Oberlandesgericht Köln Urteil, 27. Aug. 2015 - 7 U 119/14

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.

Tatbestand:

Der Kläger verlangt von der Beklagten Schadensersatz wegen einer behaupteten Amtspflichtverletzung. Am 05.08.2013 parkte der Kläger seinen Pkw N $###, amtl. Kennz. $$-&& #### am Straßenrand der Rheinpromenade in I gegenüber dem Restaurant S unter einer 80-100-jährigen Platane. Gegen 20.15 Uhr brach ein Ast der Platane mit einem Durchmesser von ca. 24 cm ab und fiel auf das Heck des Pkw N des Klägers sowie die Front des Pkw des Klägers im Parallelverfahren 1 O 45/14. Die Platane war an der Massaria-Krankheit erkrankt, die innerhalb kurzer Zeit zu Astabbrüchen führen kann. Die Beklagte hatte am 17.06.2013 durch den Zeugen T vom Boden aus eine Baumkontrolle durchgeführt, bei der der Krankheitsbefall nicht aufgefallen war.

Der Kläger verlangt nunmehr Ersatz des an seinem Pkw entstandenen Schadens von 4.750,95 € sowie der Kosten eines Kostenvoranschlages von 76,16 € und 145,81 € Mietwagenkosten während der Dauer einer Notreparatur.

Der Kläger ist der Ansicht, die Beklagte sei ihrer Verkehrssicherungspflicht durch die Kontrolle am 17.06.2013 nicht in ausreichendem Maße nachgekommen. Am 17.06.2013 hätten die Krankheitssymptome bereits auffallen müssen. Es sei bereits vor dem 05.08.2013 zu Astabbrüchen gekommen. Im Unfallbereich gälte im Hinblick auf den dortigen Straßenbahnverkehr und Schulweg nach O auch eine erhöhte Sorgfaltspflicht. Angesichts dieser Umstände hätte es die Beklagte nicht bei einer ein- oder halbjährigen Sichtkontrolle der Platanen vom Boden aus belassen dürfen, sondern hätte die Platanen in kürzeren Abständen mittels Hubsteigern kontrollieren müssen. Die Beklagte habe zudem ihre Mitarbeiter im Hinblick auf die Massaria-Erkrankung nicht ausreichend geschult bzw. fehlerhaft ausgewählt.

Er beantragt,

1)      die Beklagte zu verurteilen, an ihn 4.827,11 € nebst 5% über dem Basiszins seit dem 22.08.2013 zu zahlen,

2)      die Beklagte zu verurteilen, an ihn einen weiteren Betrag von 145,81 € zzgl. Zinsen hieraus in Höhe von 5% über dem Basiszins seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

3)      die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger die Kosten der außergerichtlichen Inanspruchnahme seines Prozessbevollmächtigten in Höhe von 492,54 € zu erstatten.

Die Beklagte beantragt,

                                                        die Klage abzuweisen.

Sie behauptet, bei der Besichtigung des Baumes am 17.06.2013 sei die Gefahr eines Astbruches nicht erkennbar gewesen. Erst nach dem vorliegenden Schadensfall sei in dem abgebrochenen Ast eine Schädigung des Kernholzes erkennbar gewesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Das Gericht hat über die Kontrolluntersuchung der Beklagten vom 17.06.2013 Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen T. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 04.06.2014 (Bl. ##-## GA) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

I.

Die zulässige Klage ist unbegründet. Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch aus § 839 BGB iVm Art. 34 GG auf Ersatz der durch den Astbruch verursachten Schäden.

1. Zwar hat die Beklagte unstreitig als Straßenverkehrssicherungspflichtige für den hier fraglichen Bereich gemäß § 9 a Abs. 1 S. 2 StrWG NW die Pflicht, die Verkehrsteilnehmer möglichst wirksam auch vor solchen Gefahren zu schützen, die von Straßenbäumen - etwa durch Umstürzen oder Abknicken der Baustämme oder durch Astbrüche - ausgehen. Sie muss deshalb Bäume oder Teile von ihnen entfernen, die den Verkehr gefährden. Andererseits ist nicht jede von einem Baum oder einzelnen seiner Äste ausgehende Gefahr immer von außen erkennbar. Deshalb kann aber etwa eine vorsorgliche Entfernung sämtlicher Bäume aus der Nähe von Straßen und Gehwegen nicht verlangt werden, denn der Verkehr muss gewisse Gefahren, die nicht durch menschliches Handeln entstehen, sondern auf Gegebenheiten oder Gewalten der Natur beruhen, als unvermeidbar hinnehmen. Eine Verletzung der Verkehrssicherungspflicht liegt in solchen Fällen deshalb nur dann vor, wenn Anzeichen verkannt oder übersehen worden sind, die nach der Erfahrung auf eine weitere Gefahr durch den Baum hinweisen. Der Verkehrssicherungspflichtige genügt deshalb seiner Überwachungs- und Sicherungspflicht, wenn er die Bäume an Straßen und Wegen in angemessenen Zeitabständen auf Krankheitsanzeichen untersucht und die Pflegemaßnahmen vornimmt, welche für die Beibehaltung der Standfestigkeit des Baumes notwendig sind. Zu einer eingehenderen fachmännischen Untersuchung des Baumes ist der Verkehrssicherungspflichtige erst verpflichtet, wenn besondere Umstände wie etwa trockenes Laub, trockene Äste, äußere Verletzungen oder Beschädigungen des Baumes und dergleichen sie angezeigt sein lassen (st. Rspr. seit BGH, NJW 1965, 815 f.; zuletzt BGH NJW 2014, 1588 mwN; auch OLG Hamm, Beschl. v. 04.11.2013 – 11 U 38/13, zit. nach juris.de; LG Köln VersR 2010, 1329).

An diesen Grundsätzen gemessen ist der Beklagten eine Verletzung ihrer Verkehrssicherungspflicht nicht vorzuwerfen. Unstreitig hat die Beklagte die Platanen an der Rheinpromenade in regelmäßigen Abständen einer Sichtkontrolle vom Boden unterzogen. Es kann offen bleiben, ob die Beklagte gehalten war, die Bäume jährlich oder halbjährlich oder in kürzeren Abständen zu untersuchen. Denn die Beklagte hat die fragliche Platane unstreitig zuletzt am 17.06.2013 und damit nur sieben Wochen vor dem Unfall durch den Zeugen T kontrollieren lassen. Ein kürzerer Prüfungsabstand ist der Beklagten nicht zumutbar und auch angesichts der Gefahren, die von kranken Bäumen ausgehen, unverhältnismäßig.

Der Kläger hat auch weder konkret dargelegt noch nachgewiesen, dass der Zeuge T bei der Kontrolle am 17.06.2013 vorwerfbar Anzeichen verkannt oder übersehen hat, die nach der Erfahrung auf eine weitere Gefahr durch den Baum, insbesondere auf die Massaria-Erkrankung hinweisen. Es steht bereits nicht fest, dass der Ast, der auf das Fahrzeug des Klägers fiel, bereits am 17.06.2013 von der Massaria-Krankheit befallen war. Selbst wenn der Ast bereits befallen war, kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Zeuge T dies hätte erkennen können und müssen. Der Zeuge hat der Kammer nachvollziehbar und überzeugend geschildert, dass er den Baum an diesem Tage eingehend mit einem Fernglas besichtigt und hierzu auch von der neben dem Baum befindlichen Fußgängerbrücke zur Insel O, also erhöht die Baumkrone inspiziert hat. Hierbei seien keine Hinweise auf die Gefahr von Bruchstellen wie Totholz, welke Blätter oder Pilzbefall aufgefallen. Der – sachverständige – Zeuge hat darüber hinaus nachvollziehbar und glaubhaft anhand von ihm mitgebrachter befallener Platanenaststücke erläutert, dass die Massaria-Erkrankung äußerlich zu einer leichten Verfärbung der Rinde führt, die jedoch wegen der ohnehin vorhandenen unterschiedlichen Färbung der Rinde nur schwer zu erkennen ist. Darüber hinaus hat der Zeuge angegeben, dass auch die geringen farblichen Unterschiede der von Massaria befallenen Stellen je nach Witterungsbedingung – etwa bei Feuchtigkeit – nicht mehr zu erkennen sind. Schließlich hat er den Vortrag der Beklagten bestätigt, dass die Massaria-Erkrankung sich zumeist zunächst auf der Oberseite der Äste ausbreitet, da sie vermutlich über Vogelkot verbreitet wird. Darüber hinaus hat der Zeuge anhand des mitgebrachten stammseitigen Bruchstücks des auf das Fahrzeug des Klägers gefallenen Astes erläutert, das auch hier eine Verfärbung kaum sichtbar lediglich an der Oberseite des Astes zu erkennen ist.

Es ist danach nicht ersichtlich, dass dem Zeugen T Anzeichen für die Massaria-Erkrankung des Astes bei der von ihm durchgeführten Besichtigung vom Boden bzw. von der Brücke aus hätten auffallen müssen. Für seine gegenteilige Behauptung ist der Kläger beweisfällig. Das von ihm angebotene Sachverständigengutachten war nicht einzuholen, weil die erforderlichen Anknüpfungstatsachen fehlen. So mag ein Sachverständiger zwar möglicherweise feststellen können, ob der – noch vorhandene – Ast bereits am 17.06.2013 von der Massaria-Erkrankung befallen war. Sichere Feststellungen dazu, ob der Befall bei einer Sichtkontrolle durch einen Fachmann vom Boden aus hätte erkannt werden können und müssen, kann ein Sachverständiger rückwirkend ohne weitere Anknüpfungstatsachen angesichts der unstreitigen Varianz des Krankheitsverlaufs jedoch nicht mehr treffen. Auch der Kläger räumt ein, dass in der Literatur mindestens zwei Fälle beschrieben sind, in denen es innerhalb von 2 Monaten seit Befall zu einem Astabbruch gekommen ist, während es in anderen Fällen – regelmäßig wie der Kläger behauptet – von der ersten Erkennbarkeit bis zum Astbruch 6 Monate dauert. Darüber hinaus kommt es nicht darauf an, ob die Erkrankung theoretisch von außen erkennbar war, sondern unter den konkreten Bedingungen der Besichtigung vom Boden aus hätte erkannt werden müssen. Dies aber kann allein ausgehend von dem Schadensbild des Ast vom 05.08.2013 nicht sicher rekonstruiert werden.

Auch aus dem Umstand, dass die Beklagte nach dem Schadensfall mehrere Platanen an der Rheinpromenade massiv hat zurückschneiden lassen, kann nicht auf einen massiven Massariabefall der Bäume geschlossen werden, der dem Zeugen T bereits am 13.06.2013 hätte auffallen müssen. Denn die Beklagte hat hierzu plausibel vorgetragen, dass der Rückschnitt sich nicht auf befallene Äste beschränkte, sondern aus Vorsorgegründen sämtliche gefährdeten Äste beseitigt wurden. Es wird sich daher in einem Sachverständigengutachten mit Ausnahme des betroffenen Astes nicht rekonstruieren lassen, wie das Schadensbild am 05.08.2013 war, so dass auch keine sicheren Rückschlüsse auf ein Schadensbild am 17.06.2013 möglich sein werden.

Die Kontrolle durch Sichtprüfung vom Boden war auch grundsätzlich ausreichend. Die Beklagte war ohne konkrete Hinweise auf einen Massaria-Befall nicht verpflichtet, die Platanen im Bereich der Rheinpromenade mittels eines Hubsteigers von oben zu kontrollieren. Denn es würde den Rahmen des Zumutbaren sprengen, wenn die Beklagte ohne konkrete Hinweise auf einen Krankheitsbefall alle Platanen im Stadtgebiet oder jedenfalls an belebten Stellen mit einem Hubwagen untersuchen müsste. Denn diese aufwändige und teure Untersuchung wäre, wenn sie im Jahres- oder Halbjahresrhythmus durchgeführt würde, schon nicht geeignet, zuverlässig der Gefahr von Astbrüchen infolge von Massaria-Erkrankungen vorzubeugen. Denn es ist unstreitig, dass die Erkrankung kurzfristig innerhalb weniger Wochen, jedenfalls aber innerhalb weniger Monate zu Astbrüchen führen kann. Eine effektive Kontrolle würde daher eine aufwändige Überprüfung sämtlicher Bäume im Abstand weniger Wochen erfordern. Dies ist auch unter Berücksichtigung der Risiken, die mit herabfallenden Ästen verbunden sind, unverhältnismäßig. Daher wird in der Rechtsprechung zur Wahrung der Verkehrssicherungspflicht grundsätzlich eine zweimal jährlich vom Boden aus durchgeführte äußere Sichtprüfung des Baumes bezogen auf Gesundheit und Standsicherheit durch den Verkehrssicherungspflichtigen als erforderlich, aber auch ausreichend angesehen, solange nicht dabei konkrete Defektsymptome an dem betreffenden Baum - wie etwa spärliche und trockene Belaubung, dürre Äste, äußere Verletzungen, Wachstumsauffälligkeiten oder Pilzbefall - erkennbar sind. Eine engmaschigere Kontrolle von Platanen auf einen möglichen Befall mit der Massaria-Krankheit, insbesondere unter Einsatz eines Hubsteigers ist erst dann geboten, erforderlich und der verkehrssicherungspflichtigen Gemeinde zumutbar, wenn ein entsprechender Befall in dem konkreten Baumbestand festzustellen ist. Anderenfalls genügt die verkehrssicherungspflichtige Kommune auch bei Platanen ihrer Verkehrssicherungspflicht durch vom Boden aus durchgeführte Regelkontrollen (OLG Hamm OLGR NRW 14/2013; Beschl. v. 04.11.2013 – 11 U 38/13, zit. nach juris.de; auch LG Köln VersR 2010, 1329). Dem schließt sich die Kammer auch bei Unterstellung, dass sich die Massaria-Erkrankung in den letzten Jahren schnell verbreitet hat, an.

Aufgrund der Aussage des Zeugen T steht zur Überzeugung der Kammer fest, dass die Beklagte weder hinsichtlich des betroffenen Baumes noch hinsichtlich des weiteren Platanenbestandes im Stadtgebiet konkrete Hinweise auf einen Massariabefall hatte. Der Vortrag des Klägers, die Beklagte hätte bereits wegen früherer Astbrüche gewarnt sein müssen, ist unsubstantiiert und nicht tauglich unter Beweis gestellt. Selbst wenn der Sohn des Klägers von Dritten darauf angesprochen worden ist, dass es schon früher zu Astbrüchen gekommen ist, steht danach weder fest, dass diese Astbrüche durch die Massariaerkrankung verursacht worden sind, noch dass die Beklagte hiervon Kenntnis hatte.

Schließlich kann dahin stehen, ob dem Zeugen T zur Zeit der Untersuchung am 17.06.2013 die erforderliche Sachkunde zur Identifizierung eines Massariabefalls fehlte, nachdem dieser angegeben hatte, dass ihm die Symptome des Massariabefalls zum damaligen Zeitpunkt unbekannt waren. Zum einen ist der Zeuge nach seiner glaubhaften Aussage ausgebildeter Gärtner, verfügt über viele Jahre Berufserfahrung und hat nicht nur regelmäßig sondern häufig an Fortbildungsmaßnahmen zum Thema „Baumchirurgie“ teilgenommen. Ein Verschulden der Beklagten ist insoweit nicht ersichtlich. Zum anderen hat der Kläger – wie bereits ausgeführt – nicht den Nachweis geführt, dass der Massariabefall am 17.06.2013 für einen Fachmann erkennbar war, so dass ein Verschulden der Beklagten bei der Auswahl und Schulung des Zeugen T für den Schadensfall nicht ursächlich wäre.

Nach alledem war die Klage abzuweisen.

II.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 11, 711, 713 ZPO.

III.

Der Gegenstandswert wird auf 4.972,72 € festgesetzt.

(1) Anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen enthält das Urteil

1.

die Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen,

2.

eine kurze Begründung für die Abänderung, Aufhebung oder Bestätigung der angefochtenen Entscheidung.

(2) Die §§ 313a, 313b gelten entsprechend.

(1) Verletzt ein Beamter vorsätzlich oder fahrlässig die ihm einem Dritten gegenüber obliegende Amtspflicht, so hat er dem Dritten den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen. Fällt dem Beamten nur Fahrlässigkeit zur Last, so kann er nur dann in Anspruch genommen werden, wenn der Verletzte nicht auf andere Weise Ersatz zu erlangen vermag.

(2) Verletzt ein Beamter bei dem Urteil in einer Rechtssache seine Amtspflicht, so ist er für den daraus entstehenden Schaden nur dann verantwortlich, wenn die Pflichtverletzung in einer Straftat besteht. Auf eine pflichtwidrige Verweigerung oder Verzögerung der Ausübung des Amts findet diese Vorschrift keine Anwendung.

(3) Die Ersatzpflicht tritt nicht ein, wenn der Verletzte vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden.

Verletzt jemand in Ausübung eines ihm anvertrauten öffentlichen Amtes die ihm einem Dritten gegenüber obliegende Amtspflicht, so trifft die Verantwortlichkeit grundsätzlich den Staat oder die Körperschaft, in deren Dienst er steht. Bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit bleibt der Rückgriff vorbehalten. Für den Anspruch auf Schadensersatz und für den Rückgriff darf der ordentliche Rechtsweg nicht ausgeschlossen werden.

Tenor

I. Der Senat weist darauf hin, dass er beabsichtigt, die Berufung der Klägerin gegen das am 25.02.2013 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 4. Zivilkammer des Landgerichts Essen durch einstimmigen Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.

II. Der Klägerin wird Gelegenheit gegeben, binnen zwei Wochen nach Zugang dieses Beschlusses, zu dem Hinweis Stellung zu nehmen oder mitzuteilen, ob die Berufung aus Kostengründen zurückgenommen wird.

Aufgrund des Hinweisbeschlusses wurde die Berufung der Klägerin zurückgenommen.

Gründe:

I.

Die Klägerin begehrt von der Beklagten aus dem Gesichtspunkt der Verkehrssicherungspflichtverletzung Ersatz von Schäden, die nach ihrem Behaupten an ihrem Fahrzeug Pkw BMW, amtliches Kennzeichen ######, am ####2011 auf der Y-Straße in Essen durch einen von einer Platane abgebrochenen Ast verursacht worden sind, sowie die Erstattung ihr in diesem Zusammenhang vorgerichtlich entstandener Anwaltskosten.

Das Landgericht hat nach Zeugenvernehmung und Einholung eines schriftlichen sowie ergänzenden mündlichen Gutachtens des Sachverständigen Dr. I die Klage mit Urteil vom 25.02.2013 abgewiesen mit der Begründung, dass der Beklagten eine Verletzung der Verkehrssicherungspflicht nicht zur Last falle. Dabei könne dahinstehen, ob die Beklagte die Bäume in ihrem Stadtgebiet, wie von einem Teil der Rechtsprechung vertreten, zweimal jährlich, nämlich einmal im belaubten und einmal im unbelaubten Zustand zu kontrollieren habe oder aber, wie mittlerweile auch teilweise in der Rechtsprechung vertreten werde, entsprechend der von der Forschungsgesellschaft Landschaftsentwicklung Landschaftsbau e.V. entwickelten Baumkontrollrichtlinie (sog. FLL-Richtlinie). Denn die Beklagte habe den streitgegenständlichen Baum gerade einmal zwei Monate vor dem Unfallgeschehen am 01.02.2011 zuletzt kontrolliert, ohne dass hierbei Auffälligkeiten festgestellt worden seien, die eine eingehendere Untersuchung des Baumes insbesondere mit einem Hubsteiger erforderlich gemacht hätten. Insoweit stehe aufgrund der Aussage der Zeugin L zur Überzeugung des Gerichts fest, dass diese bei ihrer am 01.02.2011 vom Boden aus durchgeführten Kontrolle bei dem betreffenden Baum lediglich einen Druckzwiesel, aber keinen Befall mit dem Massaria-Pilz festgestellt habe. Da nach den gutachterlichen Ausführungen des Sachverständigen Dr. I nach dem ersten Befall mit dem Massariaerreger ein vollbelaubter und unauffällig erscheinender Ast bereits nach 2 bis 3 Monaten absterben könne, könne damit nicht festgestellt werden, dass bereits zum Zeitpunkt der letzten Baumkontrolle am 01.02.2011 ein Massariabefall bei der Platane vorgelegen habe und für die Beklagte erkennbar gewesen wäre. Insbesondere könne angesichts des schnellen Krankheitsverlaufes nicht festgestellt werden, ob am 01.02.2011 bereits vom Boden aus Anzeichen für einen Massaria-Befall erkennbar gewesen seien. Der generelle Einsatz eines Hubsteigers im Rahmen von dreimal jährlich durchzuführenden Kontrollen sei bei einem Bestand von 17.000 Platanen in Essen wirtschaftlich und personell nicht durchführbar. Realistisch erscheine vielmehr, nur bei Auffälligkeiten eine stichprobenartige Kontrolle mit Hubsteiger durchzuführen. Für die Klägerin streite auch kein Beweis des ersten Anscheines, weil es sich nicht um ein typisches Schadensbild handele, welches einem bestimmten Sachverhalt zugeordnet werden könne. Wegen der weiteren Einzelheiten des zugrunde liegenden Sachverhalts und der Urteilbegründung wird auf das erstinstanzliche Urteil des Landgerichts Essen vom 25.02.2013 (Blatt 157 bis 162 der Akten) Bezug genommen.

Dagegen richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der diese ihre erstinstanzlichen Klageanträge weiterverfolgt. Sie meint, das Landgericht habe übersehen, dass keine ordnungsgemäße Sichtkontrolle stattgefunden habe. Die Zeugin L habe bei ihrer Vernehmung nicht erklärt, bei ihrer Kontrolle – wie vom Sachverständigen gefordert – ein Fernglas eingesetzt zu haben. Entgegen dem Landgericht seien der Beklagten auch eingehendere und umfassendere Kontrollen zumutbar gewesen. Angesichts der auch ihr bekannten Tatsache, dass die Krankheit noch nicht ausreichend erforscht sei und nicht präzise eingeschätzt werden könne, wann ein Baum erkrankt ist und für Schäden sorgen kann, hätte die Beklagte besondere Wachsamkeit im Hinblick auf die Massaria-Erkrankung walten lassen müssen. Weiter sei bei der Vernehmung des Sachverständigen offenkundig geworden, dass ihm das Alter des Baumes nicht bekannt gewesen sei, obgleich er dieses als ausschlaggebend für den Zustand des Baumes und die zu leistenden Kontrollmaßnahmen angesehen habe. Ebenso habe das Landgericht den vom Sachverständigen als mit ausschlaggebend genannten Standort des Baumes nicht zutreffend gewürdigt. Da der in Rede stehende Baum an einer Hauptverkehrsstraße mit erheblichem Verkehrsaufkommen stehe, seien die Anforderungen an die Verkehrssicherungspflicht der Beklagten deutlich höher einzuschätzen. Das Landgericht hätte zudem auch deshalb Bedenken an der Richtigkeit des Gutachtens haben müssen, weil die Beklagte selbst kürzere Kontrollintervalle für erforderlich gehalten habe als der Sachverständige. Schließlich streite entgegen dem Landgericht auch zu ihren, der Klägerin Gunsten, ein Beweis des ersten Anscheins, weil der Sachverständige weitere Astausbruchstellen in dem Baum gefunden habe, welche auf eine deutliche Erkrankung des Baums hinweisen würden. Wenn an einem Ast Folgen der Massaria-Erkrankung zu finden seien und der Ast nicht infolge Sturms abgebrochen sei, spreche der Beweis des ersten Anscheins dafür, dass die Erkrankung ursächlich für das Abbrechen des Astes und die dadurch eingetretene Beschädigung gewesen sei. Wegen der weiteren Einzelheiten der Berufungsbegründung wird auf Blatt 184 bis 188 der Akten Bezug genommen.

Die Klägerin hat angekündigt zu beantragen: 

1.              Das am 25.02.2013 verkündete Urteil des Landgerichts Essen zum Aktenzeichen 4 O 314/11 wird aufgehoben.

2.              Die Beklagte wird verurteilt, an sie 2.267,82 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21.04.2011 sowie außergerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 229,30 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.04.2011 zu zahlen.

Die Beklagte hat angekündigt zu beantragen,

              die Berufung zurückweisen.

Sie hat auf die Berufung noch nicht erwidert.

II.

Die Berufung der Klägerin ist zulässig, hat in der Sache aber nach einstimmiger Überzeugung des Senats offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg (§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO). Die Rechtssache hat zudem weder grundsätzliche Bedeutung (§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 ZPO), noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Senats (§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO); auch eine mündliche Verhandlung vor dem Senat ist nicht geboten

(§ 522 Abs. 2 S. 1. Nr. 4 ZPO).

Die mit der Berufung gegen das angefochtene Urteil erhobenen Einwände tragen weder im Sinne des § 513 Abs. 1 ZPO die Feststellung, dass die Entscheidung auf einer Rechtsverletzung beruht (§ 546 ZPO), noch, dass nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen.

Das Landgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen. Ansprüche der Klägerin aus § 839 Abs. 1 S. 1 BGB i.V.m. Art. 34 GG, §§ 9, 9 a, 47 Abs. 1 StrWG NW, als der hier einzig ernsthaft in Betracht kommenden Anspruchsgrundlage scheitern bereits daran, dass sich eine für den Schaden der Klägerin kausal gewordene Verkehrssicherungspflichtverletzung der Beklagten nicht feststellen lässt.

1.              Nach gefestigter Rechtsprechung hat der Straßenverkehrssicherungspflichtige aufgrund seiner ihm aus § 9 a Abs. 1 S. 2 StrWG NW obliegenden Pflicht, die Verkehrssicherheit öffentlicher Straßen zu erhalten, die Verkehrsteilnehmer möglichst wirksam auch vor solchen Gefahren zu schützen, die von Straßenbäumen – etwa durch Umstürzen oder Abknicken der Baustämme oder durch Astbrüche – ausgehen. Er muss deshalb Bäume oder Teile von ihnen entfernen, die den Verkehr gefährden. Andererseits ist nicht jede von einem Baum oder einzelnen seiner Äste ausgehende Gefahr immer von außen erkennbar. Dieser Umstand vermag jedoch schon aus ökologischen Gründen eine vorsorgliche Entfernung sämtlicher Bäume aus der Nähe von Straßen und Gehwegen nicht zu rechtfertigen, denn der Verkehr muss gewisse Gefahren, die nicht durch menschliches Handeln entstehen, sondern auf Gegebenheiten oder Gewalten der Natur beruhen, als unvermeidbar hinnehmen  Eine Verletzung der Verkehrssicherungspflicht liegt in solchen Fällen deshalb nur dann vor, wenn Anzeichen verkannt oder übersehen worden sind, die nach der Erfahrung auf eine weitere Gefahr durch den Baum hinweisen (BGH, NJW 1965, 815 f. - Rz. 12 f. bei Juris; BGH, NJW 2004, 1381 f., Rz. 5 bei Juris). Der Verkehrssicherungspflichtige genügt seiner Überwachungs- und Sicherungspflicht hinsichtlich der Straßenbäume, wenn er diese aufgrund laufender Beobachtung in angemessenen Zeitabständen auf Krankheitsanzeichen untersucht und die Pflegemaßnahmen vornimmt, welche für die Beibehaltung der Standfestigkeit des Baumes notwendig sind. Zu einer eingehenderen fachmännischen Untersuchung des Baumes ist der Verkehrssicherungspflichtige erst verpflichtet, wenn besondere Umstände wie etwa trockenes Laub, trockene Äste, äußere Verletzungen oder Beschädigungen des Baumes und dergleichen sie angezeigt sein lassen (BGH, NJW 1965, 815 f. – Rz 13 bei Juris; BGH AUR 2005, 410 – Rz. 11 bei Juris).

a)              Danach ist der Verkehrssicherungspflichtige zunächst einmal nur verpflichtet, bei sämtlichen Straßenbäume in regelmäßigen Zeitabständen eine äußere Gesundheits- und Zustandsprüfung in Form einer fachlich qualifizierten und vom Boden aus durchgeführten Inaugenscheinnahme des Baumes ohne Geräte (Ausnahme allenfalls: Fernglas bei besonders hohen Kronen) vorzunehmen. Insoweit hat sich die seit 1991 bekannte VTA-Methode („Visual Tree Assessment“) bewährt , nach der die Bäume bei der Sichtkontrolle gezielt auf verdächtige biologische und mechanische Defektsymptome hin überprüft werden (vgl. OLG Hamm, a.a.O., Rz. 9 bei Juris m.w.N.). Eine regelmäßig eingehende fachmännische Untersuchung sämtlicher Bäume – mit zum Teil aufwändigen Geräten (z.B. durch Einsatz von Hubsteigern oder eines sog. „Fractometers“) – kann nicht gefordert werden, weil dies in Anbetracht der umfangreichen Baumbestände der Gebietskörperschaften deren wirtschaftliche Möglichkeiten bei weitem sprengen würde (vgl. OLG Hamm, Urteil NZV 2005, 371 f.- Rz. 9 bei Juris).

Nach ständiger und auch vom Bundesgerichtshof nicht beanstandeter Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Hamm ist zur Wahrung der Verkehrssicherungspflicht grundsätzlich eine zweimal jährlich vom Boden aus durchgeführte äußere Sichtprüfung des Baumes bezogen auf Gesundheit und Standsicherheit durch den Verkehrssicherungspflichtigen erforderlich, aber auch ausreichend, solange nicht dabei konkrete Defektsymptome an dem betreffenden Baum – wie etwa spärliche und trockene Belaubung, dürre Äste, äußere Verletzungen, Wachstumsauffälligkeiten oder Pilzbefall – erkennbar sind (vgl. OLG Hamm, a.a.O., Tz. 10 m.w.Nw., zitiert nach juris).

Von einem Teil der Rechtsprechung wird allerdings seit einigen Jahren die Auffassung vertreten, dass die bisher vorherrschende Rechtsprechung inzwischen durch neue fachliche Erkenntnisse überholt sei und eine starre Kontrolle zweimal im Jahr mittlerweise als baumpflegerisch nicht sinnvoll und angezeigt angesehen werde, weil sie den Umständen des Einzelfalls nicht gerecht werde (vgl. z.B.: OLG Köln, VersR 2010, 1328f., Rz. 13 bei Juris). Dem haben die von der Forschungsgesellschaft Landesentwicklung Landschaftsbau e.V. (FLL) entwickelte „Baumkontrollrichtlinie“ (Richtlinien für Regelkontrollen zur Überpüfung der Verkehrssicherheit von Bäumen), die die Häufigkeit der angemessenen Kontrolle aufgrund forstwissenschaftlicher Untersuchungen nach der Gefahrenlage, der Baumart, dem Standort und dem Alter des Baumes in differenzierter Weise bestimme, Rechnung getragen. Mit der vorgenannten Baumkontrollrichtlinie werden indes keine strengeren Anforderungen an die Kontrolldichte gestellt, sondern diese im Gegenteil aufgelockert. Danach bedürfen Jungbäume in der Regel keiner Kontrolle, gesunde und leicht beschädigte Bäume in der Alterungsphase auch bei erhöhten Sicherheitserwartungen des Verkehrs einer einmal jährlichen Regelkontrolle. Die Alterungsphase beginne zwischen 50 und 80 Jahren (vgl. OLG Köln, a.a.O., Rz. 13 m.w.N.). Nach dem strengsten Maßstab der FLL sind auch bei stärker geschädigten Bäumen in der Alterungsphase und höheren berechtigten Sicherheitserwartungen des Verkehrs einmal jährliche Kontrollintervalle vorgesehen (Tabelle 1, S. 26 FLL).

Der Umstand, dass es sich bei dem schadensverursachenden Baum um eine Platane gehandelt hat, rechtfertigt keine anderweitige Beurteilung. Entgegen der Ansicht der Klägerin ergeben sich aus der speziell bei Platanen auftretenden Massaria-Krankheit und deren Besonderheiten keine gegenüber anderen Baumarten generell erhöhten Anforderungen an die Häufigkeit und Durchführungsweise der vorzunehmenden Regelkontrollen. Dies gilt zum einen deshalb, weil von der Baumart Platanen auch bei Berücksichtigung der spezifischen Eigenarten der Massaria-Krankheit, insbesondere der in ihrer Folge schnell auftretenden Totholzbildung, letztlich keine nennenswert größeren Gefahren für Menschen und Sachwerte ausgehen als von anderen Baumarten, die aufgrund anderer Einwirkungen und Erkrankungen in vergleichbarer Weise geschwächt werden können (Senatsurteil vom 24.10.2012, I-11 U 100/12). Zum anderen ließe sich aber auch der Gefahr des plötzlichen Abbrechens von mit dem Massariapilz befallenen Ästen nicht mit einem dem Verkehrssicherungspflichtigen noch zumutbaren finanziellen Aufwand vorbeugend begegnen. Denn wegen des vom Sachverständigen Dr. I darlegten schnellen Verlaufs der Erkrankung, die nur zwischen 2 bis 3 Monate vom ersten Befall des Baumes bis zur Totholzbildung und dem Abbrechen von Ästen betragen kann, müsste hierzu jede Platane ca. 6 mal im Jahr unter Einsatz eines Hubsteigers durch geschultes Personal auf Anzeichen der Massaria-Krankheit hin untersucht werden. Dass derart zahlreiche und zeitaufwendige vorbeugende Regelkontrollen der Beklagten schon mit Rücksicht auf die große Anzahl der in ihrem Stadtgebiet vorhandenen Straßenplatanen (ca. 17.000 Bäume) nicht zumutbar ist, liegt auf der Hand. Dies würde die Anforderungen an die Verkehrssicherungspflicht der Beklagten deutlich überspannen, da hierfür ein nicht leistbarer Material- und Personaleinsatz notwendig wäre.

Aus diesem Grunde ist nach ständiger Rechtsprechung des Senats eine engmaschigere Kontrolle von Platanen auf einen möglichen Befall mit der Massaria-Krankheit, insbesondere unter Einsatz eines Hubsteigers erst dann geboten, erforderlich und der verkehrssicherungspflichtigen Gemeinde zumutbar, wenn ein entsprechender Befall in dem konkreten Baumbestand festzustellen ist. Anderenfalls genügt die verkehrssicherungspflichtige Kommune auch bei Platanen ihrer Verkehrssicherungspflicht durch zweimal im Jahr vom Boden aus durchgeführten Regelkontrollen, wobei eine im belaubtem und eine im unbelaubtem Zustand des Baumes vorzunehmen ist (Senatsbeschluss vom 19.10.2012, I-11 U 149/12; Senatsurteil vom 24.10.2012, I-11 U 100/12).

2.               Ausgehend hiervon kann eine für den Schaden der Klägerin kausal ge-      worden Verkehrssicherungspflichtverletzung der Beklagten nicht festgestellt werden.

Dabei kann der Senat im Streitfall offenlassen, ob zur Wahrung der Verkehrssicherungspflicht weiterhin im Regelfall jährlich zweimal – in belaubtem und unbelaubtem Zustand – durchzuführende äußere Sichtprüfungen, bezogen auf Gesundheit und Standsicherheit des Baumes, erforderlich, aber auch ausreichend sind, oder die Kontrollen zukünftig an den Vorgaben der „Baumkontrollrichtlinie“ (FLL) zu orientieren sind. Sowohl unter Berücksichtigung der bisherigen Grundsätze als auch bei Anwendung der nach der FLL aufgestellten Maßstäbe kann eine Verkehrssicherungspflichtverletzung der Beklagten wegen Nichteinhaltung der erforderlichen Kontrolldichte nicht festgestellt werden. Denn nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme erster Instanz wurde die streitgegenständliche Platane zuletzt am 01.02.2011 und damit gerade mal etwas mehr als 2 Monate vor dem Schadensereignis vom 04.04.2011 von der Zeugin L kontrolliert. Auch unter Berücksichtigung des Alters des Baumes von 40 bis 50 Jahren sowie dessen Standort an einer verkehrsreichen Straße wäre auch nach der FLL-Richtlinie eine nochmalige Kontrolle des Baumes vor dem 04.04.2011 nicht erforderlich gewesen.

Eine erneute und eingehendere Untersuchung des Baumes wäre nach den vorstehenden Grundsätzen vor dem 04.04.2001 nur dann geboten und erforderlich gewesen, wenn der schadensverursachende Baum oder ein anderer Baum in dessen

näherer Umgebung bereits zum Zeitpunkt der letzten Regelkontrolle am 01.02.2012 Anzeichen der Massaria-Krankheit aufgewiesen hätte, die die Zeugin L bei einer ordnungsgemäß durchgeführten Sichtkontrolle vom Boden aus hätte erkennen und zum Anlass für eine nähere Untersuchung des Baumes mittels Hubsteiger hätte nehmen müssen. Das kann vorliegend indes nicht festgestellt werden.

Die Zeugin L hat nach ihrer erstinstanzlichen Aussage bei der Regelkontrolle am 01.02.2011 keine auf einen Massariabefall des Baumes hindeutende Anzeichen gefunden, sondern lediglich einen sog. Druckzwiesel festgestellt. Dabei  handelt es sich um eine Gabelung des Baumstammes, die bei dauernden Windbelastungen zu Rissen im Stamm führen kann. Allein die Feststellung eines Druckzwiesels gibt aber keinen Anlass für eine nähere Untersuchung des Baumes auf Massariabefall mittels eines Hubsteigers, sondern allenfalls zu einer engeren Kontrolldichte. Dem hat die Zeugin L jedoch in hinreichender Weise Rechnung getragen, indem sie in das von ihr mitgeführte Gerät eingegeben hat, dass die Kontrollen zukünftig alle 3 Monate erfolgen sollen. Auch danach wäre die nächste Kontrolle aber erst nach dem Unfall erfolgt.

Ob die Zeugin L – was die Klägerin in Abrede stellt – bei der Sichtkontrolle am 01.02.2011 ein Fernglas benutzt hat, wie es auch der Sachverständige Dr. I für erforderlich gehalten hat, kann letztlich dahinstehen. Denn selbst wenn die Zeugin bei der von ihr durchgeführten Sichtkontrolle kein Fernglas verwendet haben sollte, so wäre damit zwar die Sichtkontrolle von ihr nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden. Allerdings könnte nicht festgestellt werden, dass dieser Umstand auch für den Schaden der Klägerin kausal geworden ist . Die erforderliche Kausalität läge nur dann vor, wenn bei einer am 01.02.2011 mit Fernglas durchgeführten Sichtkontrolle der Massariabefall hätte festgestellt werden können. Das hat die insoweit darlegungs- und beweispflichtige Klägerin jedoch nicht bewiesen.

Auf einen Anscheinsbeweis kann sich die Klägerin insoweit nicht berufen. Der Umstand, dass der Sachverständige Dr. I an dem von der Klägerin sichergestellten Ast Symptome der Massariakrankheit festgestellt hat, spricht zwar dafür, dass der Baum am Tag des Schadensereignisses (04.04.2011) an Massaria erkrankt war, begründet aber keinen Anscheinsbeweis dafür, dass auch schon zum Zeitpunkt der letzten Regelkontrolle des Baumes am 01.02.2011 ein vom Boden aus mit Fernglas erkennbarer Befall des Baumes vorgelegen hat. Dies gilt schon deshalb, weil nach den Ausführungen des Sachverständigen Dr. I der Verlauf der Massaria-Erkrankung vom ersten Befall bis zum Abbruch der Äste sehr schnell verläuft und bislang vollbelaubte und unauffällig erscheinende Äste  im ungünstigsten Fall – und von diesem ist für die Kausalbetrachtung auszugehen – innerhalb von 2 bis 3 Monaten absterben können. Dies entspricht auch den Erkenntnissen des Senats aus anderen vergleichbaren Fällen. Da vorliegend zwischen dem Unfall und der letzten Kontrolle etwas mehr als 2 Monate lagen, hat der Sachverständige Dr. I auch bei seiner ergänzenden mündlichen Anhörung durch das Landgericht folgerichtig erklärt, nicht sagen zu können, ob der betreffende Baum bereits am 01.02.2011 von Massaria befallen war bzw. an ihm Anzeichen der Erkrankung, wie etwa die später am sichergestellten Ast vorhandene rehbraune Verfärbung, erkennbar waren.

Dass der Sachverständige Dr. I bei der von ihm am 24.07.2012 mit Hilfe eines Hubsteigers durchgeführten Besichtigung des Baumes weitere Astbruchstellen in dessen Krone gefunden hat, rechtfertigt keine abweichende Beurteilung. Denn daraus kann, wie der Sachverständige bei seiner ergänzenden mündlichen Anhörung am 14.01.2013 ausgeführt hat, lediglich geschlossen gewesen, dass der betreffende Baum in der „Vergangenheit“ einmal von der Massaria-Krankheit befallen gewesen sei. Damit ist aber vom Sachverständigen, wie sich aus seinen weiteren Ausführungen ergibt, nämlich dass ihm zum Zeitpunkt der Ortsbesichtigung an dem betreffenden Baum wie auch an den umstehenden Bäumen keine Anzeichen für einen „akuten“ Massariabefall aufgefallen seien und nicht zwingend davon ausgegangen werden könne, dass bereits am 01.02.2011 an dem betreffenden Baum das Vorliegen von Massaria erkennbar war, allein gemeint gewesen, dass der betreffende Baum für den Unfallzeitpunkt 04.04.2011 als Schadensursache in Betracht kommt, nicht aber, dass wegen der Astabbrüche das Vorliegen der Massaria-Erkrankung bereits am 01.02.2011 erkennbar gewesen ist.

Lässt sich damit aber nicht feststellen, dass zum Zeitpunkt der letzten Regelkontrolle der Beklagten am 01.02.2011 bei einer ordnungsgemäß vom Boden aus durchgeführten Sichtkontrolle Anzeichen der Massaria-Erkrankung erkennbar gewesen wären, fehlt es damit jedenfalls an der erforderlichen Kausalität zwischen einer etwaigen Amtspflichtverletzung der Beklagten und dem der Klägerin entstandenen Schaden.

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)