Oberlandesgericht München Endurteil, 15. Juli 2015 - 20 U 2958/14

I.

Auf die Berufung der Beklagten wird das Endurteil des Landgerichts Landshut vom 26.06.2014, Az. 22 O 412/04, aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Berufungsverfahrens - an das Landgericht Landshut zurückverwiesen.

II.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

III.

Die Revision wird nicht zugelassen.

IV.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 2.065.072,34 € festgesetzt.

I.

Die Parteien streiten um wechselseitige Ansprüche nach beendeter Zusammenarbeit als Steuerberater in einer BGB-Gesellschaft. Der aus der Gesellschaft ausgeschiedene Kläger und Widerbeklagte verlangt das Auseinandersetzungsguthaben. Die in der Gesellschaft verbliebenen Beklagten verlangen vom Kläger eine Vertragsstrafe wegen Verstoßes gegen das vertragliche Wettbewerbsverbot und von seinem anschließenden Arbeitgeber, dem Drittwiderbeklagten, Schadensersatz wegen unlauteren Wettbewerbs.

Am 05.04.2000 erwarb der Kläger mit Wirkung zum 01.01.2001 vom damaligen Mitgesellschafter und Kanzleigründer Dr. Ernst S. 25% seiner Gesellschaftsanteile zum Kaufpreis von 1.000.000,- DM (K 1), so dass Dr. S. zunächst noch 16,67% der Gesellschaftsanteile verblieben. Die Sozietät, bis dahin bestehend aus dem Steuerberater Dr. S. und den Beklagten zu 2) und zu 3), die jeweils mit 25% bzw. 33,33% beteiligt waren, hatte ihren Sitz in R. und betrieb drei auswärtige Beratungsstellen, u. a. in E. Der Kläger betreute nach seinem Eintritt in die Gesellschaft nahezu ausschließlich die Mandanten in E.

Zum 30.06.2001 schied der Kanzleigründer Dr. S. aus der Sozietät aus. Die Gesellschaft bezahlte in der Folgezeit an Dr. S. auf sein Auseinandersetzungsguthaben zunächst 274.000,- DM (Landgericht Landshut, Az. 21 O 3485/04). Die drei verbliebenen Gesellschafter vereinbarten eine Aufteilung der Gesellschaftsanteile des Dr. S. von 16,67% dahingehend, dass der Kläger nunmehr einen Anteil von 28% innehatte (absoluter Zuwachs von 3% der Anteile, damit Zuwachs von 18% der Gesellschaftsanteile Dr. S.), der Beklagte Gr. 33% (absoluter Zuwachs von 8% der Anteile, damit Zuwachs von 48% der Gesellschaftsanteile Dr. S.) und der Beklagte Gö. 39% (absoluter Zuwachs von 5,67% der Anteile, damit Zuwachs von 34% der Gesellschaftsanteile Dr. S.).

Der Gesellschaftsvertrag vom 12.11.1991 (K 2) war inhaltlich von den Parteien unverändert beibehalten worden. Auf die darin enthaltenen Regelungen zum Ausscheiden eines Gesellschafters (Ziff. 12), zur Entschädigung des ausscheidenden Gesellschafters (Ziff. 13) und zum Wettbewerbsverbot (Ziff. 15) wird Bezug genommen.

In einem Gespräch am 14.11.2003 kündigte der Kläger seinen Anteil an der Sozietät zunächst mündlich und dann mit Schreiben vom 02.12.2003 (K 3) nochmals schriftlich zum 31.12.2003. Dieses Schreiben wurde den Beklagten zu 2) und 3) in einem persönlichen Gespräch übergeben; im Anschluss ließ der Kläger mit weiterem Schreiben vom 04.12.2003 (K 15) zwei Alternativen zu seinem Ausscheiden aus der Sozietät aufzeigen. Er forderte darin die Zahlung eines Auseinandersetzungsguthabens von 680.504,67 €, alternativ bot er die Übernahme des Büros E. zuzüglich eines dann noch verbleibenden Auseinandersetzungsguthabens von 134.504,67 € an und setzte eine Erklärungsfrist zum 11.12.2003. Sollte diese erfolglos verstreichen, werde er seine persönliche Tätigkeit für die Kanzlei einstellen.

Die mündliche Kündigung des Klägers wurde von den Beklagten mit Schreiben vom 11.12.2003 (K 4) bestätigt, wobei die Kündigung allerdings nicht als letztes Wort des Klägers aufgefasst worden sei. Die Kündigung erfolge im Hinblick auf den Jahreswechsel zur Unzeit und sei treuwidrig. Für den Fall, dass der Kläger wie angedroht ab dem 12.12.2003 seine persönliche Tätigkeit einstelle oder gegen das vertragsimmanente Wettbewerbsverbot verstoße, drohten die Beklagten die sofortige Kündigung aus wichtigem Grund an. Der Kläger wurde aufgefordert, zu erklären, dass er bereit sei, die Tätigkeit für die Sozietät im bisherigen Umfang fortzuführen und diese frühestens zum 30.06.2004 nach geordneter Abwicklung der bisher betreuten Mandate zu verlassen.

Als der Kläger unter Krankmeldung am 12.12.2003 seine Tätigkeit nicht antrat, kündigten die Beklagten das Gesellschaftsverhältnis mit dem Kläger mit Schreiben vom selben Tage (K 5) fristlos. Mit Schreiben vom 12.12.2003 (K 16) wies der Klägervertreter die Kündigung ausdrücklich zurück, erklärte, der Kläger habe ein Attest für den Fehltag und werde am 15.12.2003 wieder zum Dienst erscheinen. Die Beklagten bestätigten ihre Kündigung mit Schreiben vom 15.12.2003 (K 17) und forderten den Kläger auf, seine Tätigkeit sofort zu beenden, seinen Schreibtisch zu räumen und die Kanzleischlüssel für E. zu hinterlegen. Dem kam der Kläger nach.

Mit Schreiben vom 22.12.2003 (K 6) verlangte der Kläger die Erstellung der Jahresabschlüsse für die Jahre 2001 und 2002 bis 16.01.2004 und des Jahresabschlusses 2003 bis 30.01.2004. Die Aufforderung wurde am 08.01.2004 (K 7) als zu kurzfristig zurückgewiesen, am 14.01.2004 wiederholt (K 8) und am 16.01.2004 (K 9) erneut zurückgewiesen. Im Schreiben vom 14.01.2004 (K 8) wies der Kläger zugleich darauf hin, dass die erste Rate des Auseinandersetzungsguthabens, berechnet mit 226.834,89 €, ebenfalls zum 30.01.2004 fällig sei und verlangte außerdem den Verzicht der Beklagten auf das vertragliche Wettbewerbsverbot. Demgegenüber ließen die Beklagten mit Schreiben vom 16.01.2004 erklären (K 9), es ergebe sich ihrer Auffassung nach überhaupt kein Firmenwert. § 13 des Gesellschaftsvertrages sei nicht anwendbar; eine Abschlagszahlung werde abgelehnt. Das Wettbewerbsverbot sei wirksam. Der Kläger erwiderte hierauf mit Schreiben vom 28.01.2004 (K 11).

Nach dem 12.01.2004 kündigten die Mehrzahl der Mitarbeiter der Geschäftsstelle E. ihr Arbeitsverhältnis mit der Beklagten zu 1); ebenso kündigten nach dem 29.01.2004 eine Vielzahl der Mandanten des Büros in E. ihre Mandate. Die Mitarbeiterinnen und Mandanten wechselten zum Drittwiderbeklagten, dem Steuerberater G. Bei diesem war der Kläger alsbald als angestellter Steuerberater in neuen Räumen in E., H.straße 12, beschäftigt. Dort betrieb der Kläger ein Steuerberaterbüro, was er im Januar 2004 mit einer Anzeige in der L. Zeitung inserierte (B 35).

Ein von den Beklagten am 16.02.2004 beantragtes Schlichtungsverfahren bei der Steuerberaterkammer M. wurde mit Schreiben der Kammer vom 26.03.2004 als gescheitert erklärt (B 32).

Am 20.07.2005 gab der Kläger für das Kalenderjahr 2001 eine Selbstanzeige bei der Steuerberaterkammer, der Staatsanwaltschaft Landshut sowie dem Finanzamt Landshut wegen des Verdachts der Hinterziehung von Gewerbe- und Umsatzsteuer ab und zeigte auch für die Vorjahre Steuerhinterziehungen durch die Sozietät an (Anlage zu Bl. 348/359). Von Gesellschaftern der Sozietät seien auch Kapitalbeteiligungen an Immobilienfonds vermittelt worden. Diese gewerbliche Tätigkeit habe die gesamten Einkünfte der Gesellschaft als solche aus Gewerbebetrieb nach § 15 EStG infiziert.

Im wirtschaftlichen Zusammenhang mit diesen Kapitalbeteiligungen waren auch Kredite von mehr als 300.000,- DM an BGB-Gesellschaften, die Eigentümer Berliner Immobilien waren, vergeben worden, die von den Beklagten in Höhe von 300.000,- DM als endgültig verloren bilanziert worden waren, später aber teilweise wieder getilgt wurden.

Der Kläger trug vor, es habe aus verschiedenen Gründen ein Zerwürfnis zwischen den Parteien gegeben. Hintergrund seines Ausscheidens seien aber in erster Linie die von ihm angezeigten Unregelmäßigkeiten bezüglich Gewerbe- und Umsatzsteuer gewesen.

Gezielte Abwerbungen von Mitarbeitern und Mandanten habe es in keinem Fall gegeben. Die Mitarbeiterinnen hätten gekündigt, weil die Zukunft der Geschäftsstelle ungewiss gewesen sei. Nach seinem Ausscheiden sei dort kein neuer Steuerberater tätig geworden.

Es sei ein wesentlich geringerer Umsatz entzogen worden als von den Beklagten behauptet; bei überschlägiger Berechnung ergebe sich insoweit nur ein Bruttoumsatz von unter 65.000 €.

Gegen die Beklagten stehe ihm ein Auseinandersetzungsguthaben gemäß Ziff. 13 des Gesellschaftsvertrages zu. Danach ergebe sich für ihn ein Geschäftswert, bestehend aus anteiligem Praxiswert (599.650 €) und Vermögenswert (117.775,15 €), in Höhe von 717.425,15 €. Darüber hinaus sei auch eine Abschreibung der Berlin-Darlehen in Höhe von 300.000,- DM aufgrund ihrer Werthaltigkeit nicht gerechtfertigt, so dass sich nach Korrektur der Berlin-Darlehen ein Vermögenswert von 152.216,49 € ergebe.

Seine Kündigung sei nicht zur Unzeit erfolgt. Er habe das Büro in E. gut geführt und alle anstehenden Arbeiten zum Jahresende erledigt.

Der von den Beklagten verlangte Schadensersatz bzw. die Vertragsstrafe sei sittenwidrig überhöht und diene nur dazu, ihn finanziell zu ruinieren.

Der Drittwiderbeklagte behauptete, ihm sei der genaue Wortlaut des Wettbewerbsverbots nicht bekannt gewesen. Der Kläger habe ihm erklärt, es habe in der alten Kanzlei Unregelmäßigkeiten mit der Gewerbesteuer gegeben. Deshalb wolle er dort ausscheiden. Die Beschäftigung als Angestellter sei laut Aussage des Klägers ihm gegenüber mit der Kammer abgestimmt gewesen und verstoße nicht gegen das Wettbewerbsverbot.

Mit der Klage verlangte der Kläger in erster Instanz Zahlung von 717.425,15 € nebst Zinsen.

Die Beklagten beantragten Klageabweisung und im Wege der Widerklage die gesamtverbindliche Zahlung von 1.609.659,80 € durch den Kläger und den Drittwiderbeklagten sowie von 70.299,72 € durch den Kläger jeweils nebst Zinsen.

Der Kläger und der Drittwiderbeklagte beantragten Abweisung der Widerklage.

Die Beklagten trugen vor, dass schon alleine die Kündigung des Klägers zum Jahresende ein Pflichtenverstoß sei, da zu dieser Zeit eine „hochsensible Pflichtenkulmination“ zum Jahresende vorliege.

Eine ordentliche und damit freiwillige Kündigung durch einen Gesellschafter gebe diesem keinen Anspruch auf den Geschäftswert einschließlich Praxiswert, sondern nur auf das Auseinandersetzungsguthaben berechnet nach §§ 738 ff BGB. Es sei allenfalls der Verkehrswert geschuldet. Ein Abfindungsanspruch des Klägers liege allenfalls in einem Bereich von 222.600,- €.

Aufgrund seines Anteilskaufs vom Gesellschafter Dr. S. schulde der Kläger gegenüber der Gesellschaft den Ausgleich eines negativen Kapitalkontos, das sich für Dr. S. zum 31.12.2000 ergebe. Dabei müsse der Kläger die bisherige Berechnung durch die Altgesellschafter, einschließlich der Gewerbesteuernachforderung, hinnehmen und etwaigen Ausgleich im Verhältnis zum bisherigen Gesellschafter suchen. Dies habe auch zur Folge, dass man gegenüber der Forderung nach dem Auseinandersetzungsguthaben in jedem Fall ein Zurückbehaltungsrecht gehabt habe, da erst das negative Kapitalkonto auszugleichen gewesen sei. Auch eine Korrektur wegen Teiltilgungen der Berlin-Darlehen verbiete sich.

Der Kläger verhalte sich treuwidrig und widersprüchlich, wenn er nun den Wert des übernommenen Kapitalanteils zum 31.12.2000, den er im Parallelverfahren 21 O 3485/04 als „negativ“ mit knapp 200.000,- DM akzeptiert habe, zu seinen Gunsten verändern wolle.

Die Gutachterin habe bei der weiteren Begutachtung auch nicht einfach die Zahlen aus dem Parallelverfahren übernehmen dürfen, denn mit dem dortigen Ergebnis habe man sich nicht einverstanden erklärt.

Der Kläger und der Drittwiderbeklagte hätten Mitarbeiter und Mandanten systematisch und kollusiv abgeworben. Der Kläger verstoße gegen das voll wirksame Wettbewerbsverbot, auch wenn er sich anstellen lasse und mache sich nach §§ 1 UWG, 826 BGB auch schadensersatzpflichtig. Der Drittwiderbeklagte habe sich durch Anstellung des Klägers in Kenntnis des bestehenden Wettbewerbsverbotes in sitten- und berufswidriger Weise an der Abwerbung der Mandate zu seinem eigenen Vorteil beteiligt. Für den eingetretenen Schaden hafte er mit dem Kläger gesamtschuldnerisch. Mit den abgeworbenen Mandanten sei ein Umsatz von insgesamt 268.276,64 € gemacht worden. Die Vertragsstrafe berechne sich bei zutreffender Vertragsauslegung aus dem Dreifachen des zweijährigen Umsatzes und betrage somit 1.609.659 €. Hiermit identisch sei auch der wirtschaftliche Schaden, den die Beklagten ersetzt verlangten.

Der Umstand, dass man sich mit der Sparkasse Landshut im Parallelverfahren 21 O 3485/04 auf die Bezahlung von 100.000,- € geeinigt habe, führe zu einem weiteren Zahlungsanspruch von 70.299,72 € gegen den Kläger. Im Vergleich mit der Sparkasse sei nämlich vereinbart, dass die Zahlung der Beklagten in Höhe von 50.000,- € zugunsten des Klägers geleistet sein solle. Zudem habe man die Gewerbesteuer vorfinanziert und auch die Prozesskosten von 75.000,- € im Parallelverfahren getragen.

Ergänzend wird hinsichtlich des erstinstanzlichen Vorbringens und der Prozessgeschichte auf die Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO).

Das Landgericht hat nach Durchführung der Beweisaufnahme durch Einholung von Sachverständigengutachten und Vernehmung zahlreicher Zeugen mit Urteil vom 26.06.2014 der Klage in Höhe von 385.112,82 € und der Widerklage in Höhe von 199.327,03 € jeweils nebst Zinsen stattgegeben und im Übrigen die Klage und die Widerklage sowie die Drittwiderklage abgewiesen:

Dem Kläger stehe auch bei ordentlicher Kündigung im Wege der Vertragsauslegung gemäß Ziff. 13 des Gesellschaftsvertrages ein Geschäftswert zu, der auch den Praxiswert mit abgelte. Die von den Beklagten erklärte außerordentliche Kündigung sei unwirksam, da ein wichtiger Grund in der Person des Klägers nicht vorgelegen habe. Insbesondere sei die ordentliche Kündigung durch den Kläger nicht zur Unzeit erfolgt, eine nur vorgeschobene Krankmeldung des Klägers am 12.12.2003 nicht nachgewiesen, die bloße Furcht vor Abwerbung von Personal und Mandanten als Kündigungsgrund nicht ausreichend und eine Abwerbung von Mitarbeitern nicht erfolgt. Darüber hinaus sei auch der Nachweis einer Fälschung von Terminbüchern nicht geführt bzw. das Ändern eigener Aufzeichnungen des Klägers zulässig. Auch eine Gesamtabwägung des Verhaltens beider Parteien führe zu keinem anderem Ergebnis.

Hinsichtlich der Höhe des Auseinandersetzungsguthabens hat das Landgericht für die Berechnung des Vermögenswertes die tatsächlichen Feststellungen aus dem Parallelverfahren 21 O 3485/04 zugrunde gelegt. Danach ergebe sich für den Kläger für den 31.12.2003 ein Vermögenswert von 51.861,81 €. Die Abschreibung der „Berlin-Darlehen“ in Höhe von 300.000 € sei zutreffend gewesen, auch sei die von den Beklagten vorgenommene „Ansparabschreibung“ über 87.280 € steuerlich zulässig. Die Gewerbesteuer sei nicht allein dem Kapitalkonto Dr. S., sondern allen Kapitalkonten anteilig zuzuschreiben. Auch seien die Gewerbesteuer und das an Dr. S. vorab bezahlte Auseinandersetzungsguthaben aus Mitteln der Gesellschaft gezahlt worden und daher ein diesbezüglicher Ausgleichsanspruch der Beklagten gegen den Kläger zu verneinen. Bei der Verbuchung des Auseinandersetzungsguthabens seien dem Kläger allerdings 14.009,40 € zu viel belastet worden, so dass sein variables Kapitalkonto noch um diesen Betrag zu erhöhen sei. Darüber hinaus bestehe im Hinblick auf die im Verfahren 21 O 3485/04 vergleichsweise an die Sparkasse Landshut gezahlten Beträge von 100.000 € (Beklagte) und 47.000 € (Kläger) ein Ausgleichsanspruch des Klägers in Höhe von 20.540 € gegen die Beklagten. Bei der Berechnung des Praxiswertes sei der Anspruch des Klägers im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung von 140% auf 70% des letztjährigen Nettoumsatzes 2002 (1.523.988,58 €) zu kürzen, so dass sich für den Kläger ein anteiliger Praxiswert von 298.701,76 € ergebe.

Im Rahmen der Widerklage stehe den Beklagten gegen den Kläger ein Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe zu. Die Betreuung ehemaliger Mandanten der Sozietät als Angestellter des Drittwiderbeklagten stelle einen Verstoß gegen das vertragliche Wettbewerbsverbot dar, wie auch im Teilurteil vom 07.10.2004 (Bl. 159 d. A.) festgehalten worden sei. Ein Anspruch auf Schadensersatz wegen der behaupteten, aber nicht nachgewiesenen Abwerbung von Mitarbeitern sei dagegen durch das Teilurteil vom 07.10.2004 (Bl. 154 d. A.) rechtskräftig abgewiesen worden. Die Höhe des Ausgleichs wegen Verstoßes gegen das Wettbewerbsverbot sei vorliegend angesichts der engen Abhängigkeit der gesellschaftsvertraglichen Verpflichtungen zur kurzfristigen Zahlung des Auseinandersetzungsguthabens und zum Wettbewerbsverbot im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zu bestimmen. Die ergänzende Vertragsauslegung ergebe, dass dem Kläger ein höchstens einjähriges Zuwarten auf sein Auseinandersetzungsguthaben zugemutet werden sollte und er danach ohne Einschränkung die Mandanten der Beklagten hätte bewerben können. Bei der Berechnung des Auseinandersetzungsguthabens seien daher der anteilige Praxiswert und die Dauer des Wettbewerbsverbotes synchron zu kürzen; für einen Strafzuschlag von 300% bleibe dabei in der vorliegenden Konstellation kein Raum mehr. Im Rahmen der Berechnung der Höhe der Vertragsstrafe hat das Landgericht nach Überprüfung durch die Sachverständige einen (entzogenen) Nettoumsatz von insgesamt 199.327,03 € zugrunde gelegt.

Ein Schadensersatzanspruch gegen den Drittwiderbeklagten bestehe nicht, da diesem ein wettbewerbs- oder sittenwidriges Verhalten nicht habe nachgewiesen werden können.

Ergänzend wird auf die Gründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Hiergegen wenden sich die Beklagten mit der Berufung. Sie rügen zum einen die Verletzung formellen Rechts:

Das Landgericht habe erforderliche Zeugenvernehmungen nicht durchgeführt. So hätten die Zeuginnen Fi. und Vö. angesichts neuer Erkenntnisse im Ermittlungsverfahren zu den Terminkalendermanipulationen des Klägers nochmals vernommen und eine Schriftvergleichung bezüglich der Abänderung der Terminbücher durchgeführt werden müssen. Der Zeuge P. hätte nochmals zum Tatsachenkomplex der Unstreitigstellung der Liste mit den der Beklagten zu 1) entzogenen Mandaten vernommen werden müssen. Der Zeuge G. (Drittwiderbeklagter) hätte nochmals zu den Vorgängen der Übernahme des Büros E. durch ihn und den Kläger befragt werden müssen. Die Zeugin Fi. sei zu Unrecht nicht nochmals zu dem Vorwurf einer aktiven Abwerbung durch den Kläger vernommen worden. Schließlich habe es das Landgericht auch unterlassen, alle aus dem Kreis der Mandanten angebotenen 31 Zeugen für den Beweis des aktiven Abwerbens durch den Kläger zu hören. Insoweit seien 18 Personen noch nicht vernommen worden.

Das Landgericht habe Hinweispflichten verletzt, insbesondere nicht darauf hingewiesen, dass die Beklagten den Nachweis, dass die ordentliche Kündigung des Klägers zum 31.12.2003 zur Unzeit erfolgt und deshalb pflichtwidrig sei, nicht erbracht hätten. Zudem seien die Terminbücher ohne entsprechenden Hinweis durch das Landgericht als „private Aufzeichnungen des Klägers“ eingestuft worden.

Das Landgericht habe kein Sachverständigengutachten zum Beweisantritt der Beklagten eingeholt, wonach der pauschalierte Schadensersatz einschließlich Druckzuschlag 1.609.659,80 € betrage.

Zum anderen rügen die Beklagten die Verletzung materiellen Rechts:

Das Landgericht habe den Inhalt der gesetzlichen Abwicklungsregelungen in den §§ 738 ff BGB verkannt. Es sei davon ausgegangen, dass nach diesen Regelungen der Praxiswert nicht zu vergüten sei, während nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs der Abfindungsanspruch nach der Methode der individuellen Anteilsbewertung einschließlich des inneren Geschäftswerts zu berechnen sei. Der klägerische Abfindungsanspruch hätte nach der Methode der individuellen Anteilsbewertung berechnet werden müssen und nicht ein Praxiswert in Höhe von 70% des letztjährigen Nettoumsatzes bezogen auf den Geschäftsanteil des Klägers angesetzt werden dürfen.

Bei der Berechnung des klägerischen Anspruchs hätte die angefallene Gewerbesteuer allein dem Kapitalkonto des Klägers und nicht anteilig den Kapitalkonten der Parteien belastet werden müssen.

Das Landgericht habe bei der Berechnung des Ausgleichsanspruchs des Klägers im Hinblick auf die Zahlungen an die Sparkasse L. im Verfahren 21 O 3485/04 die Verfahrenskosten in Höhe von 75.000 € nicht berücksichtigt. Damit errechne sich ein neuer Ausgleichsanspruch in Höhe von 7.040 €, der jedoch infolge der Haftungsfreistellung des Klägers im Vergleich mit der Sparkasse vom 16.07.2012 entfallen sei.

Das Landgericht habe dem Kläger entgegen der höchstrichterlichen Rechtsprechung im Hinblick auf das vertraglich vereinbarte Wettbewerbsverbot die Einrede des nichterfüllten Vertrages zugebilligt. Auch habe das Landgericht entgegen der höchstrichterlichen Rechtsprechung den Beklagten kein Zurückbehaltungsrecht im Hinblick auf das Auseinandersetzungsguthaben des Klägers zuerkannt, sondern im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung willkürlich den anteiligen Praxiswert und das Wettbewerbsverbot „synchron gekürzt“.

Zu Unrecht habe das Landgericht dabei die Bemessungsgrundlage von 2 Jahren Wettbewerbsverbot auf ein Jahr gekürzt und den Vervielfältigungsfaktor 3 ersatzlos gestrichen und damit auch den Sanktionscharakter der Vertragsstrafe und deren Funktion verkannt.

Das Verhalten des Drittwiderbeklagten habe das Landgericht rechtsfehlerhaft nicht als unlauter und damit wettbewerbswidrig im Sinne der §§ 823 Abs. 2 BGB, 1 UWG gewertet.

Die Beklagten haben zunächst Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils, Klageabweisung sowie Verurteilung des Widerbeklagten und Drittwiderbeklagten zur samtverbindlichen Zahlung von 1.609.659,80 € sowie darüber hinaus des Widerbeklagten zur Zahlung von 70.299,72 € beantragt. Hilfsweise wurde der Antrag gestellt, das Verfahren nach Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils an das Landgericht zurückzuverweisen. Im Termin vom 15.07.2015 haben die Beklagten ihren Antrag modifiziert und den Hilfsantrag unbedingt gestellt.

Die Beklagten beantragen zuletzt, das Urteil des Landgerichts Landshut vom 26.06.2014, Az. 22 O 412/04, aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Landshut zurückzuverweisen.

Der Kläger und der Drittwiderbeklagte beantragen, die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt weitgehend das Urteil des Landgerichts und wertet die von den Beklagten gerügte unterlassene Einvernahme weiterer Mandanten als im Kern unzulässigen Ausforschungsbeweis. Es fehle an substantiiertem Vortrag der Beklagten bzw. einer konkreten Beweisbehauptung. Auch einer erneuten Vernehmung der Zeuginnen Fö. und Vi. bedürfe es nicht.

Darüber hinaus hätten die Gewerbesteuerzahlungen unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und des Bundesfinanzhofs dem Kapitalkonto des Klägers noch nicht einmal anteilig belastet werden dürfen. Dadurch erhöhe sich entweder das Auseinandersetzungsguthaben des Klägers oder es werde hilfsweise mit dem sich insoweit ergebenden Ausgleichsanspruch in dieser Höhe gegen die Widerklageforderung aufgerechnet.

In die Bilanz zum 31.12.2003 sei außerdem in unzulässiger Weise eine Ansparabschreibung über 87.280 € eingestellt worden und dadurch dessen Auseinandersetzungsguthaben um 28%, mithin um einen Betrag von 24.438,40 € verkürzt worden. Auch dieser Betrag sei entweder der bislang zugesprochenen Klageforderung hinzuzusetzen oder hilfsweise im Wege der Aufrechnung von der Widerklageforderung abzuziehen. Gleiches gelte für die Berlin-Darlehen im Hinblick auf einen weiteren Betrag von 103.076,44 €.

Der Drittwiderbeklagte verteidigt ebenfalls das landgerichtliche Urteil. Die von den Beklagten gerügte unterlassene Einvernahme weiterer Mandanten stelle sich als unzulässiger Ausforschungsbeweis dar.

Im Hinblick auf die Frage der Umschreibung des Terminbuchs der Filiale E. sei die Aussage der Zeugin Fö. in der mündlichen Verhandlung vom 17.02.2012 zutreffend gewesen. Demgegenüber sei die Aussage der Zeugin Vi. im strafrechtlichen Ermittlungsverfahren gegen die Zeugen Fö. wegen falscher uneidlicher Aussage in sich widersprüchlich. Nach Einsichtnahme in das sog. „Terminbuch für das Jahr 2003“ durch die Zeugin Fö. und deren Aussage vor der Staatsanwaltschaft Landshut am 22.04.2013 sei das Strafverfahren dementsprechend mit Verfügung vom 10.06.2013 eingestellt worden.

Ein Antrag der Beklagten vom 29.09.2014 auf Aussetzung des Verfahrens nach § 149 Abs. 1 ZPO bis zum Abschluss des Strafverfahrens gegen die Zeugin F. wegen falscher uneidlicher Aussage wurde mit Beschluss des Senats vom 23.03.2015 abgelehnt. Auf die Gründe des Beschlusses (Bl. 2507/2510 d. A.) wird Bezug genommen.

Ergänzend wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze samt Anlagen, auf die Hinweise des Senats vom 10.04.2015 (Bl. 2511/2536 und Bl. 2537/2542 d. A.) und die Sitzungsniederschrift vom 15.07.2015 (Bl. 2598/2603 d. A.) Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten ist begründet, da das erstinstanzliche Verfahren an einem wesentlichen Mangel leidet. Aufgrund dieses Mangels ist eine umfangreiche und aufwändige Beweisaufnahme erforderlich. Auf Antrag der Beklagten vom 15.07.2015 wird das Urteil daher aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen, § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO.

1. Die von den Beklagten erhobene Verfahrensrüge (S. 54/56 der Berufungsbegründung, Bl. 2487/2489 d. A.), dass es das Landgericht unterlassen habe, über die im Termin vom 22.07.2011 und vom 17.02.2012 vernommenen Zeugen Am., Kl., Fi., Franz Vö., Bü., Hi., Bi., Zi., Le., Ju., Pa., Sc., Dr. Ki. (dieser ist in der Berufungsbegründung offenbar versehentlich nicht bei den bereits vernommenen Zeugen aufgeführt) und Bo. hinaus die weiteren mit Schriftsatz der Beklagtenvertreter vom 26.07.2004 (Bl. 104/106 d. A.) angebotenen Zeugen zu vernehmen, hat in der Sache Erfolg.

a) Die Beklagten hatten bereits mit dem Schriftsatz vom 02.03.2004 (Bl. 14/15 d. A.) in Verbindung mit dem Schriftsatz vom 26.07.2004 (Bl. 103/111 d. A.) und dem Schriftsatz vom 11.11.2011 (Bl. 1857/1858 d. A.) über die vom Landgericht später vernommenen Zeugen hinaus für die aktive Abwerbung der Mandanten durch den Kläger im Einvernehmen mit dem Drittwiderbeklagten insgesamt 31 Zeugen angeboten. Von diesen wurden vom Landgericht nicht vernommen die Zeugen Martin Vö., Ab., Sa., Ro., Sch. (zugleich angeboten für Fa. T.), Zu., Fu., Be., Su., Dr. Gl., Al., Vi., Franz-Xaver Ra., Marianne Ra., Bl., Bi. und Ri. Der weiter angebotene Zeuge Alfred Büttner ist nach Auskunft seines Sohnes, des vernommenen Zeugen Günther Bü. (Bl. 1913 d. A.), bereits verstorben.

b) Die Beklagten haben, soweit ersichtlich, auf die Vernehmung der zusätzlich angebotenen Zeugen nicht nach § 399 ZPO verzichtet. Vielmehr haben die Beklagtenvertreter im Schriftsatz vom 11.11.2011 (dort S. 8, Bl. 1857 d. A.) ausdrücklich angeregt, „(...) die Beweisaufnahme fortzuführen, mit dem Beweisantrag aus dem Schriftsatz vom 02.03.2004, wobei die Einvernahme weiterer Zeugen ausdrücklich vorbehalten wird. Die Beklagten folgen der Anregung des Gerichts, vorerst nur eine kleine Schar von Mandanten des Klägers einvernehmen zu lassen: (...)“. Damit haben die Beklagten zu erkennen gegeben, dass sie aus prozessökonomischen Gründen zunächst zwar nicht alle der angebotenen Zeugen vernehmen lassen wollen, aber gegebenenfalls die Vernehmung weiterer angebotener Zeugen durchführen lassen wollen, falls der von den Beklagten zu führende Beweis über ein aktives Abwerben durch Kläger und Drittwiderbeklagten durch die zunächst zu vernehmenden Zeugen nicht geführt worden ist.

c) Die Beklagten haben aus Sicht des Senats auch nicht konkludent auf die weiteren Zeugen verzichtet.

aa) Ein konkludenter Verzicht auf angebotene Zeugen ist grundsätzlich möglich (BGH, Urteil vom 02.11.1993, VI ZR 227/92, NJW 1994, 329, 330; BGH, Urteil vom 20.06.1996, III ZR 219/95, NJW-RR 1996, 1459, 1460; Münchener Kommentar zur ZPO/Damrau, 4. Aufl. 2012, § 399 Rn. 3; BeckOK ZPO/Scheuch, Stand 01.01.2015, § 399 Rn. 2; Musielak/Huber, ZPO, 11. Aufl. 2014, § 399 Rn. 2; Zöller/Greger, ZPO, 30. Aufl. 2014, § 399 Rn. 2; Thomas-Putzo/Reichold, ZPO, 35. Aufl. 2014, § 399 Rn. 1). Insbesondere kann ein konkludenter Verzicht auf Zeugen auch dann angenommen werden, wenn die Partei, welche noch nicht vernommene Zeugen benannt hat, nach durchgeführter Beweisaufnahme ihren Beweisantrag nicht wiederholt. Diese Schlussfolgerung ist jedoch nur ausnahmsweise berechtigt, nämlich dann, wenn die Partei aus dem Prozessverlauf erkennen konnte, dass das Gericht mit der bisher durchgeführten Beweisaufnahme seine Aufklärungstätigkeit als erschöpft angesehen hat (BGH, Urteil vom 02.11.1993, VI ZR 227/92, NJW 1994, 329, 330; BGH, Urteil vom 20.06.1996, III ZR 219/95, NJW-RR 1996, 1459, 1460; Münchener Kommentar zur ZPO/Damrau, 4. Aufl. 2012, § 399 Rn. 3; BeckOK ZPO/Scheuch, Stand 01.01.2015, § 399 Rn. 2; Musielak/Huber, ZPO, 11. Aufl. 2014, § 399 Rn. 2; Zöller/Greger, ZPO, 30. Aufl. 2014, § 399 Rn. 2; Thomas-Putzo/Reichold, ZPO, 35. Aufl. 2014, § 399 Rn. 1). Bestehen insoweit Zweifel, muss das Gericht nach § 139 ZPO bei der den Beweis anbietenden Partei nachfragen (BGH, Urteil vom 02.11.1993, VI ZR 227/92, NJW 1994, 329, 330; Münchener Kommentar zur ZPO/Damrau, 4. Aufl. 2012, § 399 Rn. 3; BeckOK ZPO/Scheuch, Stand 01.01.2015, § 399 Rn. 2.1; Musielak/Huber, ZPO, 11. Aufl. 2014, § 399 Rn. 2). Liegt insoweit ein Verstoß gegen § 139 ZPO vor, kann dieser in derselben Instanz auch nicht durch rügeloses Einlassen nach § 295 ZPO geheilt werden (BGH, Urteil vom 02.11.1993, VI ZR 227/92, NJW 1994, 329, 330; BeckOK ZPO/Scheuch, Stand 01.01.2015, § 399 Rn. 2.1).

bb) Dies zugrunde gelegt mussten für das Landgericht im vorliegenden Rechtsstreit zumindest Zweifel bestehen, ob die Beklagten auf die Vernehmung der Zeugen verzichten wollten. Es hätte deshalb ggf. nach § 139 ZPO aufklären und den Willen der Beklagten ermitteln müssen.

Denn einerseits haben sich die Beklagten ausweislich des Schriftsatzes ihrer Prozessbevollmächtigten vom 11.11.2011 die Vernehmung der weiteren Zeugen ausdrücklich vorbehalten. Zudem haben die Beklagten die Vernehmung der Zeugen gerade zum Beweis dafür angeboten, dass der Kläger und der Drittwiderbeklagte einvernehmlich Mandanten der Beklagten abgeworben haben. Unabhängig davon, dass die Aussagen der tatsächlich einvernommenen Zeugen insoweit einen Beweis nicht erbracht haben, kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Beklagten dieses Ergebnis akzeptiert hätten. Sie haben im Gegenteil bis zum Ende des erstinstanzlichen Verfahrens ausdrücklich ihren (Dritt-)Widerklagevortrag stetig aufrechterhalten und erneuert. Dies gilt insbesondere auch für den Aussetzungsantrag der Beklagten vom 28.03.2014 (Bl. 2240 ff. d. A.), mit dem die Beklagten die Aussetzung des Verfahrens bis zum Abschluss des Strafverfahrens gegen die Zeugin Fö., geb. Pr., wegen des Vorwurfs der Änderung der Terminbücher verfolgt haben. Ausweislich der Gründe des Aussetzungsantrags sollten durch die Aussetzung neue Erkenntnisse gewonnen werden, welche insbesondere das angeblich wettbewerbswidrige Verhalten des Drittwiderbeklagten erweisen sollten (vgl. S. 3 des Schriftsatzes vom 28.03.2014, Bl. 2242 d. A.). Vor diesem Hintergrund hat für das Landgericht kein Anlass bestanden, davon auszugehen, dass die Beklagten auf die Vernehmung der weiter angebotenen Zeugen verzichtet hätten.

d) Entgegen der Auffassung des Klägers und des Drittwiderbeklagten handelt es sich vorliegend auch nicht um einen unzulässigen Ausforschungsbeweis. Die Beklagten haben die Zeugen jeweils zum Beweis für die aktive Abwerbung der Mandanten durch den Kläger im Einvernehmen mit dem Drittwiderbeklagten auf schriftlichem oder mündlichen Wege, indem den Mandanten nahegelegt worden sei, mit dem Kläger und seinen Mitarbeitern in Er. zusammenzuarbeiten, angeboten und hierfür auch konkrete Anhaltspunkte vorgetragen (z. B. gleichlautende vorformulierte Kündigungsschreiben, tatsächlicher Wechsel der Mandanten zum Kläger bzw. Drittwiderbeklagten). Eine erkennbar aus der Luft gegriffene Behauptung „ins Blaue hinein“ bzw. eine offensichtlich willkürliche oder rechtsmissbräuchliche Beweisführung und damit ein unzulässiger Ausforschungsbeweis (vgl. Thomas/Putzo, 36. Aufl. 2015, § 284 Rn. 3) ist vorliegend nicht erkennbar. Auch kann den Beklagten nicht vorgehalten werden, dass sie keine konkreten Daten für die Abwerbungsgespräche auf Grundlage der Terminbücher benannt hätten, nachdem diese ihrer Darstellung zufolge gerade zur Verschleierung dieser Mandantengespräche manipuliert worden sind. Dementsprechend hat auch das Landgericht zu Recht mit der Vernehmung der als Zeugen benannten Mandanten begonnen. Dass sich die behaupteten Tatsachen bislang nicht bestätigt haben, entbindet nicht von der Pflicht zur Fortsetzung der Beweisaufnahme; eine vorweggenommene Beweiswürdigung in dem Sinne, dass auch die weiteren Mandanten die behauptete Abwerbung nicht bestätigen werden, verbietet sich.

e) Das Landgericht hat daher mit der nur teilweisen Vernehmung der angebotenen Zeugen wesentlichen Sachvortrag der Beklagten übergangen, so dass ein Verfahrensfehler in der Form der mangelhaften Tatsachenfeststellung (vgl. dazu Zöller/Heßler, ZPO, 30. Aufl. 2014, § 538 Rn. 25) vorliegt. Die nicht vernommenen, in der Berufungsinstanz erneut angebotenen Zeugen Martin Vö., Ab., Sa., Ro., Sch. (zugleich angeboten für Fa. T.), Zu., Fu., Be., Su., Dr. Gl., Al., Vi., Franz-Xaver Ra., Marianne Ra., Bl., Bi. und Ri. werden zu vernehmen sein.

f) Die Vernehmung dieser Zeugen kann für die angefochtene Entscheidung auch in zweierlei Hinsicht relevant sein:

aa) Die Beweisaufnahme kann möglicherweise das Ergebnis erbringen, dass Kläger und Drittwiderbeklagter einvernehmlich Mandanten der Beklagten abgeworben haben. In diesem Falle wäre ein Schadensersatzanspruch der Beklagten gegen den Drittwiderbeklagten jedenfalls dem Grunde nach zu bejahen. Dann hätten allerdings die Beklagten substantiiert und konkret vorzutragen, inwieweit sich die mit der Drittwiderklage verfolgte Zahlungssumme als Schaden darstellen kann, weil das vertraglich zwischen dem Kläger und den Beklagten zu 2) und 3) vereinbarte Wettbewerbsverbot mit seiner pauschalierten Regelung zur Vertragsstrafenhöhe keinesfalls gegenüber dem Drittwiderbeklagten gilt.

bb) Zudem könnte das Ergebnis der Beweisaufnahme möglicherweise Auswirkungen auf die Klageforderung haben, falls sich ergeben würde, dass der Kläger, wie von den Beklagten vorgetragen, bereits vor Dezember 2003 die Übernahme von Mandanten entgegen des vertraglich vereinbarten Wettbewerbsverbots vorbereitet hätte. In diesem Fall könnte möglicherweise die außerordentliche Kündigung der Beklagten zu 2) und 3) vom 15.12.2003 (K 17) wirksam sein, was sich gemäß Ziff. 13 des Gesellschaftsvertrages auf die Berechnung der Entschädigung auswirkt.

g) Im Hinblick darauf, dass mindestens 17 weitere Zeugen zu vernehmen sein werden (abhängig vom Ergebnis dieser Beweisaufnahme kommt ggf. auch eine erneute Vernehmung der in erster Instanz bereits vernommenen Mandanten zum Abgleich der Aussagen in Betracht), ist aufgrund des gerügten Verfahrensmangels eine umfangreiche und aufwändige Beweisaufnahme erforderlich.

h) Im Rahmen des durch § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO eingeräumten Ermessens (BGH, Urteil vom 10.03.2005, VII ZR 220/03, NJW-RR 2005, 928) hält es der Senat ausnahmsweise für sachgerecht, nicht selbst zu entscheiden, sondern auf Antrag der Beklagten die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen. Der Senat berücksichtigt dabei, dass eine Zurückverweisung der Sache in aller Regel zu einer Verteuerung und Verzögerung des Rechtsstreits und zu weiteren Nachteilen führt und dies den schützenswerten Interessen der Parteien entgegenstehen kann (BGH, Urteil vom 10.03.2005, VII ZR 220/03, NJW-RR 2005, 928). Unter Abwägung der Gesamtumstände des vorliegenden Rechtsstreits ist allerdings die Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung der Sache an das Landgericht auch gegenüber einer Verhandlung vor dem Senat nach § 538 Abs. 1 ZPO die prozessökonomischere und zudem sachgerechtere Verfahrensweise. Die Zurückverweisung bietet die zur Sachaufklärung besseren Möglichkeiten, weil das Landgericht bereits einen Teil der von den Beklagten als Zeugen angebotenen Mandanten vernommen und deshalb durch einen Vergleich der Aussagen eine bessere Tatsachengrundlage für die Beweiswürdigung hat. Bei einer Durchführung der unterlassenen Beweisaufnahme vor dem Senat und erneuten Vernehmung der bereits vom Landgericht vernommenen Mandanten würde dem Senat anders als dem Landgericht der unmittelbare Eindruck von der ersten Vernehmung dieser Mandanten als Grundlage für die gebotene Beweiswürdigung fehlen.

2. In diesem Zusammenhang wird auch eine erneute Vernehmung der Zeuginnen Fö. und Vi. nach § 398 Abs. 1 ZPO zur Frage einer Umschreibung des Terminbuchs der Filiale E. geboten sein.

Die Beklagten weisen in der Berufungsbegründung (S. 10/12, Bl. 2443/2445 d. A.) zutreffend darauf hin, dass sich aus dem Vortrag ihrer Prozessbevollmächtigten im Schriftsatz vom 11.04.2013 (Bl. 2273/2276 d.A) im Hinblick auf die Beteiligung der Zeugin Fö. an einer Umschreibung des Terminbuches Widersprüche ergeben. Soweit sich die Zeugin Vi. im Strafverfahren gegen die Zeugin Fö. dahingehend geäußert haben soll, sie habe zusammen mit den Zeuginnen Fö. und Wi. das Terminbuch umgeschrieben (Blatt 2274 d. A.), steht diese Aussage im eklatanten Widerspruch zur Aussage der Zeugin Fö. Termin vom 17.02.2012 (Blatt 1912 d. A.).

Auch aus der Aussage der Zeugin Wi. (Blatt 1824 d. A.) und dem klägerischen Vortrag selbst ergibt sich, dass jedenfalls das Terminbuch umgeschrieben worden sein soll, wobei die Zeugin Wi. und der Kläger eine Umschreibung auf private Termine des Klägers beschränkt haben, wohingegen die Zeugin Vi. (Blatt 1823 d. A.) keine konkrete Erinnerung daran hatte, welche Termine geändert worden sein sollen.

Insoweit ist nicht ausgeschlossen, dass eine erneute Vernehmung der Zeugen Vi. und Fö., bei der diesen jeweils die Aussage der anderen vorgehalten werden würde, zu näheren Erkenntnissen über die Frage der Änderung des Terminbuches und die Hintergründe dafür geführt hätte. Da diese Zeuginnen bereits in erster Instanz vernommen worden sind, bietet die Zurückverweisung zugleich die Möglichkeit, dass das in erster Instanz vernehmende Gericht einen unmittelbaren Eindruck von möglichen Widersprüchen in den Aussagen erhält. Auch insoweit stellt die Zurückverweisung daher die sachgerechtere Verfahrensweise dar.

Mit einzubeziehen wird dabei auch das von den Beklagten mit Schriftsatz vom 02.03.2015 vorgelegte Privatgutachten zur Schriftvergleichung sein, aus dem sich ergeben soll, dass die Zeugin Fö. Eintragungen in dem Terminbuch gemacht haben soll. Dieses geht mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit von handschriftlichen Eintragungen der Zeugin Fö. vom 11.06., 12.06. und 27.08.2003 aus, während die Zeugin Fö. im Rahmen des Strafverfahrens von ihr stammende Einträge im Terminbuch vom 12.06., 15.07. und 20.10.2003 bestätigt hat. Zu diesem Privatgutachten muss allerdings dem Kläger und dem Drittwiderbeklagten Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt werden, bevor Klarheit darüber besteht, ob das Privatgutachten - allerdings wohl erst nach erneuter Anhörung der Zeuginnen Fö. und Vi. und nochmaliger Vorlage des Terminbuches gegenüber der Zeugin Fö. - gegebenenfalls Anlass zur Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Schriftvergleichung durch das Gericht bietet.

Wie im Hinweisbeschluss vom 10.04.2015 (S. 10, Ziff. 3.5; Bl. 2520 d. A.) ausgeführt, wird allerdings auch für den Fall, dass sich eine unwahre Aussage der Zeugin Fö. hinsichtlich einer Beteiligung am Umschreiben des Terminbuches herausstellen sollte, die Tatsache des Umschreibens zu werten sein. Der Senat teilt insoweit die Auffassung des Landgerichts, dass eine bloße Tilgung privater Termine des Klägers keinen eine außerordentliche Kündigung rechtfertigenden Grund darstellen würde.

3. Die weiteren von den Beklagten in der Berufungsbegründung erhobenen Verfahrensrügen greifen hingegen nicht durch. Auf die detaillierten Ausführungen des Senats im Hinweisbeschluss vom 10.04.2015 zu einer erneuten Vernehmung der Zeugin Fickert (S. 11 f, Ziff. (4); Bl. 2521 f d. A.), des Zeugen Pa. (S. 22 f, Buchst. ff); Bl. 2532 f d. A.), des Drittwiderbeklagten als Zeuge (S. 25 f, Buchst. f) und g); Bl. 2535 f d. A.) sowie zu einer Hinweispflicht des Landgerichts bezüglich des von den Beklagten zu erbringenden Nachweises einer Kündigung des Klägers zur Unzeit (S. 6 ff, Ziff. 4; Bl. 2516 ff d. A.) wird insoweit Bezug genommen. Insbesondere haben die Zeugen Fi. und Pa. bereits umfassend ausgesagt und auch die Vernehmung des Drittwiderbeklagten als Partei ist zumindest im gegenwärtigen Zeitpunkt nicht geboten, §§ 451, 398 ZPO. Hinsichtlich eines nicht erfolgten Hinweises auf den fehlenden Nachweis einer Kündigung zur Unzeit haben die Beklagten jedenfalls auch in der Berufungsbegründung keinen hinreichend substantiierten Sachvortrag mit Beweisangeboten nachgeholt.

Der gerügte fehlende Hinweis hinsichtlich der Wertung der Terminbücher wird bei nochmaliger Vernehmung der Zeuginnen Fö. und Vi. ohnehin obsolet. Auch die Frage der Erholung des von den Beklagten angebotenen Sachverständigengutachtens zur Höhe des pauschalierten Schadensersatzes stellt sich derzeit nicht. Zum einen wurde zur Frage des entzogenen Umsatzes mit den zum Kläger bzw. Drittwiderbeklagten gewechselten Mandanten bereits ein Gutachten eingeholt, mit dem der 2003 mit diesen Mandanten erzielte Nettoumsatz vom Sachverständigen ermittelt und auf dieser Grundlage der entzogene Umsatz für das Jahr 2004 geschätzt wurde. Die Frage, mit welchem Faktor dieser Betrag sodann zu multiplizieren ist, ist vom Gericht (und nicht vom Sachverständigen) auf Grundlage der Regelungen des Gesellschaftsvertrages zu beantworten. Zum anderen bedarf es auch der Berechnung eines (pauschalierten) Schadensersatzes gegenüber dem Drittwiderbeklagten nicht, da diesem ein unlauteres Abwerben von Mandanten bislang nicht nachgewiesen werden konnte. Sollte dieser Nachweis gelingen, hätten die Beklagten indes zur Schadenshöhe ergänzend vorzutragen; die pauschale Berechnung in der Drittwiderklage (S. 18/19, Bl. 309/310 d. A.), wonach der Schaden in einem auf zehn Jahre hochgerechneten Jahresumsatz bestehe, sowie der weitere Vortrag im Verlauf des Rechtsstreits dürfte insoweit auch für eine Schätzung nach § 287 ZPO nicht ausreichen. Die Pauschalierungsregelung in Ziffer 15 des Gesellschaftsvertrages gilt jedenfalls für den Drittwiderbeklagten nicht.

5. Für die Fortsetzung des Verfahrens in erster Instanz weist der Senat auf Folgendes hin:

Auch in materiellrechtlicher Hinsicht hält der Senat grundsätzlich an den Ausführungen im Hinweisbeschluss vom 10.04.2015 (Bl. 2511/2536 d. A.), auf den Bezug genommen wird, fest.

Hiervon abweichend hält der Senat jedoch die synchrone Kürzung von Praxiswert und Wettbewerbsverbot/Vertragsstrafe im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung nach nochmaliger Prüfung nicht für vertretbar. Eine durch Auslegung ausfüllungsbedürftige Regelungslücke im Gesellschaftsvertrag für den Fall, dass weder das Auseinandersetzungsguthaben rechtzeitig bezahlt noch das Wettbewerbsverbot durch den ausscheidenden Gesellschafter eingehalten wird, kann nicht angenommen werden. Vielmehr handelt es sich hierbei um zwei möglicherweise wirtschaftlich, aber nicht im Regelungsgehalt korrespondierende Vorschriften, die jeweils in vollem Umfang zur Anwendung kommen.

Die Vertragsstrafe hinsichtlich des Wettbewerbsverbotes hat sich dabei aus Sicht des Senats an einem geschätzten entzogenen Nettoumsatz für ein Jahr zu orientieren, den das Landgericht in nicht zu beanstandender Weise mit 199.327,03 € angesetzt hat. So haben sich die Parteien am 18.09.2009 ausweislich des Sitzungsprotokolls (Bl. 1602 d. A.) darauf geeinigt, dass für den „entzogenen Nettoumsatz“ gemäß Ziff. 15 des Gesellschaftsvertrages der den Beklagten entzogene Nettoumsatz unabhängig vom tatsächlichen klägerischen Umsatz maßgeblich sein soll. Folglich ist der entzogene Nettoumsatz Ergebnis einer Schätzung. Folgerichtig hat der Sachverständige auf der Grundlage des ermittelten Umsatzes 2003 den entzogenen Umsatz 2004 geschätzt (Bl. 946 d. A.); der vom Landgericht festgesetzte Betrag liegt innerhalb der vom Sachverständigen angegebenen Wertunter- und -obergrenzen. Für ein Entfallen des Strafzuschlages in Höhe von 300% sieht der Senat allerdings derzeit keine Rechtfertigung, da dieser gerade die Kompensation für die Verletzung des Wettbewerbsverbotes darstellt. Nicht geteilt wird die Meinung der Beklagten, dass die Vertragsstrafe das Dreifache des zweijährigen Umsatzes betrage. Zwar lässt der Wortlaut von Ziff. 15 b) des Gesellschaftsvertrages grundsätzlich beide Auslegungen zu. Vor diesem Hintergrund ist aber der Aussage des Zeugen Dr. S. besondere Bedeutung beizumessen, der angegeben hat, dass der Verlust eines Mandates abgegolten und dies mit insgesamt 300% angesetzt werden sollte. Dass diese 300% dann zweimal anfallen sollten, daran hatte der Zeuge auch auf wiederholte Nachfrage hin keine Erinnerung mehr bzw. konnte sich dies nicht vorstellen. Nachdem der Verlust eines Mandates eine einmalige Angelegenheit darstellt und 600% aus Sicht des Senats als Vertragsstrafe deutlich überzogen erscheint, ist vorliegend von einer Vertragsstrafe in Höhe des dreifachen Nettoumsatzes und damit von insgesamt 597.981,09 € auszugehen.

Die Erhöhung des dem Kläger vom Landgericht zugesprochenen Auseinandersetzungsguthabens in Höhe von 385.112,82 € - sei es infolge Wegfalls der ergänzenden Vertragsauslegung, sei es im Hinblick auf den Vortrag des Klägers im Schriftsatz vom 17.06.2015 (Berufungserwiderung) - ist nicht mehr möglich. Nachdem der Kläger keine Berufung bzw. Anschlussberufung eingelegt hat, ist die Teilabweisung der Klage in erster Instanz rechtskräftig geworden und dürfen die Beklagten insoweit nicht mehr verschlechtert werden (vgl. Zöller/Heßler, ZPO, 30. Aufl. 2014, § 538 Rn. 61 a. E.).

Hinsichtlich der Berechnung des Auseinandersetzungsguthabens durch das Landgericht haben die Beklagten außerdem zutreffend darauf hingewiesen, dass die durch den Tatbestandsberichtigungsbeschluss vom 19.08.2014 (Bl. 2405 d. A.) erfassten Verfahrenskosten von 75.000 € bislang nicht berücksichtigt wurden. Diese dürften aus Sicht des Senats jedenfalls in der von den Beklagten in der Berufungsbegründung (S. 31; Bl. 2464 d. A.) berechneten Höhe ausgleichsfähig sein (vgl. auch Palandt/Grüneberg, BGB, 24. Aufl. 2015, § 426 Rn. 6). Damit ergibt sich derzeit im Rahmen der Berechnung des Vermögenswertes im Hinblick auf die Zahlungen an die Sparkasse Landshut ein Ausgleichsanspruch des Klägers von nur 7.040 € anstelle von 20.540 €.

III.

Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10 Satz 1 ZPO.

Die Revision ist gemäß § 543 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen, da keiner der dort genannten Gründe vorliegt. Insbesondere kommt dem Rechtsstreit über die Beziehungen zwischen den Parteien hinaus keine Bedeutung zu.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren bestimmt sich nach § 47 GKG, § 3 ZPO.