Oberlandesgericht Köln Beschluss, 13. Okt. 2016 - 2 Wx 399/16

Auf die Beschwerde der Beteiligten wird die Zwischenverfügung des Amtsgerichts München -Grundbuchamt - vom 7. Oktober 2015 in der Fassung vom 6. November 2015 aufgehoben.

I. Die Beteiligte ist seit 10.5.2001 aufgrund Erbfolge als Eigentümerin zweier Teileigentumseinheiten im Grundbuch eingetragen. In der Zweiten Abteilung ist jeweils seit 18.7.1980 ein Vorkaufsrecht für die Alois Z. Spezialgeschäft für Bodenbeläge GmbH (im Folgenden: Z.-GmbH) aufgrund notarieller Bewilligung vom 29.1.1980 eingetragen.

Gemäß Ziff. IV. der Urkunde hatte der vormalige Eigentümer des Grundbesitzes im Zuge der Übertragung seines als Einzelunternehmer geführten und in den gegenständlichen Räumen betriebenen Geschäfts auf die Z.-GmbH letzterer ein Vorkaufsrecht mit folgendem Inhalt eingeräumt:

Der Veräußerer räumt dem Erwerber an dem vorbezeichneten Teileigentum das dingliche Vorkaufsrecht gemäß §§ 1094 ff. BGB in der Form des subjektiv-persönlichen Vorkaufsrechts für alle Verkaufsfälle ein. Das Vorkaufsrecht ist nicht vererblich und nicht rechtsgeschäftlich übertragbar.

Im Handelsregister B wurden am 9.9.1996 die Auflösung der Gesellschaft und am 12.11.1997 das Erlöschen der Firma eingetragen.

Mit unterschriftsbeglaubigter Erklärung vom 1.10.2015 hat die Beteiligte die Löschung des Vorkaufsrechts bewilligt und beantragt. Gestützt auf den in beglaubigter Abschrift vorgelegten amtlichen Handelsregisterauszug einerseits und den Inhalt des dinglichen Rechts andererseits hat sie geltend gemacht, dass das Vorkaufsrecht gegenstandslos und das Grundbuch daher offensichtlich unrichtig sei.

Mit fristsetzender Zwischenverfügung vom 7.10.2015 in der Fassung gemäß Beschluss vom 6.11.2015 hat das Grundbuchamt beanstandet, dass zur Löschung die Bewilligung eines Nachtragsliquidators erforderlich sei; eine offensichtliche Unrichtigkeit liege nicht vor.

Hiergegen wendet sich die Beteiligte über die sie vertretende Notarin mit der Beschwerde. Das Vorkaufsrecht sei als nicht übertragbares subjektiv-dingliches Recht auf die Lebenszeit des Berechtigten beschränkt gewesen. Da das Erlöschen der berechtigten GmbH in grundbuchmäßiger Form nachgewiesen sei und Leistungsrückstände aufgrund des Zeitablaufs seit dem Erlöschen ausgeschlossen werden könnten, sei in entsprechender Anwendung von § 23 GBO eine Bewilligung entbehrlich.

Das Grundbuchamt hat nicht abgeholfen und ausgeführt, das eingetragene Recht stelle unabhängig davon, ob es einen Vermögenswert hat, eine formale Rechtsposition dar, deren Beseitigung durch Löschung eine Nachtragsliquidation erfordere.

II. Das Rechtsmittel hat - jedenfalls vorläufig - Erfolg.

1. Gegen die Zwischenverfügung des Grundbuchamts ist nach § 11 Abs. 1 RPflG, § 71 Abs. 1 GBO die Beschwerde statthaft, denn die Entscheidung ist nicht im Amtsverfahren nach §§ 84 ff. GBO wegen Gegenstandslosigkeit der Eintragung, sondern im Antragsverfahren wegen Grundbuchberichtigung (§ 22 Abs. 1 GBO) ergangen.

Auf das auch im Übrigen zulässig durch die beglaubigende Notarin eingelegte Rechtsmittel (§ 73 GBO; § 15 Abs. 2 GBO; Demharter GBO 30. Aufl. § 15 Rn. 20) ist die Zwischenverfügung aufzuheben, weil sie einen nach § 18 GBO nicht zulässigen Inhalt hat.

Mittels Zwischenverfügung nach § 18 GBO sollen dem Antragsteller der Rang und die sonstigen Rechtswirkungen erhalten bleiben, die sich nach dem Zeitpunkt des Antragseingangs richten und bei sofortiger Zurückweisung verloren gingen (BayObLG NJW-RR 2004, 1533/1534). Eine Zwischenverfügung darf zur Vermeidung eines unberechtigten Rangvorteils daher nicht ergehen, wenn das der Eintragung - eine solche ist auch die Löschung (§ 46 Abs. 1 GBO) -entgegenstehende Hindernis nicht mit rückwirkender Kraft geheilt werden kann (BGH NJW 2014, 1002 Rn. 6; BayObLGZ 1984, 105/106 f.; Demharter § 18 Rn. 8 m. w. N.).

Ist zur berichtigenden Eintragung eine Bewilligung des Berechtigten nach § 19 GBO erforderlich, weil der Nachweis der Grundbuchunrichtigkeit nicht nach § 22 Abs. 1 GBO geführt ist, muss das Grundbuchamt daher den Antrag sofort zurückzuweisen (BayObLG FGPrax 1998, 6; OLG Brandenburg FGPrax 2003, 54/55; Demharter § 18 Rn. 32; Wilke in Bauer/von Oefele GBO 3. Aufl. § 18 Rn. 19).

2. Für das weitere Verfahren wird - nicht bindend - darauf hingewiesen, dass die Löschung des Rechts ohne Bewilligung eines Nachtragsliquidators nicht infrage kommen dürfte.

a) Das Grundbuch ist unrichtig, wenn sein Inhalt nicht mit der materiellen Rechtslage übereinstimmt (vgl. § 894 BGB). Es kann berichtigt werden, wenn der Betroffene die Eintragung bewilligt (§ 22 Abs. 1 Satz 1 mit § 19 GBO). Liegt dessen Bewilligung nicht vor, kann das Grundbuch indessen nur berichtigt werden, wenn die Unrichtigkeit mit öffentlichen Urkunden (§ 29 Abs. 1 Satz 2 GBO) nachgewiesen ist (§ 22 Abs. 1 Satz 1 GBO). An den Nachweis sind strenge Anforderungen zu stellen. Der Antragsteller muss grundsätzlich lückenlos alle Möglichkeiten ausräumen, die der begehrten berichtigenden Eintragung entgegenstehen könnten. Lediglich ganz entfernt liegende, nur theoretische Überlegungen müssen nicht widerlegt werden (BayObLGZ 1988, 102/107; 1995, 413/416). Verzichtet werden kann auf einen Nachweis auch dann, wenn sich die materielle Unrichtigkeit aus der Eintragung im Grundbuch einschließlich ihrer zulässigen Bezugnahmen (vgl. § 874 BGB) oder aus offenkundigen Umständen ergibt (vgl. Demharter § 22 Rn. 37; Hügel/Holzer GBO 3. Aufl. § 22 Rn. 59 und 61).

b) Nach diesen Maßstäben erscheint die beantragte Grundbuchberichtigung nicht zulässig.

aa) Die Beteiligte hat nicht nachgewiesen, dass das gebuchte Vorkaufsrecht außerhalb des Grundbuchs durch Wegfall der berechtigten juristischen Person erloschen ist.

Das eingetragene Recht ist als subjektiv-persönliches Vorkaufsrecht zwar kraft Gesetzes in der Weise beschränkt, dass es mit dem Erlöschen des Berechtigten erlischt (§ 1098 Abs. 1, § 473 BGB). Belegt ist aber lediglich, dass die Firma (§ 17 Abs. 1 HGB) der noch im Grundbuch eingetragenen GmbH nach Auflösung der Gesellschaft im Handelsregister gelöscht wurde. Dies beweist jedoch weder die Vollbeendigung der Gesellschaft noch sonst den ersatzlosen Fortfall des Berechtigten, mithin die Unrichtigkeit des Grundbuchs und die Richtigkeit der begehrten Eintragung.

Die Löschung im Handelsregister wirkt im Falle noch vorhandenen Gesellschaftsvermögens nur deklaratorisch, nicht rechtsgestaltend. Trotz vermeintlich beendeter Liquidation und Löschung besteht daher die Liquidationsgesellschaft fort, solange Aktivvermögen vorhanden ist (BGHZ 53, 264/266; NJW 1979, 1987; BayObLG DB 1983, 170). Ein für die Gesellschaft eingetragenes dingliches Recht erlischt daher nicht mit der Löschung der Firma im Handelsregister (vgl. Senat vom 10.3.2015, 34 Wx 467/14 = NJW-RR 2015, 1358; Demharter § 19 Rn. 103). Ein Vermögenswert kann auch dem subjektiv-persönlichen Vorkaufsrecht (§ 1094 Abs. 1 BGB) innewohnen, denn es kann gemäß § 1098 Abs. 3, § 1059a Nr. 2 BGB ohne Zustimmung des Grundstückseigentümers (vgl. § 873 Abs. 1 BGB) zusammen mit dem von der Gesellschaft betriebenen Unternehmen oder einem Unternehmensteil rechtsgeschäftlich übertragen werden (ebenso OLG Düsseldorf Rpfleger 2011, 26).

Die Art und Weise der Liquidation ist beim Grundbuchamt nicht offenkundig. Möglich erscheint eine Abwicklung durch Übertragung des Unternehmens oder von Teilen desselben. Somit kommt die - nicht nur entfernt liegende - Möglichkeit des Fortbestands des Rechts in Betracht, und zwar als noch nicht verwerteter Vermögenswert in der Hand der Liquidationsgesellschaft oder als übertragenes Recht in der Hand eines etwaigen Rechtsnachfolgers.

Diese Möglichkeiten hat die Beteiligte mit den vorgelegten öffentlichen Urkunden nicht ausgeräumt. Da auch der Zeitablauf seit der Löschung im Handelsregister keine sicheren Schlüsse auf den in rechtlicher Sicht maßgeblichen Sachverhalt zulässt (vgl. Senat vom 10.3.2015), kann auf den Nachweis der Grundbuchunrichtigkeit nicht verzichtet werden.

bb) Ohne Erfolg nimmt die Beteiligte erleichterte Löschungsvoraussetzungen nach § 23 GBO für sich in Anspruch.

Die Vorschrift findet zwar entsprechende Anwendung, wenn ein Recht auf die Dauer des Bestehens einer juristischen Person beschränkt ist (Demharter § 23 Rn. 2).

§ 23 GBO statuiert aber in Ergänzung zu § 22 GBO Löschungserschwerungen und lässt bei solchen Rechten, bei denen Leistungsrückstände entstehen können, den Unrichtigkeitsnachweis für eine Grundbuchberichtigung nicht ausreichen, wenn die Löschung vor Ablauf eines Jahres nach dem Tod des Berechtigten beantragt wird (OLG Zweibrücken Rpfleger 1989, 450; Meikel/Böttcher GBO 11. Aufl. §§ 23, 24 Rn. 1 und 5). Die Vorschrift entbindet nicht von der Verpflichtung nachzuweisen, dass das Stammrecht durch Fortfall des Berechtigten erloschen ist. Denn regelmäßig ist die Beendigung einer juristischen Person gerade ausgeschlossen, wenn sie noch als Rechtsträger eingetragen ist (Kohler in Bauer/von Oefele §§ 23, 24 Rn. 25).

Auf die Frage, ob aus einem Vorkaufsrecht Rückstände im Sinne der Norm entstehen können (vgl. Meikel/Böttcher §§ 23, 24 Rn. 37 mit Fn. 93) und daher der Anwendungsbereich der Norm überhaupt eröffnet ist, kommt es deshalb nicht an.

cc) Es liegt auch kein Fall vor, der ein Absehen von den strengen Formerfordernissen des § 29 Abs. 1 GBO rechtfertigen könnte. Eine Lockerung ist nur dort geboten, wo es ansonsten praktisch unmöglich wäre, die beantragte Eintragung zu bewirken (vgl. Demharter § 29 Rn. 63 m. w. N.). Trotz beendeter Liquidation kann aber die für die begehrte Löschung erforderliche Bewilligung beigebracht werden.

Werden nach der Löschung im Handelsregister weitere Abwicklungsmaßnahmen notwendig, so hat das Registergericht entsprechend § 273 Abs. 4 AktG auf Antrag die bisherigen oder andere Abwickler neu zu bestellen (BGHZ 53, 264; OLG München - 31. Zivilsenat - vom 7.5.2008, 31 Wx 28/08 = FGPrax 2008, 171; MüKo-FamFG/Krafka 2. Aufl. § 394 Rn. 23). Dies setzt nicht voraus, dass der formalen Rechtsposition tatsächlich ein Vermögenswert zukommt. Es genügt vielmehr, dass Rechtsbeziehungen oder Tatsachen bekannt werden, die eine gesetzliche Vertretung der Gesellschaft verlangen (BGH NJW 1979, 1987; OLG München a. a. O.; OLG Düsseldorf Rpfleger 2011, 26/27).

3. Kostenentscheidung und Geschäftswertfestsetzung sind nicht veranlasst.