Oberlandesgericht München Beschluss, 27. Jan. 2017 - 34 Wx 15/17

Die Sache wird unter Aufhebung der Vorlageverfügung vom 9. Januar 2017 an das Amtsgericht Lindau (Bodensee) - Grundbuchamt - zurückgegeben.

Es fehlt das gesetzlich vorgesehene Abhilfeverfahren (vgl. § 75 GBO). Dieses ist unabhängig davon durchzuführen, ob im Ergebnis abgeholfen wird oder nicht. Das Verfahren ist durch Beschluss abzuschließen, der zu begründen ist (vgl. § 38 Abs. 1 und 3 FamFG). Mit neuem, gemäß § 74 GBO zulässigem Vorbringen muss sich hierbei auseinandergesetzt werden. Sollte hiernach nicht abgeholfen werden, ist die Beschwerde unter Benachrichtigung der Beteiligten dem Beschwerdegericht erneut vorzulegen (zu allem Demharter GBO 30. Aufl. § 75 Rn. 11 und 13; Hügel/Kramer GBO 3. Aufl. § 75 Rn. 20 und 23; aus der Rechtsprechung Senat vom 18.2.2010, 34 Wx 9/10 juris; OLG Düsseldorf JurBüro 2010, 427; MDR 2016, 728; OLG Celle Rpfleger 2011, 278). Zwar ist das nach Vorlage befasste Beschwerdegericht auch bei mangelhaftem oder gänzlich unterbliebenem Abhilfeverfahren befugt, sogleich über das Rechtsmittel zu entscheiden. Dies erscheint hier jedoch schon mit Rücksicht auf die nicht völlig eindeutigen Planunterlagen, die nach den Gründen der angegriffenen Entscheidung eine telefonische - nicht weiter verifizierte - Rücksprache mit dem Vermessungsamt erforderte, untunlich. Zudem erscheint es unerlässlich, sich näher mit dem angesprochenen und der Beschwerde in Kopie beigefügten Veränderungsnachweis VN 300/1961 auseinanderzusetzen. Dieser ist, falls nicht abgeholfen wird, mit den Grundakten (erneut) vorzulegen.

Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst.

1. Auf die Beschwerde der Beteiligten wird der Beschluss des Amtsgerichts Starnberg - Grundbuchamt - vom 1. Oktober 2015 aufgehoben.

2. Das Grundbuchamt wird angewiesen, die Auflassung vom 30. März 2015 (Urkunde des Notars Dr. S. G. in München vom 30. März 2015, URNr. G 1037/2015) durch Eintragung der Beteiligten als (Allein-)Eigentümerin zu vollziehen.

Gründe:

I. Die Beteiligte ist im Grundbuch gemeinsam mit ihrem Ehemann Dr. Rolf M. als Eigentümer eines Grundstücks je zur Hälfte eingetragen. Ihr Ehemann ist am 1.10.2014 verstorben. Das Grundbuchamt hat aufgrund Einsicht in die beim selben Gericht geführten Nachlassakten festgestellt, dass ein eröffnetes gemeinschaftliches eigenhändiges Testament der Eheleute vom 3.8.2014 vorliegt, wonach diese sich gegenseitig zu alleinigen und unbeschränkten Erben einsetzen. Ein Erbschein ist bisher nicht beantragt.

Zu notarieller Urkunde vom 30.3.2015 überließ die Beteiligte, handelnd zugleich in eigenem Namen und für die Erben ihres Ehemannes Dr. Rolf M. aufgrund im Original vorgelegter und notariell beglaubigter Generalvollmacht vom 8.12.2010, dessen ideellen hälftigen Miteigentumsanteil an dem Grundbesitz an sich selbst zum Alleineigentum. Die Auflassung ist erklärt, deren Eintragung im Grundbuch bewilligt und beantragt. Nach der Urkunde vom 8.12.2010 bevollmächtigen sich die Eheleute unter Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB „über unseren Tod hinaus“ gegenseitig, (u. a.) über den ihnen hälftig zu gleichen Teilen gehörenden, im Einzelnen bezeichneten Grundstücksanteil zu verfügen und alle Erklärungen abzugeben und Rechtshandlungen vorzunehmen, die zur Übertragung des Eigentums erforderlich sind.

Auf den Vollzugsantrag vom 17.6.2015 hat das Grundbuchamt am 8.9.2015 eine Zwischenverfügung erlassen. Durch den Tod des Erblassers sei Universalsukzession eingetreten, das Eigentum von selbst auf die Beteiligte als Alleinerbin übergegangen. Für eine rechtsgeschäftliche Übertragung sei kein Raum. Zur Eintragung der Beteiligten solle ein Erbschein vorgelegt und Grundbuchberichtigung beantragt werden.

Nach fruchtlosem Ablauf der gesetzten Frist hat die Rechtspflegerin am 1.10.2015 die Eintragungsanträge zurückgewiesen und dies mit der fehlenden rechtsgeschäftlichen Übertragungsmöglichkeit nach Rechtsübergang begründet.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Beteiligten vom 22.3.2016, der das Grundbuchamt nicht abgeholfen hat.

Die Beschwerde gründet sich zusammenfassend auf folgende rechtlichen Überlegungen:

Die Beteiligte habe ihre urkundlichen Erklärungen und den Antrag auf Umschreibung des (Mit-)Eigentums ausschließlich auf die gegenständliche Vollmacht gestützt. Die damit verbundene Legitimationswirkung gelte uneingeschränkt fort, solange die vom Grundbuchamt aufgrund Kenntnis des privatschriftlichen Testaments vermutete Erbfolge nicht rechtssicher durch Erbschein festgestellt sei.

Für das Grundbuchamt sei die tatsächliche Erbfolge mangels Erbennachweises bedeutungslos und unbeachtlich; es könne weder die Vorlage eines Erbennachweises (Erbscheins) verlangen noch die Beteiligte auf die Durchführung eines Erbscheinsverfahrens verweisen.

Ein weiterer Nachweis habe auch deshalb nicht gefordert werden dürfen, weil dem Grundbuchamt aus dessen Sicht offenkundig war, dass das Grundbuch hinsichtlich des Anteils des Erblassers mit dessen Tod unrichtig geworden und die Beteiligte in jedem Fall als Eigentümerin einzutragen sei, entweder aufgrund der in Form des § 29 GBO nachgewiesenen Vollmacht oder aufgrund deren unterstellten Stellung als Alleinerbin. Der Erbennachweis sei weder verfahrensrechtlich notwendig noch sachlich gerechtfertigt.

Schließlich sei die Legitimation der Beteiligten, über den Grundstücksanteil zu verfügen, nicht durch Konfusion erloschen. Solches ergebe sich weder aus dem Gesetz noch folge dies aus einer logischen Notwendigkeit. Es sei bereits fraglich, ob der gegebene Sachverhalt einer Konfusion unterfalle. Wäre dies aber so, dann würden die tatsächlichen und rechtlichen Bedürfnisse sowie die begründeten Interessen der Beteiligten und der Erblasserwille eine etwaige Konfusion überlagern.

II. Die Beschwerde erweist sich als erfolgreich.

1. Das Rechtsmittel gegen die den Antrag (§ 13 Abs. 1 GBO) auf Eigentumsumschreibung zurückweisende Entscheidung ist als unbeschränkte Beschwerde nach § 11 Abs. 1 RPflG, § 71 Abs. 1 GBO statthaft, an keine Frist gebunden (Hügel/Kramer GBO 3. Aufl. § 71 Rn. 90) und auch im Übrigen zulässig (§ 73 GBO; § 10 Abs. 2 Satz 1 FamFG). Der Prüfungsumfang des Beschwerdegerichts ist unbeschränkt, auch wenn die Beteiligte die auf denselben Grund gestützte Zwischenverfügung vom 8.9.2015 nicht angegriffen hat (Senat vom 17.12.2013, 34 Wx 417/13 = Rpfleger 2014, 251; Demharter GBO 30. Aufl. § 18 Rn. 54).

2. Die Beschwerde ist begründet, weil die verfahrensrechtlichen Voraussetzungen (§§ 13, 19, 20, 29 GBO) für die Umschreibung des den Regeln des Alleineigentums folgenden Bruchteilseigentums (BGH NJW 2007, 2254 Rn. 11) gegeben sind und das Grundbuchamt dementsprechend zur Eintragung anzuweisen ist (Demharter § 77 Rn. 25). Die Eintragung der Auflassung (§ 20 GBO; § 925 BGB) durch Eigentumsumschreibung kann nicht deswegen versagt werden, weil die Beteiligte als potenzielle Alleinerbin und Eigentümerin nicht die Erbfolge nachgewiesen und Grundbuchberichtigung gemäß § 22 Abs. 1 GBO beantragt hat.

a) Durch Eintragung der Rechtsänderung im Grundbuch soll eine (Mit-)Eigentumsübertragung aufgrund Auflassung (§ 873 Abs. 1, § 925 Abs. 1, § 1008 BGB) vollzogen werden. Hierbei hat das Grundbuchamt nach § 20 GBO die Einigung zu prüfen. Dazu muss ihm die Einigung in grundbuchmäßiger Form (§ 29 GBO) so nachgewiesen sein, wie sie sachlichrechtlich zur Herbeiführung der Rechtsänderung notwendig ist (Demharter § 20 Rn. 38), also bei Handeln eines Vertreters der Nachweis einer wirksamen Vollmacht (Demharter a. a. O. sowie Rn. 21).

b) Die Beteiligte hat sich durch die im Original vorgelegte Vollmachtsurkunde (“Generalvollmacht“) legitimiert (vgl. § 172 BGB). Die Vorlage schafft den Rechtsschein, dass die Vertretungsmacht fortbesteht (vgl. Palandt/Ellenberger BGB 75. Aufl. § 170 Rn. 1).

aa) Die Vollmacht muss das vorgenommene Geschäft abdecken. Dazu ist sie zunächst auszulegen (§ 133 BGB; Demharter § 20 Rn. 21). Es gelten die allgemeinen Grundsätze für die Auslegung von Grundbucherklärungen (Demharter a. a. O.; ferner § 19 Rn. 28 und 75; aus der Rechtspr. BayObLG Rpfleger 1996, 332).

(1) Die nach § 167 BGB wechselseitig erteilte Vollmacht regelt nicht ausdrücklich einen Geltungsbeginn, legt aber ausdrücklich fest, dass sie über den Tod hinaus gelten solle. Dies entspricht einer sogenannten transmortalen Vollmacht (vgl. Palandt/Weidlich Einf v § 2197 Rn. 9; Palandt/Ellenberger § 168 Rn. 4). In diesem Fall legitimiert sie dazu, die Erben auch im Grundbuchverkehr hinsichtlich des Nachlasses zu vertreten (Palandt/Ellenberger a. a. O.; vgl. ferner Senat vom 15.11.2011, 34 Wx 388/11 = FGPrax 2012, 14; vom 26.7.2012, 34 Wx 248/12 = FamRZ 2013, 402; OLG Frankfurt ZEV 2012, 377). Die Rechte des Bevollmächtigten leiten sich in diesem Fall vom Erblasser ab, nicht von den Erben, die diese jedenfalls als isolierte Vollmacht frei widerrufen können (Demharter § 19 Rn. 83; Amann MittBayNot 2013, 367/368). Die Vollmacht ist ersichtlich im umfassendsten Sinne gewollt, wofür die Bezeichnung als „Generalvollmacht“ spricht, mit der der Bevollmächtigte den Vollmachtgeber „in sämtlichen Angelegenheiten“ vertreten können solle. Sie regelt aber auch im Detail - wohl weil es den Eheleuten besonders wichtig war - ausdrücklich die Verfügungsberechtigung über den jeweiligen Grundstückshälfteanteil unter Erwähnung gerade von Erklärungen und Rechtshandlungen, die zur Übertragung des Eigentums erforderlich sind. Damit umfasst sind also Auflassung (§ 925 BGB) wie Bewilligung (§ 19 GBO) nebst Umschreibungsanträgen (§ 13 GBO). Die Handlungsfähigkeit wird im Todesfall eines der beiden wechselseitig Bevollmächtigten noch sichergestellt durch die ausdrückliche Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB.

(2) Die Vollmacht gibt keinen Anhaltspunkt dafür, dass sie - soweit rechtlich zulässig (siehe zu c) - im Fall der (Allein-)Erbenstellung des Bevollmächtigten nicht gelten solle. Nächstliegend wäre wegen ihres umfassenden Charakters eine immanente auflösende Bedingung dieser Art nicht. Abgesehen davon, dass mit der textlichen Aufnahme von das gegenständliche Grundstück betreffenden Geschäften möglicherweise bereits die Konstellation bedacht war, die Erbenstellung nicht ohne weiteres nachweisen zu können, deutet die ebenfalls enthaltene explizite Erwähnung bankbezogener Geschäfte (“über alle unsere gemeinsamen und eigenen Konten des jeweiligen Vollmachtgebers zu verfügen und jene aufzulösen“) nachdrücklich darauf hin, dass die Vollmacht gerade Nachweisproblemen vorbeugen sollte, die nach Erbfällen im Verkehr mit Banken erfahrungsgemäß auftreten können. Jedenfalls im Jahr der Vollmachtserteilung (2010) war höchstrichterlich noch keineswegs abgeklärt, dass sich Banken für den Nachweis der Erbfolge mit eröffneten eigenhändigen Testamenten zufriedengeben müssen, wenn sie die Erbfolge mit der im Rechtsverkehr erforderlichen Eindeutigkeit nachweisen (vgl. BGH Rpfleger 2016, 415).

bb) Die von der Vollmachtsurkunde ausgehende Legitimationswirkung gemäß § 172 BGB verschafft in deren Rahmen die Rechtsmacht, Verfügungen zu treffen, etwa Grundstücksübertragungen vorzunehmen. Diese Rechtsmacht ist vom Erblasser abgeleitet; die Gesamtrechtsnachfolge spielt insoweit keine Rolle. Im Grundbuchverkehr ist die materielle Erbenstellung grundsätzlich unerheblich, solange nicht der Nachweis in Form der in § 35 Abs. 1 GBO bezeichneten Urkunden erbracht ist. Denn insoweit besteht ein Nachweistypenzwang, der andere Beweismittel ausschließt (Hügel/Wilsch GBO 3. Aufl. § 35 Rn. 24). Für die Wirksamkeit der Einigung (§ 20 GBO) wäre es auch schwer verständlich, dass der transmortal Bevollmächtigte zwar aufgrund dessen wirksam auf Dritte übertragen kann (RGZ 88, 345/348; OLG Frankfurt ZEV 2012, 366; Palandt/Weidlich Einf v § 2197 Rn. 10; Hügel/Wilsch § 35 Rn. 80), nicht aber - bei Befreiung nach § 181 BGB - auf sich selbst.

c) Die Wirksamkeit der Auflassung aufgrund transmortaler Vollmacht wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass mit dem Erbfall der Nachlass mit dem Eigenvermögen der Beteiligten als potenzieller Erbin zu einer rechtlichen Einheit verschmolzen sein kann, wodurch die Annahme eines Fortbestehens der Vollmacht für den Alleinerben auf eine gesetzlich nicht vorgesehene Fiktion hinausliefe und wofür auch kein zwingendes Bedürfnis bestünde.

aa) Teile von Rechtsprechung (OLG Stuttgart JFG 12, 274; NJW 1947/1948, 627) und Literatur (Staudinger/Reimann BGB Bearb. November 2011 Vorbem zu §§ 2197 ff. Rn. 70; J. Mayer in Bamberger/Roth BGB 3. Aufl. § 2197 Rn. 43; Bestelmeyer Rpfleger 2015, 11) gehen allerdings davon aus, die für den Alleinerben erteilte Vollmacht erlösche grundsätzlich mit dem Erbfall durch Konfusion. Dies wird im Wesentlichen aus der Logik begründet: es erscheine nämlich unmöglich, von Stellvertretung zu sprechen, wo eine solche nicht in Frage stehe (OLG Stuttgart JFG 12, 272/274; NJW 1947/1948, 627 f.), es also an einer Personenverschiedenheit fehle (Bestelmeyer Rpfleger 2015, 11), die § 164 BGB voraussetze. Nach der neueren Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Hamm (DNotZ 2013, 689) kann der Vollmachtsurkunde im Grundbuchverkehr zwar grundsätzlich weiterhin Legitimationswirkung zukommen; diese entfalle jedoch, wenn der Urkundsbeteiligte sie dadurch aufhebt, dass er ausdrücklich erklärt, als Alleinerbe berufen zu sein. Dann laufe seine Erklärung nämlich darauf hinaus, dass er eine rechtsgeschäftliche Willenserklärung als Vertreter abgegeben habe, obwohl deren Wirkungen nur ihn selbst als den vertretenen Alleinerben treffen können (OLG Hamm DNotZ 2013, 689/690). Für eine Fiktion des Fortbestands der Vollmacht sei in diesem Fall kein Raum (OLG Hamm a. a. O.).

bb) Andere Stimmen (MüKo/Schubert BGB 7. Aufl. § 168 Rn. 14; KEHE/Volmer GBO 7. Aufl. § 35 Rn. 26; Schaub in Bauer/von Oefele GBO 3. Aufl. AT VII Rn. 112; Meikel/Böttcher GBO 11. Aufl. Einl E Rn. 80; Palandt/Ellenberger § 168 Rn. 4; Amann MittBayNot 2013, 367/370; Keim DNotZ 2013, 692; Lange ZEV 2013, 343; Mensch ZNotP 2013, 171) verneinen mit teils unterschiedlichen Ansätzen entweder bereits eine Konfusion, weil die darunter verstandene Vereinigung von Schuld und Forderung in einer Person (vgl. BGHZ 48, 214/218) für die Vertretungsmacht schon nicht passe (Lange ZEV 2013, 343), oder aber den Wegfall der von der vorgelegten Urkunde ausgehenden Legitimationswirkung (MüKo/Schubert; KEHE/Volmer, Meikel/Böttcher, Amann, Keim, Mensch je a. a. O.).

cc) Der Senat hat - soweit ersichtlich - über die Wirksamkeit transmortaler Vollmachten für den Alleinerben noch nicht entschieden, jedoch anklingen lassen, dass auch einer durch Konfusion erloschenen Vollmacht gegenüber Dritten und gegenüber dem Grundbuchamt eine fortdauernde Legitimationswirkung zukommen kann (Beschluss vom 26.7.2012, 34 Wx 248/12 = FamRZ 2013, 402/403 unter II. b. (2)). Daran hält er auch jedenfalls für die vorliegende Fallgestaltung fest.

(1) Die notarielle Urkunde belegt in den für das Grundbuchamt maßgeblichen Erklärungen zur Auflassung ein Rechtsgeschäft, das sich aus zwei Willenserklärungen unterschiedlicher Rechtssubjekte zusammensetzt (Palandt/Ellenberger Einf v § 145 Rn. 1). Denn die nach § 181 BGB zum Insichgeschäft befugte Beteiligte hat hier für die von ihr nicht namhaft gemachten Erben ihres verstorbenen Ehemannes als Veräußerer und für sich als Erwerberin die nach § 20 GBO erforderlichen Erklärungen abgegeben. Dem Erfordernis gleichzeitiger Anwesenheit des Veräußerers und des Erwerbers (vgl. § 925 Abs. 1 Satz 1 BGB) wurde genügt, indem die anwesende Beteiligte zugleich für sich in eigenem Namen und gemäß § 181 BGB für die (unbekannten) Erben als deren Vertreterin die Auflassung erklärt hat (OLG Hamm FGPrax 2010, 10/11; Demharter § 20 Rn. 20; Kössinger in Bauer/von Oefele § 20 Rn. 193).

(2) Aus den in der notariellen Niederschrift enthaltenen Erklärungen der Beteiligten ergibt sich freilich auch, dass ihr Ehemann Dr. Rolf M. im Beurkundungszeitpunkt verstorben war. Das Grundbuchamt konnte sich dieses Umstands als einer ohne weiteres erkennbaren Tatsache (vgl. BGH FGPrax 2015, 5; Demharter § 19 Rn. 28) nicht verschließen. Regelmäßig ist aber selbst bei vor mehreren Jahren erteilten Vollmachten ein gesonderter Nachweis über ihren aktuellen Fortbestand nicht notwendig (OLG Hamm FGPrax 2005, 240/243). Selbstredend steht bei einer transmortalen Vollmacht das Ableben des Vollmachtgebers der Annahme einer fortdauernden Verfügungsbefugnis des Bevollmächtigten nicht entgegen (Demharter § 19 Rn. 81.1; Hügel/Reetz V Rn. 131; Weidlich MittBayNot 2013, 196/198).

(3) Die aus den Nachlassakten desselben Amtsgerichts gewonnenen Erkenntnisse bezeugen keine Erbenstellung der Beteiligten. Eine derartige Überzeugung kann sich das Grundbuchamt aus dem dort eingesehenen eigenhändigen Testament der Eheleute nämlich nicht bilden. Dies würde dem Grundsatz der strikten Nachweisbeschränkung (Hügel/Wilsch § 35 Rn. 24) widersprechen. Ausgeblendet wären auch die vielfältigen Möglichkeiten wie etwa Errichtungsmängel, Anfechtung oder Ausschlagung, die das mutmaßliche (Allein-)Erbe der Beteiligten ausschließen könnten. Eine derartige Prüfung ist aber dem Erbscheinsverfahren vorbehalten. Lediglich die Kenntnis des eigenhändigen Testaments durchbricht deshalb nicht bereits die von der Vollmachtsurkunde ausgehende Legitimationswirkung.

(4) Allerdings hat das Grundbuchamt, wenn ihm - auch außerhalb der vorgelegten Eintragungsunterlagen - konkrete Anhaltspunkte für das Erlöschen der Vollmacht bekannt geworden sind, diesen im Rahmen des Legalitätsprinzips nachzugehen (vgl. OLG Frankfurt Rpfleger 1977, 103; Hügel/Reetz V Rn. 131). Etwaigen Zweifeln an der Wirksamkeit der Vollmacht in diesem Fall dadurch zu begegnen, dass dem Antragsteller aufgegeben wird, die fehlende (Allein-)Erbenstellung nachzuweisen, wäre aber überzogen (vgl. Weidlich MittBayNot 2013, 196/199; siehe auch LG Bremen Rpfleger 1993, 235 mit Anm. Meyer-Stolte). Denn selbst wenn die (Allein-)Erbenstellung der Beteiligten aufgrund des privatschriftlichen Ehegattentestaments in Frage kommt, ist deren Verfügungsbefugnis über Erbschaftsgegenstände ohne den die Erbenstellung bezeugenden Erbschein und dem von ihm ausgehenden öffentlichen Glauben (vgl. §§ 2365 f. BGB) Beschränkungen ausgesetzt - so augenscheinlich im Grundbuchverkehr wegen § 35 GBO -, die es rechtfertigen und im Interesse eines sicheren Rechtsverkehrs auch notwendig machen, vom Fortbestand der Vollmacht auszugehen (KEHE/Volmer § 35 Rn. 26; Keim DNotZ 2013, 690/693; Weidlich MittBayNot 2013, 196/199; Meyer-Stolte Rpfleger 1993, 235/236).

(5) Das Legalitätsprinzip (Demharter Einleitung Rn. 1; Hügel/Holzer § 1 Rn. 110) steht dem auch im Übrigen nicht entgegen. Im Antragsverfahren folgt daraus die Pflicht des Grundbuchamts, zu verhindern, dass das Grundbuch - materiell - unrichtig wird (Hügel/Holzer § 1 Rn. 112). Eine derartige Gefahr besteht hier nicht. Ist die Beteiligte nach dem bekannt gewordenen eigenhändigen Testament tatsächlich Alleinerbin des eingetragenen Miteigentümers geworden, führt ihre Eintragung als Eigentümerin zur Richtigkeit des Grundbuchs; ist die Beteiligte hingegen nicht Alleinerbin, wird sie dies durch die gegenständliche Auflassung in Verbindung mit der beantragten Eintragung im Grundbuch (vgl. Keim DNotZ 2013, 692/694; Amann MittBayNot 367/371; OLG Schleswig FGPrax 2014, 206, für den Fall, dass der Bevollmächtigte Miterbe ist). Deshalb erscheint es bereits zweifelhaft, ob einem Erbschein mangels Erheblichkeit für den Nachweis der Verfügungsbefugnis hier noch eine Bedeutung zukommt (Meikel/Böttcher Einl E Rn. 80; Keim DNotZ 2013, 692/694; Amann MittbayNot 2013, 367/371; a. A. Bestelmeyer Rpfleger 2015, 11). Der Umstand, dass die Eintragungsgrundlage in Abteilung I Spalte 4 (siehe § 9 Abs. 1 Buchst. d GBV) möglicherweise unzutreffend bezeichnet ist, spielt in diesem Zusammenhang keine Rolle (vgl. Bay ObLGZ 2002, 30/31).

(6) Der strenge Grundsatz des Erbennachweises (nur) durch die in § 35 GBO aufgeführten Urkunden wird nicht durchbrochen. Denn eine berichtigende Eigentumsumschreibung wegen nachträglicher Unrichtigkeit durch eingetretene Erbfolge (vgl. Demharter § 22 Rn. 15) ist nicht beantragt. Nichts zwingt aber einen mit transmortaler Vollmacht ausgewiesenen und deren Rechtsscheinwirkungen nicht in Frage stellenden Beteiligten nach dem Erbfall dazu, statt einer Auflassung an sich nur den verfahrensrechtlichen Weg der Berichtigung (§§ 22, 35 GBO) zu wählen, um nach Grundbucheintragung als Eigentümer im Rechtsverkehr legitimiert zu sein (vgl. § 891 BGB). Der gegebene Fall unterscheidet sich in der unmissverständlichen Eindeutigkeit der Eintragungsunterlagen gerade von der gewählten - doppeldeutigen - Übertragungsform, die das Oberlandesgericht Hamm (DNotZ 2013, 689/690) zu beurteilen hatte. Wählt der mögliche Erbe den gegenständlichen Weg, kann er freilich auch nicht die Gebührenfreiheit nach Abs. 1 zu Nr. 14110 KV GNotKG beanspruchen, weil er im Verhältnis zum Grundbuchamt gerade nicht als „Erbe des eingetragenen Eigentümers“ eingetragen wird.

3. Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst.

I. Die Beschwerde der Beteiligten gegen den Beschluss des Amtsgerichts Starnberg - Grundbuchamt - vom 12. Juli 2016 wird zurückgewiesen.

II. Der Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 457.000 € festgesetzt.

III. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

I. Im Wohnungs- und Teileigentumsgrundbuch ist die nach Beteiligtenangaben am 18.3.2016 verstorbene Ina B. als Eigentümerin von Miteigentumsanteilen verbunden mit dem Sondereigentum an einer Wohnung sowie eines Tiefgaragenstellplatzes eingetragen.

Zu notarieller Urkunde vom 27.6.2016 überließ der Beteiligte zu 1, handelnd als Alleinerbe nach seiner Ehefrau und als deren Bevollmächtigter aufgrund beigefügter notarieller Vollmacht vom 5.3.2009, das Wohnungs- und Teileigentum an den Beteiligten zu 2, nach Angaben das einzige (volljährige) Kind der Eheleute B.. Die Urkunde enthält folgende weitere in diesem Zusammenhang erhebliche Erklärungen:

I. 2. Erbfolge

Die im Grundbuch eingetragene Eigentümerin, Frau ..., ist am 18.03.2016 verstorben und wurde nach Angabe der Beteiligten gemäß Gemeinschaftlichen Testament vom 05.03.2009, URNr. ..., das noch nicht eröffnet wurde, von ihrem Ehemann, Herrn Dr. ... (= Beteiligter zu 1) allein beerbt.

Die Berichtigung des Grundbuchs entsprechend dieser Erbfolge wird im Grundbuch ... nur beantragt, soweit es für den Vollzug erforderlich ist.

In Ziffer II. 1. überträgt der Beteiligte zu 1 als Veräußerer den Grundbesitz an den Beteiligten zu 2 als Erwerber zu Alleineigentum. Zum Rechtsgrund für die Überlassung ist unter Ziffer II. 2. aufgeführt, dass sie im Weg vorweggenommener Erbfolge stattfinde, und zwar aufgrund des Wunsches der Erblasserin und aufgrund Vereinbarung der Beteiligten im Weg der Erbfolge nach Ina B., was dem mehrfach gegenüber den Beteiligten geäußerten Wunsch der Erblasserin entspreche, wonach das bereits vom Erwerber bewohnte Vertragsobjekt nach deren Tod direkt ins Eigentum des Sohnes übergehen solle. Ina B. habe insbesondere wegen ihrer schweren Erkrankung in der Folgezeit lediglich versäumt, ihren bereits vorher getroffenen letzten Willen - im gemeinschaftlichen Testament von 2009 - gemeinsam mit ihrem Ehemann zu ändern.

Die Urkundsbeteiligten erklärten die Einigung über den Eigentumsübergang, bewilligten die Auflassung und beantragten die Eintragung in das Grundbuch (Ziffer V. 1. und 3.).

Die der Urkunde beigefügte notarielle General- und Vorsorgevollmacht für die Beteiligten zu 1 und 2 vom 5.3.2009 soll nicht durch den Tod der Vollmachtgeberin erlöschen. Sie umfasst für den Beteiligten zu 1 namentlich die Vertretungsberechtigung allein und die Befreiung von den Beschränkungen des § 181BGB. In Vermögensangelegenheiten umfasst die Vollmacht („insbesondere“), Vermögen zu erwerben, über Vermögensgegenstände zu verfügen, insbesondere Grundbesitz zu veräußern und zu belasten.

Unter dem 1.7.2016 hat der beurkundende Notar Vollzugsantrag gestellt. Diesen hat das Grundbuchamt mit Beschluss vom 12.7.2016 zurückgewiesen und zur Begründung ausgeführt:

Der Beteiligte zu 1 handle ausweislich der Urkunde als Alleinerbe und als Bevollmächtigter seiner im Grundbuch eingetragenen verstorbenen Ehefrau. Nach der Urkunde (Ziff. II. 2.) werde der Grundbesitz übertragen, nach Ziffer II. 2. die Übertragung als Weg der vorweggenommenen Erbfolge bezeichnet, womit nur die Erbfolge nach dem Beteiligten zu 1 gemeint sein könne.

Das die Erbfolge ausweisende, von Nachlassgericht noch nicht eröffnete Testament liege dem Antrag nicht bei. Die Beiheftung der Vollmacht lege die Vermutung nahe, die Überlassung solle aufgrund transmortaler Vollmacht im Namen der Erblasserin erfolgen.

Damit lasse die Überlassungsurkunde offen, wer Veräußerer des übertragenen Grundbesitzes sein solle; sie sei wegen fehlender Eindeutigkeit somit nicht vollziehbar. Die gewünschte Rechtsänderung könne nur mit einer neu zu beurkundenden Auflassung herbeigeführt werden, aus der klar hervorgehe, wer in welcher Eigenschaft den Grundbesitz überlasse.

Dabei sei zu beachten, dass eine dem Alleinerben erteilte transmortale Vollmacht mit dem Tod des Erblassers erlösche. Demnach komme hier also nur eine Überlassung vom Alleinerben (= der Beteiligte zu 1) an dessen Sohn (= der Beteiligte zu 2) in Frage. Dazu müsse die Erbenstellung in der Form des § 29GBO nachgewiesen werden.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Urkundsbeteiligten. Klargestellt werde, dass der Beteiligte zu 1 sowohl als Alleinerbe nach seiner Ehefrau in eigenem Namen als auch im Namen der Erben nach seiner Ehefrau gehandelt habe. Es sei zwar zutreffend, dass eine transmortale Vollmacht zugunsten des Alleinerben mit dem Tod des Erblassers erlösche. Gegenüber dem Grundbuchamt sei jedoch nicht nachgewiesen, ob der Beteiligte zu 1 tatsächlich Alleinerbe nach seiner Ehefrau geworden sei. In beiden denkbaren Alternativen besitze der Beteiligte zu 1 die erforderliche Verfügungsbefugnis.

Das Grundbuchamt hat aus den Gründen der Zwischenverfügung nicht abgeholfen.

Nach den Erkenntnissen des Senats wurde das Testament inzwischen eröffnet. Das Nachlassgericht gehört nicht zum selben Amtsgericht, dem das Grundbuchamt angehört.

II. Die nach § 11 Abs. 1RPflG, § 71 Abs. 1 i. V. m. § 73GBO sowie § 10 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3FamFG statthafte und zulässige Beschwerde gegen die versagte Eintragung hat keinen Erfolg. Es fehlt an einem nach § 20GBO erforderlichen und geeigneten (§ 29 Abs. 1 Satz 2GBO; § 35 Abs. 1GBO) Nachweis zur Verfügungsbefugnis des verlierenden Teils. Weder belegt die beigeheftete Vollmacht gegenüber dem Grundbuchamt die Berechtigung des Beteiligten zu 1 noch ist dieser in seiner Erbenstellung nach Ina B. legitimiert.

1. Der Senat hat es in seiner Entscheidung vom 4.8.2016 (34 Wx 110/16 juris) für zulässig erachtet, dass der Bevollmächtigte aufgrund einer transmortalen Vollmacht des verstorbenen, im Grundbuch noch eingetragenen, Berechtigten durch zugelassenes Insichgeschäft eine Eigentumsübertragung ohne Erbennachweis nach § 35GBO an sich vornehmen kann (vgl. § 164 Abs. 1BGB), auch wenn der Bevollmächtigte als potenzieller Alleinerbe in Betracht kommt, wenngleich urkundlich nicht feststeht und sich der Bevollmächtigte nicht auf die eigene Alleinerbenstellung beruft. Ob die Vollmacht vom 5.3.2009, die nicht durch den Tod der Vollmachtgeberin erlöschen soll, in diesem Sinne (noch) eingesetzt werden könnte, braucht im Anschluss an die Entscheidung des Oberlandesgerichts Hammvom 10.1.2013 (I-15 W 79/12 = FGPrax2013, 148 = DNotZ2013, 2013, 689 mit Anm. Keim) nicht abschließend geklärt zu werden, weil hier einerseits die Legitimationswirkung der Vollmachtsurkunde (vgl. § 173BGB) gegenüber dem Grundbuchamt nicht fortbesteht und andererseits die Erbenstellung des Beteiligten zu 1 gemäß § 35GBO nicht nachgewiesen ist.

2. Häufig wird vertreten, dass die (transmortale) Vollmacht durch Konfusion erlischt, wenn der Bevollmächtigte Alleinerbe des Vollmachtgebers wird (OLG Hamm FGPrax2013, 148; OLG Stuttgart JfG12, 274; NJW 1947/1948, 627; Staudinger/Reimann BGB Bearb. Nov. 2011 Vorbem zu §§ 2197 ff. Rn. 70; J. Mayer in Bamberger/Roth BGB 3. Aufl. § 2197 Rn. 43; Bestelmeyer notar2013, 147/160). Ob Konfusion als Bezeichnung für die Vereinigung von Schuld und Forderung in einer Person auf die Vollmacht passt (zweifelnd Lange ZEV2013, 343), kann auf sich beruhen, weil hier - anders als in der der Senatsentscheidung vom 4.8.2016 zugrunde liegenden Gestaltung (siehe dort unter II. 2. c) cc)) - die Legitimationswirkung (vgl. § 172BGB) gegenüber dem Grundbuchamt weggefallen ist.

Denn der Beteiligte zu 1 ist im Beurkundungstermin - neben seiner Eigenschaft als Bevollmächtigter für seine Ehefrau aufgrund Vollmacht zu Urkunde vom 5.3.2009 - ausdrücklich als deren Alleinerbe aufgetreten und hat zur Erbfolge erklärt, diese ergebe sich aus dem gemeinschaftlichen (notariellen) Testament vom 5.3.2009. Rechtsgrund für die Übertragung des Grundbesitzes durch den Beteiligten zu 1 (Ziff. II. 1.) soll neben einer „vorweggenommenen Erbfolge“ - erklärt mit den mündlich geäußerten Wünschen der Erblasserin, dem Sohn das Wohnungs- und Teileigentum direkt zukommen zu lassen, was ein Handeln als deren Bevollmächtigter in „Vorwegnahme“ einer tatsächlich schon eingetretenen Erbfolge nahelegen könnte - auch eine Vereinbarung der (Urkunds-)Beteiligten im Weg der (tatsächlichen) Erbfolge nach Ina B. sein, was die Erbenstellung des Beteiligten zu 1 voraussetzt. Auch die Beschwerdebegründung zeigt auf, dass ersichtlich gewollt ist, nach beiderlei Richtung die Einigungsberechtigung zu belegen, entweder noch in Vertretung der Erblasserin oder aber schon in der Eigenberechtigung als Alleinerbe, ohne sich aber in der einen oder anderen Weise festzulegen. Materiellrechtlich mag eine Eigentumsübertragung wirksam sein, wenn offenbleibt, ob es sich auf Veräußererseite um ein Eigen- oder um ein Vertretergeschäft handelt, wenn nur die Sachlegitimation entweder in dem einen oder aber dem anderen Fall bestanden hat (vgl. LG Aurich Rpfleger1987, 194/195; ferner Staudinger/Pfeifer Bearb. Juni 2011 § 925 Rn. 43). Grundbuchverfahrensrechtlich ist der Nachweis der Verfügungsbefugnis hingegen durch öffentliche Urkunden positiv und vollständig zu erbringen (§ 29 Abs. 1 Satz 2GBO). Die Sicherheit des Grundbuchverkehrs lässt auch dann keine Einschränkungen dieses Grundsatzes zu, sofern nur absehbar wäre, dass die Vornahme der beantragten Eintragung nicht zur Unrichtigkeit des Grundbuchs führt (OLG Hamm FGPrax2013, 148/149). Der Ansicht, es komme nur darauf an, dass die Verfügungsbefugnis, sei es als Bevollmächtigter, sei es als Erbe, nachgewiesen sei, weshalb keine Entscheidungserheblichkeit bestehe (Meikel/Böttcher Einl E Rn. 80; Keim DNotZ2013, 692/694; Amann MittBayNot2013, 367/371), folgt der Senat nicht. Denn zum einen ist die Vollmacht infolge Zerstörung des ihr innewohnenden Rechtsscheins als Urkundennachweis untauglich, zum anderen ist der Erbennachweis nicht erbracht.

Im Anschluss an das Oberlandesgericht Hamm (FGPrax2013, 148/149 a. E.) stellt auch der Senat ausdrücklich klar, dass seine Entscheidung nur an den Inhalt der eigenen Erklärung des Beteiligten zu 1 in der notariellen Urkunde vom 27.6.2016 anknüpft. Gegenstand der Entscheidung bildet nicht die Frage, inwieweit trans- oder postmortale Vollmachten nach dem Tod des Vollmachtgebers weiterverwendet werden können, jedenfalls solange der Bevollmächtigte nicht als (Allein-)Erbe mit den in § 35GBO aufgezeigten Nachweisen legitimiert ist. Eine großzügige Handhabung, die an den Bedürfnissen des Rechtsverkehrs ausgerichtet ist (vgl. Weidlich MittBayNot2013, 196/199), erscheint auch dem Senat insoweit durchaus angemessen und steht mit den Nachweiserfordernissen des Grundbuchverkehrs in Einklang (siehe Beschlüsse vom 4.8.2016 sowie vom 26.7.2012, 34 Wx 248/12 = FamRZ2013, 402).

III. Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst; die Pflicht der Beteiligten, die Gerichtskosten zu tragen, ergibt sich bereits aus dem Gesetz (§ 22 Abs. 1GNotKG).

Der gemäß § 79 Abs. 1 Satz 1GNotKG zu bestimmende Geschäftswert richtet sich im gegebenen Fall nach dem Verkehrswert des Grundbesitzes, der überlassen werden soll (vgl. § 46GNotKG). Die notarielle Wertangabe mit 300.000 € erscheint untersetzt, nachdem die Wohnanlage erst im Jahr 2011 errichtet und die Wohnung samt Garage an Ina B. zum Preis von 457.000 € veräußert wurde. Der Senat zieht diesen Betrag als maßgeblichen Wert heran (vgl. § 46 Abs. 3GNotKG). Ein Abschlag kommt angesichts der im Großraum M. bekanntermaßen überproportional steigenden Immobilienpreise, die einen Wertverlust durch Abnutzung bei einem erst 3 1/2 Jahre alten Neubau aufzehren, nicht in Betracht.

IV. Die Rechtsbeschwerde wird gemäß § 78 Abs. 2GBO zugelassen. Die Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung; die Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts ist auch zur Fortbildung des Rechts erforderlich. Es stehen grundlegende Fragen zum Erlöschen von Vollmachten im Raum, darüber hinaus stellen sich erhebliche Fragen zur Rechtsscheinwirkung von Vollmachten im Grundbuchverfahren.