Oberlandesgericht München Beschluss, 14. Juni 2016 - 25 U 4140/15

Gründe:

I.

1

Die Klägerin nimmt die Beklagten gesamtschuldnerisch auf Schadensersatz aus Tierhalterhaftung in Anspruch. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Gegen das ihr am 19. Januar 2015 zugestellte Urteil hat die Klägerin rechtzeitig Berufung eingelegt. Das Berufungsgericht hat die Berufungsbegründungsfrist auf Antrag der Klägerin bis zum 20. April 2015 verlängert. Die auf den 20. April 2015 datierte Berufungsbegründung ging beim Berufungsgericht am 21. April 2015 ein. Auf den Hinweis des Vorsitzenden des Berufungsgerichts, die Berufungsbegründung sei verspätet, beantragte die Klägerin am 30. April 2015, ihr insoweit Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren.

2

Zur Begründung dieses Antrags hat die Klägerin im Wesentlichen ausgeführt, die Berufungsbegründungsfrist sei von ihrem Prozessbevollmächtigten nach Eingang der Fristverlängerung ordnungsgemäß im Fristenkalender eingetragen worden. Zudem habe ihrem Prozessbevollmächtigten in der gesamten Woche vor Ablauf der Frist eine ausgedruckte Fristenliste vorgelegen, deren Einhaltung überwacht worden sei. Die Berufungsbegründung sei - nach mehrfacher Überarbeitung - am 20. April 2015 vervollständigt worden. Nach Fertigstellung des Schriftsatzes sei er ihrem Prozessbevollmächtigten vorgelegt, von diesem unterschrieben und dann an dessen - außerordentlich zuverlässige und sehr erfahrene - Sekretärin, Frau Ku., übergeben worden. Mit der Übergabe des Schriftsatzes habe ihr Prozessbevollmächtigter Frau Ku. angewiesen, die Berufungsbegründung noch am 20. April 2015 vorab per Telefax dem Berufungsgericht zuzuleiten. Zudem sei der Ordner mit einem deutlich sichtbaren Fristzettel versehen gewesen, aus dem gut zu ersehen gewesen sei, dass die Frist am 20. April 2015 ablaufe. Nachdem an diesem Tag am Kanzleifaxgerät ihres Prozessbevollmächtigten durchgeführte Wartungsarbeiten gegen 16.45 Uhr beendet gewesen seien, seien mehrere Schreiben per Telefax versandt worden. Die Berufungsbegründung habe Frau Ku. an die in der Zentrale tätige, ebenfalls außerordentlich zuverlässige und sehr erfahrene Rechtsanwaltsfachangestellte Kl., die für die Überwachung der Versendung fristwahrender Schriftsätze zuständig sei, übergeben und diese ausdrücklich aufgefordert, den Schriftsatz per Fax an das Berufungsgericht zu übermitteln. Frau Kl. habe bestätigt, dies bis spätestens 18.00 Uhr zu erledigen. Offenbar habe Frau Kl. den Schriftsatz dann aber versehentlich zum üblichen Postausgang gelegt und die Übersendung per Fax weisungswidrig unterlassen.

3

Mit dem angefochtenen Beschluss hat das Berufungsgericht die beantragte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand abgelehnt und die Berufung der Klägerin gegen das angefochtene Urteil als unzulässig verworfen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Berufung sei nicht innerhalb der - verlängerten - Berufungsbegründungsfrist begründet worden. Der Wiedereinsetzungsantrag sei zwar zulässig, führe in der Sache aber nicht zum Erfolg. Denn der Prozessbevollmächtigte der Klägerin habe die Frist zur Berufungsbegründung schuldhaft versäumt, was sich die Klägerin nach § 85 Abs. 2 ZPO zurechnen lassen müsse. Im Wiedereinsetzungsantrag sei schon nicht dargetan, ob und durch welche organisatorischen Anweisungen der Prozessbevollmächtigte der Klägerin für die fristwahrende Übermittlung der Berufungsbegründungsschrift vom 20. April 2015 Sorge getragen habe, insbesondere ob und gegebenenfalls auf welche Weise am Ende eines jeden Arbeitstages die Erledigung der fristgebundenen Sachen von einer dazu beauftragen Bürokraft nochmals abschließend geprüft werde. Die Anweisung des Prozessbevollmächtigten der Klägerin an die Kanzleiangestellte Ku., die Berufungsbegründung noch am 20. April 2015 per Telefax an das Berufungsgericht zu versenden, und die Anbringung eines deutlich sichtbaren Fristenzettels an den Kanzleiakten entlasteten den Prozessbevollmächtigten nicht, da schon nicht ersichtlich sei, ob dieses Vorgehen der bestehenden Fristenkontrolle entsprochen habe oder von ihr abgewichen sei. Insbesondere im Hinblick auf die erst gegen 16.45 Uhr beendeten Wartungsarbeiten am Faxgerät sei der Prozessbevollmächtigte der Klägerin gehalten gewesen, Frau Ku. nicht nur auf den Fristablauf hinzuweisen, sondern wegen der mit den Wartungsarbeiten verbundenen Verzögerungsgefahr durch seine Anweisungen sicherzustellen, dass die Rechtsmittelbegründung nach Abschluss der Arbeiten noch rechtzeitig gefaxt werde.

4

Gegen diese Entscheidung wendet sich die Klägerin mit der Rechtsbeschwerde.

II.

5

Die Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg. Zwar ist sie statthaft (§ 522 Abs. 1 Satz 4, § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 238 Abs. 2 Satz 1 ZPO), aber unzulässig. Die Voraussetzungen des § 574 Abs. 2 ZPO, die auch bei einer Rechtsbeschwerde gegen einen die Berufung als unzulässig verwerfenden Beschluss gewahrt sein müssen (vgl. Senatsbeschluss vom 15. September 2015 - VI ZB 37/14, WM 2015, 2163 Rn. 5; BGH, Beschlüsse vom 22. September 2015 - XI ZB 14/14, juris Rn. 7; vom 9. November 2004 - XI ZB 6/04, BGHZ 161, 86, 87 mwN), sind nicht erfüllt. Eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts ist weder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung noch zur Fortbildung des Rechts (§ 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) erforderlich; insbesondere verletzt der angefochtene Beschluss nicht den Anspruch der Klägerin auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) und wirkungsvollen Rechtsschutzes (Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. dem Rechtsstaatsprinzip ; vgl. BVerfG, NJW 2003, 281 mwN).

6

1. Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass die Klägerin schon nicht schlüssig dargetan hat, dass ein Verschulden ihres Prozessbevollmächtigten an der Fristversäumung, das ihr nach § 85 Abs. 2 ZPO zuzurechnen ist, nicht vorliegt.

7

a) Den Darlegungen der Klägerin im Wiedereinsetzungsantrag lässt sich nicht entnehmen, dass in der Kanzlei ihres Prozessbevollmächtigten eine hinreichende Ausgangskontrolle gewährleistet war.

8

Ein Rechtsanwalt hat durch organisatorische Vorkehrungen sicherzustellen, dass ein fristgebundener Schriftsatz rechtzeitig gefertigt wird und innerhalb der laufenden Frist beim zuständigen Gericht eingeht. Zu einer wirksamen Ausgangskontrolle gehört dabei die Anordnung des Rechtsanwalts, dass die Erledigung von fristgebundenen Sachen am Abend eines jeden Arbeitstages durch eine dazu beauftragte Bürokraft anhand des Fristenkalenders nochmals selbständig überprüft wird (st. Rspr.: siehe etwa Senatsbeschlüsse vom 9. Dezember 2014 - VI ZB 42/13, VersR 2015, 339 Rn. 8; vom 17. Januar 2012 - VI ZB 11/11, VersR 2012, 1009 Rn. 9; BGH, Beschlüsse vom 26. Februar 2015 - III ZB 55/14, NJW 2015, 2041 Rn. 8; vom 4. November 2014 - VIII ZB 38/14, NJW 2015, 253 Rn. 8 f.; jeweils mwN). Diese allabendliche Ausgangskontrolle fristgebundener Schriftsätze mittels Abgleich mit dem Fristenkalender dient nicht alleine dazu, zu überprüfen, ob sich aus den Eintragungen im Fristenkalender noch unerledigt gebliebene Fristsachen ergeben, sondern vielmehr auch dazu, festzustellen, ob möglicherweise in einer bereits als erledigt vermerkten Fristsache die fristwahrende Handlung noch aussteht (BGH, Beschlüsse vom 4. November 2014 - VIII ZB 38/14, aaO Rn. 10; vom 2. März 2000 - V ZB 1/00, VersR 2000, 1564 Rn. 6 mwN). Deshalb ist dabei, ggf. anhand der Akten, auch zu prüfen, ob die im Fristenkalender als erledigt gekennzeichneten Schriftsätze tatsächlich abgesandt worden sind (vgl. BGH, Beschluss vom 4. November 2014 - VIII ZB 38/14, aaO Rn. 13).

9

Dass in der Kanzlei des Prozessbevollmächtigten entsprechende Anordnungen erteilt worden waren, lässt sich der Begründung des Wiedereinsetzungsantrags nicht entnehmen.

10

b) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde war eine ausreichende allgemeine Organisationsanweisung nicht deshalb entbehrlich, weil der klägerische Prozessbevollmächtigte Frau Ku. ausdrücklich angewiesen hatte, die Berufungsbegründungsschrift noch am 20. April 2015 per Fax dem Oberlandesgericht zuzuleiten. Denn auch bei einer solchen Einzelweisung müssen ausreichende Sicherheitsvorkehrungen dagegen getroffen werden, dass sie nicht in Vergessenheit gerät und die zu treffende Maßnahme unterbleibt (BGH, Beschlüsse vom 16. Juli 2014 - IV ZB 40/13, juris Rn. 12; vom 23. Januar 2013 - XII ZB 559/12, VersR 2013, 1330 Rn. 9). Besondere Vorkehrungen können dabei zwar entbehrlich sein, wenn die Bürokraft angewiesen ist, den Schriftsatz sofort und vor allen anderen Arbeiten per Telefax zu versenden (BGH, Beschlüsse vom 16. Juli 2014 - IV ZB 40/13, aaO; vom 5. Juni 2013 - XII ZB 47/10, NJW-RR 2013, 1393 Rn. 12; vom 8. Februar 2012 - XII ZB 165/11, NJW 2012, 1591 Rn. 31; jeweils mwN). Eine solche Weisung ihres Prozessbevollmächtigten hat die Klägerin im Wiedereinsetzungsverfahren aber - anders als die Rechtsbeschwerde nahezulegen versucht - selbst nicht behauptet.

11

c) Der dargestellte Organisationsmangel war für die Fristversäumung ursächlich. Hätte in der Kanzlei des Prozessbevollmächtigten der Klägerin eine Anordnung zur Durchführung der beschriebenen abendlichen Ausgangskontrolle bestanden, wäre nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge bei ansonsten pflichtgemäßem Verhalten der zuständigen Mitarbeiter (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 4. November 2014 - VIII ZB 38/14, NJW 2015, 253 Rn. 14) die Berufungsbegründungsfrist nicht versäumt worden. Denn dann hätte am Abend des 20. April 2015 auffallen müssen, dass die - nach dem eigenen Vortrag der Klägerin im Fristenkalender der Kanzlei ihres Prozessbevollmächtigten ordnungsgemäß eingetragene - Berufungsbegründungsfrist mit Ablauf des Tages endete, eine fristwahrende Versendung der Berufungsbegründung per Telefax aber noch nicht erfolgt war.

12

2. Schließlich greifen auch die von der Rechtsbeschwerde darüber hinaus erhobenen Gehörsrügen nicht.

13

a) Zunächst war das Berufungsgericht nicht gehalten, die Klägerin vor der Entscheidung über den Wiedereinsetzungsantrag darauf hinzuweisen, dass sie eine hinreichende Organisation des Fristenwesens in der Kanzlei ihres Prozessbevollmächtigten nicht dargelegt hat. Die Anforderungen, die die Rechtsprechung an eine wirksame Organisation des Fristenwesens stellt, sind bekannt und müssen einem Anwalt auch ohne richterliche Hinweise geläufig sein. Tragen die zur Begründung des Wiedereinsetzungsantrags gemachten Angaben diesen Anforderungen nicht Rechnung, deutet das nicht auf Unklarheiten oder Lücken des Vortrags hin, die aufzuklären oder zu füllen wären, sondern erlaubt den Schluss darauf, dass entsprechende organisatorische Maßnahmen gefehlt haben (BGH, Beschlüsse vom 26. November 2013 - II ZB 13/12, MDR 2014, 422 Rn. 12; vom 24. Januar 2012 - II ZB 3/11, NJW-RR 2012, 747 Rn. 12 mwN). Entsprechendes gilt im Hinblick auf solche Sicherungsmaßnahmen, die im Falle einer Einzelweisung dagegen zu treffen sind, dass sie nicht in Vergessenheit gerät und die zu treffende Maßnahme unterbleibt.

14

b) Schließlich deutete auch nichts darauf hin, dass der Vortrag der Klägerin im Wiedereinsetzungsantrag zum Ausfall des Faxgerätes unvollständig sein könnte, sodass das Berufungsgericht deshalb schon nicht gehalten war, die Klägerin auf die von ihm in dieser Hinsicht erwogenen rechtlichen Schlüsse hinzuweisen. Im Übrigen fehlt es der insoweit behaupteten Gehörsverletzung auch an der Entscheidungserheblichkeit. Die Rechtsbeschwerde hat dargelegt, die Klägerin hätte im Falle eines Hinweises des Berufungsgerichts darauf, dass es die erteilte Einzelweisung wegen der "kurzen Wartungsarbeit" für unzureichend erachten wolle, vorgetragen, dass es sich nur um eine etwa halbstündige Wartung gehandelt und ihr Prozessbevollmächtigter vom vorübergehenden Ausfall des Faxgerätes nichts gewusst habe. Darauf kommt es im Streitfall aber nicht an. Denn der den Prozessbevollmächtigten der Klägerin treffende Verschuldensvorwurf folgt - wie dargelegt - bereits daraus, dass er die Einrichtung einer hinreichenden Ausgangskontrolle verabsäumt hat und diese Ausgangskontrolle auch im Hinblick auf die konkret erteilte Einzelweisung unabhängig vom Defekt des Faxgerätes nicht entbehrlich war.

Gründe:

I.

1

Die Klägerin nimmt die Beklagten nach einem Verkehrsunfall auf Schadensersatz in Anspruch. Das Landgericht hat dem Schadensersatzanspruch durch Urteil vom 28. August 2009 teilweise stattgegeben. Gegen das am 7. September 2009 zugestellte Urteil hat die Klägerin mit einem am 2. Oktober 2009 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt. Nachdem bis zum 11. November 2009 weder eine Berufungsbegründung noch ein Fristverlängerungsantrag übermittelt worden war, hat der Vorsitzende des Senats beim Berufungsgericht die Klägerin darauf hingewiesen, dass beabsichtigt sei, die Berufung als unzulässig zu verwerfen.

2

Daraufhin ist am 17. November 2009 die Berufungsbegründung eingegangen , verbunden mit dem Antrag, der Klägerin wegen Versäumung der Berufungsbegründungsfrist gemäß § 233 ZPO Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren. Ihr Prozessbevollmächtigter habe die Berufungsbegründung am 4. November 2009 diktiert. In dem Diktat habe er - wie üblich - die Anweisung gegeben, die Berufungsbegründungsfrist nach Ausfertigung und Unterzeichnung des betreffenden Schriftsatzes als erledigt zu kennzeichnen. Die Berufungsbegründung habe die Rechtsanwalts- und Notarfachangestellte P. am Tag des Diktats erstellt und dem Rechtsanwalt zur Unterschrift vorgelegt. Anschließend habe sie diese weisungsgemäß als erledigt gekennzeichnet und den Schriftsatz in das Postausgangsfach des Büros gelegt. Gegen 16.45 Uhr habe dann - wie jeden Tag - eine Büromitarbeiterin die in dem Postausgangsfach gesammelten Schriftstücke in einen Postbriefkasten eingeworfen.

3

Das Berufungsgericht hat den Wiedereinsetzungsantrag zurückgewiesen und die Berufung als unzulässig verworfen. Die Klägerin habe nicht glaubhaft gemacht, dass sie die Berufungsbegründungsfrist schuldlos versäumt habe (§ 236 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Ausweislich der eidesstattlichen Versicherung ihres Prozessbevollmächtigten werde das Postausgangsfach dazu genutzt, die Sendungen zu sammeln, die am gleichen Tag per Briefpost das Haus verlassen sollten. Die Schriftstücke würden dort in Umschläge einsortiert, mit Briefmarken versehen und gegen 16.45 Uhr zum Briefkasten gebracht. Es entspreche nicht den Anforderungen an die Büroorganisation, die Frist zur Berufungsbegründung bereits nach Ausfertigung des Schriftsatzes und Unterzeichnung als erledigt zu kennzeichnen. Zudem sei das Postausgangsfach nicht die "letzte Station" vor dem Verbringen zum Briefkasten gewesen, weil die in dem Postausgangsfach befindlichen Schriftsätze noch nicht postfertig seien, sondern dort lediglich gesammelt würden, bis eine Mitarbeiterin sie in Umschläge einsortiere und mit Briefmarken versehe. Dies entspreche nicht den Vorgaben der Rechtsprechung.

II.

4

Die gemäß § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 522 Abs. 1 Satz 4, § 238 Abs. 2 Satz 1 ZPO statthafte Rechtsbeschwerde ist nicht zulässig, weil die Voraussetzungen des § 574 Abs. 2 ZPO, die auch bei einer Rechtsbeschwerde gegen einen die Berufung als unzulässig verwerfenden Beschluss gewahrt sein müssen , nicht erfüllt sind.

5

1. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde erfordert die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung keine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts. Der angefochtene Beschluss verletzt die Klägerin weder in ihrem verfahrensrechtlich gewährleisteten Anspruch auf wirkungsvollen Rechtsschutz (Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip) noch deren rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG). Danach darf einer Partei die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nicht aufgrund von Anforderungen an die Sorgfaltspflichten ihres Prozessbevollmächtigten versagt werden, die nach höchstrichterlicher Rechtsprechung nicht verlangt werden und den Parteien den Zugang zu einer in der Verfahrensordnung eingeräumten Instanz in unzumutbarer , aus Sachgründen nicht mehr zu rechtfertigender Weise erschweren (vgl. Senatsbeschluss vom 5. November 2002 - VI ZB 40/02, NJW 2003, 437; BGH, Beschlüsse vom 11. Juni 2008 - XII ZB 184/07, NJW 2008, 2713 Rn. 6; vom 16. Februar 2010 - VIII ZB 76/09, NJW 2010, 1378 Rn. 5, jeweils mwN).

6

2. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde entspricht die angefochtene Entscheidung der höchstrichterlichen Rechtsprechung. Das Berufungsgericht hat auch die Anforderungen an die anwaltliche Organisation in Bezug auf fristgebundene Schriftsätze nicht überspannt.

7

a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gehört es zu den Aufgaben des Prozessbevollmächtigten, dafür zu sorgen, dass ein fristgebundener Schriftsatz rechtzeitig hergestellt wird und innerhalb der Frist bei dem zuständigen Gericht eingeht. Zu diesem Zweck muss der Rechtsanwalt eine zuverlässige Fristenkontrolle organisieren und insbesondere einen Fristenkalender führen. Die Fristenkontrolle muss gewährleisten, dass der fristwahrende Schriftsatz rechtzeitig hergestellt und postfertig gemacht wird. Ist dies geschehen und ist die weitere Beförderung der ausgehenden Post organisatorisch zuverlässig vorbereitet, so darf die fristwahrende Maßnahme im Kalender als erledigt gekennzeichnet werden. Das ist im Allgemeinen anzunehmen, wenn der fristwahrende Schriftsatz in ein Postausgangsfach des Rechtsanwalts eingelegt wird und die abgehende Post von dort unmittelbar zum Briefkasten oder zur maßgeblichen gerichtlichen Einlaufstelle gebracht wird, das Postausgangsfach also "letzte Station" auf dem Weg zum Adressaten ist. Eine zusätzliche Überwachung der abgehenden Post, etwa durch Führung eines Postausgangsbuchs , ist unter diesen Umständen nicht erforderlich (vgl. Senatsbeschluss vom 23. Mai 2006 - VI ZB 77/05, VersR 2006, 1563, 1564; BGH, Urteil vom 11. Januar 2001 - III ZR 148/00, VersR 2002, 380, 381; vom 22. Mai 2003 - I ZB 32/02, BGH-Report 2003, 1035 f.; vom 16. Februar 2010 - VIII ZB 76/09, NJW 2010, 1378 Rn. 7). Die Erledigung fristgebundener Sachen ist am Abend eines jeden Arbeitstages anhand des Fristenkalenders zu überprüfen (Senatsbeschluss vom 23. Mai 2006 - VI ZB 77/05, aaO; BGH, Beschluss vom 16. Februar 2010 - VIII ZB 76/09, aaO). Einen Nachweis dafür, dass das Schriftstück tatsächlich in den Postlauf gelangt ist, hat der Bundesgerichtshof ebenso wenig gefordert wie eine - meist nicht mögliche - Darlegung, wann und wie genau ein Schriftstück verloren gegangen ist; vielmehr genügt die Glaubhaftmachung , dass der Verlust mit großer Wahrscheinlichkeit nicht in dem Bereich eingetreten ist, für den die Partei - auch über die Zurechnung des Verschuldens ihres Prozessbevollmächtigten nach § 85 Abs. 2 ZPO - verantwortlich ist (BGH, Beschluss vom 16. Februar 2010 - VIII ZB 76/09, aaO).

8

b) Das Berufungsgericht hat diese Grundsätze berücksichtigt. Der Bundesgerichtshof stellt maßgeblich darauf ab, dass der fristwahrende Schriftsatz postfertig in das Postausgangsfach des Rechtsanwalts eingelegt und die abgehende Post von dort unmittelbar zum Briefkasten oder zur maßgeblichen gerichtlichen Einlaufstelle gebracht wird, das Postausgangsfach also "letzte Station" auf dem Weg zum Adressaten ist. Wird für die Fristenkontrolle bereits daran angeknüpft, dass der fristwahrende Schriftsatz postfertig gemacht worden ist, muss die Beförderung zu der Stelle, für die der Schriftsatz bestimmt ist, organisatorisch so weit vorbereitet sein, dass sie durch Versehen, welche die eigentliche Beförderung nicht betreffen, nicht mehr verhindert werden kann (BGH, Beschluss vom 9. September 1997 - IX ZB 80/97, NJW 1997, 3446, 3447).

9

Diese Voraussetzungen waren in den von der Rechtsbeschwerde angeführten Entscheidungen des III. Zivilsenats (Urteil vom 11. Januar 2001 - III ZR 148/00, aaO) und des I. Zivilsenats (Beschluss vom 22. Mai 2003 - I ZB 32/02, aaO) erfüllt. Dem Urteil des III. Zivilsenats lag ein Sachverhalt zugrunde, bei dem der Prozessbevollmächtigte das für das Gericht bestimmte Original der Berufungsbegründung unterzeichnet sowie selbst kuvertiert und zur Poststelle seiner Kanzlei gebracht hatte und danach die dort lagernden Briefe nur noch von Mitarbeitern frankiert und unmittelbar zum Briefkasten gebracht werden mussten. In dem Fall, der dem Beschluss des I. Zivilsenats zugrunde lag, wurde der Schriftsatz ohne Kuvert in den für die Gerichtspost bestimmten Postkorb der Kanzlei gelegt und die im Postkorb befindliche Gerichtspost nach der allgemeinen Anweisung anschließend von einem zuverlässigen Boten zur allgemeinen Einlaufstelle der Justizbehörden gebracht. In diesen Fällen war - abgesehen von der Frankierung der Post im Fall des III. Zivilsenats - der Schriftsatz postfertig vorbereitet und konnte dann vom Boten zum Briefkasten bzw. der Posteinlaufstelle des Gerichts gebracht werden.

10

Die im Streitfall vorgetragene allgemeine Anweisung in der Kanzlei des Prozessbevollmächtigten der Klägerin ist anders gelagert. Hier wurde die Berufungsbegründung bereits nach Ausfertigung des Schriftsatzes und Unterzeichnung durch den Prozessbevollmächtigten sowohl im elektronischen als auch im Handfristenkalender als erledigt gekennzeichnet. Zudem wurde nach der eidesstattlichen Versicherung des Prozessbevollmächtigten das Postausgangsfach dafür genutzt, die Post zu sammeln, die am gleichen Tage per Briefpost herausgehen sollte. Dieses Fach wurde an jedem Werktag von einer Mitarbeiterin geleert, die Briefe wurden in Umschläge einsortiert, mit Briefmarken versehen und dann zum Briefkasten der Deutschen Post verbracht. Die Kennzeichnung als erledigt erfolgte also zu einem Zeitpunkt, zu dem der Schriftsatz weder abgesandt noch zumindest postfertig gemacht worden war. Auch nachdem die das Diktat des Rechtsanwalts bearbeitende Rechtsanwalts- und Notarfachangestellte den Schriftsatz in das Postausgangsfach gelegt hatte, war dieser noch nicht postfertig, weil eine Mitarbeiterin die in dem Postausgangsfach gesammelten Schriftsätze noch in Umschläge einsortieren musste. Zwar hat die Rechtsprechung das bloße Frankieren der Briefe als unschädlich angesehen, jedoch kann man bei der vorliegenden allgemeinen Anweisung nicht davon ausgehen, dass der Schriftsatz in dem Sinne postfertig in das Postausgangsfach als "letzte Station" auf dem Weg zum Adressaten gelegt wurde, dass er unmittelbar zum Briefkasten gebracht werden konnte. Anders als in dem Fall, dass der unkuvertierte Brief so, wie er in das Postausgangsfach gelegt wird, vom Boten zur Eingangsstelle des Gerichts gebracht wurde, war bei der im Streitfall glaubhaft gemachten allgemeinen Anweisung der weitere Zwischenschritt des Kuvertierens erforderlich, bevor die Sendung postfertig war und im nächsten Schritt zur Post gebracht werden konnte (vgl. BGH, Beschluss vom 10. Dezember 2008 - XII ZB 132/08, juris Rn. 11), wodurch die Gefahr entstand, dass der Schriftsatz in ein anderes Kuvert gerät und die Frist nicht eingehalten wird.

11

3. Nach allem ist nicht glaubhaft gemacht, dass die Klägerin die Berufungsbegründungsfrist schuldlos versäumt hat (§ 236 Abs. 2 Satz 1 ZPO), weil die Kanzleianweisung ihres Prozessbevollmächtigten den Anforderungen der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht entsprach. Die Rechtsbeschwerde war mithin mit der Kostenfolge des § 97 Abs. 1 ZPO als unzulässig zu verwerfen. Galke Zoll Diederichsen Pauge Stöhr