverfahren erstattete Gutachten des Sachverständigen M. S. vom 16. Dezember 2016 (Anlage B 14, Bl. 65 ff. GA II), aus dem sich ergebe, dass unvollständige und mangelbehaftete Leistungen im Wert von mehr als 170.000,00 € vorlägen. Die Verwendung eines vom Angebot abweichenden Wärmedämmfassadensystems habe dazu geführt, dass die Wärmedämmfassade die Bauzulassung verloren habe.

26: Die Beklagte beantragt,

27: unter Abänderung der angefochtenen Entscheidung die Klage abzuweisen.

28: Die Klägerin beantragt,

29: die Berufung zurückzuweisen.

30: Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung. Die unstreitig nicht erbrachte Leistung "Standsicherheitsnachweis" hält sie im Rahmen des Festpreisvertrages für abrechnungsfähig, weil das Ausbleiben der Leistung auf tatsächliche Gründe zurückzuführen sei, die darin lägen, dass - von der Beklagten bestritten - keine Traganker vorhanden gewesen sein.

31: Putzleisten fehlten lediglich an wenigen Fenstern, weil sie aufgrund der örtlichen Gegebenheiten nicht montiert werden konnten, wie es im Vorfeld abgesprochen und vereinbart worden sei.

32: Auch für den Sockelanstrich und die Fensterbänke sei das Landgericht zutreffend zu dem Ergebnis gekommen, dass der darüber geführte Streit nicht im Verfahren über die Sicherheitsleistung auszutragen sei. Insgesamt berufe sich die Beklagte der Sache nach auf die Mangelhaftigkeit der ausgeführten Leistungen.

33: Wegen des weiteren Parteivorbringens zweiter Instanz wird auf die Schriftsätze vom 10. Januar, vom 3. Februar und 1. März 2017 verwiesen.

: II.

34: Die zulässige Berufung hat teilweise Erfolg und führt zur Abänderung der angefochtenen Entscheidung im Sinne der weiteren Abweisung der Klage hinsichtlich eines Betrages in Höhe von 1.669,57 €. Der darüber hinaus gehende Berufungsantrag, gerichtet auf die vollumfängliche Abweisung der Klage, hat keinen Erfolg, weil die Klägerin Sicherheitsleistung in Höhe des zugesprochenen Betrages gemäß § 648a BGB verlangen kann.

: 1.)

35: Unbegründet ist die Berufung, soweit sie auf die Abweisung der Klage in Höhe von 33.633,75 Euro gerichtet ist.

36: Gemäß § 648a Abs. 1 BGB kann der Unternehmer eines Bauwerks vom Besteller Sicherheit für die noch nicht gezahlte Vergütung verlangen. Dies gilt auch dann, wenn der Besteller das Vertragsverhältnis gekündigt hat (BGH, Urteil vom 6. März 2014, VII ZR 349/12, zitiert nach juris, RN 12).

37: Nach einer außerordentlichen Kündigung des Bestellers aus wichtigem Grund steht dem Unternehmer die vereinbarte Vergütung nur für die erbrachte Leistung zu. Auch diesen Anspruch muss der Unternehmer schlüssig darlegen. Allerdings kann, sofern dies den Rechtsstreit verzögert, der Besteller nicht mit der Behauptung gehört werden, es lägen die Voraussetzungen einer außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund vor, wenn die dieser Behauptung zu Grunde liegenden Tatsachen bestritten sind und der Unternehmer deshalb die Auffassung vertritt, es läge eine freie Kündigung vor und eine Sicherung seines Anspruchs nach § 649 S. 2 BGB verfolgt (BGH, a.a.O., RN 22 und 29).

38: Ausgehend von diesen Grundsätzen ist das Landgericht zutreffend davon ausgegangen, dass die Klägerin den zu sichernden Vergütungsanspruch ausreichend dargelegt hat, indem es den Pauschalpreis unter Abzug der Abschlagszahlungen berechnet hat.

39: Die Klägerin hat behauptet, die Leistungen bereits vor der Kündigung, nämlich am 9. Oktober 2015, abnahmereif fertiggestellt zu haben. Damit hat sie geltend gemacht, die vertragliche Leistung in vollem Umfang erbracht zu haben. Da die Parteien eine Pauschalpreisvereinbarung getroffen haben, genügt die Klägerin ihrer Verpflichtung zur schlüssigen Darstellung der sicherungsfähigen Vergütung, in dem sie den vereinbarten Pauschalpreis unter Abzug der Abschlagszahlungen geltend macht. Dies gilt unabhängig davon, ob der Kündigung der Beklagten ein wichtiger Grund zur Seite stand, oder diese Kündigung als freie Kündigung anzusehen war. Im einen wie im anderen Fall ist im hier vorliegenden Fall grundsätzlich der gesamte noch ausstehende Teil des Pauschalpreises sicherungsfähig. Die Klägerin macht nämlich grundsätzlich geltend, die Leistung vollständig abgeschlossen und erbracht zu haben. Dem steht nicht entgegen, dass das Ausbleiben der Position "Standsicherheitsnachweis" tatsächlich unstreitig ist, und die Klägerin darüber hinaus einräumt, die Putzleisten teilweise nicht angebracht und den zweiten Sockelanstrich nicht vorgenommen zu haben. Diese Leistungsdefizite haben nach dem Vorbringen der Klägerin ihre Ursache nicht darin, dass die Bauleistung bis zum Ausspruch der Kündigung durch die Beklagte noch nicht fertig gestellt war. Vielmehr bringt die Klägerin vor, dass der Standsicherheitsnachweis entgegen der ursprünglichen Annahme bei Vertragsschluss nicht erforderlich gewesen sei. Den Sockelanstrich habe sie nicht erbracht, weil er von der Beklagten abgelehnt worden sei. Die Klägerin macht also geltend, dass sich das Leistungssoll infolge unterschiedlicher Umstände reduziert habe mit der Folge, dass das Ausbleiben dieser unstreitig nicht erbrachten Leistungen an der Fertigstellung der Bauleistung insgesamt nichts ändert.

40: Nach Sinn und Zweck des Gesetzes ist dem Unternehmer eine Sicherheit zu gewähren, die ihren Zweck nicht verfehlt, ihn vor dem Ausfall des Bestellers zu schützen. Deshalb kann ein den Rechtsstreit über die Stellung einer Sicherheit verzögernder Streit über die tatsächlichen Voraussetzungen der Berechnung des Vergütungsanspruchs nicht zugelassen werden (BGH, a.a.O., RN 19). Die Beklagte bestreitet die tatsächlichen Voraussetzungen, auf die sich die Klägerin zur Begründung der von ihr ins Feld geführten Reduzierung des geschuldeten Leistungsumfangs stützt. Sie behauptet, dass der Standsicherheitsnachweis erforderlich und der Sockelanstrich nicht abgelehnt worden sei. Die Aufklärung dieser streitigen Umstände kann im Verfahren über Sicherungsverlangen der Klägerin nicht zugelassen werden.

41: Damit besteht der sicherungsfähige Vergütungsanspruch grundsätzlich im Pauschalpreis. Veränderungen des Leistungsumfangs sind nur insoweit zu berücksichtigen, als sie vom Unternehmer selbst vorgebracht werden oder unstreitig sind und nach der Struktur des Pauschalpreisvertrages Einfluss auf die Vergütung haben können.

42: Die unstreitig nicht erbrachte Leistung "Standsicherheitsnachweis" erfüllt diese Voraussetzung nicht. Mehr- und Minderleistungen sind beim Pauschalvertrag grundsätzlich nicht auszugleichen, soweit sie sich im Rahmen des vertraglichen Leistungsumfangs halten, weil die Vertragsparteien das Leistungsziel in den Vordergrund ihrer vertraglichen Vereinbarungen stellen, den Leistungsumfang bewusst pauschalieren und hierfür einen Festpreis vereinbaren. Lediglich dann, wenn der tatsächliche Leistungsumfang von dem vertraglich vorgesehenen so erheblich abweicht, dass einer Partei nach den Grundsätzen von Treu und Glauben nicht mehr zuzumuten ist, an dem vereinbarten Pauschalpreis festzuhalten, muss dieser dem geänderten Leistungsumfang angepasst werden. Dies wird regelmäßig erst bei einer Abweichung im Leistungsumfang von mehr als 20% der Fall sein (OLG Hamm, Urteil vom 16. Juni 1992,21 U 18/92, zitiert nach juris, RN 16).

43: Die Position "Standsicherheitsnachweis" ist im Leistungsverzeichnis mit 2.100,00 Euro bewertet. Dies entspricht etwa einem Prozent des gesamten Pauschalpreises. Der nach dem Vorbringen der Klägerin mangels Erforderlichkeit eingetretene Wegfall dieser Position vermag keinen Anpassungsanspruch zu begründen.

44: Ähnliches gilt für die Positionen "Drempellüfter" unter "Putzleisten". Zu dieser Position hat die Klägerin eingeräumt, in kleinerem Umfang die Leistung nicht erbracht zu haben, weil dies bautechnisch nicht möglich gewesen sei. Dies führt jedoch entgegen der von der Beklagten vertretenen Auffassung nicht dazu, dass die tatsächliche Leistung durch Aufmaß nachzuweisen war. Hat sich der Unternehmer verpflichtet, die in einem Leistungsverzeichnis detailliert beschriebene Leistung zu einem Pauschalpreis auszuführen, ist ein gemeinsames Aufmaß entbehrlich (Werner, in der Werner/Pastor, der Bauprozess, 15. Aufl., RN 1515). Daraus ergibt sich, dass kleinere Veränderungen des Leistungsolls nicht dazu führen, dass die tatsächlich erbrachte Leistung durch Aufmaß darzulegen ist.

45: Auch der für die Fensterbänke in Ansatz gebrachte Werklohn ist sicherungsfähig. Entgegen der von ihr vertretenen Auffassung macht die Beklagte nicht geltend, dass die Leistung nicht erbracht worden sei. Die fehlende Stabilität der Fensterbänke, die nach dem Vorbringen der Beklagten auf unzureichende Montage zurückzuführen sei, stellt einen Mangel dar. Dieser Mangel mag ausgesprochen gravierend sein, ist jedoch weder unstreitig noch rechtskräftig festgestellt. Er kann deswegen im Rechtsstreit über die Sicherheitsleistung keine Berücksichtigung finden.

46: Das gilt insgesamt für die Mängel, auf die sich die Beklagte unter Vorlage des im Beweissicherungsverfahren eingeholten Gutachtens beruft.

47: Ohne Erfolg bleibt die Argumentation der Beklagten, die Klägerin könne Sicherheitsleistung für den Gewährleistungseinbehalt in Höhe von 4.026,93 €, den sie ihrerseits durch bisher nicht erbrachte Sicherheitsleistung ablösen könnte, nicht verlangen. Das Landgericht Freiburg hat im Urteil vom 5. September 2005 zu 5 O 72/05, im Leitsatz veröffentlicht bei juris, mit Entscheidungsgründen in NZBau 2006, 48, diese Auffassung vertreten. Soweit ersichtlich, hat sie in der Literatur oder obergerichtlichen Rechtsprechung kein Echo gefunden. Vielmehr hat das Oberlandesgericht Hamm in seiner in der angefochtenen Entscheidung zitierten Rechtsprechung (Urteil vom 8. Oktober 2015 zu 21 U 71/15, zitiert nach juris, RN 66) mit überzeugender Begründung ausgeführt, warum auch der Gewährleistungseinbehalt zum sicherungsfähigen Teil der Werklohnforderung des Unternehmers gehört. Das Oberlandesgericht Hamm hat das von ihm gewonnene Ergebnis im Kern darauf gestützt, dass bereits nach altem Recht das Sicherungsverlangen des Unternehmers von einem möglichen Leistungsverweigerungsrecht des Bestellers wegen der Mangelhaftigkeit der unternehmerischen Leistung unberührt geblieben sei. Unter Bezugnahme auf Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (NZBau 2007, 129, 131) hat das Oberlandesgericht Hamm darauf hingewiesen, dass ein solches Leistungsverweigerungsrecht allein dem Zahlungsanspruch, nicht aber dem Sicherheitsverlangen entgegengesetzt werden könne. Nichts anderes könne für einen vereinbarten Gewährleistungseinbehalt gelten. Auch der Wortlaut des § 648a Abs. 1 S. 1 BGB, nach dem Sicherheit für die gesamte "vereinbarte und noch nicht gezahlte Vergütung" verlangt werden kann, streite für dieses Verständnis. Das gesetzgeberische Ziel, das Sicherungsinteresse des Unternehmers konsequent in den Vordergrund zu stellen, werde daran deutlich, dass der Sicherungsanspruch vom Zeitpunkt des Vertragsabschlusses an geltend gemacht werden könne. Wenn aber weder Abnahme noch Fälligkeit des Werklohnanspruchs Voraussetzung des Sicherungsanspruchs seien, könne auch ein vereinbarter Gewährleistungseinbehalt dem Sicherungsverlangen nicht entgegenstehen. Der Gewährleistungseinbehalt werde durch das Sicherungsverlangen des Unternehmers nicht entwertet, weil die Mängeleinrede den Besteller ausreichend sichere, indem sie dem Zahlungsanspruch entgegengesetzt werden könne. Die zwischen dem Sicherungsanspruch und dem Zahlungsanspruch differenzierende Betrachtungsweise werde den Interessen der Parteien des Werkvertrages ausreichend gerecht. Dieser Begründung schließt der Senat sich an.

: 2.)

48: Begründet ist die Berufung dagegen, soweit sie auf die Abweisung der auf die Sicherung des für den zweiten Sockelanstrich beanspruchten Werklohns in Höhe von 1.669,57 € gerichtet ist.

49: Die Sicherung des für den zweiten Sockelanstrich geltend gemachten Werklohnes kann die Klägerin nicht verlangen. Die Klägerin selbst macht geltend, dass der Sockelanstrich von der Beklagten zurückgewiesen worden sei. Damit ergibt sich aus dem eigenen Vorbringen der Klägerin eine freie Teilkündigung der Beklagten hinsichtlich dieser Position. Gemäß § 649 S. 2 BGB kann der Unternehmer in einem solchen Fall die vereinbarte Vergütung nur unter Abzug der ersparten Aufwendungen verlangen. Diese ersparten Aufwendungen hat die Klägerin nicht dargelegt. Es liegt aber ausgesprochen nahe, dass Aufwendungen (Farbe und Arbeitsstunden) in erheblichem Umfang erspart wurden. Das Fehlen jeglichen Sachvortrags der Klägerin zu diesen Ersparnissen hat zur Folge, dass der Vergütungsanspruch für diese Position in Höhe von 1.403,00 € netto, wie er sich aus Position 05.01.0260a des Leistungsverzeichnisses (Bl. 19 R GA I) ergibt, mithin in Höhe von 1.669,57 € brutto, nicht sicherungsfähig ist.

: III.

50: Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit findet ihre Grundlage in den §§ 708 Nr. 10, 709 S. 2, 711 ZPO.

51: Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.

52: gez. Dr. Holthaus gez. Lanza-Blasig gez. Haberland

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BGB

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:1.Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;2.Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;3.Urteile, dur

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(1) Wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jeder Partei zur Hälfte zur Last. (2) Das Ger

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bei uns veröffentlicht am 08.10.2015

Oberlandesgericht Hamm

Tenor Auf die Berufung des Klägers wird das am 06. März 2015 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 7. Zivilkammer des Landgerichts Bielefeld (7 O 270/14) abgeändert. Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger für ausstehende Vergütungsansprüche ei

RechtsgebieteAnlegerrecht Handels- und Gesellschaftsrecht Immobilienrecht andere Wirtschaftsrecht

bei uns veröffentlicht am 06.03.2014

Bundesgerichtshof

Tenor Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 21. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin-Schöneberg vom 28. November 2012 unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise

RechtsgebieteAnlegerrecht Handels- und Gesellschaftsrecht Immobilienrecht andere Wirtschaftsrecht

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Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 648a Kündigung aus wichtigem Grund

(1) Beide Vertragsparteien können den Vertrag aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen. Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur Fertigstellung des Werks nicht zugemutet werden kann.

(2) Eine Teilkündigung ist möglich; sie muss sich auf einen abgrenzbaren Teil des geschuldeten Werks beziehen.

(3) § 314 Absatz 2 und 3 gilt entsprechend.

(4) Nach der Kündigung kann jede Vertragspartei von der anderen verlangen, dass sie an einer gemeinsamen Feststellung des Leistungsstandes mitwirkt. Verweigert eine Vertragspartei die Mitwirkung oder bleibt sie einem vereinbarten oder einem von der anderen Vertragspartei innerhalb einer angemessenen Frist bestimmten Termin zur Leistungsstandfeststellung fern, trifft sie die Beweislast für den Leistungsstand zum Zeitpunkt der Kündigung. Dies gilt nicht, wenn die Vertragspartei infolge eines Umstands fernbleibt, den sie nicht zu vertreten hat und den sie der anderen Vertragspartei unverzüglich mitgeteilt hat.

(5) Kündigt eine Vertragspartei aus wichtigem Grund, ist der Unternehmer nur berechtigt, die Vergütung zu verlangen, die auf den bis zur Kündigung erbrachten Teil des Werks entfällt.

(6) Die Berechtigung, Schadensersatz zu verlangen, wird durch die Kündigung nicht ausgeschlossen.

Oberlandesgericht Hamm Urteil, 08. Okt. 2015 - 21 U 71/15

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das am 06. März 2015 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 7. Zivilkammer des Landgerichts Bielefeld (7 O 270/14) abgeändert.

Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger für ausstehende Vergütungsansprüche einschließlich dazugehöriger Nebenforderungen aus dem Werkvertrag zwischen der J GmbH und der Beklagten vom 06. Juli 2009 über die Erweiterung einer Biogasanlage in L über einen Betrag in Höhe von 32.450,00 € Sicherheit zu stellen nach deren Wahl durch

– Hinterlegung von Geld oder Wertpapieren,

– Verpfändung von Forderungen, die in das Bundesschuldbuch oder in das Landesschuldbuch eines Landes eingetragen sind,

– Verpfändung beweglicher Sachen,

– Bestellung von Hypotheken an inländischen Grundstücken,

– Verpfändung von Forderungen, für die eine Hypothek an einem inländischen Grundstück besteht oder durch Verpfändung von Grundschulden oder Rentenschulden an inländischen Grundstücken oder

– durch eine Garantie oder ein sonstiges Zahlungsversprechen eines innerhalb der Bundesrepublik Deutschland zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstituts oder Kreditversicherers.

Die Kosten des Rechtsstreits werden der Beklagten auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung eines Betrages in Höhe von 44.000,00 € abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Gründe:

Die Parteien streiten um einen Anspruch der J GmbH auf Gestellung einer Sicherheit i. S. v. § 648 a BGB in Höhe von 32.450,00 € wegen restlicher Vergütungsansprüche sowie Nebenforderungen, die der Kläger in seiner Funktion als Insolvenzverwalter geltend macht.

Die Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben.

Die Insolvenzschuldnerin und die Beklagte schlossen am 06.07.2009 unter Einbeziehung der VOB/B einen Vertrag über die Erweiterung einer Biogasanlage in L zum Pauschalfestpreis von 295.000,00 € netto, der nach dem in § 12 Abs. 1 des Vertrages vereinbarten Zahlungsplan nach Baufortschritt zu entrichten war.

Die Beklagte nahm die Anlage am 25.02.2010 unter Vorbehalt zahlreicher Mängel ab. Die Schlussrechnung der Insolvenzschuldnerin vom Folgetag über 14.750,00 € bezahlte sie ebenso wenig wie die vorangegangene 5. Abschlagsrechnung vom 21.01.2010 über denselben Betrag.

Über den restlichen Vergütungsanspruch der Insolvenzschuldnerin in Höhe von mithin 29.500,00 € nebst Zinsen streiten die Parteien in einem Parallelverfahren vor dem Landgericht Bielefeld (Az. 7 O 78/13).

Die Beklagte rügte mit anwaltlichem Schreiben vom 28.04.2011 zahlreiche Mängel und forderte die Insolvenzschuldnerin unter Fristsetzung bis zum 26.05.2011 zur Nacherfüllung auf.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 27.09.2012 forderte die Insolvenzschuldnerin ihrerseits die Beklagte zur Zahlung der restlichen Vergütung sowie zur Stellung einer Sicherheit i. S. v. § 648 a BGB unter Fristsetzung bis zum 14.10.2012 auf.

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, er könne auch in Ansehung einer von der Beklagten erklärten Aufrechnung mit Ersatzvornahmekosten in Höhe von rund 8.600,00 € zur Sicherung des gesamten restlichen Vergütungsanspruchs zzgl. Nebenforderungen eine Sicherheit i. S. v. § 648 a BGB verlangen, weil – was unstreitig ist – ein etwaiger Anspruch der Beklagten wegen einer durchgeführten Ersatzvornahme weder unstreitig noch rechtskräftig festgestellt sei. Hierzu hat er behauptet, die Insolvenzschuldnerin habe alle gerügten Mängel beseitigt.

Soweit er aufgrund einer im Parallelverfahren erhobenen Widerklage der Beklagten darüber hinaus wider Erwarten zur Beseitigung weiterer Mängel verurteilt werde, sei eine solche auch in Ansehung der Insolvenz tatsächlich und rechtlich ohne Weiteres durch Beauftragung von Nachunternehmern möglich.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, ihm für ausstehende Vergütungsansprüche einschließlich dazugehöriger Nebenforderungen aus dem Werkvertrag zwischen der J GmbH und der Beklagten vom 06.07.2009 über die Erweiterung einer Biogasanlage in L über einen Betrag in Höhe von 32.450,00 € Sicherheit zu stellen nach deren Wahl durch

Hinterlegung von Geld oder Wertpapieren,
Verpfändung von Forderungen, die in das Bundesschuldbuch oder in das Landesschuldbuch eines Landes eingetragen sind,
Verpfändung beweglicher Sachen,
Bestellung von Schiffshypotheken an Schiffen oder Schiffsbauwerken, die in einem deutschen Schiffsregister oder Schiffsbauregister eingetragen sind,
Bestellung von Hypotheken an inländischen Grundstücken,
Verpfändung von Forderungen, für die eine Hypothek an einem inländischen Grundstück besteht oder durch Verpfändung von Grundschulden oder Rentenschulden an inländischen Grundstücken oder
durch eine Garantie oder ein sonstiges Zahlungsversprechen eines innerhalb der Bundesrepublik Deutschland zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstituts oder Kreditversicherers.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat behauptet, die Leistungen der Insolvenzschuldnerin seien mangelhaft. Der Kläger sei tatsächlich und rechtlich auch nicht bereit und in der Lage, die vorhandenen Mängel zu beseitigen. Die Beklagte hat in diesem Zusammenhang die Ansicht vertreten, insoweit könne der Kläger den hierauf entfallenden Anteil der Vergütung durch Nachbesserung nicht mehr verdienen. Die Sicherheit könne daher ihren Zweck nicht mehr erfüllen. Das Sicherungsbedürfnis sei aber nur solange schutzwürdig, wie durch Nacherfüllung ein unverminderter Vergütungsanspruch verdient werden könne.

Im Übrigen sei der Kläger in Höhe des vereinbarten Gewährleistungseinbehalts von 5 % mit seinem Sicherungsverlangen ohnehin ausgeschlossen. Anderenfalls dürfe die Beklagte als Bestellerin zwar die Vergütung anteilig bis zur Ablösung durch Gestellung einer entsprechenden Gewährleistungsbürgschaft einbehalten, müsse aber gleichzeitig ihrerseits Sicherheit wegen des vollen Vergütungsanspruchs leisten. Dies sei widersinnig.

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Terminsprotokoll vom 06.03.2015 (Bl. 84 f. d. A.).

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, der geltend gemachte Anspruch sei verjährt.

Der Anspruch auf Bauhandwerkersicherung nach § 648 a BGB verjähre in der Regelverjährungsfrist des § 195 BGB.

Nach überwiegender Auffassung entstehe der Anspruch mit Abschluss des Bauvertrages. Auch sei die Kenntnis der anspruchsbegründenden Umstände mit Abschluss des Vertrages gegeben. Sofern vereinzelt die Auffassung vertreten werde, es handele sich um einen sog. verhaltenen Anspruch, der erst mit einem entsprechenden Verlangen zu verjähren beginne, sei dem nicht zu folgen.

Anders als bei einzelnen verhaltenen Ansprüchen, bei welchen der Gesetzgeber ausdrücklich geregelt habe, dass die Verjährung erst ab Geltendmachung durch den jeweiligen Gläubiger zu laufen beginne, enthalte § 648 a BGB keine derartige Regelung.

Zwar könnten sich verhaltene Ansprüche nicht nur aufgrund einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung ergeben, sondern auch aus anderen Gründen. Für die Einordnung als verhaltener Anspruch komme es im Wesentlichen darauf an, dass der Schuldner nicht von sich aus leisten dürfe, der Gläubiger aber jederzeit die Leistung fordern könne. Nach § 648 a Abs. 3 Satz 1 BGB habe der Unternehmer die Kosten der Sicherheit im dort vorgegebenen Rahmen zu tragen. Das zeige, dass der Besteller nicht ohne Aufforderung dem Unternehmer eine Sicherheit aufdrängen könne und dürfe. Gegen die Annahme eines verhaltenen Anspruchs spreche aber neben der fehlenden eindeutigen Regelung in der Norm selbst auch der Umstand, dass der Anspruch auf Sicherheit nunmehr unabhängig davon bestehe, ob der Unternehmer noch Vorleistungen zu erbringen habe. Es sei widersprüchlich, gleichwohl für die Frage der Verjährung darauf abzustellen, dass der Unternehmer wegen noch zu erbringender Vorleistungen und eines daraus resultierenden Streits erstmals möglicherweise Jahre nach Abschluss des Bauvertrages ein Sicherungsbedürfnis verspüre. Es sei dem Unternehmer zuzumuten, sich innerhalb von drei Jahren nach Abschluss des Bauvertrages darüber klar zu werden, ob und in welcher Höhe er den Anspruch auf die Sicherheit durchsetzen wolle.

Ebenso habe der BGH für den Fall des Bürgschaftsanspruchs entschieden, dass dieser mit der Fälligkeit der Hauptforderung entstehe und nicht erst mit Geltendmachung. Gleiches gelte nach einer Entscheidung des Kammergerichts für den Anspruch auf Stellung einer Mietkaution.

Im Übrigen sei der Unternehmer auch nicht schutzlos gestellt, da er von dem Leistungsverweigerungsrecht nach § 648 Abs. 5 Satz 1 BGB Gebrauch machen könne. Dieses könne gem. § 215 BGB auch noch nach Ablauf der Verjährung dem Besteller entgegengesetzt werden.

Daher habe die Verjährung ab dem Ende des Jahres zu laufen begonnen, in dem der Bauvertrag abgeschlossen worden sei, vorliegend also Ende des Jahres 2009. Danach sei der Anspruch Ende 2012 verjährt.

Die Verjährung sei auch nicht durch die Eröffnung des „Konkursverfahrens“ über das Vermögen der lnsolvenzschuldnerin unterbrochen oder gehemmt worden.

Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er seinen erstinstanzlich geltend gemachten Anspruch weiterverfolgt.

Er rügt unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens, das Landgericht sei zu Unrecht von einer Verjährung des Anspruchs ausgegangen. Entgegen der Ansicht des Landgerichts handele es sich bei dem Anspruch aus § 648 a BGB sehr wohl um einen sog. verhaltenen Anspruch. Dies entspreche tatsächlich auch der mittlerweile herrschenden Meinung.

Die für diese Ansicht sprechenden Argumente seien beachtlich. So sei es geradezu bautypisch, dass insbesondere bei größeren Bauvorhaben die Durchführung erst viele Jahre nach Vertragsschluss beendet werde. In einem solchen Fall sei der Unternehmer – sofern man der Ansicht des Landgerichts folge – geradezu gezwungen, rein prophylaktisch und ohne konkrete Veranlassung seinen Anspruch auf Stellung einer Bauhandwerkersicherheit geltend zu machen und insoweit ggf. Klage zu erheben, um dessen Verjährung zu vermeiden. Dies sei aber nicht Sinn und Zweck des § 648 a BGB.

Dem entsprechend sei es dem Unternehmer gerade nicht zuzumuten, sich innerhalb von drei Jahren nach Vertragsschluss darüber klar zu werden, ob er seine Ansprüche auf Erhalt einer Sicherheit durchsetzen wolle. Typischerweise komme es zu einer Auseinandersetzung über die ggf. zu sichernden Vergütungsansprüche des Unternehmers erst mit der Schlussrechnungslegung. Erst dann habe der Unternehmer regelmäßig Anlass, die ihm gesetzlich zustehenden Sicherheiten geltend zu machen.

Soweit das Landgericht argumentiere, der BGH habe für den Fall des Bürgschaftsanspruchs entschieden, dass dieser mit der Fälligkeit der Hauptforderung entstehe und nicht erst mit der Geltendmachung, stütze diese Rechtsprechung gerade die Ansicht, dass die Verjährung des Anspruchs aus § 648 a BGB erst mit dessen Geltendmachung beginne, weil im Werkvertragsrecht der Vergütungsanspruch des Unternehmers erst mit der Abnahme und nicht bereits mit dem Abschluss des Vertrages fällig werde. Es bestehe daher keine Veranlassung, den Beginn der Verjährungsfrist für die Sicherheit bereits auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses vorzuverlegen.

Soweit das Landgericht auf das Leistungsverweigerungsrecht aus § 648 a Abs. 5 Satz 1 BGB verweise, argumentiere es „am Thema vorbei“. Die Sicherung solle gerade auch dann noch geltend gemacht werden können, wenn der Unternehmer keine Vorleistungen mehr zu erbringen habe. Wenn der Unternehmer aber seinerseits bereits vollständig geleistet habe, könne er auch keine Leistungen mehr zurückhalten, um so Druck auf den Besteller auszuüben.

Der Kläger beantragt,

das am 06.03.2015 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 7. Zivilkammer des Landgerichts Bielefeld (Az. 7 O 270/14) abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, ihm für ausstehende Vergütungsansprüche einschließlich dazugehöriger Nebenforderungen aus dem Werkvertrag zwischen der J GmbH und der Beklagten vom 06.07.2009 über die Erweiterung einer Biogasanlage in L über einen Betrag in Höhe von 32.450,00 € Sicherheit zu stellen nach deren Wahl durch

Hinterlegung von Geld oder Wertpapieren,
Verpfändung von Forderungen, die in das Bundesschuldbuch oder in das Landesschuldbuch eines Landes eingetragen sind,
Verpfändung beweglicher Sachen,
Bestellung von Schiffshypotheken an Schiffen oder Schiffsbauwerken, die in einem deutschen Schiffsregister oder Schiffsbauregister eingetragen sind,
Bestellung von Hypotheken an inländischen Grundstücken,
Verpfändung von Forderungen, für die eine Hypothek an einem inländischen Grundstück besteht oder durch Verpfändung von Grundschulden oder Rentenschulden an inländischen Grundstücken oder
durch eine Garantie oder ein sonstiges Zahlungsversprechen eines innerhalb der Bundesrepublik Deutschland zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstitutes oder Kreditversicherers.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil ebenfalls unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.

Sie meint, das Landgericht habe die Klage mit zutreffender Begründung abgewiesen.

Dem Unternehmer stehe es insbesondere frei, mit dem Besteller nötigenfalls eine Vereinbarung über den Verzicht auf die Erhebung der Einrede der Verjährung abzuschließen.

Soweit der Kläger meine, die Rechtsprechung des BGH zum Bürgschaftsanspruch stütze seine Auffassung, sei dies falsch und verkenne den Sicherungszweck des § 648 a BGB. Dieser bestehe gerade nicht in der Sicherung (nur) einer fälligen Werklohnforderung, sondern in der Sicherung der vereinbarten, noch nicht gezahlten Vergütung, völlig unabhängig davon, ob diese fällig sei oder nicht. Wesentlicher Sicherungszweck des § 648 a BGB sei es, dem Unternehmer während der Abwicklung des Bauvertrages eine Sicherungsmöglichkeit für die vereinbarte Vergütung zu geben und zwar vom ersten Tag an.

Da der Anspruch des Unternehmers auf Sicherheit in Höhe der vollen vereinbarten Vergütung unmittelbar ab Vertragsschluss bestehe, müsse aber auch die Verjährung konsequenterweise bereits mit diesem Zeitpunkt beginnen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird Bezug genommen auf die gewechselten Schriftsätze sowie das Protokoll des Senatstermins vom 08.10.2015 (Bl. 133 ff. d. A.).

II.

Die zulässige Berufung ist begründet.

Der Kläger hat in seiner Funktion als Insolvenzverwalter über das Vermögen der J GmbH gegen die Beklagte einen nicht verjährten Anspruch auf Gestellung einer Sicherheit i. S. v. § 648 a BGB in Höhe von 32.450,00 €.

Die Voraussetzungen des § 648 a Abs. 1 BGB sind erfüllt.

Da der Vertrag zwischen der Insolvenzschuldnerin und der Beklagten über die Erweiterung der in Rede stehenden Biogasanlage am 06.07.2009 geschlossen wurde, ist die Vorschrift gem. Art. 229 § 19 Abs. 1 BGB in der seit dem 01.01.2009 geltenden Fassung anzuwenden.

Mit dem Forderungssicherungsgesetz ist § 648 a BGB grundlegend umgestaltet worden. Während der Unternehmer nach der Altfassung des Gesetzes keinen durchsetzbaren Anspruch auf Sicherheitsleistung hatte, gewährt ihm nunmehr die Neufassung einen solchen Anspruch, der auch im Wege der Klage geltend gemacht werden kann (vgl. BGH NZBau 2014, 343, Tz. 13 mwN.).

Soweit die Parteien darüber hinaus bereits im Jahr 2005 einen Vertrag über die eigentliche (erstmalige) Errichtung der Anlage geschlossen haben, ist dieser Umstand für die Entscheidung des Rechtsstreits ohne Bedeutung.

Der personelle und sachliche Anwendungsbereich des § 648 a BGB (vgl. Kniffka/Schmitz, ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht, Stand 28.07.2015, § 648 a Rdnrn. 7 ff.) ist eröffnet.

aa)

Die Insolvenzschuldnerin ist Unternehmerin eines Bauwerks, die ein Sicherungsverlangen (vgl. Leupertz/Halfmeier in Prütting/Wegen/Weinreich, 9. Aufl. 2014, § 648 a BGB, Rdnr. 5) i. S. v. § 648 a Abs.1 Satz 1 BGB geltend macht; die Beklagte ist Bestellerin.

bb)

Die Voraussetzungen der in § 648 a Abs. 6 BGB geregelten Ausnahmen liegen hingegen ersichtlich nicht vor.

cc)

§ 648 a BGB ist ferner auch im VOB-Vertrag uneingeschränkt anwendbar (vgl. BGH NZBau 2009, 439, Tz. 14; Kniffka/Schmitz, aaO., § 648 a BGB, Rdnr. 210, jew. mwN.).

dd)

Gem. § 648 a Abs. 1 Satz 3 BGB wird der Anspruch der Insolvenzschuldnerin auch insbesondere nicht dadurch ausgeschlossen, dass die Insolvenzschuldnerin keine Vorleistungen mehr zu erbringen bzw. die Beklagte die Leistungen der Insolvenzschuldnerin unstreitig abgenommen hat. Allein maßgeblich ist nach der Neuregelung des § 648 a BGB vielmehr, dass dem Unternehmer – wie vorliegend unstreitig – noch ein Vergütungsanspruch zusteht (BGH NZBau 2014, 343, Tz. 13 f.; Kniffka/Schmitz, aaO., § 648 a BGB, Rdnr. 27, jew. mwN.).

Der Höhe nach bestehen im Ergebnis ebenfalls keine Bedenken.

aa)

Gem. § 648 a Abs. 1 Satz 1 BGB kann der Unternehmer Sicherheit für die vereinbarte, aber noch nicht gezahlte Vergütung einschließlich dazugehöriger Nebenforderungen verlangen, die mit 10 % des zu sichernden Vergütungsanspruchs anzusetzen sind.

Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass von dem vereinbarten Pauschalpreis in Höhe von insgesamt 295.000,00 € noch ein Teilbetrag in Höhe von (2 x 14.750,00 € =) 29.500,00 € offensteht. Zzgl. der mit 10 % hiervon (= 2.950,00 €) anzusetzenden Nebenforderungen ergibt sich ein Betrag von 32.450,00 €. In eben dieser Höhe verlangt der Kläger Sicherheit.

bb)

Soweit die Beklagte im noch beim Landgericht Bielefeld anhängigen Parallelverfahren gem. §§ 387, 388 Satz 1 BGB die Aufrechnung mit Ansprüchen wegen teilweise bereits durchgeführter Ersatzvornahmen erklärt und im Übrigen Widerklage mit dem Ziel der Mängelbeseitigung erhoben hat, ist dies für die Höhe der zu leistenden Sicherheit gem. § 648 a Abs. 1 Satz 4 BGB unerheblich, weil die insoweit in Rede stehenden Ansprüche der Beklagten weder unstreitig noch bislang rechtskräftig festgestellt sind.

cc)

Auch soweit die Beklagte unter Bezugnahme u. a. auf die Rechtsprechung des BGH zu § 648 a BGB a. F. (vgl. bspw. BauR 2001, 386 = NZBau 2001, 129 und BauR 2007, 2052 = NJW-RR 2008, 31) darauf verweist bzw. behauptet, die Insolvenzschuldnerin sei weder bereit noch in der Lage, die gerügten Mängel zu beseitigen, weshalb ihr Sicherungsbedürfnis nicht schutzwürdig sei, dringt sie hiermit nicht durch.

(1)

Die Insolvenz der Schuldnerin allein reicht jedenfalls nicht aus, um diese Annahme zu rechtfertigen (vgl. OLG Düsseldorf, NZBau 2006, 717 [719]; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Aufl. 2015, Rdnr. 331 mwN.). Zu Recht verweist der Kläger in diesem Zusammenhang auf die Möglichkeit, notfalls Nachunternehmer mit der Mängelbeseitigung zu beauftragen.

(2)

Ungeachtet dessen betreffen die zitierten Entscheidungen des BGH § 648 a BGB in der bis zum 31.12.2008 geltenden Fassung. Danach war Voraussetzung eines berechtigten Sicherungsverlangens, dass der Unternehmer bereit und in der Lage war, etwaige Mängel zu beseitigen. Hatte der Unternehmer die Mängelbeseitigung hingegen endgültig verweigert, so wurde als feststehend angesehen, dass er eine abzusichernde Vorleistung nicht mehr erbringen wird. Dementsprechend sollte er sich dann auch nicht mehr auf ein Leistungsverweigerungsrecht nach § 648 a BGB berufen dürfen (vgl. BGH NJW-RR 2008, 31, Tz. 46 mwN.). (Nur) Solange der Unternehmer bereit und in der Lage sei, Mängel zu beseitigen, habe er ein grundsätzlich schützenswertes Interesse an der Absicherung seines nach Mängelbeseitigung in voller Höhe durchsetzbaren Vergütungsanspruchs (vgl. BGH NZBau 2001, 129 [131] mwN.).

Diese zum alten Recht ergangene Rechtsprechung hat ihre Rechtfertigung darin, dass dieses auf die vom Unternehmer zu erbringenden „Vorleistungen“ (§ 648 a Abs. 1 Satz 1 BGB a. F.) abstellte und ihm keinen Anspruch auf eine Sicherheit, sondern nur ein Leistungsverweigerungsrecht (und nach Nachfristsetzung ein Recht auf Vertragsaufhebung) gab. Es ließ sich daher vertreten, dass Voraussetzungen einer Leistungsverweigerung die fortbestehende eigene Bereitschaft und Fähigkeit des Unternehmers zur Leistung sein mussten. Diese für das alte Recht prägenden Vorgaben sind aber nunmehr durch den dem Unternehmer mit § 648 a BGB n. F. gewährten Anspruch auf Sicherheit entfallen (vgl. Kniffka/Schmitz, aaO., § 648 a BGB, Rdnr. 89 ff., insbes. Rdnr. 93; ebenso Leupertz/Halfmeier, aaO., mwN.).

Der Umstand, dass die Parteien im Parallelverfahren über die von der Beklagten gerügten Mängel streiten, weil der Kläger – so die Beklagte – bspw. der Auffassung ist, dass nicht die hier in Rede stehende Leistung der Insolvenzschuldnerin am Erweiterungsbau betroffen ist, sondern die ursprüngliche, bereits aufgrund des Vertrages aus dem Jahr 2005 erbrachte Leistung, führt deshalb nach der hier anzuwendenden, seit dem 01.01.2009 geltenden Fassung des § 648 a BGB nicht dazu, dass eine ernsthafte und endgültige Leistungsverweigerung des Klägers bzw. der Insolvenzschuldnerin und damit einhergehend eine Reduzierung des Sicherungsbedürfnisses zu bejahen wäre.

(3)

Soweit die Beklagte letztlich meint, der Kläger sei in Höhe des vereinbarten Gewährleistungseinbehalts von 5 % mit seinem Sicherungsverlangen ausgeschlossen und dies damit begründet, es sei widersinnig, dass die Beklagte andernfalls zwar die Vergütung anteilig bis zur Ablösung durch eine entsprechende Gewährleistungsbürgschaft einbehalten dürfe, gleichzeitig aber ihrerseits Sicherheit wegen des vollen Vergütungsanspruchs leisten müsse, vermag der Senat dem nicht zu folgen.

Schon nach der alten Rechtslage war es gegenüber dem Sicherungsverlangen des Unternehmers grundsätzlich unerheblich, dass der Besteller wegen Mängeln ein Leistungsverweigerungsrecht gegenüber einer Raten- oder Abschlagszahlungsforderung haben kann, weil das Leistungsverweigerungsrecht lediglich den Zahlungsanspruch betrifft, nicht aber die Sicherstellung (vgl. BGH NZBau 2001, 129 [131]). Nichts anderes kann für einen vereinbarten Gewährleistungseinbehalt gelten.

Der Anspruch des Unternehmers auf (volle) Sicherheit wegen der gesamten „vereinbarten und noch nicht gezahlten Vergütung“ (§ 648 a Abs. 1 Satz 1 BGB) besteht ab dem Zeitpunkt des Abschlusses des Werkvertrages (vgl. Palandt/Sprau, 74. Aufl. 2015, § 648 a BGB, Rdnr. 13). Schon nach § 648 a BGB a. F. stand es dem Unternehmer dabei frei, sofort die volle Sicherheit zu verlangen oder sich zunächst mit einem Teilbetrag zu begnügen und eine den vollen Vergütungsanspruch abdeckende Sicherheit nachzufordern, wenn er das für angebracht hielt. Schon die alte Fassung der Vorschrift wollte dem Unternehmer insoweit gerade die Wahl lassen (vgl. BGH NZBau 2001, 129 [130]; Werner/Pastor, aaO., Rdnr. 327, jew. mwN.). Dies gilt unverändert bzw. erst recht für die hier maßgebliche, seit dem 01.01.2009 geltende Fassung, die konsequent auf das Sicherungsinteresse des Unternehmers abstellt, welches solange besteht, wie sein Vergütungsanspruch nicht befriedigt worden ist. Nach der Neuregelung des § 648 a BGB reicht es daher für einen Anspruch des Unternehmers gegen den Besteller auf Leistung einer Sicherheit aus, dass dem Unternehmer überhaupt noch ein Vergütungsanspruch zusteht (vgl. BGH NZBau 2014, 343, Tz.14 mwN.). Besteht dieser Anspruch aber – wie ausgeführt – bereits ab Vertragsschluss und kommt es deshalb konsequenterweise auf die Fälligkeit der Vergütung, die mangels Abnahme typischerweise zu diesem Zeitpunkt noch gar nicht gegeben ist (§ 641 Abs. 1 Satz 1 BGB), nicht an, kann auch bei Vereinbarung eines Gewährleistungseinbehalts nichts anderes gelten.

Im Übrigen wird dieser durch das Verlangen des Unternehmers nach einer Bauhandwerkersicherheit in keiner Weise „ausgehebelt“. Vielmehr ist zwischen dem den Zahlungsanspruch unmittelbar betreffenden Gewährleistungseinbehalt und dem Anspruch auf Sicherstellung (vgl. BGH NZBau 2001, 129 [131]) genau zu differenzieren.

Der Anspruch der Insolvenzschuldnerin ist nicht verjährt.

Für den Anspruch aus § 648 a BGB gilt die regelmäßige dreijährige Verjährungsfrist des § 195 BGB. Hierüber besteht – soweit ersichtlich – Einigkeit in der Literatur (vgl. nur Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl. 2014, 10. Teil, Rdnr. 189; Kniffka/Schmitz, aaO., § 648 a BGB, Rdnr. 40; Palandt/Sprau, aaO., § 648 a BGB, Rdnr. 13; Leupertz/Halfmeier, aaO., § 648 a BGB, Rdnr. 5; Messerschmidt/Voit/Cramer, Privates Baurecht, 2. Aufl. 2012, § 648 a BGB, Rdnr. 93; Ingenstau/Korbion/Joussen, VOB, 19. Aufl. 2015, Anh. 1, Rdnr. 222; Schmitz, BauR 2009, 714 [715]; Schulze-Hagen, BauR 2010, 354 [364]; Fuchs, BauR 2012, 326 [335]; Kainz, BauR 2012, 420 [422]).

Umstritten ist allerdings, wann die Frist des § 195 BGB zu laufen beginnt.

aa)

Nach einer Ansicht (vgl. insbesondere Kniffka/Koeble, aaO., 10. Teil, Rdnr. 189 mwN.; Kniffka/Schmitz, aaO., § 648 a BGB, Rdnr. 45; lediglich auf den aus anwaltlicher Sicht maßgeblichen „sichersten Weg“ verweisend demgegenüber Schmitz, aaO., [715 f.]; Fuchs, aaO., [335 f.] und Schulze-Hagen, aaO.; nicht endgültig festgelegt wohl auch Kainz, aaO. [422 f.]) kommt es allein darauf an, dass die Kenntnis der anspruchsbegründenden Umstände und die Entstehung des Anspruchs i. S. v. § 199 Abs. 1 BGB schon mit Abschluss des Vertrages gegeben sind, so dass die Verjährung am Ende des Jahres, in dem der Besteller und der Unternehmer den Bauvertrag abschließen, zu laufen beginnt.

Danach wäre der Anspruch der Insolvenzschuldnerin verjährt, weil die Verjährung nach dem Vertragsschluss vom 06.07.2009 gem. § 199 Abs. 1 BGB am 31.12.2009 begonnen hätte und die Frist dem entsprechend am 31.12.2012 abgelaufen wäre. Die Klage ist hingegen erst im Jahr 2014 erhoben worden, also nach Eintritt der Verjährung, weshalb eine Hemmung nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB nicht mehr in Betracht kommt.

Insbesondere war Verjährung nach dieser Ansicht auch schon zum Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 01.11.2013 eingetreten, so dass es auf die vom Landgericht aufgeworfene (und letztlich unter Hinweis auf BGH NJW 1963, 2019 verneinte) Frage, ob die Verjährung hierdurch gehemmt worden sein oder neu begonnen haben könnte, nicht ankommt.

bb)

Nach anderer Auffassung (vgl. Palandt/Sprau,; Leupertz/Halfmeier; Messerschmidt/Voit/Cramer; Ingenstau/Korbion/Joussen, jew. aaO.) handelt es sich bei § 648 a BGB um einen sog. verhaltenen Anspruch.

Diese Forderungen sind dadurch gekennzeichnet, dass der Schuldner die Leistung nicht von sich aus erbringen muss bzw. nicht leisten darf, bevor sie der Gläubiger verlangt (vgl. BGH NJW 2012, 917, Tz. 11 mwN.; Palandt/Ellenberger, aaO., § 199 BGB, Rdnr. 8 sowie ders./Grüneberg, § 271 BGB, Rdnr. 1 mwN.; Deppenkemper in Prütting/Wegen/Weinreich, aaO., § 199 BGB, Rdnr. 5).

Nach dem Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes und der damit einhergehenden Verkürzung der regelmäßigen Verjährung auf drei Jahre beginnt für diese Ansprüche entsprechend §§ 604 Abs. 5, 695 Satz 2, 696 Satz 3 BGB die Frist des § 195 BGB erst mit ihrer Geltendmachung durch den Gläubiger (vgl. BGH NJW 2012, 58, Tz. 29 sowie NJW 2012, 917, Tz. 12 f.; Palandt/Ellenberger, aaO., § 199 BGB, Rdnr. 8; Deppenkemper, aaO., jew. mwN.).

Danach wäre vorliegend noch keine Verjährung eingetreten, weil die Insolvenzschuldnerin ihr Sicherungsverlangen erstmals mit anwaltlichem Schreiben vom 27.09.2012 gestellt hat. Die Verjährungsfrist hätte nach dieser Auffassung daher frühestens zu diesem Zeitpunkt beginnen und nicht vor Ende September 2015 ablaufen können. Durch die Klageerhebung im Jahr 2014 wäre die Verjährung sodann gem. § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB rechtzeitig gehemmt worden.

100

cc)

101

Der Senat folgt der letztgenannten Ansicht.

102

(1)

103

Dem steht zunächst nicht der Wortlaut des § 648 a BGB entgegen (so aber Kniffka/Schmitz, aaO., § 648 a BGB, Rdnr. 44 f.; Schmitz, aaO., [716]; Fuchs, aaO., [335 f.]).

104

Zutreffend ist allerdings, dass der Wortlaut des § 648 a BGB im Gegensatz zu anderen Vorschriften (§ 604 Abs. 5, § 695 Satz 2, § 696 Satz 3 BGB) keine ausdrückliche Regelung hinsichtlich des Verjährungsbeginns enthält.

105

In der Rechtsprechung des BGH (vgl. NJW 2012, 58, Tz. 29 sowie NJW 2012, 917, Tz. 13) ist jedoch anerkannt, dass sich verhaltene Ansprüche nicht nur aufgrund einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung ergeben können, sondern auch aus anderen Gründen (vgl. Ingenstau/Korbion/Joussen, aaO., Rdnr. 222; Kniffka/Schmitz, aaO., § 648 a BGB, Rdnr. 44).

106

(2)

107

Zudem spricht für die „Verhaltenheit“ des Anspruchs die Gesetzessystematik.

108

Wie bereits ausgeführt ist für verhaltene Ansprüche charakteristisch, dass der Schuldner nicht von sich aus leisten darf, der Gläubiger aber jederzeit die Leistung fordern kann. Dies ist bei dem Anspruch auf Bauhandwerkersicherheit der Fall, weil gem. § 648 a Abs. 3 Satz 1 BGB der Unternehmer die Kosten der Sicherheit im dort vorgegebenen Rahmen zu tragen hat. Dürfte der Besteller dem Unternehmer die Sicherheit jederzeit und ohne entsprechendes „Verlangen“ des Unternehmers stellen, könnte er ihm diese Kostenlast aufdrängen, ohne dass der Unternehmer sich hiergegen wehren könnte (vgl. Ingenstau/Korbion/Joussen, aaO., Rdnr. 222; Kainz, aaO. [422 f.]; Schmitz, aaO., [715 f.]; Schulze-Hagen, aaO., [364]; Fuchs, aaO., [335]).

109

(3)

110

Beginnt die Verjährung bereits mit dem Ende des Jahres, in dem der Besteller und der Unternehmer den Bauvertrag abgeschlossen haben, kann sich der Unternehmer gerade bei längerfristigen Bauvorhaben faktisch zur klageweisen Geltendmachung des Anspruchs aus § 648 a BGB gezwungen sehen, um die Verjährung gem. § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB auf diese Weise zu hemmen, obwohl zu diesem Zeitpunkt noch kein konkretes Sicherungsbedürfnis besteht, sondern typischerweise erst im Stadium nach der Abnahme wegen Mängelrügen oder sonstiger vom Besteller behaupteter Gegenforderungen hervortritt (vgl. Kniffka/Schmitz, aaO., § 648 a BGB, Rdnr. 41; Schmitz, aaO., [715]; Ingenstau/Korbion/Joussen, aaO., Rdnr. 222; Fuchs, aaO., [335]).

111

Dem kann nicht mit Erfolg entgegengehalten werden, dass es dem Unternehmer zuzumuten sei, sich innerhalb von mindestens drei Jahren nach Abschluss des Bauvertrages darüber klar zu werden, ob und in welcher Höhe er den Anspruch auf Sicherheit durchsetzen will (so aber Kniffka/Schmitz, aaO., § 648 a BGB, Rdnr. 45), dass es ihm außerdem freistehe, mit dem Besteller eine Vereinbarung über den Verzicht auf die Erhebung der Verjährungseinrede zu treffen und er sich letztlich unter den Voraussetzungen des § 215 BGB auch noch nach Eintritt der Verjährung auf das Leistungsverweigerungsrecht des § 648 a Abs. 5 Satz 1 BGB berufen könne und daher nicht schutzlos gestellt sei.

112

Eine Vereinbarung zwischen Unternehmer und Besteller über den Verzicht auf die Erhebung der Verjährungseinrede hilft bei derartigen, ganz typischen Auseinandersetzungen ebenso wenig weiter wie das in § 648 a Abs. 5 Satz 1 BGB geregelte Leistungsverweigerungsrecht.

113

(a)

114

So ist der Abschluss einer Verzichtsvereinbarung von der Kooperationsbereitschaft des Bestellers abhängig, um die es bei einer sich bereits anbahnenden Auseinandersetzung möglicherweise schon nicht mehr gut bestellt ist.

115

(b)

116

Das Leistungsverweigerungsrecht aus § 648 a Abs. 5 Satz 1 BGB läuft außerdem leer, wenn ein Sicherungsbedürfnis – wie hier – erst nach vollständiger Leistungserbringung zutage tritt. Darüber hinaus darf der Anspruch auf Stellung einer Bauhandwerkersicherheit in dem Zeitpunkt noch nicht verjährt sein, in welchem erstmals die Leistung verweigert werden konnte. Nur dann liegen die Voraussetzungen des § 215 BGB vor. Konkret kommt es somit darauf an, dass das Leistungsverweigerungsrecht schon zum Zeitpunkt der Anspruchsverjährung entstanden war. Hierfür wiederum muss der Besteller spätestens bis zu diesem Zeitpunkt unter Fristsetzung zur Sicherheitsleistung aufgefordert worden sein. Unterbleibt eine solche Aufforderung oder erfolgt sie, ohne dass eine Frist gesetzt wurde, kann der Unternehmer nach Verjährungseintritt faktisch überhaupt keine Rechte mehr aus § 648 a BGB geltend machen (vgl. Ingenstau/Korbion/Joussen, aaO., Rdnr. 223).

117

118

Danach ist der Anspruch der Insolvenzschuldnerin vorliegend nicht verjährt, weshalb das angefochtene Urteil abzuändern und die Beklagte antragsgemäß zu verurteilen ist.

119

III.

120

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

121

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1 ZPO.

122

Die Revision war nicht zuzulassen.

123

Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 ZPO).

124

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 648a Kündigung aus wichtigem Grund

(2) Eine Teilkündigung ist möglich; sie muss sich auf einen abgrenzbaren Teil des geschuldeten Werks beziehen.

(3) § 314 Absatz 2 und 3 gilt entsprechend.

(5) Kündigt eine Vertragspartei aus wichtigem Grund, ist der Unternehmer nur berechtigt, die Vergütung zu verlangen, die auf den bis zur Kündigung erbrachten Teil des Werks entfällt.

(6) Die Berechtigung, Schadensersatz zu verlangen, wird durch die Kündigung nicht ausgeschlossen.

Bundesgerichtshof Urteil, 06. März 2014 - VII ZR 349/12

Tenor

: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 21. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin-Schöneberg vom 28. November 2012 unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise aufgehoben und insgesamt neu gefasst:

: Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der Kammer für Handelssachen 98 des Landgerichts Berlin vom 2. November 2010 abgeändert. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin Sicherheit gemäß § 648a BGB in Verbindung mit §§ 232 ff. BGB in Höhe von 82.417,00 € zu leisten. Die weitergehende Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.

: Von den Kosten des Rechtsstreits 1. Instanz haben die Klägerin 64 % und die Beklagte 36 % zu tragen. Die Kosten des Berufungs- und des Revisionsverfahrens tragen die Klägerin zu 16 % und die Beklagte zu 84 %.

: Von Rechts wegen

Tatbestand

1: Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Stellung einer Bauhandwerkersicherung in Höhe von nunmehr noch 97.866,66 € in Anspruch.

2: Die Beklagte beauftragte die Klägerin, eine Gesellschaft mit Sitz in Luxemburg, unter dem 28. September 2009 als Nachunternehmerin mit der Ausführung von Arbeiten für die Blechfassade und das Dach des Kesselhauses einer Abfallverbrennungsanlage in Luxemburg. Vereinbart war ein Werklohn von 198.656,47 € zuzüglich 15 % Mehrwertsteuer nach luxemburgischem Recht und die Geltung der VOB Teile B und C.

3: Nach Aufnahme der Arbeiten ermahnte die Beklagte die Klägerin mehrfach zur Einhaltung von Sicherheitsvorkehrungen. Am 29. Januar 2010 (Anlage K 10) kündigte die Beklagte das Vertragsverhältnis mit sofortiger Wirkung, nachdem der Bauherr die Klägerin wegen Nichteinhaltung von Sicherheitsvorschriften von der Baustelle verwiesen hatte. Die Klägerin (Anlage K 7) trat der Kündigung entgegen und verlangte von der Beklagten unter Berücksichtigung von Warte- und Verzögerungszeiten Sicherheitsleistung in Höhe von 392.699,24 €. Unter dem 5. März 2010 stellte die Klägerin die bis zur Kündigung erbrachten Leistungen mit 120.769,55 € in Rechnung und beanspruchte zudem entgangenen Gewinn in Höhe von 14.045,14 €.

4: Die Klägerin hat erstinstanzlich beantragt, die Beklagte zu verurteilen, ihr Sicherheit für die vereinbarte und noch nicht bezahlte Vergütung einschließlich dazugehöriger Nebenforderung von insgesamt 226.000,43 €, hilfsweise in Höhe von 148.296,16 €, zu leisten und die Beklagte weiter zu verurteilen, an sie vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.534,20 € nebst Zinsen zu zahlen.

5: Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Dagegen hat die Klägerin Berufung eingelegt und zuletzt beantragt, die Beklagte zu verurteilen, ihr Sicherheit gemäß § 648a BGB i.V.m. §§ 232 ff. BGB für die vereinbarte und noch nicht bezahlte Vergütung einschließlich dazugehöriger Nebenforderungen in Höhe von 97.866,66 € zu leisten. Das Berufungsgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung.

Entscheidungsgründe

6: Die Revision der Beklagten hat insoweit Erfolg, als das Berufungsgericht die Beklagte zur Leistung einer den Betrag von 82.417,00 € übersteigenden Sicherheit gemäß § 648a BGB verurteilt hat. Im Übrigen war die Revision zurückzuweisen.

: I.

7: Die deutschen Gerichte sind für die Entscheidung des Rechtsstreits gemäß Art. 23 Abs. 1 EuGVVO international zuständig, da die Parteien Berlin schriftlich als Gerichtsstand vereinbart haben.

: II.

8: Auf das Vertragsverhältnis der Parteien ist - wie das Berufungsgericht in Übereinstimmung mit den Parteien zutreffend angenommen hat - deutsches materielles Recht anzuwenden. Die Parteien haben keine ausdrückliche Rechtswahl nach Art. 27 Abs. 1 Satz 1 EGBGB a.F. getroffen. Das deutsche Recht ist anwendbar, weil der Vertrag der Parteien hinreichende Anhaltspunkte für eine konkludente Rechtswahl nach Art. 27 Abs. 1 Satz 2 EGBGB a.F. zugunsten deutschen materiellen Rechts enthält. Die Parteien haben die Geltung der VOB Teile B und C vereinbart und die besonderen Vereinbarungen des Vertrages daran und an den gesetzlichen Vorschriften des deutschen Vertragsrechts orientiert. Sie haben den Vertragstext in deutscher Sprache abgefasst und eine Gerichtsstandsvereinbarung zugunsten Berliner Gerichte getroffen. Diese Umstände sind für eine konkludente Rechtswahl zugunsten des deutschen Rechts ausreichend (vgl. BGH, Urteil vom 10. April 2003 - VII ZR 314/01, BGHZ 154, 378, 382).

: III.

9: Das Berufungsgericht ist der Auffassung, der Klägerin stehe ein Anspruch auf eine Sicherheit in der zuletzt geltend gemachten Höhe zu. Nach § 648a Abs. 1 BGB in der seit 1. Januar 2009 geltenden Fassung bestehe ein Anspruch auf Sicherheitsleistung auch dann, wenn das Vertragsverhältnis gekündigt sei und der Unternehmer keine Leistungen mehr zu erbringen habe. Nach dem klaren Wortlaut des § 648a Abs. 1 BGB solle sich der Anspruch auf Leistung einer Sicherheit nach der "vereinbarten" Vergütung richten und damit unabhängig von dem Streit über die Frage der tatsächlichen Höhe des Vergütungsanspruchs sein. Der Gesetzgeber habe damit dem Unternehmer ein schnelles und effektives Sicherungsmittel zur Seite stellen wollen. Einwendungen des Bestellers gegen die Höhe der zunächst unstreitig vertraglich geschuldeten Leistung könnten die Höhe der zu erbringenden Sicherheitsleistung daher nur dann beeinflussen, wenn die zugrunde liegenden Tatsachen unstreitig oder rechtskräftig festgestellt seien.

10: Die Klägerin habe gegen die Beklagte für die von ihr erbrachten und noch nicht bezahlten Leistungen einen Anspruch auf Stellung einer Sicherheit in der geltend gemachten Höhe von 74.924,55 €. Darüber hinaus stehe ihr gegen die Beklagte der weiter geltend gemachte Anspruch auf Sicherung des vermeintlichen Anspruchs auf Zahlung entgangenen Gewinns in Höhe von 14.045,14 € gemäß § 649 Satz 2 BGB zu. Es handele sich insoweit jeweils um einen Vergütungsanspruch im Sinne des § 648a Abs. 1 Satz 1 BGB, für den nicht zu prüfen sei, ob er dem Grunde oder der Höhe nach gerechtfertigt sei. Denn es sei weder unstreitig noch rechtskräftig festgestellt, dass ein solcher Anspruch nicht bestehe. Schließlich könne die Klägerin von der Beklagten gemäß § 648a Abs. 1 Satz 1 BGB für Nebenforderungen ohne weiteres pauschal Sicherheit in Höhe von 10 % des noch zu sichernden Vergütungsanspruchs verlangen.

: IV.

11: Das hält der revisionsrechtlichen Überprüfung teilweise stand.

12: 1. Im rechtlichen Ausgangspunkt zutreffend nimmt das Berufungsgericht an, dass der Anspruch der Klägerin auf Sicherheitsleistung nach § 648a Abs. 1 BGB in der ab 1. Januar 2009 geltenden Fassung nicht daran scheitert, dass die Beklagte das Vertragsverhältnis gekündigt hat.

13: Mit dem Forderungssicherungsgesetz ist § 648a BGB grundlegend umgestaltet worden. Während der Unternehmer nach der Altfassung des Gesetzes keinen durchsetzbaren Anspruch auf Sicherheitsleistung hat, gewährt ihm nunmehr die Neufassung einen solchen Anspruch, der auch im Wege der Klage geltend gemacht werden kann (BGH, Urteil vom 27. Mai 2010 - VII ZR 165/09, BauR 2010, 1219 Rn. 19 = NZBau 2010, 495). Dieser Anspruch wird dem Unternehmer auch für den Fall eingeräumt, dass die Abnahme bereits erklärt worden ist (BT-Drucks. 16/511, S. 17).

14: Der Anspruch besteht auch nach einer Kündigung. Das Gesetz enthält insoweit keine Beschränkungen. Diese sind auch nicht deshalb veranlasst, weil nach einer Kündigung regelmäßig keine Vorleistungen des Unternehmers mehr ausstehen (a.A. noch LG Hamburg, Urteil vom 6. Dezember 2012 - 313 O 243/12, juris Rn. 32 ff.). Denn es kommt im Gegensatz zur Altfassung nicht mehr darauf an, ob der Unternehmer noch Vorleistungen erbringen muss. Das ergibt sich zwar nicht deutlich aus der Begründung des Gesetzes, erschließt sich aber aus dem gesamten, geänderten Regelungsmechanismus und dem Sinn und Zweck des Gesetzes. Schon der Wortlaut des Gesetzes enthält im Gegensatz zur Vorfassung keinen Anhaltspunkt dafür, dass die Vorleistung gesichert werden soll. Vielmehr soll dem Unternehmer eine Sicherheit für seine Vergütung gewährt werden. Das Gesetz bezweckt danach ersichtlich eine Abkehr von dem zweifelhaften Ansatz des § 648a BGB a.F., wonach Voraussetzung eines Sicherungsanspruchs ist, dass noch Vorleistungen ausstehen. Die Altfassung führt dazu, dass nach Beendigung eines Vertrages noch eine volle Sicherheit verlangt werden kann, wenn geringe Mängel abzuarbeiten sind, ein Sicherungsbegehren jedoch erfolglos bleibt, wenn der Unternehmer mangelfrei gearbeitet hat. Für dieses Ergebnis gibt es keine innere Rechtfertigung, weil ein Sicherungsbedürfnis in beiden Fällen vorliegt. Nunmehr stellt das Gesetz in der Neufassung konsequent auf das Sicherungsinteresse des Unternehmers ab, das solange besteht, wie sein Vergütungsanspruch nicht befriedigt worden ist. Nach der Neuregelung des § 648a Abs. 1 Satz 1 BGB reicht es daher für einen Anspruch des Unternehmers gegen den Besteller auf Leistung einer Sicherheit aus, dass dem Unternehmer noch ein Vergütungsanspruch zusteht (Messerschmitt/Voit-Cramer, Privates Baurecht, 2. Aufl., § 648a BGB Rn. 35; Palandt/Sprau, BGB, 73. Aufl., § 648a Rn. 14; § 648a Rn. 6; Schmitz in: Kniffka, Bauvertragsrecht, § 648a BGB Rn. 5 und 25; Joussen in: Ingenstau/Korbion, VOB Teile A und B, 18. Aufl., Anhang 1 Rn. 162; Fuchs, BauR 2012, 326, 334; Retzlaff, BauR 2013, 1184, 1185).

15: 2. Im Ergebnis richtig hat das Berufungsgericht der Klägerin einen Anspruch auf Sicherheitsleistung in Höhe von 82.417,00 € gewährt. Die Klägerin hat schlüssig einen Vergütungsanspruch gemäß § 631 Abs. 1 BGB für die bis zur Kündigung erbrachte Leistung in Höhe von 74.924,55 € dargelegt. Unter Berücksichtigung der gesetzlichen Pauschale von 10 % für Nebenforderungen ergibt sich ein Anspruch auf Sicherheit in Höhe von 82.417,00 €. Dagegen kann die Verurteilung zur Stellung einer Sicherheit in Höhe des entgangenen Gewinns zuzüglich der Pauschale von 10 % nicht aufrechterhalten bleiben, weil insoweit eine vereinbarte Vergütung gemäß § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B nicht schlüssig dargetan ist.

16: a) Nach § 648a Abs. 1 BGB kann der Unternehmer eines Bauwerks, einer Außenanlage oder eines Teils davon vom Besteller Sicherheit für die auch in Zusatzaufträgen vereinbarte und nicht gezahlte Vergütung einschließlich dazugehöriger Nebenforderungen, die mit 10 vom Hundert des zu sichernden Vergütungsanspruchs anzusetzen sind, verlangen. In Rechtsprechung und Literatur ist streitig, in welchem Umfang der Unternehmer nach einer Kündigung des Bestellers von diesem eine Sicherung seiner Vergütung gemäß § 648a Abs. 1 BGB fordern kann.

17: aa) Nach einer hauptsächlich in der Literatur vertretenen Ansicht ist der Anspruch auf Sicherheitsleistung nach § 648a Abs. 1 BGB nicht unabhängig von dem konkreten Sicherungsbedürfnis des Unternehmers zum Zeitpunkt der Geltendmachung des Anspruchs. Die Höhe der Sicherheit müsse dem geschuldeten Leistungsumfang angepasst werden, wenn sich der Leistungsumfang gegenüber der ursprünglichen vertraglichen Vereinbarung geändert habe (vgl. MünchKommBGB/Busche, 6. Aufl., § 648a Rn. 24; Bamberger/Roth/Voit, BGB, 3. Aufl., § 648a Rn. 7; Schmitz in: Kniffka, ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht, Stand: 29. September 2013, § 648a BGB Rn. 59/1,2; Palandt/Sprau, BGB, 73. Aufl., § 648a Rn. 14; Schmidt, NJW 2013, 497, 499; wohl auch Staudinger/Peters/Jacoby, BGB [2014], § 648a Rn. 8 und 11).

18: bb) Dagegen geht die überwiegende veröffentlichte Rechtsprechung (LG Nürnberg-Fürth, Urteil vom 12. April 2010 - 17 O 1183/09, juris Rn. 22 f.; LG Stuttgart, Urteil vom 3. Dezember 2010 - 8 O 284/10, juris Rn. 31 ff.; LG Paderborn, Urteil vom 9. Juni 2011 - 3 O 521/10, juris Rn. 29 ff.; OLG Celle, BauR 2012, 1808, 1809 = NZBau 2012, 702) davon aus, dass eine Kündigung an der von dem Unternehmer zu beanspruchenden Sicherheit der Höhe nach nichts ändere. Dies wird damit begründet, dass die Möglichkeit, eine Sicherheit zu fordern, dem Unternehmer den einfachen und flexiblen Zugriff auf die zum Bauen bestimmten Finanzmittel des Bestellers eröffnen solle. Da dieser Anspruch bereits ab Vertragsschluss bestehe, also zu einem Zeitpunkt, in dem der Unternehmer noch keinerlei Vorleistungen erbracht habe, bestehe er erst recht dann, wenn bereits Leistungen erbracht worden seien. Der Anspruch auf Sicherheitsleistung bestehe unabhängig davon, welches Schicksal der zugrunde liegende Werkvertrag in der Zeit zwischen Vertragsschluss und Kündigung genommen habe. Dies ergebe sich bereits aus § 648a Abs. 1 Satz 3 BGB, wonach der Anspruch des Unternehmers auf Sicherheit nicht dadurch ausgeschlossen werde, dass der Besteller Erfüllung verlangen könne, er das Werk abgenommen oder eine Aufrechnung erklärt habe. Der Gesetzgeber habe dem Werkunternehmer im Hinblick auf das Insolvenzrisiko des Bestellers eine schnelle Sicherheit geben wollen, um dann anschließend im Werklohnprozess die Berechtigung des geltend gemachten Anspruchs unter Berücksichtigung etwaiger Gegenansprüche klären zu können. Da sich das Insolvenzrisiko durch die Kündigung nicht vermindere, könne diese auf den Anspruch des Unternehmers auf Bestellung einer Sicherheit keinen Einfluss haben.

19: b) Nach Auffassung des Senats ist eine differenzierte Betrachtung geboten. Es trifft zu, dass nach dem Sinn und Zweck des Gesetzes dem Unternehmer eine Sicherheit zu gewähren ist, die ihren Zweck nicht verfehlt, ihn vor dem Ausfall des Bestellers zu schützen. Deshalb kann ein den Rechtsstreit über die Stellung einer Sicherheit verzögernder Streit über die tatsächlichen Voraussetzungen der Berechnung des Vergütungsanspruchs nicht zugelassen werden. Andererseits besteht kein Grund, den Unternehmer aus seiner Verpflichtung zu entlassen, die Höhe der ihm nach der Kündigung auf der Grundlage der getroffenen Vereinbarung zustehenden Vergütung schlüssig darzulegen.

20: aa) Das Gesetz gewährt dem Unternehmer einen Anspruch in Höhe der vereinbarten und noch nicht gezahlten Vergütung. Will der Unternehmer eine Sicherheit für die vereinbarte Vergütung, muss er diese schlüssig darlegen. Das gilt auch für die ihm nach einer Kündigung zustehende Vergütung. Auch diese ergibt sich aus der dem Vertrag zugrunde liegenden Vereinbarung und ist deshalb die vereinbarte Vergütung im Sinne des § 648a Abs. 1 BGB.

21: Nach einer freien Kündigung muss sich der Unternehmer auf die vereinbarte Vergütung dasjenige anrechnen lassen, was er infolge der Aufhebung des Vertrages an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt, § 649 Satz 2 BGB. Im VOB-Vertrag ist dies ausdrücklich Gegenstand der getroffenen Vereinbarung, § 8 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B. Diesen Anspruch muss der Unternehmer darlegen. Er hat die vereinbarte Vergütung und darüber hinaus darzulegen, welche Kosten er erspart hat und welchen anderweitigen Erwerb er sich anrechnen lassen muss (BGH, Urteil vom 11. Februar 1999 - VII ZR 399/97, BGHZ 140, 365, 369; Urteil vom 6. März 1997 - VII ZR 47/96, BauR 1997, 643, 644 = ZfBR 1997, 242; Urteil vom 7. November 1996 - VII ZR 82/95, BauR 1997, 304, 305 = ZfBR 1997, 78). Auf den Teil der Vergütung, der für nicht erbrachte Leistungen geltend gemacht wird, darf der Unternehmer keine Umsatzsteuer berechnen (BGH, Urteil vom 22. November 2007 - VII ZR 83/05, BGHZ 174, 267 Rn. 16 ff.).

22: Nach einer außerordentlichen Kündigung des Bestellers aus wichtigem Grund steht dem Unternehmer die vereinbarte Vergütung nur für die erbrachte Leistung zu. Auch diesen Anspruch muss der Unternehmer schlüssig darlegen (BGH, Urteil vom 11. Mai 2006 - VII ZR 146/04, BGHZ 167, 345 Rn. 23; Urteil vom 19. Dezember 2002 - VII ZR 103/00, BGHZ 153, 244, 250; Urteil vom 25. März 1993 - X ZR 17/92, BauR 1993, 469, 471 = ZfBR 1993, 189).

23: Es gibt keinen Anhaltspunkt dafür, dass der Gesetzgeber den Unternehmer in einem Prozess auf Stellung einer Sicherheit aus seiner Verpflichtung entlassen wollte, die Höhe dieser vereinbarten Vergütung schlüssig darzulegen. Durch eine entsprechende Darlegung, die in der Regel durch eine Schlussrechnung erfolgen wird, ist der Unternehmer nicht unbillig belastet, da es ohnehin seine Pflicht ist, unverzüglich oder in den von der VOB/B vorgesehenen Fristen, vgl. § 14 Abs. 3 VOB/B, abzurechnen. Will er eine Sicherheit in Anspruch nehmen, muss er es hinnehmen, dass er möglicherweise vor den vertraglich vereinbarten Fristen abrechnen muss.

24: bb) Soweit das Berufungsgericht die Auffassung vertritt, die schlüssige Darlegung des nach der Kündigung zustehenden Vergütungsanspruchs sei nicht notwendig, es reiche, die ursprünglich vereinbarte Vergütung darzulegen, kann dem nicht gefolgt werden. Unbehelflich ist der Hinweis des Berufungsgerichts, der Unternehmer hätte bereits vor der Kündigung die Sicherheit in Höhe der vereinbarten Vergütung verlangen können. Das ist richtig, ändert aber nichts daran, dass der Unternehmer grundsätzlich die Höhe der vereinbarten Vergütung in dem Zeitpunkt darlegen muss, in dem er die Sicherheit verlangt.

25: Ansonsten sieht das Berufungsgericht die Gefahr, dass das Verlangen nach Sicherheit mit dem Streit über die tatsächlichen Voraussetzungen des Vergütungsanspruchs belastet wird, es deshalb zu nicht hinnehmbaren Verzögerungen kommt und dadurch der Sicherungszweck gefährdet ist. Diese Besorgnis ist begründet, betrifft aber nicht die Anforderungen an die Darlegung der zu sichernden Forderung. Die Prüfung, ob diese Forderung schlüssig dargelegt ist, führt nicht zu Verzögerungen, die nicht hinnehmbar wären. Der Besteller hat ein berechtigtes Interesse daran, nur mit einem Sicherungsverlangen konfrontiert zu werden, das der durch die Kündigung bedingten Veränderung des Vergütungsanspruchs Rechnung trägt. Denn die Sicherheit belastet ihn nach einer Kündigung in größerem Maße; vgl. dazu unten dd). Soweit das Berufungsgericht darauf hinweist, dass nach der gesetzlichen Regelung auch eine Sicherung für Ansprüche im Umfang der vereinbarten Vergütung verlangt werden kann, die an deren Stelle treten, führt das ebenfalls nicht weiter. Denn maßgebend ist auch danach, wie hoch die vereinbarte Vergütung im Zeitpunkt des Sicherungsverlangens gewesen wäre.

26: cc) Dem berechtigten Interesse des Unternehmers, eine effektive Sicherheit zu erlangen, wird ausreichend dadurch Rechnung getragen, dass ein Streit über die tatsächlichen Voraussetzungen der Berechnung des Vergütungsanspruchs im Prozess auf Stellung einer Sicherheit nicht zugelassen wird. Eine derartige Beschränkung der Rechte des Bestellers ergibt sich, worauf das Berufungsgericht zutreffend hinweist, sowohl aus dem Wortlaut des § 648a BGB als auch aus dem Sinn und Zweck des Gesetzes.

27: Es ist richtig, dass der Gesetzgeber dem Unternehmer die Möglichkeit eröffnen wollte, möglichst schnell und effektiv vom Besteller eine Sicherheit für den Fall erlangen zu können, dass der Besteller ihn nicht bezahlt (BT-Drucks. 16/511 S. 1). Richtig ist auch, dass dieser Zweck des Gesetzes gefährdet würde, wenn die tatsächlichen Voraussetzungen für die Berechnung des Vergütungsanspruchs erst langwierig aufgeklärt werden müssten. Denn in diesem Zeitraum der Aufklärung kann der Besteller zahlungsunfähig werden; auch davor muss der Unternehmer geschützt werden.

28: Der Gesetzgeber hat in § 648a Abs. 1 BGB dem Schutzbedürfnis des Unternehmers auch in anderen Fällen, in denen er möglicherweise die vereinbarte Vergütung noch in voller Höhe verdienen kann, Rechnung getragen und gleichzeitig in Kauf genommen, dass eventuell rückblickend betrachtet eine Übersicherung des Unternehmers zugelassen wird. So hängt das Sicherungsverlangen grundsätzlich nicht davon ab, dass der Besteller noch Erfüllung verlangen kann. Bereits hier ist das Risiko angelegt, dass eine Übersicherung eintritt, weil der Vertrag nicht endgültig erfüllt wird. Außerdem hat er dem Unternehmer das Recht gegeben, eine Sicherheit trotz möglicherweise berechtigter Mängelrügen des Bestellers zu verlangen. Auch insoweit kann sich ergeben, dass eine Übersicherung eingetreten ist, wenn die Mängelrügen des Bestellers berechtigt waren. Schließlich bleiben bei der Berechnung der dem Sicherungsverlangen zugrunde liegenden Vergütung Ansprüche unberücksichtigt, mit denen der Besteller gegen den Anspruch des Unternehmers auf Vergütung aufrechnen kann, es sei denn, sie sind unstreitig oder rechtskräftig festgestellt. Diese Regelungen sind auch im Falle einer Kündigung anwendbar, was dazu führen kann, dass der Besteller mit dem Anspruch auf Ersatz von Mängelbeseitigungskosten oder Fertigstellungmehrkosten nicht aufrechnen kann, wenn diese Ansprüche nicht unstreitig oder rechtskräftig festgestellt sind.

29: Den Regelungen ist der Wille des Gesetzgebers zu entnehmen, das Verlangen nach Sicherheit nicht mit einem Streit über die tatsächlichen Voraussetzungen der Einwendungen gegen den Vergütungsanspruch zu belasten, wenn dieser die Durchsetzung des Sicherungsverlangens verzögern würde. In entsprechender Weise darf ein Streit über die tatsächlichen Voraussetzungen der Berechnung des Vergütungsanspruchs nach einer Kündigung die Durchsetzung des Anspruchs auf Stellung einer Sicherheit nicht behindern. Sind die tatsächlichen Voraussetzungen der schlüssig dargelegten Vergütung streitig und führt dies zu einer Verzögerung bei der Durchsetzung des Sicherungsanspruchs, so ist dem Sicherungsverlangen des Unternehmers stattzugeben, wenn nicht der Streit bereits anderweitig rechtskräftig geklärt ist. Damit kann, sofern dies den Rechtsstreit verzögert, der Besteller nicht mit der Behauptung gehört werden, es lägen die Voraussetzungen einer außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund vor, wenn die dieser Behauptung zugrunde liegenden Tatsachen bestritten sind und der Unternehmer deshalb die Auffassung vertritt, es läge eine freie Kündigung vor und eine Sicherung seines Anspruchs nach § 649 Satz 2 BGB verfolgt. Auch kann der Besteller nicht mit der bestrittenen Behauptung gehört werden, die tatsächlichen Voraussetzungen für die vereinbarte Vergütung, sei es für die erbrachten oder nicht erbrachten Leistungen, lägen nicht vor, etwa weil die berechneten Mengen nicht geleistet seien oder der Unternehmer einen anderweitigen Erwerb gehabt habe.

30: dd) Der Senat verkennt nicht, dass durch diese Regelung die Interessen des Bestellers beeinträchtigt sind, keine Übersicherung geben zu müssen und er dadurch möglicherweise nicht unerhebliche Nachteile in Kauf nehmen muss. Denn im Falle einer Kündigung kann die Einräumung einer Bauhandwerkersicherung die Kreditlinie des Bestellers in weit höherem Maße belasten als sie bei Durchführung des Vertrags belastet wäre. Kann bei einem durchgeführten Vertrag ideeller Weise davon ausgegangen werden, dass die Sicherheit neben der Belastung durch die Finanzierung keine weitere erhebliche Belastung erzeugt, so liegt dies anders, wenn der Vertrag gekündigt worden ist. Denn der Besteller benötigt die Kreditlinie nunmehr auch für die Fertigstellung des nach der Kündigung zunächst unvollendeten Bauwerks. Möglicherweise muss er sogar dem Drittunternehmer ebenfalls eine Sicherheit stellen. Er hat also ein hohes, insbesondere im Fall einer berechtigten außerordentlichen Kündigung bestehendes Interesse daran, keine Sicherheit leisten zu müssen, die den tatsächlichen Vergütungsanspruch des Unternehmers übersteigt. Auch kann er erhebliche Vorbehalte gegen eine Sicherheitsleistung an einen Unternehmer entwickeln, der aus seiner Sicht unzuverlässig ist, so dass möglicherweise auch die Rückerlangung der Sicherheit schwierig sein kann. Diesem Interesse kann jedoch nach der in § 648a BGB zum Ausdruck kommenden Intention des Gesetzgebers nicht der Vorrang vor dem Interesse des Unternehmers eingeräumt werden, bis zu einer Klärung des ihm zustehenden möglichen Vergütungsanspruchs vor einem Ausfall des Bestellers geschützt zu sein.

31: c) Das Berufungsgericht durfte der Klägerin eine Sicherung nur in der schlüssig dargelegten Höhe ihres möglichen Vergütungsanspruchs zusprechen. Zwischen den Parteien ist streitig, ob die Beklagte berechtigt war, den Bauvertrag aus wichtigem Grund zu kündigen. Die Klägerin war daher berechtigt, ihren Vergütungsanspruch nach § 8 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B zu berechnen. Sie hat unter dem 5. März 2010 die von ihr erbrachten Leistungen abgerechnet und für die nicht erbrachten Leistungen lediglich einen entgangenen Gewinn geltend gemacht. Das Berufungsgericht hat diese Abrechnung nicht auf Schlüssigkeit überprüft, da es von seinem Rechtsstandpunkt dazu keine Veranlassung gesehen hat. Da weitere Feststellungen nicht zu erwarten sind, kann der Senat diese Überprüfung selbst vornehmen.

32: aa) Die Klägerin hat die von ihr erbrachten Leistungen in der Rechnung unter Angabe der Positionsnummern des Leistungsverzeichnisses nach Menge, Massen und Einheitspreisen aufgeführt. Soweit sie nur Teilleistungen einer Leistungsposition erbracht hat, hat sie den für die Gesamtleistung vereinbarten Einheitspreis in Teilpreise aufgespaltet und entsprechend in Ansatz gebracht. Die Abrechnung der erbrachten Leistungen mit 120.769,55 € (105.017,00 € zuzüglich 15 % Mehrwertsteuer) ist damit schlüssig. Nach Abzug zweier Abschlagszahlungen in Höhe von 23.000,00 € und 22.845,00 € beläuft sich die mögliche von der Klägerin noch zu beanspruchende Vergütung für die erbrachten Leistungen auf 74.924,55 €. Unter Berücksichtigung dazugehöriger Nebenforderungen in Höhe von 10 % des zu sichernden Vergütungsanspruchs kann die Klägerin eine Sicherung gemäß § 648a BGB in Höhe von 82.417,00 € von der Beklagten verlangen.

33: bb) Den Vergütungsanspruch für die nicht erbrachte Leistung hat die Klägerin dagegen nicht schlüssig dargelegt. Dieser ermittelt sich - worauf das Berufungsgericht hingewiesen hat - als Differenz zwischen der für die nicht ausgeführten Leistungen vereinbarten Vergütung einerseits und ersparten Aufwendungen und anderweitigem Erwerb andererseits (BGH, Urteil vom 23. Oktober 1980 - VII ZR 324/79, BauR 1981, 198, 199; Urteil vom 14. Januar 1999 - VII ZR 277/97, BGHZ 140, 263, 265). Der Unternehmer hat daher zur Darlegung seiner Forderungen ersparte Aufwendungen und anderweitigen Erwerb vorzutragen und zu beziffern. Er kann sich nicht - wie die Klägerin - darauf beschränken, lediglich einen Gewinnentgang zu behaupten (vgl. BGH, Urteil vom 4. Juli 1996 - VII ZR 227/93, BauR 1996, 846, 849 = ZfBR 1996, 310). Nachdem die Beklagte diese Abrechnung zu Recht beanstandet hat, kann der Klägerin insoweit keine Sicherung zugesprochen werden.

: V.

34: Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 Satz 1, § 91a Abs. 1, § 516 Abs. 3 ZPO.

: Kniffka Safari Chabestari Halfmeier

: Kartzke Jurgeleit

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 649 Kostenanschlag

(1) Ist dem Vertrag ein Kostenanschlag zugrunde gelegt worden, ohne dass der Unternehmer die Gewähr für die Richtigkeit des Anschlags übernommen hat, und ergibt sich, dass das Werk nicht ohne eine wesentliche Überschreitung des Anschlags ausführbar ist, so steht dem Unternehmer, wenn der Besteller den Vertrag aus diesem Grund kündigt, nur der im § 645 Abs. 1 bestimmte Anspruch zu.

(2) Ist eine solche Überschreitung des Anschlags zu erwarten, so hat der Unternehmer dem Besteller unverzüglich Anzeige zu machen.

Oberlandesgericht Hamm Urteil, 08. Okt. 2015 - 21 U 71/15

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das am 06. März 2015 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 7. Zivilkammer des Landgerichts Bielefeld (7 O 270/14) abgeändert.

– Hinterlegung von Geld oder Wertpapieren,

– Verpfändung von Forderungen, die in das Bundesschuldbuch oder in das Landesschuldbuch eines Landes eingetragen sind,

– Verpfändung beweglicher Sachen,

– Bestellung von Hypotheken an inländischen Grundstücken,

– Verpfändung von Forderungen, für die eine Hypothek an einem inländischen Grundstück besteht oder durch Verpfändung von Grundschulden oder Rentenschulden an inländischen Grundstücken oder

– durch eine Garantie oder ein sonstiges Zahlungsversprechen eines innerhalb der Bundesrepublik Deutschland zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstituts oder Kreditversicherers.

Die Kosten des Rechtsstreits werden der Beklagten auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe:

Die Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben.

Die Beklagte rügte mit anwaltlichem Schreiben vom 28.04.2011 zahlreiche Mängel und forderte die Insolvenzschuldnerin unter Fristsetzung bis zum 26.05.2011 zur Nacherfüllung auf.

Der Kläger hat beantragt,

Hinterlegung von Geld oder Wertpapieren,
Verpfändung von Forderungen, die in das Bundesschuldbuch oder in das Landesschuldbuch eines Landes eingetragen sind,
Verpfändung beweglicher Sachen,
Bestellung von Schiffshypotheken an Schiffen oder Schiffsbauwerken, die in einem deutschen Schiffsregister oder Schiffsbauregister eingetragen sind,
Bestellung von Hypotheken an inländischen Grundstücken,
Verpfändung von Forderungen, für die eine Hypothek an einem inländischen Grundstück besteht oder durch Verpfändung von Grundschulden oder Rentenschulden an inländischen Grundstücken oder
durch eine Garantie oder ein sonstiges Zahlungsversprechen eines innerhalb der Bundesrepublik Deutschland zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstituts oder Kreditversicherers.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, der geltend gemachte Anspruch sei verjährt.

Der Anspruch auf Bauhandwerkersicherung nach § 648 a BGB verjähre in der Regelverjährungsfrist des § 195 BGB.

Die Verjährung sei auch nicht durch die Eröffnung des „Konkursverfahrens“ über das Vermögen der lnsolvenzschuldnerin unterbrochen oder gehemmt worden.

Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er seinen erstinstanzlich geltend gemachten Anspruch weiterverfolgt.

Der Kläger beantragt,

Hinterlegung von Geld oder Wertpapieren,
Verpfändung von Forderungen, die in das Bundesschuldbuch oder in das Landesschuldbuch eines Landes eingetragen sind,
Verpfändung beweglicher Sachen,
Bestellung von Schiffshypotheken an Schiffen oder Schiffsbauwerken, die in einem deutschen Schiffsregister oder Schiffsbauregister eingetragen sind,
Bestellung von Hypotheken an inländischen Grundstücken,
Verpfändung von Forderungen, für die eine Hypothek an einem inländischen Grundstück besteht oder durch Verpfändung von Grundschulden oder Rentenschulden an inländischen Grundstücken oder
durch eine Garantie oder ein sonstiges Zahlungsversprechen eines innerhalb der Bundesrepublik Deutschland zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstitutes oder Kreditversicherers.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil ebenfalls unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.

Sie meint, das Landgericht habe die Klage mit zutreffender Begründung abgewiesen.

Dem Unternehmer stehe es insbesondere frei, mit dem Besteller nötigenfalls eine Vereinbarung über den Verzicht auf die Erhebung der Einrede der Verjährung abzuschließen.

II.

Die zulässige Berufung ist begründet.

Die Voraussetzungen des § 648 a Abs. 1 BGB sind erfüllt.

Der personelle und sachliche Anwendungsbereich des § 648 a BGB (vgl. Kniffka/Schmitz, ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht, Stand 28.07.2015, § 648 a Rdnrn. 7 ff.) ist eröffnet.

aa)

bb)

Die Voraussetzungen der in § 648 a Abs. 6 BGB geregelten Ausnahmen liegen hingegen ersichtlich nicht vor.

cc)

§ 648 a BGB ist ferner auch im VOB-Vertrag uneingeschränkt anwendbar (vgl. BGH NZBau 2009, 439, Tz. 14; Kniffka/Schmitz, aaO., § 648 a BGB, Rdnr. 210, jew. mwN.).

dd)

Der Höhe nach bestehen im Ergebnis ebenfalls keine Bedenken.

aa)

bb)

cc)

(1)

(2)

(3)

Der Anspruch der Insolvenzschuldnerin ist nicht verjährt.

Umstritten ist allerdings, wann die Frist des § 195 BGB zu laufen beginnt.

aa)

bb)

100

cc)

101

Der Senat folgt der letztgenannten Ansicht.

102

(1)

103

Dem steht zunächst nicht der Wortlaut des § 648 a BGB entgegen (so aber Kniffka/Schmitz, aaO., § 648 a BGB, Rdnr. 44 f.; Schmitz, aaO., [716]; Fuchs, aaO., [335 f.]).

104

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(2)

107

Zudem spricht für die „Verhaltenheit“ des Anspruchs die Gesetzessystematik.

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(3)

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(a)

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(b)

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Danach ist der Anspruch der Insolvenzschuldnerin vorliegend nicht verjährt, weshalb das angefochtene Urteil abzuändern und die Beklagte antragsgemäß zu verurteilen ist.

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III.

120

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

121

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1 ZPO.

122

Die Revision war nicht zuzulassen.

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Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 648a Kündigung aus wichtigem Grund

(2) Eine Teilkündigung ist möglich; sie muss sich auf einen abgrenzbaren Teil des geschuldeten Werks beziehen.

(3) § 314 Absatz 2 und 3 gilt entsprechend.

(5) Kündigt eine Vertragspartei aus wichtigem Grund, ist der Unternehmer nur berechtigt, die Vergütung zu verlangen, die auf den bis zur Kündigung erbrachten Teil des Werks entfällt.

(6) Die Berechtigung, Schadensersatz zu verlangen, wird durch die Kündigung nicht ausgeschlossen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 649 Kostenanschlag

(2) Ist eine solche Überschreitung des Anschlags zu erwarten, so hat der Unternehmer dem Besteller unverzüglich Anzeige zu machen.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 92 Kosten bei teilweisem Obsiegen

(2) Das Gericht kann der einen Partei die gesamten Prozesskosten auferlegen, wenn

1.: die Zuvielforderung der anderen Partei verhältnismäßig geringfügig war und keine oder nur geringfügig höhere Kosten veranlasst hat oder
2.: der Betrag der Forderung der anderen Partei von der Festsetzung durch richterliches Ermessen, von der Ermittlung durch Sachverständige oder von einer gegenseitigen Berechnung abhängig war.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 708 Vorläufige Vollstreckbarkeit ohne Sicherheitsleistung

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:

1.: Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;
2.: Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;
3.: Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird;
4.: Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden;
5.: Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären;
6.: Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden;
7.: Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen;
8.: Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht;
9.: Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung;
10.: Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist;
11.: andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 543 Zulassungsrevision

(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie

1.: das Berufungsgericht in dem Urteil oder
2.: das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung

zugelassen hat.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.: die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.: die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

Das Revisionsgericht ist an die Zulassung durch das Berufungsgericht gebunden.