Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht Beschluss, 19. Aug. 2016 - 54 Verg 7/16, 54 Verg 8/16

Die aufschiebende Wirkung der Beschwerde wird bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängert.

Die Kostenentscheidung bleibt der Entscheidung in der Hauptsache vorbehalten.

Die T. wird in der Sache 54 Verg 8/16 beigeladen.

I.

Die Beschwerdegegnerin schrieb unter dem 06.11.2015 im Amtsblatt der EU die Vergabe von Fernsprech- und Datenübertragungsdiensten im Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb aus. Es war eine schrittweise Verringerung der Teilnehmer vorgesehen. Zuschlagskriterium sollte das wirtschaftlich günstigste Angebot sein. Im Leistungsverzeichnis wurde unter Ziff. 7.3.6.1 und Ziff. 8.4.5.1 für die Datenkommunikation bzw. die Sprachkommunikation jeweils gefordert: „Als Teil des Netzwerkmanagements wird der Bieter die Inventarverwaltung für alle Komponenten, die zum Netzwerk der Stadt Y gehören, durchführen. Die Inventarverwaltung ist mit dem Bereitstellungsprozess und dem Änderungsprozess gekoppelt, damit sichergestellt ist, dass die Information immer aktualisiert wird.“

Die Beschwerdeführerin beteiligte sich an dem Teilnahmewettbewerb und wurde zur Abgabe eines indikativen Angebots aufgefordert. Sie wurde für den 11.02.2016 zur ersten Verhandlungsrunde eingeladen, die am 11.02.2016 stattfand. Am 17.02.2016 wurde sie für die zweite Verhandlungsrunde am 10.03.2016 eingeladen. Dabei wurde ihr eine Präsentation der für die Antragsgegnerin tätigen H. mit Aufgabenstellungen übermittelt, denen Prozentwerte zugeordnet waren, zu denen sie in die Bewertung eingehen sollten. U. a. sollten die Bieter im Livebetrieb ihr Web-Portal zum Thema Inventarverwaltung zeigen.

Mit E-Mail der H. vom 15.03.2016 wurde die Beschwerdeführerin aufgefordert, unter Berücksichtigung von zusätzlichen Rahmenbedingungen sowie Erkenntnissen und Absprachen aus der Verhandlungsrunde bis zum 23.03.2016 ein angepasstes Angebot vorzulegen. U. a. sollte dies die Vorgabe sein: „Im Web-Portal soll ein Assettool (kein Excel) integriert sein. Eine Verfolgung von Änderungen/Umstellungen der Anschlüsse soll erkennbar sein. Web-Suchmaske für qualifizierte Suche nach Telefonnummer, Vertragsnummer, Adresse ...“. Die Beschwerdeführerin erkundigte sich mit E-Mail vom 16.03.2016, ob ein weiteres indikatives Angebot abzugeben sei. Die H. teilte mit E-Mail vom selben Tag mit: „Ja, es ist immer noch ein unverbindliches / indikatives Angebot. Für das finale Angebot kommt eine explizite Aufforderung, dazu müssen jedoch noch ein paar Details geklärt werden. Hier geht es nur darum auf Basis der Erkenntnisse der 2. Verhandlungsrunde einen Angebotspreis zu haben.“

Unter dem 23.03.2016 teilte die Beschwerdeführerin der Beschwerdegegnerin zu dem am 15.03.2016 angefragten Punkt mit: „Aktuell wird das Businessportal auf eine neue Plattform gehoben und eine Migration der wichtigsten Module durchgeführt. Anschließend wird ein neues Ticketmodul programmiert (ca. bis Herbst 2016).“ Mit E-Mail vom 30.03.2016 teilte die H. der Beschwerdeführerin die Nichtberücksichtigung für die weiteren Verhandlungsrunden mit. Grund sei „die nicht ausreichende Abbildung der Anforderungen zum Portal für Monitoring / Netzmanagement / Reporting / Helpdesk / Ticketsystem“. Danach verblieb noch ein Anbieter für die Abgabe des finalen Angebots. Die Beschwerdeführerin rügte den Ausschluss mit Schreiben vom 04.04.2016. Die Beschwerdegegnerin wies die Rüge mit Schreiben vom 05.04.2016 zurück.

Am 18.04.2016 stellte die Beschwerdeführerin ihren Nachprüfungsantrag. Sie hat die Auffassung vertreten, die Entscheidung der Beschwerdegegnerin sei intransparent, sachlich nicht gerechtfertigt und willkürlich. Die Beschwerdegegnerin habe keine Vorgaben für die technische Art und Weise der Inventarverwaltung oder deren Einsehbarkeit oder Auswertbarkeit über ein Businessportal gemacht. Sie habe damit im Auswahlermessen des Bieters gelegen. Die Forderung, dass die Inventarverwaltung im Web-Portal zugänglich sein solle, sei unzulässig erst in der zweiten Verhandlungsrunde und außerhalb der Vergabeunterlagen aufgestellt worden, zudem nur als Auswahlkriterium, nicht als Ausschlusskriterium. Auch die Forderung, kein Excel-Tool zu verwenden, habe nicht nachgeschoben werden dürfen. Für sie gebe es zudem keinen sachlichen Grund, da eine Inventarverwaltung auch über ein Excel-Tool realisiert werden könne. Sie habe die Anforderung nicht abgelehnt, sondern auf die Überarbeitung ihres Web-Portals verwiesen. Jedem Bieter sei Gelegenheit zu geben, Leistungen bis zur Leistungsaufnahme zu entwickeln. Schließlich habe die Beschwerdegegnerin auf Anfrage mitgeteilt, das Angebot sei unverbindlich.

Die Beschwerdeführerin hat beantragt,

festzustellen, dass sie durch den Ausschluss vom weiteren Verhandlungsverfahren in ihren Rechten verletzt ist;
der Antragsgegnerin aufzugeben, sie weiter, d. h. mit dem Stand nach der zweiten Verhandlungsrunde am Verhandlungsverfahren zu beteiligen;
sonstige geeignete Maßnahmen anzuordnen, um von der Vergabekammer festgestellte Rechtsverletzungen abzustellen;
festzustellen, dass die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten für sie notwendig war;
der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

Die Beschwerdegegnerin hat beantragt,

die Anträge zurückzuweisen.

Sie hat die Auffassung vertreten, der Nachprüfungsantrag sei unzulässig, weil die Beschwerdeführerin den vermeintlichen Vergaberechtsverstoß nicht unverzüglich gerügt habe. Jedenfalls sei er unbegründet. Die Beschwerdeführerin sei vom Vergabeverfahren auszuschließen, weil ihr Angebot von den Anforderungen abweiche. Das angebotene Excel-Tool biete nur eine Übersicht der Anschlüsse, keine Inventarverwaltung mit der Möglichkeit, Statusangaben nachzuverfolgen, keine Übersicht über Entstörungs- und Wartungsarbeiten und keine Suchfunktion. Sie habe die Anforderungen an die Leistung konkretisieren können. Damit sei zu rechnen gewesen, denn eine Inventarverwaltung über ein Web-Portal sei nicht ungewöhnlich und entspreche den regelmäßigen Anforderungen an Anlagen vergleichbarer Größe. Sie könne nur angebotene Leistungen berücksichtigen, für die begründete Aussicht bestehe, dass sie auch erbracht würden. Es gebe keinen Anhaltspunkt dafür, dass das überarbeitete Web-Portal der Beschwerdeführerin im Herbst zur Verfügung stehe.

Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen. Sie hat im Wesentlichen ausgeführt, er sei zulässig. Insbesondere sei die Beschwerdeführerin ihrer Rügepflicht nachgekommen, denn sie habe erst mit dem Schreiben vom 30.03.2016 erkennen können, dass die Beschwerdegegnerin vermeintlich nachträglich Bewertungs- oder Ausschlusskriterien eingeführt habe. Der Antrag sei jedoch unbegründet, weil das Angebot der Beschwerdeführerin wegen Änderungen an den Vertragsunterlagen zwingend vom Verfahren auszuschließen gewesen sei. Der Ausschlussgrund gelte entsprechend für indikative Angebote. Mit der Forderung, dass im Web-Portal ein Assettool (kein Excel) integriert werden solle, habe die Beschwerdegegnerin kein neues Zuschlagskriterium eingeführt, sondern nur die bisherigen in Ziff. 7.3.6.1 und 8.4.5.1 genannten Anforderungen des Leistungsverzeichnisses präzisiert und klargestellt, auf welche Weise die Anforderung erfüllt werden müsse. Im Verhandlungsverfahren sei es dem öffentlichen Auftraggeber gestattet, seine Anforderungen aus dem Leistungsverzeichnis anzupassen oder zu aktualisieren. Die Beschwerdeführerin habe zu den Anforderungen in ihrer Antwort nur vage Ausführungen gemacht und auf sie keinen hinreichenden Bezug genommen. Ein Assettool habe sie nicht benannt. Die Beschwerdegegnerin sei nicht gehalten gewesen, auf ein zukünftiges System zu vertrauen, das noch nicht im Betrieb und somit nicht beurteilt oder erprobt sei. Außerdem haben die Beschwerdegegnerin in der Ausschreibung moderne Techniken gefordert, zu denen eine Excel-Lösung nicht zähle.

Gegen diesen Beschluss richtet sich die frist- und formgerecht eingelegte Beschwerde. Zur Begründung führt die Beschwerdeführerin im Wesentlichen aus, das Wertungssystem mit der Gewichtung der Zuschlagskriterien und Unterkriterien sei vor Angebotseröffnung detailliert festzulegen und zu  dokumentieren, um Manipulationen auszuschließen. Dem habe die Beschwerdegegnerin nicht Rechnung getragen. Sie habe unter Ziff. 7.3.6.1 und 8.4.5.1 des Leistungsverzeichnisses weder Vorgaben für die technische Art und Weise der Inventarverwaltung gemacht noch zum Ausdruck gebracht, dass und wie sie in einem Businessportal einsehbar und auswertbar sein solle. Die Dokumentation der Bereitstellungs- und Änderungsprozesse selbst in der Inventarverwaltung sei nicht üblich. Die Forderungen in der E-Mail vom 15.03.216 seien keine Präzisierung der Anforderungen aus dem Leistungsverzeichnis, sondern ein Mehr. Auch mit der Einladung zur zweiten Verhandlungsrunde seien insoweit keine technischen Vorgaben gemacht worden. Das damit neu eingeführte Kriterium der Inventarverwaltung im Web-Portal sei zudem als Bewertungs-, nicht als Ausschlusskriterium ausgewiesen worden. Ein solches Kriterium könne nicht im Nachhinein und außerhalb der Vergabeunterlagen eingeführt werden. Ebenso sei es unzulässig, das Leistungsverzeichnis erst im Laufe des Verfahrens zu erarbeiten. Die Möglichkeit, die Leistungsanforderungen während des Verfahrens zu konkretisieren, müsse seine Grenze finden, wo sie die Möglichkeit der Manipulation eröffne. Jedenfalls müsse allen Bietern ausreichend Zeit gewährt werden, um auf nachträgliche Anforderungen ein Angebot aufstellen zu können. Weiter gebe es  keinen sachlichen Grund für die Anforderung der Beschwerdegegnerin, weil eine Inventarverwaltung auch mit einem Excel-Tool realisiert werden könne. Dies stelle eine moderne Lösung dar. Schließlich habe die Beschwerdegegnerin das zuletzt angeforderte Angebot auf Nachfrage selbst als unverbindlich bezeichnet.
Der Ausschluss der Beschwerdeführerin könne nicht als Abschichtung der Bieter verstanden werden, denn es sei nicht erkennbar, dass eine Bewertung der Angebote nach den im Leistungsverzeichnis angekündigten Kriterien stattgefunden habe. Außerdem sei das Angebot der Beschwerdeführerin das letzte verbliebene Wettbewerbsangebot.

Die Beschwerdeführerin beantragt,

die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde bis zur Entscheidung über die Beschwerde zu verlängern.

Die Beschwerdegegnerin hat noch keinen Antrag gestellt.

II.

Auf das Verfahren ist nach § 186 Abs. 2 GWB altes Recht anzuwenden, da es vor dem 18.04.2016 begonnen hat.

Der Antrag ist nach § 118 Abs. 3 GWB a. F. abzulehnen, wenn unter Berücksichtigung aller möglicherweise geschädigten Interessen die nachteiligen Folgen einer Verzögerung der Vergabe bis zur Entscheidung über die Beschwerde die damit verbundenen Vorteile überwiegen. In die Abwägung sind aufseiten des Beschwerdeführers der drohende Schaden durch den anderweitigen Zuschlag, aufseiten des Beschwerdegegners das Interesse an einem zügigen Abschluss des Vergabeverfahrens einzubeziehen. Auch das Interesse der Allgemeinheit an einer wirtschaftlichen Vergabe ist zu berücksichtigen. Außerdem sind die Erfolgsaussichten der sofortigen Beschwerde zu beachten. Sind sie hoch, so gebietet das Gebot des effektiven Rechtsschutzes i. d. R. die Anordnung der Verlängerung, sind sie gering, so kann das Interesse des Beschwerdeführer das Interesse an einem zügigen Verfahrensabschluss i. d. R. nicht überwiegen (Ziekow/Völlink - Losch, Vergaberecht, 2. Aufl., § 118 GWB, Rn. 39, 45).

Bei einer summarischen Prüfung der beiderseitigen Interessen ist aufseiten der Beschwerdeführerin der drohende Schaden durch die Nichtberücksichtigung bei der Entscheidung über den Zuschlag zu berücksichtigen. Dem steht aufseiten der Beschwerdegegnerin kein ähnlich schwer- wiegender Nachteil durch eine Verzögerung der Vergabeentscheidung gegenüber. Die Erfolgsaussichten der Beschwerde sind nicht gering, sodass das Interesse der Beschwerdeführerin an der Gewährung effektiven Rechtsschutzes nicht vernachlässigt werden kann. Insgesamt überwiegen damit die negativen Folgen einer Verzögerung der Vergabe nicht die Vorteile.

Es kommt so nicht mehr darauf an, ob die Vorschrift des § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB a. F. vereinbar mit dem EU-Recht ist (dazu OLG Koblenz, Beschluss vom 16.09.2013, 1 Verg 5/13, Rn. 5 bei juris).

Der Ausschluss des Angebots der Beschwerdeführerin vom weiteren Verfahren wäre nur berechtigt, wenn sie entweder i. S. d. § 19 EG Abs. 3 lit. d i. V. m. § 16 EG Abs. 4 VOL/A a. F. Vergabeunterlagen geändert hätte oder er im Wege der Verringerung der Anzahl der Bieter im Laufe des Verhandlungsverfahrens hätte vorgenommen werden dürfen. An beidem bestehen ernsthafte Zweifel.

Zwar ist nach § 8 EG Abs. 1 VOL/A a. F. die nachgefragte Leistung eindeutig und erschöpfend zu beschreiben, so dass alle Bewerber die Beschreibung im gleichen Sinne verstehen müssen und miteinander vergleichbare Angebote zu erwarten sind. Diese Anforderung gilt grundsätzlich auch im Verhandlungsverfahren (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 02.08.2002, Verg 25/02, Rn. 31 bei juris). Im Verhandlungsverfahren ist diese Anforderung jedoch gelockert. Änderungen der Anforderungen an den Beschaffungsgegenstand sind, solange seine Identität gewahrt bleibt, zulässig, weil es gerade Sinn des Verhandlungsverfahrens ist, Klarheit darüber zu erlangen, was genau zu welchem Preis beschafft werden soll (Ziekow/Völlink - Antweiler, Vergaberecht, 2. Aufl., § 101 GWB, Rn. 35; Heiermann/Zeiss/Kullack/Blaufuß, Vergaberecht, 2. Aufl., § 101 GWB, Rn. 19, 23; Weyand, Vergaberecht, 2. Aufl., § 101 GWB, Rn. 1377 f.; Kulartz/Kus/Portz/Prieß, GWB-Vergaberecht, 4. Aufl., §§ 119 Rn. 25 und 121 Rn. 117 f.). Es ist dabei das Recht des Auftraggebers, festzulegen, was genau beschafft werden soll. Denn er ist nicht gehalten, an den ursprünglichen Anforderungen an den Beschaffungsgegenstand festzuhalten, wenn er - auch während des Verfahrens - erkennt, dass sie seinem Bedarf nicht entsprechen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 30.11.2009, Verg. 41/09, Rn. 45 ff. bei juris). Es kann auch zulässig sein, dass der Auftraggeber den Bietern die Defizite ihrer jeweiligen Angebote aufzeigt und mit ihnen über Verbesserungen verhandelt (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 16.01.2002, 13 Verg 1/02).

Danach sind Konkretisierungen oder Änderungen der Leistungsanforderungen durch die ausschreibende Stelle nicht ausgeschlossen. Zulässig war es, dass die Beschwerdegegnerin mit der Einladung zur zweiten Verhandlungsrunde allen Bietern die Vorgabe machte, dass die Inventarverwaltung in das Web-Portal eingebunden werden sollte. Grundsätzlich zulässig war es auch, wenn die Beschwerdegegnerin in der zweiten Verhandlungsrunde forderte, dass kein Excel-Tool verwendet werden solle.

Es kann zulässig sein, wenn ein Bieter vom Verfahren ausgeschlossen wird, der bereits die bei der Einleitung des Verfahrens aufgestellten Anforderungen nicht erfüllt (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 03.03.2010, Verg 46/09, Rn. 35 bei juris; VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 23.04.2013, 1 VK 09/13, Rn. 140 bei juris; VK Bund, Beschluss vom 23.07.2012, VK 3-81/12, Rn. 95 bei juris). Im Laufe des Verfahrens ist der Ausschluss eines Angebots in entsprechender Anwendung des § 19 EG Abs. 3 lit. d VOL/A a. F. aber nicht berechtigt, weil es dem Bieter möglich ist, sein Angebot zu ändern und dabei auch Mängel zu beseitigen, sodass seine Abweichung von Vorgaben nicht als endgültige Leistungsverweigerung anzusehen ist (OLG Naumburg, Beschluss vom 23.12.2014, 2 Verg 5/14, Rn. 51 bei juris). Zum Ausschluss kann dann erst eine Abweichung von den Vorgaben im finalen Angebot führen (vgl. auch VK Lüneburg, Beschluss vom 12.02.2014, VgK 49/2013, Rn. 58 bei juris).

Das entspricht dem Zweck des Verhandlungsverfahrens, zu ermitteln, was genau zu welchem Preis der Auftraggeber beschaffen will. Solange die Verhandlungen noch andauern, ist der Entscheidungsprozess offen. Es kann in dieser Phase sinnvoll sein, verschiedene Anforderungen aufzustellen, um jeweils einen Preis dafür zu ermitteln. Nicht jede im Verlauf des Verfahrens erhobene Anforderung muss als endgültig verstanden werden. Erst mit der Aufforderung zum finalen Angebot legt der Auftraggeber die Anforderungen an den Beschaffungsgegenstand fest, denen das Angebot dann entsprechen muss.

Bedenken ergeben sich zum einen aus Inhalt und Adressat des Schreibens. Die Vergabeunterlagen i. S. d. § 9 EG Abs. 1 VOL/A a. F. sollen alle Angaben umfassen, die zu einer Angebotsabgabe notwendig sind. Für eine sinnvolle Angebotsabgabe muss dem Bieter das Gewicht der Anforderung bewusst werden. Ihm muss deutlich gemacht werden, dass die Anforderung unabdingbar ist. Dazu wird es i. d. R. auch notwendig sein, die Anforderung allen Bietern gegenüber in einer allgemeinen Mitteilung zu stellen und sie nicht nur zum Gegenstand eines individuellen Anschreibens an nur einen Bieter zu machen.

Dieser Form entsprach etwa die Einladung zur zweiten Verhandlungsrunde, in denen allen Bietern die Vorgabe gemacht wurde, die Inventarverwaltung solle in das Web-Portal eingebunden sein, und eine Gewichtung für die Beurteilung dieser Aufgabe mitgeteilt wurde. Aus der E-Mail vom 15.03.2016 nur an sie, in der ohne Bezug auf eine Bewertung des Angebots bestimmte Vorgaben gemacht wurden, die die Inventarverwaltung erfüllten sollte, konnte die Beschwerdeführerin hingegen nicht erkennen, dass diese Vorgaben verbindlich sein sollten. Sie konnte so deren Bedeutung für ihr Angebot nicht abschätzen. Hinzu kommt, dass ihr auf Nachfrage mit der E-Mail vom 16.03.2016 mitgeteilt wurde, es gehe weiterhin um ein unverbindliches Angebot, um einen Preisvergleich anstellen zu können. Die Beschwerdeführerin durfte aus dieser Mitteilung entnehmen, dass sich die Beschwerdegegnerin weiterhin in der Ermittlungsphase, was genau für welchen Preis beschafft werden sollte, befand. Sie musste nicht erwarten, mit ihrem Angebot ausgeschlossen zu werden, wenn sie von den Vorgaben abwich.

Bedenken ergeben sich zum anderen im Hinblick auf den Verfasser der E-Mail, Herrn W. von der H.. Er fungierte nach Ziff. 1.2 des Leistungsverzeichnisses als technischer Ansprechpartner für Fragen der Ausschreibung. Der Auftraggeber kann sich im Verhandlungsverfahren beraten lassen. Es muss jedoch sichergestellt werden, dass er die Verantwortung für alle entscheidenden Fragen behält (OLG Schleswig, Beschluss vom 16.04.2002, 6 Verg 1/02, zit. nach juris). Der Auftraggeber muss auch die Verantwortung für verbindliche Anforderungen an den Vergabegegenstand tragen, da es sich dabei um eine entscheidende Frage im Rahmen der Beschaffung handelt. Hätten die Vorgaben in der E-Mail vom 15.03.2016 als verbindlich erkennbar sein sollen, hätten sie danach von der Beschwerdegegnerin aufgestellt werden müssen, nicht nur von ihrem technischen Berater.

Bei der Wertung der Angebote sind nach § 19 EG Abs. 8 VOL/A a. F. nur die Kriterien heranzuziehen, die in der Bekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen genannt sind. Danach war hier nur eine Bewertung der Angebote nach Ziff. 1.10 des Leistungsverzeichnisses vorzunehmen, wonach das wirtschaftlichste Angebot in Bezug auf Qualität und Leistung unter Berücksichtigung der Leistungspunkte den Zuschlag erhalten sollte. Dass eine solche Bewertung erfolgt ist, ist nicht erkennbar.

Vielmehr stützt die Beschwerdegegnerin den Ausschluss darauf, dass die Beschwerdeführerin eine Inventarverwaltung mittels eines Excel-Tools angeboten hat. Hätte sie dies aber in die Bewertung einbeziehen wollen, hätte sie diese Forderung in die Vergabeunterlagen aufnehmen und ihnen eine Gewichtung beigeben müssen. Wie oben unter (3) dargelegt, handelt es sich aber bei der E-Mail vom 15.03.2016, in der die Anforderungen aufgestellt wurden, nicht um eine Vergabeunterlage. Ferner ist auch eine Gewichtung nicht mitgeteilt.

Eine schwerwiegende Berührung der wirtschaftlichen Interessen eines Bieters ist anzunehmen, wenn er eine echte Chance auf den Zuschlag hat (Ziekow/Völlink - Dicks, Vergaberecht, 2. Aufl., § 109 GWB, Rn. 4). Das ist bei der T. der Fall, weil sie nach dem Ausschluss der Beschwerdeführerin der einzige verbliebene Bieter ist, sodass eine ganz erhebliche Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass sie den Zuschlag erhalten wird. Sollte in diesem Verfahren entschieden werden, dass die Beschwerdeführerin wegen der Vergaberechtswidrigkeit des Ausschlusses weiter am Verfahren zu beteiligen ist, würde diese Wahrscheinlichkeit verringert.