Oberlandesgericht München Endurteil, 25. Nov. 2014 - 5 U 3153/14

bei uns veröffentlicht am25.11.2014
vorgehend
Landgericht München II, 14 O 4947/13, 11.06.2014

Gericht

Oberlandesgericht München

Gründe

Oberlandesgericht München

Az.: 5 U 3153/14

IM NAMEN DES VOLKES

Verkündet am 25.11.2014

14 O 4947/13 LG München II

In dem Rechtsstreit

...

- Kläger und Berufungskläger

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte ...)

gegen

...

- Beklagter und Berufungsbeklagter

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte ...)

Streitverkündete: ...

wegen Insolvenzanfechtung

erlässt das Oberlandesgericht München - 5. Zivilsenat - durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht die Richterin am Oberlandesgericht ... und den Richter am Oberlandesgericht ... aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 04.11.2014 folgendes

Endurteil

I.

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts München II vom 09.07.2014, Az. 14 O 4947/13, abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 35.243,97 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 09.05.2013 zu bezahlen.

II.

Der Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

III.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung des Klägers gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrags leistet.

IV.

Die Revision gegen dieses Urteil wird zugelassen.

V.

Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 35.243,97 Euro festgesetzt.

Gründe:

I.

Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das nach Antrag vom 21.11.2011 am 01.02.2012 eröffnete Insolvenzverfahren über das Vermögen der B. Bau GmbH. Die nachmalige Insolvenzschuldnerin (im Folgenden kurz: Schuldnerin) war ein Bauunternehmen, das als letzten Auftrag Bauleistungen im Rahmen des Bauvorhabens „Brückenbau Hochkreisel Nord“ nahe I. für die Auftraggeberin der Maßnahme, die IFG I. A.d.ö.R. (im folgenden kurz: IFG) erbracht hatte. Ein Teil der Baumaßnahme, nämlich die Erstellung und Montage von insgesamt ca. 200 m Straßengeländer, war an den Beklagten untervergeben (Anlagen B 3, B 6). Der Beklagte erhielt nach entsprechender Rechnungsstellung (Anlage K 2) darauf von der IFG Zahlungen in Höhe von 35.243.97 Euro am 18.11.2011.

Der Kläger begehrt die Herausgabe dieser Zahlung nebst zugehöriger Zinsen zur Masse. Er behauptet, der Beklagte habe diese Direktzahlung der IFG als inkongruente Deckung erhalten, die daher nach §§ 143 Abs. 1, 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO herauszugeben sei.

Der Beklagte erklärt unter Berufung auf das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 10.05.2007 - IX ZR 146/05, es sei vor der Zahlung aufgrund dreiseitiger Vereinbarung zu einer kongruenten Vertragsänderung gekommen, aufgrund derer die IFG zur Direktzahlung befugt gewesen sei. Erstinstanzlich behauptete der Beklagte hierzu, die von ihm geschuldete Lieferung und Montage der Geländerteile sei erst nach der entsprechenden einverständlichen Vertragsänderung erfolgt. Ursache der Vertragsänderung sei gewesen, dass er noch vor Auslieferung der bereits gefertigten Geländerteile routinemäßig die Bonität der Schuldnerin überprüft habe. Die durch die Creditreform erteilte Auskunft (Anlage B 5) sei so negativ gewesen, dass er die Erbringung der Leistung gegenüber der Schuldnerin und der IFG davon abhängig gemacht habe, dass eine entsprechende Vertragsänderung erfolge, die eine Direktzahlung der IFG unter Anrechnung auf den durch die IFG der Schuldner zu bezahlenden Werklohn gestatte. Dies sei mittels einer Abtretung (Anlagen K 6, K 7) erfolgt. Erst dann sei die Werkleistung erbracht und gegenüber der IFG direkt abgerechnet worden. Zweitinstanzlich, nach ergänzendem Vortrag des Klägers zu den Abläufen auf der Baustelle unter Vorlage des Bautagebuchs, korrigierte der Beklagte seinen Vortrag dahingehend, dass zwar die Anlieferung der Geländerteile auf der Baustelle (zum Teil) schon vor der Vertragsänderung erfolgt sei, jedoch sei auf die Montage der Geländerteile an der Brückenbaustelle abzustellen. diese sei erst nach der Vertragsänderung erfolgt. Da erst im Zuge der Montage der Eigentumsverlust an den Geländerteilen eintrete, könne bis dahin der zugrundeliegende Vertrag kongruent geändert werden.

Der Kläger meint, dass es schon an den Voraussetzungen einer kongruenten Vertragsänderung fehle, da es tatsächlich nicht zu einer dreiseitigen Vertragsänderung gekommen sei. Im Übrigen sei auf die Lieferung an die Baustelle abzustellen, eine etwaige Vertragsänderung sei daher zu spät erfolgt und somit ihrerseits als inkongruent anfechtbar.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, da es nach Beweisaufnahme von einem Bargeschäft ausging. Dagegen richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er seinen erstinstanzlichen Antrag weiterverfolgt. Der Beklagte verteidigt das Urteil erster Instanz.

Der Senat hat in der mündlichen Verhandlung vom 04.11.2014 Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen Be. (Mitarbeiter der IFG) und T. (Geschäftsleiter des Beklagten). Zur weiteren Ergänzung wird auf den Tatbestand des Urteils des Landgerichts, die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze und das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 04.11.2014 (Bl. 105/111 d. A.) verwiesen.

II.

Der Kläger hat gemäß §§ 143 Abs. 1, 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO Anspruch auf Zahlung von 35.243,97 Euro nebst zugehöriger Zinsen vom Beklagten.

1. Grundsätzlich ist die Direktzahlung durch den Auftraggeber an den Subunternehmer oder Lieferanten seines Auftragnehmers eine inkongruente Leistung im Sinne von § 131 Abs. 1 InsO. Subunternehmer und Lieferant haben aufgrund ihres Werk- oder Werklieferungsvertrages regelmäßig keinen Anspruch gegen den Auftragnehmer auf Zahlung des Werklohns oder des Kaufpreises durch den Auftraggeber. Befriedigungen, die nicht in der Art erbracht werden, in der sie geschuldet sind, gewähren eine inkongruente Deckung im Sinne von § 131 Abs. 1 InsO (BGH, Beschluss vom 6. Juni 2002 - IX ZR 425/99, ZInsO 2002, 766; Urteil vom 16. Oktober 2008 - IX ZR 2/05, NZI 2009, 55 Rn. 13; vom 20. Januar 2011 - IX ZR 58/10, NZI 2011, 141 Rn. 17). Die Insolvenzgläubiger benachteiligende nicht geschuldete Direktzahlungen, die ein Dritter auf Anweisung des Schuldners erbringt, sind deswegen dem Empfänger gegenüber als inkongruente Deckung anfechtbar (BGH, Urteil vom 20. Januar 2011, a. a. O., Urteil vom 17.07.2014 - IX ZR 240/13, Rn. 17).

Dieser Rechtsfolge können Bauherr, Auftragnehmer und Subunternehmer zunächst entgehen, wenn sie mittels dreiseitiger Vereinbarung, sog. „Kongruenzvereinbarung“, in Abänderung der ursprünglichen Verträge bestimmen, dass der Subunternehmer eine Direktzahlung durch den Bauherren erlangen kann, die nur auf den Werklohn des Auftragnehmers angerechnet wird. Ob eine solche Kongruenzvereinbarung ihrerseits anfechtbar ist, bestimmt sich nach dem Zeitpunkt, zu dem sie geschlossen wurde. Vertragsparteien können den Inhalt ihrer Vereinbarungen noch abändern, ohne den Charakter der Bardeckung zu gefährden, wenn sie die Abänderungsvereinbarung treffen, bevor die erste Leistung eines Vertragsteils erbracht worden ist (BGH, Urteil vom 10. Mai 2007 - IX ZR 146/05, ZIP 2007, 1162 Rn. 14). In einem solchen Fall ist nach Sinn und Zweck der §§ 132, 142 InsO eine abändernde Kongruenzvereinbarung, durch die ein Bargeschäft erst ermöglicht wird, der Deckungsanfechtung entzogen (Urteil vom 17.07.2014, a. a. O., Rn. 21).

2. Streitgegenständlich ist zwar eine dreiseitige Vertragsänderung erfolgt, jedoch trat diese Neuregelung erst in Kraft, als wesentliche Teile der Leistung des Beklagten bereits erbracht waren.

a) Der Beklagte behauptete zuletzt, sein Mitarbeiter T. habe am 09.11.2011 telefonisch zunächst mit dem Verantwortlichen der Schuldnerin, Herrn Bä, telefoniert und von diesem als Problemlösung eine „Abtretung“ genannt erhalten. Anschließend, noch am 09.11.2011, habe der Mitarbeiter T. mit Herrn Be. von der IFG telefoniert und von diesem die Zusage einer entsprechenden Abtretung erhalten. Der durch den Senat vernommene Herr T. bestätigte diese Abläufe. Allerdings ist die Darstellung von Herrn T. nicht hinreichend verlässlich, so dass der Senat sich aufgrund von dessen Angaben keine Überzeugung von diesen Abläufen am 09.11.2011 bilden kann. Der Zeuge sagte erkennbar ergebnisorientiert aus, auf Nachfrage zeigten sich in seiner Darstellung verschiedene Schwächen. So konnte er eine sinnvolle Erklärung dafür nicht abgeben, warum die Schlussrechnung (Anlage K 2) vom „09.11.2011“ (vgl. Übersendungsschreiben dazu vom „09.11.2011“ unter Bezugnahme auf eine Abtretungserklärung vom 10.11.2011, Anlage K 10) rückdatiert war und warum sie als „Schlussrechnung“ bezeichnet war und sogar einen Prüfvermerk der Schuldnerin vom 10.11.2011 aufwies, obwohl zu diesem Zeitpunkt auch nach eigener Darstellung des Beklagten die Leistungen noch nicht komplett erbracht waren. Die Erklärung des Zeugen T., dass wegen der „unsicheren finanziellen Verhältnisse der Firma B.“ die Schlussrechnung vorab erstellt worden sei, hat weder etwas mit der Realität in Bausachen noch mit der Wahrheit zu tun, denn mit der „Abtretung“ soll Schuldnerin des Werklohnes ja nun die IFG gewesen sein, deren finanzielle Leistungsfähigkeit von keinem Beteiligten in Zweifel gezogen wird. Dass der Zeuge Be. ein Telefonat mit Herrn T. noch am 09.11.2011 nicht ausschließen konnte, stärkt die Glaubhaftigkeit der Angaben des Zeugen T. nicht, da Herr Be. sich an ein solches Telefonat auch nicht positiv erinnern konnte.

b) Der Senat kann daher seine Überzeugung über die tatsächlichen Abläufe ausschließlich aus den in Textform vorliegenden Anlagen gewinnen. Demnach hat am 08.11.2011, d. h. nach Beginn der Auslieferungsarbeiten (vgl. Bautagebuch gemäß Anlage K 9) eine Mitarbeiterin des Beklagten eine Creditreform-Anfrage betreffend die Schuldnerin gehalten (Analge K 5) und dabei sehr negative Erkenntnisse gewonnen. Daraufhin verfuhr der Beklagte zweigleisig. Einerseits hat er noch am 09.11.2011 eine Abschlagsrechnung an die Schuldnerin gestellt (erwähnt in Anlage K 5), sich dann eines vermeintlich besseren besonnen und die Abschlagsrechnung - trotz noch nicht vollständig erbrachter Leistung - durch die Schlussrechnung an die Schuldnerin vom 09.11.2011 ersetzt (Anlage K 1, Übersendungsschreiben Anlage K 5). Andererseits hat er, vermutlich durch seinen Mitarbeiter T., noch am 09.11.2011 mit Herrn Bä. von der Schuldnerin telefoniert (vgl. Anlage K 6, E-Mail von Herrn Bä. an Herrn Be. vom 10.11.2011, 7:25 Uhr) und nach alternativen Zahlungsmöglichkeiten geforscht. Dabei wurde dann die von der Schuldnerin und der IFG schon gegenüber einer Anzahl von anderern Subunternehmern gewählte Praxis der Änderungsvereinbarung, hier als „Abtretung“ bezeichnet, erörtert und ein Darauf-Hinwirken der Schuldnerin zugesagt. Diese Abtretung wurde sodann am 10.11.2011 (Anlage K 6, E-Mail von Bä. an Herrn „D.“ vom 10.11.2011, 7:32 Uhr), durchgeführt (Anlage K 7) und der Text dieser Vereinbarung an den Beklagten zurückgeleitet (E-Mail von Herrn Bä. vom 10.11.2011, 09:00 Uhr, Anlage zum Protokoll der mündlichen Verhandlung erster Instanz, nach Bl. 34 d.A).

Die „Abtretung“ gemäß Anlage K 7 ist damit zwar formal nur zweiseitig geschlossen, tatsächlich aber auch vom Willen des dritten Beteiligten getragen und auf dessen Veranlassung hin zustande gekommen. Erst nach dieser Abtretung wurde sodann die auf den 09.11.2011 rückdatierte Schlussrechnung (Anlage K 2), immer noch vor vollständiger Erbringung der eigenen Bauleistung, über die Schuldnerin, die ihren inhaltlich falschen Bestätigungsvermerk anbrachte, an die IFG geleitet. Zum Zeitpunkt der Zahlung am 18.11.2011 waren dann die Leistungen des Beklagten tatsächlich erbracht.

c) Nach der zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine solche Abänderungsvereinbarung ihrerseits nur dann nicht anfechtbar, wenn sie vor der ersten Leistung eines Vertragsteils durchgeführt wurde. Damit ist ausweislich der Sachverhalte in den beiden Urteilen des Bundesgerichtshofs vom 10.05.2007 und 17.07.2014 die nach außen erkennbare Leistungserbringung gemeint, dort die Anlieferung auf der Baustelle. In beiden Fällen hatten die jeweiligen Anfechtungsgegner nämlich auch nicht nach Außen tretende Leistungshandlungen - die Herstellung von Fenstern und Türen bzw. mobiler Trennwandanlagen - als Teil ihrer geschuldeten Gesamtleistung bereits vorher erbracht. Im hiesigen Streitfall hat der Beklagte schon nach dem letzten Stand seiner eigenen Darstellung gleichfalls eine nach Außen erkennbare Leistung, nämlich die Anlieferung sämtlicher Geländerteile auf der Baustelle am 08. und 09.11.2011 erbracht (Schriftsatz vom 14.10.2014, Seite 3 = Bl. 89 d.A). Am 10.11.2011 soll dann mit der eigentlichen Montage als letztem wertschöpfenden Faktor der Leistungen des Beklagten begonnen worden sein. Die Vereinbarung vom 10.11.2011 war demnach zu spät.

d) Anders als der Beklagte meint, kommt es nicht auf den nur kurz vor dem Abschluss der Arbeiten liegenden Zeitpunkt des Eigentumsübergangs an den Geländerteilen durch Verbindung an. Vielmehr hat der Beklagte bereits durch die Anlieferung und Lagerung der Geländerteile auf dem Brückenbau auch nach Außen hin mit der unmittelbaren Leistungserbringung begonnen. Damit ist kein Raum mehr für eine kongruente Vertragsabänderung. Würde man hier auf die Eigentumsverbindung oder gar erst die Abnahme gemäß § 640 BGB abstellen, dann wäre einer Manipulation zum Nachteil der Masse Tür und Tor geöffnet, insbesondere wären ersichtlich mit einem Bargeschäft nicht zu vereinbarende Rückwirkungen möglich.

e) Anders könnte man die Rechtslage nur dann beurteilen, wenn dem Subunternehmer noch einseitige Lösungsrechte zustehen würden, so dass er zumindest die Fortsetzung der Bauausführung ablehnen könnte und dann (nur) für den Wertanteil, der nach Eintritt der Voraussetzungen dieses Lösungsrechtes entstehen würde, noch eine kongruente Teilumschaffung der Vertragsverhältnisse in Betracht käme.

Die Voraussetzungen für eine solche einseitige Lösung liegen jedoch im Streitfall nicht vor. Von dem an sich möglichen Verlangen nach Sicherheit gemäß § 648a BGB hat der Beklagte nach eigener Darstellung letztlich abgesehen (Klageerwiderung, Seite 2 = Bl. 11 d. A.: „Das Gespräch ergab, dass eine Sicherheitsleistung nicht möglich war“). Die Voraussetzungen einer Auftragnehmerkündigung nach Nr. 9 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B waren ersichtlich nicht gegeben. Die Unsicherheiteneinrede nach § 321 Abs. 1 Satz 1 HS 2 BGB richtet sich zunächst nur auf ein Zurückbehaltungsrecht, erst nach Ablauf einer hier nicht gesetzten Frist auf eine Lösung vom (Rest-)Vertrag. Es war dem Beklagten daher rechtlich nicht möglich, die einmal angelieferten Geländerteile wieder von der Baustelle abzutransportieren und so den Abschluss eines Neuvertrags mit der IFG mit komplett neuer Leistungserbringung zu erzwingen.

3. Nach Anfechtung der Abtretungsvereinbarung stellt sich die Direktzahlung der IFG als inkongruente Rechtshandlung dar, durch die der Beklagte in dem Monat vor Insolvenzantragsstellung eine Befriedigung erlangt hat. Diese ist an die Masse zurückzugewähren. Der Beklagte schuldet Zinsen seit Verfahrenseröffnung, der Kläger hat Zinsen lediglich ab 09.05.2013 beantragt, die ihm daher zuzusprechen waren, § 308 ZPO.

4. Die Kostenfolge ergibt sich aus § 91 ZPO, die Anordnung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Festsetzung des Streitwertes folgt gemäß §§ 3, 4 Abs. 1 ZPO der streitigen Hauptsache.

Die Revision ist wegen Grundsatzbedeutung zuzulassen. Klärungsbedürftig sind die für eine unbestimmte Vielzahl von Fällen in Betracht kommenden Fragen, ob (1) bei zeitlich trennbaren Teilleistungen eine kongruente Vertragsumgestaltung im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für den Restwerklohn ab dem Zeitpunkt in Betracht kommt, ab dem die Voraussetzungen der Dürftigkeitseinrede gemäß § 321 Abs. 1 Satz 1 HS 2 BGB gegeben sind, und (2) dies unabhängig davon gilt, ob diese Einrede auch tatsächlich geltend gemacht wurde, sowie ob (3) eine umfassendere dreiseitige Vertragsumgestaltung zugunsten des Anfechtungsgegners in dem Umfang Geltung erlangt, in dem die Voraussetzungen nach (1) und (2) vorliegen. Wären alle drei Fragen im Sinne des Beklagten zu beantworten, stünde eine Teilabweisung der Klage in noch näher zu ermittelndem Umfang im Raum.

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