Oberlandesgericht Köln Urteil, 28. Juli 2016 - 7 U 179/15
Gericht
Tenor
1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 18. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 28.10.2015 (18 O 310/14) mit dem zugrundeliegenden Verfahren aufgehoben und die Sache zur erneuten Entscheidung – auch über die Kosten des Rechtsstreits – an das Landgericht zurückverwiesen.
2. Die gerichtlichen Kosten des Berufungsverfahrens werden nicht erhoben.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
G r ü n d e
1Die Parteien streiten um Mängelansprüche aus der Beauftragung einer Fassadensanierung. Die C AG war mit dem Umbau und der Sanierung des Bürogebäudes G beauftragt. Mit den hierfür erforderlichen Fassadenarbeiten, der Erstellung einer durchgehende Aluminiumfassadenkonstruktion mit raumhoher Verglasung, beauftragte die C AG mit Vertrag vom 12.07.2005 (Anlage K 1, Bl. 7 ff. d.A.) unter Bezugnahme auf ein Verhandlungsprotokoll vom 02.06.2005 (Anlage K 2, Bl. 9 ff. d.A.) die C2 GmbH, H 10, in B, als Nachunternehmerin. Die Fassadenarbeiten wurden am 02.06.2006 fertiggestellt und abgenommen. In der Folge zeigte sich an der Fassade an einigen Stellen Undichtigkeit. Die E GmbH strengte ein selbständiges Beweisverfahren an, LG Köln - 8 OH 19/09. Mit Schriftsatz vom 14.04.2014 (Anlage K 3, Bl. 14 ff. d.A.) verkündete die C AG in diesem selbständigen Beweisverfahren der hiesigen Beklagten den Streit. Im Rahmen des selbständigen Beweisverfahren wurde ein Gutachten des Sachverständigen I eingeholt (auszugsweise Bl. 16 ff. d.A.). Die Klägerin forderte die Beklagte mit Schreiben vom 28.01.2014 (Anlage K 6, Anlagenhefter) auf, Nachbesserungsarbeiten vorzunehmen.
2Die im Handelsregister B des AG B unter der Registernummer HRB 2747 eingetragene C2 GmbH änderte ihre Firma mit Wirkung zum 11.07.2006 in C4 GmbH. Die C4 GmbH ist mit Wirkung vom 21.07.2012 als übertragender Rechtsträger mit der Beklagten verschmolzen. Eingetragen beim Handelsregister B des Amtsgerichts Aachen unter Nr. 1xx4x ist außerdem die C2 GmbH i.L. „neu“. Die C2 GmbH „alt“ (HRB 2747) übertrug das von ihr betriebene Handelsgeschäft mit dem Recht der Firmenfortführung auf die C2 GmbH i.L. „neu“ (HRB 13843). Die Haftung des Erwerbers für die im Betrieb des Geschäfts begründeten Verbindlichkeiten des bisherigen Inhabers wurde ausgeschlossen (vgl. Handelsregisterauszug Anlagenhefter). Über das Vermögen C2 GmbH i.L. „neu“ ist zum 01.10.2008 das Insolvenzverfahren eröffnet worden.
3Die Klägerin verlangt von der Beklagten Ersatz der Sanierungskosten für die straßenseitige Fassade, die sich auf 221.763,43 € belaufen sollen. Sie hat ihre Aktivlegitimation damit begründet, dass sie als übernehmender Rechtsträger nach Maßgabe eines Ausgliederungs- und Übernahmevertrages vom 18.03.2008 (Anl. K 33) sowie der Zustimmungsbeschlüsse der beteiligten Rechtsträger vom 18.03.2008 und vom 21.05.2008 Teile des Vermögens der C AG (nunmehr sei dies die C SE) als Gesamtheit im Wege der Umwandlung durch Ausgliederung übernommen habe. Diese Ausgliederung sei mit Eintragung des Sitzes des übertragenden Rechtsträgers am 18.07.2008 wirksam geworden. Bestandteil der von der Klägerin insoweit übernommenen Vermögensanteile seien unter anderem alle Ansprüche, Rechte und Pflichten sowie alle Forderungen und Verbindlichkeiten aus Anlass der Ausführung des Bauvorhabens F S in L gewesen. Die Klägerin sei daher in Bezug auf die streitgegenständlichen Ansprüche Rechtsnachfolgerin der C AG (nunmehr SE). Im selbständigen Beweisverfahren LG Köln - 8 OH 19/09 sei die C SE ohne ihr Zutun zur Antragsgegnerin gemacht worden und sei seinerzeit der Auffassung gewesen, der Beklagten den Streit im OH-Verfahren verkünden zu können, zumal die Klägerin zu 100 % von der C SE gehalten werde. Eine Auswechslung der Parteien auf Auftragnehmerseite habe es nicht gegeben. Die C SE habe zu keinem Zeitpunkt Kenntnis davon gehabt, dass ab dem 25.09.2006 zwei Gesellschaften existierten. Die Korrespondenz mit der „neuen“ C2 GmbH sei in Unkenntnis und in gutem Glauben an deren Anspruchsverpflichtung erfolgt.
4Die Klägerin hat beantragt,
5die Beklagte zu verurteilen, an sie einen Betrag in Höhe von 221.763,43 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
6Die Beklagte hat beantragt,
7die Klage abzuweisen.
8Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, die Klägerin sei nicht aktivlegitimiert. Die Klägerin sei nicht identisch mit der C AG, welche die C2 GmbH beauftragt habe. Die C AG sei vielmehr formwechselnd in eine Europäische Aktiengesellschaft (SE) unter der Firma C SE umgewandelt worden. Mit dieser sei die Klägerin, die C GmbH, nicht identisch. Die Beklagte hat zudem eingewendet, sie sei nicht passivlegitimiert. Sie betreibe kein operatives Geschäft im Bereich des Fassadenbaus. Die den Vertrag vom 12.07.2005 abschließenden Vertragsparteien und die C2 GmbH i.L. „neu“ hätten konkludent vereinbart, dass die C2 GmbH „alt“, bei der es sich um die C4 GmbH und gleichzeitig um die heutige Beklagte handele, ab dem 01.07.2006 als Nachunternehmer aus dem Bauvertrag habe ausscheiden sollen und an ihre Stelle die C2 GmbH i.L. „neu“ habe treten sollen. Die C AG habe ab dem 01.07.2006 wegen angeblicher Mängel des streitgegenständlichen Bauvorhabens ausschließlich mit der C2 GmbH i.L. „neu“ korrespondiert. Die Beklagte sei jedenfalls heute nicht mehr Nachunternehmer gemäß dem Bauvertrag vom 12.07.2005.
9Die Beklagte hat ferner die Einrede der Verjährung erhoben. Bei dem durch die C AG verwandten Verhandlungsprotokoll (Anlage K 2, Bl. 9 ff. d.A.) handele es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB). Die dort unter Nr. 8 vereinbarte Verjährungsfrist von 123 Monaten „auf Dichtigkeit der Fassade“ bedeute eine unangemessene Verlängerung der gesetzlichen Verjährung.
10Zudem fehle es an einer rechtswirksamen Mängelrüge, da es lediglich eine Aufforderung zur Beseitigung von Fassadenmängeln am Objekt B2 22 gegeben habe, nicht aber zu Nachbesserungsarbeiten am Objekt B2 24, wo allein die C2 GmbH Arbeiten ausführte. Die Klägerin müsse sich außerdem im selbständigen Beweisverfahren festgestellte Planungsmängel zurechnen lassen und sich daher an Mängelbeseitigungskosten beteiligen. Der Anteil der vom Sachverständigen I im selbständigen Beweisverfahren festgestellten Planungsmängel betrage 75 %.
11Die Klägerin hat beantragt,
12die Beklagte zu verurteilen, an sie einen Betrag in Höhe von 221.763,43 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
13Die Beklagte hat beantragt,
14die Klage abzuweisen.
15Das Landgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, die Klägerin sie nicht aktivlegitimiert.
16Mit der Berufung verfolgt die Klägerin ihr erstinstanzliches Klagebegehren in vollem Umfang weiter. Sie rügt, das Landgericht habe ihre Aktivlegitimation zu Unrecht verneint und unter Verstoß gegen § 139 ZPO eine Überraschungsentscheidung getroffen. Im Übrigen wiederholt und vertieft sie ihr erstinstanzliches Vorbringen und beantragt,
171. unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 221.763,43 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
182. hilfsweise, die Sache unter Aufhebung des Urteils und des Verfahrens an das Landgericht Köln zurückzuverweisen.
19Die Beklagte beantragt,
20die Berufung zurückzuweisen,
21Sie verteidigt das angefochtene Urteil und wiederholt ihr erstinstanzliches Vorbringen
22Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf das angefochtene Urteil sowie die Schriftsätze der Parteien und die sonstigen zu den Akten gereichten Unterlagen verwiesen.
23II.
24Die zulässige Berufung ist mit der Maßgabe begründet, dass das landgerichtliche Urteil wegen eines Verfahrensmangels aufzuheben und die Sache an das Landgericht zurückzuverweisen ist (§ 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO).
251. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, weil die Klägerin nicht aktivlegitimert sei. Dies hat es zweifach begründet. Beide Begründungen sind unzutreffend und grob verfahrensfehlerhaft:
26a) Zunächst meint das Landgericht, aus dem von der Klägerin vorgelegten HR-Auszug (Anl. K 9) sei nicht ersichtlich, dass die Übertragungsempfängerin „C GmbH“ mit der Klägerin „C GmbH“ identisch sei. Der mit der Berufungsbegründung vorgelegte HR-Auszug (Anl. K 52, Bl. 569 ff. d.A.) belegt die Firmenänderung von „C GmbH“ in „C GmbH“. Die Beklagte hat in der Berufungserwiderung die Firmenänderung nicht mehr, allerdings bestritten, dass die „C GmbH“ mit der im Ausgliederung- und Übernahmevertrag vom 18.03.2008 (Anl. K 33) genannten „C GmbH“ identisch sei. Die Klägerin verweist im Schriftsatz vom 2.6.2016 zutreffend darauf, dass sich die Identität aus der gemeinsamen Nennung der HRB 82233 in dem Ausgliederungs- und Übernahmevertrag und in den HR-Auszügen ergebe. Damit ist der Nachweis der Identität geführt, was die Beklagte in der mündlichen Verhandlung auch nicht mehr in Abrede gestellt hat.
27b) Zudem und in erster Linie hat das Landgericht zur Begründung angeführt, dem Vertrag lasse sich nicht mit hinreichender Bestimmtheit entnehmen, dass die streitgegenständliche Forderung der Klägerin im Rahmen der Ausgliederungs- und Übernahmevertrages vom 18.3.2008 (Anl. K 33) übertragen worden sei. Das ist ebenfalls unzutreffend
28Die Kriterien der Bestimmbarkeit hat das OLG Hamm im Anschluss an die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (NJW-RR 2004, 123 = NZG 2003, 172) wie folgt zusammengefasst (Urt. v. 04.03.2010 - 2 U 98/09, BeckRS 2010, 08022; vgl. ferner Kölner Kommentar zum UmwG/Simon, 2009, § 126 Rdn. 57 ff.; Lutter/Priester, UmwG, 5. Aufl., § 126 Rdn. 54 f.; Kallmeyer, UmwG, 5. Aufl., § 126 Rdn. 19; Semler/Stengel/Schröer, UmwG, 3. Aufl., § 126 Rdn. 61; Widmann/Mayer, Umwandlungsrecht, 2002, § 216 Rdn. 202 ff.):
29„Die ausgegliederten Vermögensteile müssen gem. § 126 Abs. 1 Nr. 9 UmwG genau bezeichnet sein. Dabei reicht eine Bestimmbarkeit der ausgegliederten Vermögensteile anhand des Ausgliederungsvertrages und ggf. anhand der Anlagen (vgl. § § 126 Abs. 2 Satz 3 UmwG) aus. Die Anforderungen dürfen insoweit nicht überspannt werden. Es reicht aus, wenn die an der Ausgliederung Beteiligten oder ein sachkundiger Dritter in der Lage sind, eine einwandfreie Zuordnung vorzunehmen (Lutter-Priester, § 126 UmwG, Rn. 54 f.; Semler/Stengel-Schröer, UmwG, 2. Aufl. 2007, § 126 Rn. 61). Ausgegliederte Forderungen können dahingehend zusammengefasst werden, dass alle Forderungen aus einem bestimmten Geschäftsbetrieb, aus einer bestimmten Art von Geschäften oder aus einem bestimmten Zeitraum übertragen werden (Semler/Stengel-Schröer, § 126 UmwG, Rn. 67). Die Verwendung sogenannter All-Klauseln ist dabei zulässig (Lutter-Priester, § 126 UmwG, Rn. 55; BGH NZG 2003, 1172 = NJW-RR 2004, 123).“
30Das Landgericht führt zwar entsprechende und zutreffende Kriterien für die Bestimmbarkeit der übergehenden Forderungen an, nimmt den Ausgliederungs- und Übernahmevertrag und den entsprechenden Vortrag der Klägerin allerdings nur selektiv zur Kenntnis, wobei es die entscheidenden Punkte ausblendet. Das Landgericht meint, insbesondere lasse sich Anlage 3.3 (a) des Vertrages eine hinreichende Konkretisierung nicht entnehmen. Die Klausel betrifft nur die auszugliedernden Beteiligungen der Sparte Hochbau, das sind die Beteiligungen an Gesellschaften und ARGEN. Vertragsverhältnisse der streitgegenständlichen Art fallen aber unter 3.1 (a) und (b) (alle Aktiva- und Passiva der Sparte Hochbau, Rechte und Pflichten aus Hochbauprojekten) und 3.6 (Rechte und Pflichten aus allen der Sparte Hochbau zuzuordnenden vertraglichen und sonstigen Rechtsverhältnissen). Die Klägerin verweist in diesem Zusammenhang zu Recht auf die Allklausel in Ziffer 3.1. (a). Zudem nimmt Anlage 3.1 (b) auf die Auflistung der C5-Organisationselemente Bezug (Anlage zu 3.1 (b) (i)). Dort sind die Hochbaustandorte aufgelistet, u.a. auch „I2“. Das ist die Bezeichnung des Standortes L. Die Klägerin führt (Bl. 564 ff. d.A. unter „Neuer Vortrag“) im Einzelnen ergänzend aus, dass das streitgegenständliche Projekt mit der Identifikationsnr. 5000011 der Niederlassung Hochbau L zugeordnet sei. Die Beklagte bestreitet dies zwar. Dies ist jedoch unbehelflich und letztlich unerheblich. Daran, dass der streitgegenständliche Vertrag dem Standort Hochbau L zuzuordnen ist, kann kein vernünftiger Zweifel bestehen. Als alternative Möglichkeiten kämen nur in Betracht: Das Vertragsverhältnis wäre der Sparte Ingenieurbau zuzuordnen oder es hätte der C AG zugeordnet bleiben sollen. Beide Möglichkeiten scheiden aus. Das Projekt ist offenkundig ein Hoch- und kein Ingenieurbauprojekt (wie etwa der Tunnelbau, vgl. Anl. 3.14 (a)). Die Organisationsliste für die Sparte Ingenieurbau weist zudem keinen Standort L (KOE) aus (Anl. 3.8 (b) (i)). Das Projekt fällt auch nicht unter einen der Ausnahmetatbestände für Vermögensteile, die bei der C AG verbleiben sollten.
31c) Dem Landgericht fällt ein schwerer Verfahrensverstoß zur Last. Zum einen hat es in der mündlichen Verhandlung – im angefochtenen Urteil ausdrücklich eingeräumt - auf seine Bedenken gegen die Aktivlegitimation und insbesondere die vom ihm angeführte Unvollständigkeit des Vorbringens in Bezug auf die hinreichende Bestimmbarkeit der übergegangen Ansprüche nicht hingewiesen. Das wäre nach § 139 ZPO erforderlich gewesen und hätte der Klägerin Gelegenheit gegeben, ihren Vortrag zu vervollständigen und die vorgeblichen Zweifel des Landgerichts zu zerstreuen. Wie die Berufungsbegründung zeigt, hätte die Klägerin davon auch Gebrauch gemacht. Ein schwerer Verfahrensfehler liegt zudem vor, wenn das erstinstanzliche Gericht den Anspruch der Partei auf rechtliches Gehör dadurch verletzt hat, dass es den Kern ihres Vorbringens verkannt hat und daher eine entscheidungserhebliche Frage verfehlt (BGH NJW-RR 1990, 1500, 1501; NJW 1993, 538 f.; NJW 1998, 2053 f.; OLG Hamm NJW 2014, 78, 83 m. zust. Anm. Zepp; Ball in: Musielak, ZPO, 13. Aufl., § 538 Rdn. 13; Reichold in: Thomas/Putzo, ZPO, 37. Aufl., § 538 Rdn. 10). Auch das ist hier der Fall. Das Landgericht hat den Ausgliederungs- und Übernahmevertrages vom 18.03.2008 (Anl. K 33) in seinen wesentlichen Teilen nicht zur Kenntnis genommen und damit den Kern des Vorbringens der Klägerin verfehlt. Jedenfalls zur Höhe der Klage (Umfang des Nachbesserungsaufwandes) ist eine umfangreiche und aufwendige Beweisaufnahme notwendig (dazu unter 3.), so dass die Voraussetzungen für eine – von der Klägerin beantragte - ermessensfehlerfreie Aufhebung und Zurückverweisung nach § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO erfüllt sind.
322. Die Klage ist auch nicht aus anderen Gründe abweisungsreif.
33a) Die Beklagte ist passivlegitimiert. Die C2 GmbH i.L. „neu“ ist nicht anstelle der Beklagten als Rechtsnachfolgerin der C2 GmbH „alt“ in das Vertragsverhältnis eingerückt. Die Beklagte vertritt die Ansicht, dem Umstand, dass die Klägerin ausschließlich mit der C2 GmbH i.L. „neu“ und deren Insolvenzverwalter korrespondiert, dem Insolvenzverwalter sowie der R+V Versicherung als Gewährleistungsbürgin im selbständigen Beweisverfahren den Streit verkündet und die Gewährleistungsbürgschaft in Anspruch genommen habe, sei zu entnehmen, dass man sich konkludent auf einen Austausch der Vertragspartner geeinigt habe. Dieser Einwand ist unschlüssig. Der Ausstauch hätte nur durch eine dreiseitige Vereinbarung unter Einbezug der C2 GmbH „alt“ erfolgen können (Palandt/Grüneberg § 398 Rdn. 42). Aber auch für eine befreiende Schuldübernahme nach § 414 BGB hinsichtlich der Mängelansprüche ist nichts ersichtlich. Die Inanspruchnahme der Gewährsleistungsbürgschaft ist in diesem Zusammenhang völlig irrerelevant, da die Bürgschaft für die Rechtsvorgängerin der Beklagten als Auftragnehmerin übernommen worden ist (vgl. Anl. B 3 und 4, Bl. 94 und 95 d.A.). Aber auch im Übrigen beruhte das Vorgehen der Klägerin bzw. ihrer Rechtsvorgängerin auf einem für die Adressaten erkennbaren Irrtum. In den von der Beklagten angeführten Streitverkündungsschriftsätzen vom 22.1. und 5.2.2010 (Anl. B 5, Bl. 96 und Anl. B 6. Bl. 98 d.A.) wird jeweils angegeben, die „C2 GmbH i.L.“ habe die streitgegenständliche Fassade im Auftrag der Antragsgegnerin (= C AG) ausgeführt. Das war ein offensichtlicher Irrtum. Auftragnehmerin war die C2 GmbH „alt“. Die gesellschaftsrechtliche Umwandlung der Beklagten erfolgte erst nach der Fertigstellung der Fassadenarbeiten (Bl. 2 d.A.), so dass bis dahin ein – von der Beklagten zu beweisender - Austausch auf Auftragnehmerseite ohnehin ausschied. Ab der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der C2 „neu“ zum 1.10.2008 (von da an C2 GmbH i.L. „neu“) bestand aus der für alle Beteiligten offenkundigen Interessenlage der Klägerin und ihrer Rechtsvorgängerin erst recht keine Veranlassung mehr dazu, so dass ein Austausch allenfalls in dem dazwischen liegenden Zeitraum zu erwägen gewesen wäre. Dazu fehlt aber jeglicher Vortrag. Die von der Beklagten angeführten Schreiben und Gespräche betreffen sämtlich den Zeitraum nach der Insolvenzeröffnung (Bl. 253 - 263, 483 - 487 d.A.). Dass die „C2 GmbH „alt“ 2006 ihren aktiven Geschäftsbetrieb eingestellt und das Betriebsvermögen auf die C2 „neu“ übertragen habe (so die Beklagte Bl. 485 d.A.), bleibt schon deshalb unerheblich, weil nicht dargetan ist, dass die Klägerin oder ihre Rechtsvorgängerin hiervon vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens überhaupt Kenntnis erlangt hätte.
34b) Die Einrede der Verjährung ist nicht wirksam erhoben worden. Die in Nr. 8 des Protokolls zum Bauvertrag vom 12.7.2005 vereinbarte Verjährungsfrist von 123 Monaten „auf die Dichtigkeit der Fassade“ war bei Klageerhebung (§ 204 Nr. 1 BGB) nicht abgelaufen. Durch Individualvereinbarung kann die gesetzliche Verjährung bis zur Grenze von 30 Jahren verlängert werden. Die früher auf die werkvertragliche Gewährleistung beschränkte Möglichkeit (§ 638 Abs. 2 BGB a.F.) gilt durch das am 1.1.2002 in Kraft getretene Schuldrechtsmodernisierungsgesetz jetzt generell (§ 202 Abs. 2 BGB). Die Parteien streiten darüber, ob die Verjährungsklausel von der Rechtsvorgängerin der Klägerin als AGB für eine mehrfache Verwendung vorformuliert und auch gestellt worden sei. Darauf kommt es indes nicht an. Denn die Klausel würde auch als AGB nicht gegen § 307 BGB verstoßen. Der Bundesgerichtshof hat in einem Urteil aus dem Jahr 1996 bei Flachdacharbeiten die formularmäßige Verlängerung der Verjährungsfrist auf 10 Jahre und 1 Monat (= 121 Monate) im Hinblick auf das erhöhte Bedürfnis an einer ausreichenden Bemessung der Verjährungsfrist als wirksam erachtet (BGHZ 132, 383 = NJW 1996, 2155). Begründet hat er dies damit, dass bei Flachdacharbeiten Ausführungs- wie auch Planungsmängel häufig vorkommen und erfahrungsgemäß oft erst später als fünf Jahre nach der Abnahme auftreten. Das wird hinsichtlich der Dichtigkeit einer Glasfassade der streitgegenständlichen Art ebenfalls ohne den von der Klägerin angebotenen Sachverständigenbeweis anzunehmen sein. Ansonsten hätte das Landgericht auch diesen ggfs. durchzuführen. Die in der Entscheidung des Bundesgerichtshofes entwickelten Grundsätze haben auch noch unter der gegenwärtigen Rechtslage Gültigkeit (vgl. Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl., 6. Teil Rdn. 158; Kniffka, Bauvertragsrecht, 2. Aufl., § 634 a Rdn. 204; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Aufl., Rdn. 2830; Kapellmann/Messerschmidt/Weyer, VOB, 5. Aufl., § 13 VOB/B Rdn. 127 f.; Palandt/Ellenberger, BGB, 75. Aufl. § 202 Rdn. 14). Durch das am 1.1.2002 in Kraft getretene Schuldrechtsmodernisierungsgesetz ist zwar die gesetzliche Regelverjährung (§ 195 BGB) von 30 auf 3 Jahre verkürzt worden. Die werkvertragliche Gewährleistungsfrist für Bauwerke ist indes mit fünf Jahren unverändert geblieben (§ 638 Abs. 1 BGB a.F., § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB n.F.). Zudem ist die Verlängerung der Verjährungsfrist mit Rücksicht darauf gerechtfertigt, dass die Klägerin im Verhältnis zu ihrer Auftraggeberin ebenfalls einer Verjährung von 120 Monaten unterliegt (Bl. 177 d.A. unter Bezug auf Anl. K 12). Es ist anerkannt, dass in Nachunternehmerverträgen ein anzuerkennendes Bedürfnis für eine angemessene Verlängerung der Frist besteht, da der Hauptunternehmer (insbesondere der Generalunternehmer) die Abnahme erst später erlangt als sein Auftragnehmer, und deshalb die Verjährung für ihn erst später beginnt als für diesen (Kniffka/Koeble a.a.O.). Das gilt auch für die Rechtsvorgängerin der Klägerin als Generalunternehmerin im Verhältnis zu ihrer Auftraggeberin. Die Vereinbarung einer Verjährungsfrist, welche diejenige, die die Klägerin mit ihrer Auftraggeberin verabredet hat, um 3 Monate überschreitet, ist sachgerecht und unbedenklich.
35c) Der Einwand, die in dem Schreiben vom 28.1.2014 (Anl. K 6, Bl. 54 d.A.) erhobene Mangelrüge sei unwirksam, da sie sich auf das Gebäude Silo 27 S B2 22 beziehe, die Rechtsvorgängerin der Beklagten habe aber – insoweit unstreitig - nur in dem Gebäude Nr. 24 gearbeitet, greift nicht durch. Die Klägerin verweist zutreffend darauf, dass der Beklagten klar ersichtlich war, dass sich die auf das Gutachten aus dem selbständigen Beweisverfahren gestützte Mängelrüge auf die von ihr hergestellte Fassade des Gebäudes Nr. 24 bezog (Bl. 182 f. d.A.). Als Rechtsnachfolgerin der Auftragnehmerin, der C2 GmbH „alt“, kann sich die Beklagte nicht darauf zurückziehen, sie selbst habe die Fassadenarbeiten nicht ausgeführt.
363. Die Beklagte wendet schließlich ein, der Klägerin falle ein ihr nach § 278 BGB zuzurechnendes Planungsverschulden zur Last. Dies und die - damit teilweise auch zusammenhängende - Frage des von der Beklagten bestrittenen berechtigten Mangelbeseitigungsaufwandes bedarf der Sachaufklärung durch eine umfangreiche Beweisaufnahme, deren Durchführung dem Landgericht obliegt.
37III.
38Die gerichtlichen Kosten des Berufungsverfahrens sind nach § 21 Abs. 1 Satz 1 GKG nicht zu erheben. Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreits im übrigen ist dem Landgericht vorbehalten.
39Die Revision wird nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 ZPO nicht gegeben sind.
40Berufungsstreitwert: 221.763,43 €
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(1) Das Gericht hat das Sach- und Streitverhältnis, soweit erforderlich, mit den Parteien nach der tatsächlichen und rechtlichen Seite zu erörtern und Fragen zu stellen. Es hat dahin zu wirken, dass die Parteien sich rechtzeitig und vollständig über alle erheblichen Tatsachen erklären, insbesondere ungenügende Angaben zu den geltend gemachten Tatsachen ergänzen, die Beweismittel bezeichnen und die sachdienlichen Anträge stellen. Das Gericht kann durch Maßnahmen der Prozessleitung das Verfahren strukturieren und den Streitstoff abschichten.
(2) Auf einen Gesichtspunkt, den eine Partei erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat, darf das Gericht, soweit nicht nur eine Nebenforderung betroffen ist, seine Entscheidung nur stützen, wenn es darauf hingewiesen und Gelegenheit zur Äußerung dazu gegeben hat. Dasselbe gilt für einen Gesichtspunkt, den das Gericht anders beurteilt als beide Parteien.
(3) Das Gericht hat auf die Bedenken aufmerksam zu machen, die hinsichtlich der von Amts wegen zu berücksichtigenden Punkte bestehen.
(4) Hinweise nach dieser Vorschrift sind so früh wie möglich zu erteilen und aktenkundig zu machen. Ihre Erteilung kann nur durch den Inhalt der Akten bewiesen werden. Gegen den Inhalt der Akten ist nur der Nachweis der Fälschung zulässig.
(5) Ist einer Partei eine sofortige Erklärung zu einem gerichtlichen Hinweis nicht möglich, so soll auf ihren Antrag das Gericht eine Frist bestimmen, in der sie die Erklärung in einem Schriftsatz nachbringen kann.
(1) Das Berufungsgericht hat die notwendigen Beweise zu erheben und in der Sache selbst zu entscheiden.
(2) Das Berufungsgericht darf die Sache, soweit ihre weitere Verhandlung erforderlich ist, unter Aufhebung des Urteils und des Verfahrens an das Gericht des ersten Rechtszuges nur zurückverweisen,
- 1.
soweit das Verfahren im ersten Rechtszuge an einem wesentlichen Mangel leidet und auf Grund dieses Mangels eine umfangreiche oder aufwändige Beweisaufnahme notwendig ist, - 2.
wenn durch das angefochtene Urteil ein Einspruch als unzulässig verworfen ist, - 3.
wenn durch das angefochtene Urteil nur über die Zulässigkeit der Klage entschieden ist, - 4.
wenn im Falle eines nach Grund und Betrag streitigen Anspruchs durch das angefochtene Urteil über den Grund des Anspruchs vorab entschieden oder die Klage abgewiesen ist, es sei denn, dass der Streit über den Betrag des Anspruchs zur Entscheidung reif ist, - 5.
wenn das angefochtene Urteil im Urkunden- oder Wechselprozess unter Vorbehalt der Rechte erlassen ist, - 6.
wenn das angefochtene Urteil ein Versäumnisurteil ist oder - 7.
wenn das angefochtene Urteil ein entgegen den Voraussetzungen des § 301 erlassenes Teilurteil ist
(1) Der Spaltungs- und Übernahmevertrag oder sein Entwurf muß mindestens folgende Angaben enthalten:
- 1.
den Namen oder die Firma und den Sitz der an der Spaltung beteiligten Rechtsträger; - 2.
die Vereinbarung über die Übertragung der Teile des Vermögens des übertragenden Rechtsträgers jeweils als Gesamtheit gegen Gewährung von Anteilen oder Mitgliedschaften an den übernehmenden Rechtsträgern; - 3.
bei Aufspaltung und Abspaltung das Umtauschverhältnis der Anteile und gegebenenfalls die Höhe der baren Zuzahlung oder Angaben über die Mitgliedschaft bei den übernehmenden Rechtsträgern; - 4.
bei Aufspaltung und Abspaltung die Einzelheiten für die Übertragung der Anteile der übernehmenden Rechtsträger oder über den Erwerb der Mitgliedschaft bei den übernehmenden Rechtsträgern; - 5.
den Zeitpunkt, von dem an diese Anteile oder die Mitgliedschaft einen Anspruch auf einen Anteil am Bilanzgewinn gewähren, sowie alle Besonderheiten in bezug auf diesen Anspruch; - 6.
den Zeitpunkt, von dem an die Handlungen des übertragenden Rechtsträgers als für Rechnung jedes der übernehmenden Rechtsträger vorgenommen gelten (Spaltungsstichtag); - 7.
die Rechte, welche die übernehmenden Rechtsträger einzelnen Anteilsinhabern sowie den Inhabern besonderer Rechte wie Anteile ohne Stimmrecht, Vorzugsaktien, Mehrstimmrechtsaktien, Schuldverschreibungen und Genußrechte gewähren, oder die für diese Personen vorgesehenen Maßnahmen; - 8.
jeden besonderen Vorteil, der einem Mitglied eines Vertretungsorgans oder eines Aufsichtsorgans der an der Spaltung beteiligten Rechtsträger, einem geschäftsführenden Gesellschafter, einem Partner, einem Abschlußprüfer oder einem Spaltungsprüfer gewährt wird; - 9.
die genaue Bezeichnung und Aufteilung der Gegenstände des Aktiv- und Passivvermögens, die an jeden der übernehmenden Rechtsträger übertragen werden, sowie der übergehenden Betriebe und Betriebsteile unter Zuordnung zu den übernehmenden Rechtsträgern; - 10.
bei Aufspaltung und Abspaltung die Aufteilung der Anteile oder Mitgliedschaften jedes der beteiligten Rechtsträger auf die Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers sowie den Maßstab für die Aufteilung; - 11.
die Folgen der Spaltung für die Arbeitnehmer und ihre Vertretungen sowie die insoweit vorgesehenen Maßnahmen.
(2) Soweit für die Übertragung von Gegenständen im Falle der Einzelrechtsnachfolge in den allgemeinen Vorschriften eine besondere Art der Bezeichnung bestimmt ist, sind diese Regelungen auch für die Bezeichnung der Gegenstände des Aktiv- und Passivvermögens (Absatz 1 Nr. 9) anzuwenden. § 28 der Grundbuchordnung ist zu beachten. Im übrigen kann auf Urkunden wie Bilanzen und Inventare Bezug genommen werden, deren Inhalt eine Zuweisung des einzelnen Gegenstandes ermöglicht; die Urkunden sind dem Spaltungs- und Übernahmevertrag als Anlagen beizufügen.
(3) Der Vertrag oder sein Entwurf ist spätestens einen Monat vor dem Tag der Versammlung der Anteilsinhaber jedes beteiligten Rechtsträgers, die gemäß § 125 in Verbindung mit § 13 Abs. 1 über die Zustimmung zum Spaltungs- und Übernahmevertrag beschließen soll, dem zuständigen Betriebsrat dieses Rechtsträgers zuzuleiten.
(1) Das Gericht hat das Sach- und Streitverhältnis, soweit erforderlich, mit den Parteien nach der tatsächlichen und rechtlichen Seite zu erörtern und Fragen zu stellen. Es hat dahin zu wirken, dass die Parteien sich rechtzeitig und vollständig über alle erheblichen Tatsachen erklären, insbesondere ungenügende Angaben zu den geltend gemachten Tatsachen ergänzen, die Beweismittel bezeichnen und die sachdienlichen Anträge stellen. Das Gericht kann durch Maßnahmen der Prozessleitung das Verfahren strukturieren und den Streitstoff abschichten.
(2) Auf einen Gesichtspunkt, den eine Partei erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat, darf das Gericht, soweit nicht nur eine Nebenforderung betroffen ist, seine Entscheidung nur stützen, wenn es darauf hingewiesen und Gelegenheit zur Äußerung dazu gegeben hat. Dasselbe gilt für einen Gesichtspunkt, den das Gericht anders beurteilt als beide Parteien.
(3) Das Gericht hat auf die Bedenken aufmerksam zu machen, die hinsichtlich der von Amts wegen zu berücksichtigenden Punkte bestehen.
(4) Hinweise nach dieser Vorschrift sind so früh wie möglich zu erteilen und aktenkundig zu machen. Ihre Erteilung kann nur durch den Inhalt der Akten bewiesen werden. Gegen den Inhalt der Akten ist nur der Nachweis der Fälschung zulässig.
(5) Ist einer Partei eine sofortige Erklärung zu einem gerichtlichen Hinweis nicht möglich, so soll auf ihren Antrag das Gericht eine Frist bestimmen, in der sie die Erklärung in einem Schriftsatz nachbringen kann.
(1) Das Berufungsgericht hat die notwendigen Beweise zu erheben und in der Sache selbst zu entscheiden.
(2) Das Berufungsgericht darf die Sache, soweit ihre weitere Verhandlung erforderlich ist, unter Aufhebung des Urteils und des Verfahrens an das Gericht des ersten Rechtszuges nur zurückverweisen,
- 1.
soweit das Verfahren im ersten Rechtszuge an einem wesentlichen Mangel leidet und auf Grund dieses Mangels eine umfangreiche oder aufwändige Beweisaufnahme notwendig ist, - 2.
wenn durch das angefochtene Urteil ein Einspruch als unzulässig verworfen ist, - 3.
wenn durch das angefochtene Urteil nur über die Zulässigkeit der Klage entschieden ist, - 4.
wenn im Falle eines nach Grund und Betrag streitigen Anspruchs durch das angefochtene Urteil über den Grund des Anspruchs vorab entschieden oder die Klage abgewiesen ist, es sei denn, dass der Streit über den Betrag des Anspruchs zur Entscheidung reif ist, - 5.
wenn das angefochtene Urteil im Urkunden- oder Wechselprozess unter Vorbehalt der Rechte erlassen ist, - 6.
wenn das angefochtene Urteil ein Versäumnisurteil ist oder - 7.
wenn das angefochtene Urteil ein entgegen den Voraussetzungen des § 301 erlassenes Teilurteil ist
Eine Schuld kann von einem Dritten durch Vertrag mit dem Gläubiger in der Weise übernommen werden, dass der Dritte an die Stelle des bisherigen Schuldners tritt.
(1) Die Verjährung wird gehemmt durch
- 1.
die Erhebung der Klage auf Leistung oder auf Feststellung des Anspruchs, auf Erteilung der Vollstreckungsklausel oder auf Erlass des Vollstreckungsurteils, - 1a.
die Erhebung einer Musterfeststellungsklage für einen Anspruch, den ein Gläubiger zu dem zu der Klage geführten Klageregister wirksam angemeldet hat, wenn dem angemeldeten Anspruch derselbe Lebenssachverhalt zugrunde liegt wie den Feststellungszielen der Musterfeststellungsklage, - 2.
die Zustellung des Antrags im vereinfachten Verfahren über den Unterhalt Minderjähriger, - 3.
die Zustellung des Mahnbescheids im Mahnverfahren oder des Europäischen Zahlungsbefehls im Europäischen Mahnverfahren nach der Verordnung (EG) Nr. 1896/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 zur Einführung eines Europäischen Mahnverfahrens (ABl. EU Nr. L 399 S. 1), - 4.
die Veranlassung der Bekanntgabe eines Antrags, mit dem der Anspruch geltend gemacht wird, bei einer - a)
staatlichen oder staatlich anerkannten Streitbeilegungsstelle oder - b)
anderen Streitbeilegungsstelle, wenn das Verfahren im Einvernehmen mit dem Antragsgegner betrieben wird;
- 5.
die Geltendmachung der Aufrechnung des Anspruchs im Prozess, - 6.
die Zustellung der Streitverkündung, - 6a.
die Zustellung der Anmeldung zu einem Musterverfahren für darin bezeichnete Ansprüche, soweit diesen der gleiche Lebenssachverhalt zugrunde liegt wie den Feststellungszielen des Musterverfahrens und wenn innerhalb von drei Monaten nach dem rechtskräftigen Ende des Musterverfahrens die Klage auf Leistung oder Feststellung der in der Anmeldung bezeichneten Ansprüche erhoben wird, - 7.
die Zustellung des Antrags auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens, - 8.
den Beginn eines vereinbarten Begutachtungsverfahrens, - 9.
die Zustellung des Antrags auf Erlass eines Arrests, einer einstweiligen Verfügung oder einer einstweiligen Anordnung, oder, wenn der Antrag nicht zugestellt wird, dessen Einreichung, wenn der Arrestbefehl, die einstweilige Verfügung oder die einstweilige Anordnung innerhalb eines Monats seit Verkündung oder Zustellung an den Gläubiger dem Schuldner zugestellt wird, - 10.
die Anmeldung des Anspruchs im Insolvenzverfahren oder im Schifffahrtsrechtlichen Verteilungsverfahren, - 10a.
die Anordnung einer Vollstreckungssperre nach dem Unternehmensstabilisierungs- und -restrukturierungsgesetz, durch die der Gläubiger an der Einleitung der Zwangsvollstreckung wegen des Anspruchs gehindert ist, - 11.
den Beginn des schiedsrichterlichen Verfahrens, - 12.
die Einreichung des Antrags bei einer Behörde, wenn die Zulässigkeit der Klage von der Vorentscheidung dieser Behörde abhängt und innerhalb von drei Monaten nach Erledigung des Gesuchs die Klage erhoben wird; dies gilt entsprechend für bei einem Gericht oder bei einer in Nummer 4 bezeichneten Streitbeilegungsstelle zu stellende Anträge, deren Zulässigkeit von der Vorentscheidung einer Behörde abhängt, - 13.
die Einreichung des Antrags bei dem höheren Gericht, wenn dieses das zuständige Gericht zu bestimmen hat und innerhalb von drei Monaten nach Erledigung des Gesuchs die Klage erhoben oder der Antrag, für den die Gerichtsstandsbestimmung zu erfolgen hat, gestellt wird, und - 14.
die Veranlassung der Bekanntgabe des erstmaligen Antrags auf Gewährung von Prozesskostenhilfe oder Verfahrenskostenhilfe; wird die Bekanntgabe demnächst nach der Einreichung des Antrags veranlasst, so tritt die Hemmung der Verjährung bereits mit der Einreichung ein.
(2) Die Hemmung nach Absatz 1 endet sechs Monate nach der rechtskräftigen Entscheidung oder anderweitigen Beendigung des eingeleiteten Verfahrens. Die Hemmung nach Absatz 1 Nummer 1a endet auch sechs Monate nach der Rücknahme der Anmeldung zum Klageregister. Gerät das Verfahren dadurch in Stillstand, dass die Parteien es nicht betreiben, so tritt an die Stelle der Beendigung des Verfahrens die letzte Verfahrenshandlung der Parteien, des Gerichts oder der sonst mit dem Verfahren befassten Stelle. Die Hemmung beginnt erneut, wenn eine der Parteien das Verfahren weiter betreibt.
(3) Auf die Frist nach Absatz 1 Nr. 6a, 9, 12 und 13 finden die §§ 206, 210 und 211 entsprechende Anwendung.
(1) Statt zurückzutreten, kann der Besteller die Vergütung durch Erklärung gegenüber dem Unternehmer mindern. Der Ausschlussgrund des § 323 Abs. 5 Satz 2 findet keine Anwendung.
(2) Sind auf der Seite des Bestellers oder auf der Seite des Unternehmers mehrere beteiligt, so kann die Minderung nur von allen oder gegen alle erklärt werden.
(3) Bei der Minderung ist die Vergütung in dem Verhältnis herabzusetzen, in welchem zur Zeit des Vertragsschlusses der Wert des Werkes in mangelfreiem Zustand zu dem wirklichen Wert gestanden haben würde. Die Minderung ist, soweit erforderlich, durch Schätzung zu ermitteln.
(4) Hat der Besteller mehr als die geminderte Vergütung gezahlt, so ist der Mehrbetrag vom Unternehmer zu erstatten. § 346 Abs. 1 und § 347 Abs. 1 finden entsprechende Anwendung.
(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.
(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung
- 1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder - 2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.
(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.
Die regelmäßige Verjährungsfrist beträgt drei Jahre.
(1) Statt zurückzutreten, kann der Besteller die Vergütung durch Erklärung gegenüber dem Unternehmer mindern. Der Ausschlussgrund des § 323 Abs. 5 Satz 2 findet keine Anwendung.
(2) Sind auf der Seite des Bestellers oder auf der Seite des Unternehmers mehrere beteiligt, so kann die Minderung nur von allen oder gegen alle erklärt werden.
(3) Bei der Minderung ist die Vergütung in dem Verhältnis herabzusetzen, in welchem zur Zeit des Vertragsschlusses der Wert des Werkes in mangelfreiem Zustand zu dem wirklichen Wert gestanden haben würde. Die Minderung ist, soweit erforderlich, durch Schätzung zu ermitteln.
(4) Hat der Besteller mehr als die geminderte Vergütung gezahlt, so ist der Mehrbetrag vom Unternehmer zu erstatten. § 346 Abs. 1 und § 347 Abs. 1 finden entsprechende Anwendung.
(1) Die in § 634 Nr. 1, 2 und 4 bezeichneten Ansprüche verjähren
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vorbehaltlich der Nummer 2 in zwei Jahren bei einem Werk, dessen Erfolg in der Herstellung, Wartung oder Veränderung einer Sache oder in der Erbringung von Planungs- oder Überwachungsleistungen hierfür besteht, - 2.
in fünf Jahren bei einem Bauwerk und einem Werk, dessen Erfolg in der Erbringung von Planungs- oder Überwachungsleistungen hierfür besteht, und - 3.
im Übrigen in der regelmäßigen Verjährungsfrist.
(2) Die Verjährung beginnt in den Fällen des Absatzes 1 Nr. 1 und 2 mit der Abnahme.
(3) Abweichend von Absatz 1 Nr. 1 und 2 und Absatz 2 verjähren die Ansprüche in der regelmäßigen Verjährungsfrist, wenn der Unternehmer den Mangel arglistig verschwiegen hat. Im Fall des Absatzes 1 Nr. 2 tritt die Verjährung jedoch nicht vor Ablauf der dort bestimmten Frist ein.
(4) Für das in § 634 bezeichnete Rücktrittsrecht gilt § 218. Der Besteller kann trotz einer Unwirksamkeit des Rücktritts nach § 218 Abs. 1 die Zahlung der Vergütung insoweit verweigern, als er auf Grund des Rücktritts dazu berechtigt sein würde. Macht er von diesem Recht Gebrauch, kann der Unternehmer vom Vertrag zurücktreten.
(5) Auf das in § 634 bezeichnete Minderungsrecht finden § 218 und Absatz 4 Satz 2 entsprechende Anwendung.
Der Schuldner hat ein Verschulden seines gesetzlichen Vertreters und der Personen, deren er sich zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit bedient, in gleichem Umfang zu vertreten wie eigenes Verschulden. Die Vorschrift des § 276 Abs. 3 findet keine Anwendung.
(1) Kosten, die bei richtiger Behandlung der Sache nicht entstanden wären, werden nicht erhoben. Das Gleiche gilt für Auslagen, die durch eine von Amts wegen veranlasste Verlegung eines Termins oder Vertagung einer Verhandlung entstanden sind. Für abweisende Entscheidungen sowie bei Zurücknahme eines Antrags kann von der Erhebung von Kosten abgesehen werden, wenn der Antrag auf unverschuldeter Unkenntnis der tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse beruht.
(2) Die Entscheidung trifft das Gericht. Solange nicht das Gericht entschieden hat, können Anordnungen nach Absatz 1 im Verwaltungsweg erlassen werden. Eine im Verwaltungsweg getroffene Anordnung kann nur im Verwaltungsweg geändert werden.