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Der Kläger hat Schmerzensgeld in Höhe von mind. 20.000,00 Euro begehrt sowie die Feststellung, dass der Beklagte verpflichtet ist, ihm auch künftigen nicht vorhersehbaren immateriellen Schaden sowie sämtliche materielle Schäden zu ersetzen, weil dieser es pflichtwidrig unterlassen habe, ihn auf die Notwendigkeit einer Untersuchung der Netzhaut bei weit gestellten Pupillen (sog.
Mydriasis
) hinzuweisen, als er sich am 20.10.1999 vom Beklagten hat augenärztlich untersuchen lassen. Dies habe zu schwerwiegenden Beeinträchtigungen am Auge geführt.
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Das Landgericht, auf dessen Urteil wegen des Sach- und Streitstands im ersten Rechtszug sowie der dort getroffenen Feststellungen Bezug genommen wird, hat der Klage stattgegeben. Mit der Berufung verfolgt der Beklagte sein Klagabweisungsbegehren weiter. Der Kläger hat seine Berufung zurückgenommen. Wegen des weiteren Sach- und Streitstands im zweiten Rechtszug wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
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Die Berufung des Beklagten ist zulässig und hat auch in der Sache Erfolg.
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Dem Kläger steht kein Anspruch aus §§ 823, 847 BGB a. F. oder ein solcher wegen der Verletzung von Pflichten aus dem Behandlungsvertrag (pVV, §§ 280 ff. BGB n.F. sind nicht anwendbar, Art. 229 § 5 S. 1 EGBGB) durch den Beklagten zu.
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Dem Beklagten ist anlässlich der augenärztlichen Untersuchung des Klägers am 20.10.1999 kein Behandlungsfehler unterlaufen, der die Haftung für die am 20.01.2000 festgestellte großflächige Netzhautabhebung und die dadurch notwendig werdenden vier Operationen sowie die fortbestehenden Folgen, insbesondere ein ständiges Fremdkörpergefühl im linken Auge sowie eine stark wechselnde Sehkraft von maximal noch 0,8 begründet.
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1. Ein Behandlungsfehler des Beklagten liegt nicht darin, dass er, als der Kläger am 20.10.1999 zu ihm in die Praxis kam, unstreitig keine Netzhautuntersuchung unter Weitstellung der Pupillen (so genannte
Mydriasis
) durchgeführt hat. Der Beklagte behandelte den Kläger, einen Kollegen, der eine Allgemeinarztpraxis im gleichen Ort unterhält, an diesem Mittwochmittag nach Abschluss des regulären Praxisbetriebs und hatte daher keine Zeit, diese Untersuchung durchzuführen, worauf er den Kläger auch hinwies. Dies hat der Sachverständige angesichts des Umstands, dass der Kläger an diesem Tag nicht über akute schwerwiegende Symptome klagte, sondern unstreitig die Photopsien bereits für September geschildert hatte, für den Senat überzeugend als nicht fehlerhaft erachtet (vgl. Ergänzungsgutachten vom 01.04.2004 S. 3, I 295 und mündliche Erläuterung vom 17.11.2004 S. 2, I 431).
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Die mündliche Erläuterung des Gutachtens von Prof. B.-S. durch die Fachärztin Dr. J. , die auch das schriftliche Gutachten verfasst hatte, ist verwertbar. Zwar ist Dr. Ja. nicht förmlich zur Sachverständigen bestellt worden, jedoch ergibt sich eine konkludente Bestellung durch die Ladung zum Termin, nachdem beide Parteien vorher auf Anfrage des Gerichts ihr Einverständnis mit der Erläuterung durch Dr. J. erklärt hatten.
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Da der Kläger keinen Beweis für seinen Vortrag angetreten hat, er habe dem Beklagten bereits weitere Symptome, insbesondere das Schlierensehen geschildert, ist vom Vortrag des Beklagten auszugehen, der Kläger habe ihm am 20.10.1999 lediglich von den Symptomen der Photopsie berichtet. Diese sind, wie sich aus den Originalkrankenunterlagen ergibt, dokumentiert. Für die Vorgänge bei der Behandlung, die einen Behandlungsfehler begründen sollen, ist der Kläger als Patient beweispflichtig. Seine Behauptung widerspricht zudem der Dokumentation der Uniklinik H. in ihrem Aufnahmebericht vom 21.01.2000. Dies ergibt sich aus deren Originalkrankenunterlagen, die das Landgericht allerdings - entgegen der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung wie bereits in mehreren anderen Verfahren - nicht beigezogen hat, die aber dem Senat im Berufungsrechtszug vorlagen und in der mündlichen Verhandlung erörtert wurden. Dort ist nämlich unter "Anamnese" vermerkt, dass der Patient seit Oktober 1999 Blitze gesehen habe, eine Kontrolle beim Augenarzt ohne Befund geblieben sei, "
Mouches
volantes
11/99", also ab November 1999 "fliegende Mücken" und jetzt seit Weihnachten Schlieren gesehen habe (Bl. 3 der Krankenunterlagen). Diese Angaben können nur vom Kläger stammen. Seine Bedenken hinsichtlich der Unvoreingenommenheit des Prof. V. aufgrund späteren Schriftverkehrs mit dem Beklagten begründen keine Zweifel an der Richtigkeit der Aufzeichnungen im Aufnahmebericht, die durchgehend als optisch einheitliches Erscheinungsbild im Original erscheinen und zudem nicht von Prof. V. stammen. Danach ist davon auszugehen, dass der Kläger dem Beklagten lediglich die Wahrnehmung von Blitzen schilderte und dieser bei Vorliegen dieser Symptomatik nicht sofort die
Mydriasis
vornehmen musste.
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2. Allerdings hätte nach den überzeugenden Ausführungen der Sachverständigen eine Netzhautuntersuchung mit Weitstellung der Pupillen spätestens innerhalb der nächsten 24 - 48 Stunden erfolgen müssen (s. Ergänzungsgutachten vom 01.04.2004 S. 3, I 295 und mündliche Erläuterung vom 17.11.2004 S. 2, I 431), da allein das Auftreten von Photopsien (Blitze, Kometenschweif), wie sie der Kläger unstreitig dem Beklagten geschildert hatte, einen Verdacht auf eine akute hintere Glaskörperabhebung begründete, die in etwa 10 % der Fälle zu Rissen an der äußeren Netzhaut und in der Folge zu einer Netzhautabhebung führen kann. Zu einer solchen Untersuchung ist der Kläger beim Beklagten nicht erschienen.
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3. Auf die Notwendigkeit der Untersuchung binnen 48 Stunden hätte der Beklagte den Kläger aber mit der gebotenen Dringlichkeit hinweisen müssen. Das Unterlassen dieses Hinweises war nach den ebenfalls überzeugenden Ausführungen der Sachverständigen ein Behandlungsfehler.
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a) Das Unterlassen des Hinweises auf eine notwendige weitere Untersuchung ist eine Verletzung der so genannten therapeutischen Aufklärungspflicht (Sicherungsaufklärung), die einen Behandlungsfehler darstellt (ständige Rechtsprechung, vgl. nur BGH, Urteil vom 16.11.2004 - VI ZR 328/03 - VersR 2005, 228, 229 für eine Glaskörperabhebung; BGH Urteil vom 27.06.1995 - VI ZR 32/94 - VersR 1995, 1099, 1100; Urteil vom 11.02.2004 - 7 U 174/02 - S. 4). Für das Vorliegen eines solchen Behandlungsfehlers in Form der therapeutischen Sicherungsaufklärung ist der Patient beweispflichtig (ständige Rechtsprechung, vgl. nur BGH, Urteil vom 27.06.1995 VI ZR 32/94 - VersR 1995, 1099, 1100 m. w. N.; Senatsurteil vom 14.01.2004 - 7 U 204/01 - S. 7, Senatsurteil vom 11.02.2004 - 7 U 174/02 S. 4 m. w. N.; OLG Hamm, Urteil vom 14.07.2003 - 3 U 128/02 - VersR 2005, 837.). Dies ist dem Kläger nur gelungen, soweit es um den fehlenden Hinweis auf den gebotenen Zeitrahmen von 24 bis 48 Stunden für die Untersuchung geht, dessen Unterlassen der Beklagte selbst einräumt.
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b) Der Kläger hat keinen Beweis für seine Behauptung angetreten, dass der Beklagte ihn gar nicht auf die Notwendigkeit der Untersuchung unabhängig von einer Befundverschlechterung hingewiesen habe. Ihm kommen bzgl. des Unterlassens der Sicherungsaufklärung auch keine Beweiserleichterungen wegen einer fehlenden oder unvollständigen Dokumentation zugute. Fehlt es an der Dokumentation einer ärztlich gebotenen Maßnahme, begründet dies grundsätzlich die Vermutung, dass diese Maßnahme unterblieben ist (BGH v. 29.09.1998 - VI ZR 268/97, VersR 1999, 190, 191 m.w.N.; Senatsurteil vom 30.09.2005 - 7 U 96/04 - S. 7). Der Behandlungsseite steht jedoch bei pflichtwidrig nicht dokumentierten Befunden oder Maßnahmen der Beweis offen, dass der Befund gleichwohl erhoben, die Maßnahme gleichwohl vorgenommen wurde (BGH v. 10.01.1984 - VI ZR 122/82, VersR 1984, 354, 355). Dies gilt erst recht für die Interpretation einer verkürzten Dokumentation, die in der Praxis häufig stichwortartig erfolgt.
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Der Sachverständige hat für den Senat überzeugend ausgeführt, die in der Dokumentation in der rechten Spalte der Karte aufgeführte Abkürzung "
Mydr
." sei eine übliche Abkürzung für das Wort
Mydriasis
und bedeute, dass diese Untersuchung entweder vorgenommen oder aber geplant gewesen sei. Da sie unstreitig am 20.10.1999 nicht vorgenommen wurde, ist hier die Dokumentation der geplanten
Mydriasis
erfolgt. Der Beklagte hat dazu schlüssig und überzeugend ausgeführt, geplante Maßnahmen würden in der rechten Spalte der Karte vorgenommen. Er habe die Abkürzung wegen der Dringlichkeit rot unterstrichen.
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Dementsprechend ist vom Vortrag des Beklagten auszugehen, er habe dem Kläger dringend angeraten, die Netzhautuntersuchung in den nächsten Tagen, kurzfristig vornehmen zu lassen, um auch Netzhautlöcher in der Peripherie, die so nicht einsehbar sei, erkennen zu können. Grundsätzlich ist im Rahmen der therapeutischen Sicherungsaufklärung dem Patienten eindringlich vor Augen zu führen, welche Risiken die Nichtdurchführung der angeratenen Maßnahmen hat (BGH, Urteil vom 03.02.1987 - VI ZR 56/86 - VersR 1987, 1089, 1090; Urteil vom 24.06.1997 - VI ZR 94/96 - VersR 1997, 1357; Senatsurteil vom 14.01.2004 - 7 U 201/01 - S. 6). Dabei ist auf den Verständnishorizont des Patienten abzustellen. Hier kann nicht außer Betracht bleiben, dass der Kläger Facharzt für Allgemeinmedizin ist. Er mag nicht über augenärztliches Spezialwissen verfügen, hat aber selbst in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat angegeben, aus dem Studium die Symptome der Glaskörperabhebung zu kennen. Auch wenn er nicht das Risiko von ca. 10 % für eine dabei stattfindende Netzhautbeschädigung kannte, so reicht für einen Allgemeinmediziner - wenn nicht gar für einen durchschnittlich gebildeten Patienten - der hier vom Beklagten als Augenarzt gegebene Hinweis, die Netzhautuntersuchung müsse kurzfristig in den nächsten Tagen erfolgen, um auch Netzhautlöcher in der Peripherie, die so nicht einsehbar sei, erkennen zu können, um das Risiko einer Netzhautschädigung und die entsprechenden Folgen deutlich zu machen.
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c) Allerdings hat der Beklagte nach seinem eigenen Vortrag den Kläger nicht darauf hingewiesen, dass die Augenhintergrunduntersuchung unbedingt innerhalb der nächsten 48 Stunden zu erfolgen habe (d. h. bis Freitag Mittag). Vielmehr behauptet er lediglich, den Kläger dringend darauf hingewiesen zu haben, dass die Netzhautuntersuchung bei geweiteter Pupille in Kürze erfolgen müsse, was entsprechende Beeinträchtigungen bei dem Kläger bewirken werde. Sie seien daher übereingekommen, kurzfristig (nach Abgleich der Terminkalender beider Ärzte) einen Termin zu finden (Schriftsatz vom 25.03.2003 S. 3, I 79). Er habe zum Abschluss den Kläger auf die Zeichen drohender Netzhautablösung wie Rußregen, Zunahme der Blitzwahrnehmungen, herabfallender Vorhang oder aufsteigende Wand hingewiesen und für diesen Fall eine sofortige Untersuchung angeraten. Demnach hat der Beklagte zwar auf eine kurzfristige, d. h. in den nächsten Tagen stattfindende Untersuchung gedrängt, nicht aber auf den zwingend einzuhaltenden 48-Stunden-Rahmen. Die Kenntnis dieses Zeitrahmens kann nicht von einem Allgemeinmediziner erwartet werden.
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4. Der Sachverständige hat das Unterlassen des Hinweises als groben Behandlungsfehler bezeichnet. Er ist allerdings nicht dazu befragt worden, ob es auch als grober Behandlungsfehler anzusehen sei, wenn statt der 48 Stunden eine kurzfristige Wiedervorstellung in den nächsten Tagen angeraten worden ist. Dies kann jedoch dahin stehen, denn auch bei Vorliegen eines groben Behandlungsfehlers haftet der Beklagte nicht für die am 20.01.2000 festgestellte Netzhautablösung und deren Folgen.
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a) Grundsätzlich hat der Patient nicht nur das Vorliegen eines Behandlungsfehlers, sondern auch dessen Ursächlichkeit für den eingetretenen Primärschaden nach dem Maßstab des § 286 ZPO zu beweisen. Eine Umkehr der Beweislast, wie sie das Landgericht aufgrund des groben Behandlungsfehlers angenommen hat, tritt dann ein, wenn ein solcher vorliegt und geeignet ist, den eingetretenen Schaden zu verursachen, nahe legen oder wahrscheinlich machen muss der Fehler den Schaden dagegen nicht (ständige Rechtsprechung, vgl. nur BGH a. a. O. VersR 2005, 228, 229 m. z. N.). Diese Voraussetzungen sind hier nicht gegeben.
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b) Der grobe Behandlungsfehler liegt allein darin, dass der Beklagte zwar einen dringlichen Hinweis gegeben (s.o. 3. c)), aber nicht auf eine Untersuchung gerade innerhalb der nächsten 48 Stunden hingewiesen hat. Allein diese kurze Verzögerung, die eingetreten wäre, wenn der Kläger den ärztlichen Rat befolgt hätte, ist nicht geeignet, eine Beweislastumkehr für den Kläger zu begründen.
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Eine Beweislastumkehr beim Vorliegen eines groben Behandlungsfehlers kommt nur dann in Betracht, wenn der grobe Behandlungsfehler nicht nur allgemein, sondern im konkreten Fall geeignet war, den eingetretenen Schaden zu verursachen. Dies war hier nicht der Fall. Nach den Feststellungen des Sachverständigen, denen sich der Senat auch insoweit anschließt, ergibt sich aus dem Verlauf der Erkrankung, wie sie der Kläger bei seiner Aufnahme in der Uniklinik in der der Anamnese geschildert hat (vgl. oben 1.) eine dynamische Entwicklung der Erkrankung. Danach fand entgegen der Behauptung des Klägers durchaus bis zum 20.01.2000 eine Verschlechterung des Krankheitsbildes statt, indem ab November die
Mouches
volantes
gesehen wurden und ab Weihnachten 1999 Schlieren. Damit ist nach den Sachverständigen eine fortschreitende Netzhautabhebung zu vereinbaren. Hinzu kommt, dass die Sachverständige Dr. J. in ihrer Anhörung angegeben hat, das im Januar festgestellte hufeisenförmige Foramen habe im Oktober 1999 sicher noch nicht vorgelegen, jedenfalls aber mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht. Das kleinere festgestellte runde Loch sei sicher nicht ursächlich für eine Netzhautablösung, diese sei auf das hufeisenförmige Foramen zurückzuführen. Ob dieses kleine Loch im Oktober 1999 vorgelegen habe, könne sie nicht sagen (vgl. Anhörung Dr. J. vom 17.11.2004, Protokoll S. 2, I 431). Da nach den fachkundigen Ausführungen der Sachverständigen das die Netzhautablösung auslösende hufeisenförmige Foramen im Oktober 1999 noch nicht vorhanden war und sich die Netzhautablösung, worauf die vom Kläger bei der Aufnahme in der Universitätsklinik geschilderten dafür typischen Symptome schließen lassen, ab November 1999 entwickelte, stehen die Ausführungen der Sachverständigen nicht im Widerspruch zu dem Operationsbericht vom 25.01.2000 (vgl. Krankenakte), der zu diesem Zeitpunkt eine ältere Netzhautablösung ausweist.
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Dementsprechend ist davon auszugehen, dass der Fehler des Beklagten, der lediglich darin liegt, dem Kläger die Untersuchung nicht binnen 48 Stunden, sondern kurzfristig in den nächsten Tagen angeraten zu haben, was angesichts des Behandlungstages am Mittwoch dahin zu verstehen ist, dass dies jedenfalls bis Montag (5 Tage) zu geschehen habe, nicht geeignet war, die vom Kläger geltend gemachten Folgen des Fehlers zu verursachen. Vielmehr ist nach den Ausführungen der Sachverständigen definitiv ausgeschlossen, dass zum Zeitpunkt der Untersuchung bereits eine maßgebliche Netzhautablösung im zentralen Bereich, wie sie später vorgefunden wurde, vorgelegen hat. Es könnten allenfalls kleinere Risse vorgelegen haben (vgl. nur Anhörung Dr. J. vom 17.11.2004, Protokoll S. 2, I 431). Selbst bei Vorliegen solcher kleiner Risse wäre aber die Verzögerung von zwei oder drei Tagen, die durch den falschen Rat des Beklagten verursacht worden wäre, ohne Bedeutung. Vielmehr wurde die großflächige Netzhautablösung erst durch das Nichtbefolgen der Empfehlung des Beklagten durch den Kläger verursacht. Es kommt deshalb nicht mehr darauf an, ob die - ungeachtet der vom Kläger selbst eingeräumten Aufforderung des Beklagten, bei einer Befundverschlechterung zur Untersuchung zu kommen - verzögerte Konsultation eines Augenarztes trotz dieser Befundverschlechterung im November und Dezember 1999 darüber hinaus ursächlich für das Ausmaß der Folgen waren.
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Nach alldem war der Behandlungsfehler des Beklagten für die Schäden des Klägers nicht ursächlich.
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