Oberlandesgericht Köln Beschluss, 08. Apr. 2015 - 17 U 35/14
Tenor
Die Berufung der Klägerin gegen das am 10. März 2014 verkündete Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Bonn – 1 O 360/12 – wird gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens fallen der Klägerin zur Last.
Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des (gesamten) vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Zwangsvollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages leistet.
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G r ü n d e :
2I.
3Die Klägerin macht gegen die Beklagte einen Anspruch wegen Bauzeitverzögerung aus §§ 6 Abs. 6 VOB/B, 642 BGB geltend.
4Das Bundesamt für Bauwesen und Raumordnung hatte die Klägerin im Namen der Beklagten – frühere Beklagte zu 2) - am 12.05.2010 mit dem Los „Glasdach Atrium – Metallbau und Glasarbeiten“ im Rahmen des Bauprojekts „Errichtung und Sanierung des ehemaligen Bundeshauses für Zwecke der Vereinten Nationen“ beauftragt, nachdem es zuvor den Auftrag im Namen der Bundesrepublik Deutschland, vertreten durch das Bundesministerium für Verkehrs-, Bau- und Stadtentwicklung – frühere Beklagte zu 1) - ausgeschrieben hatte. Grundlage war ein Angebot der Klägerin vom 05.02.2010 einschließlich eines Anschreibens vom 11.02.2010. Die Auftragssumme belief sich auf 432.634,90 € brutto.
5Zunächst sollte die Ausführung durch die Klägerin am 30.07.2010 beginnen und die Fertigstellung am 21.10.2010 erfolgen. Nach Verzögerungen auf der Baustelle wurden der Beginn der Ausführungsarbeiten zunächst auf den 26.09.2011 und der neue Fertigstellungstermin auf den 26.10.2011 verschoben.
6Unter dem 20.07.2011 übersandte die Klägerin das Nachtragsangebot N 5 betreffend Bauzeitverlängerungskosten für die Zeit vom 22.10.2010 bis 26.10.2011 (Anlage K3) über einen Gesamtbetrag von 235.370,34 €. Am 20.09.2011 zeigte die Klägerin eine Ausführungsbehinderung an, da die Rohbauarbeiten nach wie vor nicht abgeschlos-sen waren. Unter dem 10.10.2011 erweiterte sie sodann den Nachtrag N 5 um weite-re Bauzeitverlängerungskosten (Anlage K9).
7Am 02.11.2011 begann die Klägerin mit den Ausführungsarbeiten.
8Unter dem 08.02.2012 machte die Klägerin folgende weitere Nachtragsangebote gel-tend:
9Nr. 6 Teuerungsrate für Stahl (Anlage K 13)
10Nr. 7 Teuerungsrate gewerblicher Produkte (Anlage K 14)
11Nr. 8 Lohnmehrkosten (Anlage K 15)
12Nr. 9 Lagerkosten (Anlage K 16)
13Nr. 10 Beschleunigungskosten (Anlage K 17)
14Nr. 11 Inflationsrate (Anlage K 18)
15Nr. 12 Krankosten inklusive Personal (Anlage K 19)
16Am 29.03.2012 machte die Klägerin das Nachtragsangebot N 18 betreffend die Zu-satzleistung „innenliegende Bleche und gesonderte An- und Abfahrt“ (Anlage K 20) geltend. Hiervon hat die Beklagte lediglich einen Teil beauftragt und bezahlt.
17Unter dem 10.07.2012 stellte die Klägerin der Beklagten eine Abschlagsrechnung über 390.064,48 € (Anlage K 21). Hierauf zahlte diese 24.103,94 € brutto. Die Differenz stellt die ursprüngliche Klagesumme dar (365.960,54 €). Die Klageschrift vom 27.08.2012 richtete sich zunächst alleine gegen die Bundesrepublik Deutsch-land und wurde am 27.09.2012 zugestellt.
18Unter dem 04.12.2012 machte die Klägerin ihr Nachtragsangebot N 22 für Mehr-aufwendungen der RWA - Anlage gegenüber der Beklagten geltend (Anlage K 38).
19Am 14.01.2013 erhöhte die Klägerin ihr Nachtragsangebot N 6 für die Erhöhung des Stahlpreises (Anlage K 34). Zudem reduzierte sie ihr Nachtragsangebot N 7 (Anlage K 35). Darüber hinaus machte sie ihr Nachtragsangebot N 23 für die De- und Wiedermontage der Sockelbleche im Außenbereich Glasdach geltend (Anlage K 44).
20Unter dem 21.01.2013 stellte die Klägerin eine Schlussrechnung über einen Saldo in Höhe von 345.207,73 € brutto (Anlage K 27), die der Beklagten am 28.01.2013 zuging.
21Die Klägerin hat in I. Instanz die Ansicht vertreten, ihr stünden gemäß § 642 BGB und § 6 Abs. 6 VOB/B die mit dem Nachtrag N 5 geltend gemachten Mehrkostenan-sprüche wegen Bauzeitverzögerung zu. Sie könne für die Dauer der Bauzeitverzöge-rung, die nicht von ihr verschuldet sei, die allgemeinen Geschäftskosten ersetzt ver-langen, die durch die Nichtausführung der Leistung nicht entfallen, sondern vielmehr trotzdem angefallen seien und nicht durch einen Ersatz- bzw. Füllauftrag anderweitig hätten gedeckt werden können. Dazu hat sie behauptet, den allgemeinen Geschäfts-betrieb für die Dauer der Bauzeitverschiebung vom 30.07.2010 bis zum 02.11.2011 bereitgehalten zu haben, ohne diesen anderweitig nutzbringend einsetzen zu können; Füllaufträge seien nicht vorhanden gewesen. Die über die parallelen Bauvor-haben erwirtschafteten allgemeinen Geschäftskosten seien ohnehin für das jeweilige Geschäftsjahr vorgesehen gewesen.
22Die Klägerin hat weiterhin die Ansicht vertreten, die Baustellengemeinkosten – insbe-sondere die Vorhaltekosten der Baustelle - für den Zeitraum der Bauzeitverzögerung geltend machen zu können. Auch wenn sie im streitgegenständlichen Zeitraum keine Baustelle eingerichtet habe, habe sie doch Baustellengemeinkosten wie die Vorhal-tung von Geräten und des Bauleiters in die Kalkulation mit eingestellt. Durch die Bau-zeitverzögerung seien Mehrkosten aufgrund von Preis- und Lohnsteigerungen sowie der allgemeinen Teuerungsrate entstanden. Die Klägerin hat behauptet, dass sie von vornherein eine Anpassung der Baustellengemeinkosten in Höhe von 20 % vorge-nommen hätte, wenn sie gewusst hätte, dass sie die Baustelle erst nach 329 Tagen einrichten werde; dies rechtfertige den klageweise geltend gemachten Zuschlag in Höhe von 19.268,44 €.
23Mit dem Nachtrag N 7 hat die Klägerin die Teuerungsrate gewerblicher Produkte anhand von Preisindizes geltend gemacht. Mit dem Nachtrag N 12 hat sie Kosten für den Einsatz eines eigenen Krans inklusive des Bedienungspersonals begehrt. Dazu hat sie behauptet, im Zeitpunkt der Kalkulation des Ursprungsangebots habe sie berechtigterweise davon ausgehen dürfen, dass auf der Baustelle drei Kräne zur Montage der Stahlträger und der Glasscheiben mitgenutzt werden könnten. Mit dem Nachtrag N 18–2 hat die Klägerin An- und Abfahrtskosten für die gesondert durch die Beklagte abgerufene Montage von Blechen im Zuge der Fertigstellung der S - Anlage geltend. Sie behauptet, diese seien nicht in dem vereinbarten Preis für die gesondert beauftragte Leistung selbst inbegriffen gewesen.
24Mit der ursprünglichen Klage hat die Klägerin die Nachträge N 5 – N 12 und N 18 auf Basis der Abschlagsrechnung vom 10.07.2012 gegen die Bundesrepublik Deutsch-land – frühere Beklagte zu 1) - geltend gemacht und eine Zahlung i.H.v. 365.960,54 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18.08.2012 sowie vorgerichtliche Kosten in Höhe von 3.928,43 € gefordert.
25Nach einem Hinweis auf die Passivlegitimation der Beklagten hat die Klägerin ihre Klage auf die Beklagte – damals Beklagte zu 2) – erweitert, aber gleichzeitig auf 345.207,73 € reduziert (54, 82 ff. GA), nachdem sich die Klägerin und die Beklagte über die Positionen N 8 bis N 11 einig geworden sind und die Klägerin unterdessen die Schlussrechnung erteilt hatte. Sie stützte ihre Klage nunmehr auf die Leistungs-verzeichnis-Positionen 1.31.04.010, 1.31.04.020 und 1.31.04.130 sowie die Nachträ-ge N 4 – N 7, N 12, N 18 – N 23. Auch im weiteren Verlauf des Prozesses ist die Klage vielfach geändert worden, u.a. weil die Beklagte auf die Schlussrechnung vom 21.01.2013 (107 ff. GA) nach deren Prüfung am 03.04.2013 einen Betrag von 47.717,31 € gezahlt hatte, die Klägerin dann aber noch Zinsansprüche geltend gemacht hat.
26Die Klägerin hat die mit dem Nachtrag N 5 geltend gemachten Mehrkostenansprüche wegen Bauzeitverzögerung gegenüber der ursprünglich mit der Abschlagsrechnung geltend gemachten Summe nach Schlussrechnung um 1.870,56 € auf 278.220,14 € reduziert. Die Klägerin hat allgemeine Geschäftskosten in Höhe von 214.530,00 € netto sowie Baustellengemeinkosten in Höhe von 19.268,44 € netto begehrt.
27Nachdem die Beklagte auf den Nachtrag N 8 den Bruttobetrag i.H.v. 2.268,60 € am 07.11.2012 geleistet hatte, hat die Klägerin die Klage in dieser Höhe für erledigt er-klärt. Sie hat jedoch Zinsen aus dieser Summe in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.03.2012, mithin 75,21 € begehrt.
28Nachdem die Beklagte auf den Nachtrag N 9 den Bruttobetrag i.H.v. 5.344,65 € am 07.11.2012 geleistet hatte, hat die Klägerin die Klage in dieser Höhe für erledigt erklärt. Sie hat jedoch Zinsen aus dieser Summe in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.3.2012, mithin 177,20 € begehrt.
29Auf den Nachtrag N 10 leistete die Beklagte am 07.11.2012 den Bruttobetrag i.H.v. 32.505,59 €, woraufhin die Klägerin die Klage in dieser Höhe für erledigt erklärt hat. Sie hat jedoch Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 29.595,00 € für den Zeitraum vom 16.3.2012 bis 25.7.2012, mithin 546,49 €, sowie Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 32.505,59 € seit dem 26.7.2012, mithin 477,46 € begehrt.
30Die Klägerin wurde sich des Weiteren mit der Beklagten darüber einig, dass die mit dem Nachtrag N 11 geltend gemachte Inflationsrate mit Beauftragung der Nachträge N 6, N 7 und N 8 abgegolten sein sollte; daraufhin hat die Klägerin den Nachtrag N 11 in Höhe von 9.595,86 € netto ebenfalls für erledigt erklärt.
31Nachdem die Beklagte auf den Nachtrag N 7 am 7.11.2012 einen Betrag in Höhe von 6.536,74 € netto geleistet hatte, hat die Klägerin ihre Klageforderung insoweit auf 8.975,46 € brutto reduziert und die Klage in Höhe von 7.778,72 € für erledigt erklärt. Sie hat jedoch Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz vom 16.3.2012 bis 07.11.2012 auf diese Summe in Höhe von 257,90 € gefordert. Aus dem restlichen Betrag in Höhe von 8.975,46 € brutto hat sie Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz vom 16.03.2012 bis zum 17.08.2012 in Höhe von 194,62 € sowie weitere Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über Ba-siszinssatz ab dem 18.08.2012 gefordert.
32Nachdem die Klägerin den Nachtrag N 12 mit der Schlussrechnung von ursprünglich 11.089,59 € auf 8.224,50 € reduziert hatte, hat sie die Klagesumme insoweit im Übrigen für erledigt erklärt.
33Nachdem die Beklagte die Schlussrechnung der Klägerin vom 21.01.2013 geprüft und die Klageforderung in Höhe von 47.717,31 € anerkannt und unter dem 03.04.2013 beglichen hatte, hat die Klägerin die Klage insoweit für erledigt erklärt. Sie hat jedoch Zinsen auf diese Summe in Höhe von 167,34 € für den Zeitraum 28.01.2013 bis 28.02.2013 und in Höhe von 222,83 € für den Zeitraum vom 01.03.2013 bis 04.04.2013 gefordert.
34Nachdem die Beklagte eine Zahlung in Höhe von 2.315,34 € auf den Nachtrag N 18-2 und 131,85 € auf die hierauf entfallenden Zinsen am 18.12.2013 geleistet hatte, hat die Klägerin die Klageforderung auch insoweit für erledigt erklärt. Sie ist jedoch der Ansicht, dass weitergehende Zinsen fällig gewesen seien.
35Die Klägerin hat die Klage gegen die Bundesrepublik Deutschland – frühere Beklagte zu 1) - in der mündlichen Verhandlung vom 26.04.2013 zurückgenommen und auf die klageweise geltend gemachten Ansprüche verzichtet. Die Beklagte zu 1) hat den Verzicht angenommen.
36Zuletzt hat die Klägerin beantragt,
37die Beklagte zu verurteilen, an sie 295.423,95 € brutto zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 19.12.2013
38sowie Zinsen
39auf 2.286,80 € i.H.v. 75,21 €,
40auf 5.344,65 € i.H.v. 177,20 €,
41auf 29.595,00 € i.H.v. 546,49 €,
42auf 32.505,59 € i.H.v. 477,46 €,
43auf 7.778,72 € i.H.v. 257,90 €,
44auf 8.975,46 € i.H.v. 194,62 €,
45auf 47.717,31 € i.H.v. 167,34 € und 222,83 € sowie
46auf 297.739,29 € in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basis-zinssatz für den Zeitraum vom 18.8.2012 bis 18.12.2013 abzüglich gezahlter 131,85 €
47nebst vorgerichtliche Kosten in Höhe von 3.928,43 €
48zu zahlen.
49Die Beklagte hat sich den Erledigungserklärungen der Klägerin angeschlossen und im Übrigen Klageabweisung beantragt.
50Das Landgericht hat die Klage bis auf einen Teil der Zinsen abgewiesen, weil die Klägerin einen konkreten Schaden nach den allgemeinen Regeln der §§ 249 ff. BGB in Form der Differenzhypothese trotz entsprechender Hinweise nicht hinreichend substantiiert dargelegt habe. Mangels Verzugs habe sie keinen Anspruch auf Zinsen bezüglich der Nachträge N 8, N 9 und N 10. Sie könne auch die mit den Nachträgen N 7 (Teuerungsrate gewerbliche Produkte) und N 12 (Krankosten) sowie Leistungs-verzeichnisposition 1.31.03.010 geltend gemachten Beträge nicht beanspruchen. An Zinsen könne die Klägerin nur 210,10 € und 8,36 € (S. 16 UA) und an vorgericht-lichen Kosten 272,87 € (S. 17 UA) beanspruchen, insgesamt also einen Betrag von 491,33 €.
51Die Klägerin hat form- und fristgerecht Berufung eingelegt und beantragt nunmehr sinngemäß,
52die Beklagte unter teilweiser Abänderung des landgerichtlichen Urteils zu verurteilen, an sie, die Klägerin, über den Betrag von 491,33 € hinaus weitere 71.105,67 € zu zahlen.
53Sie macht nunmehr einzig noch Ansprüche für den ursprünglich vorgesehenen und vereinbarten Ausführungszeitraum vom 30.07.2010 bis 21.10.2010 geltend, und zwar
54- allgemeine Geschäftskosten (AGK) für Produktion 4.096,32 €,
55für Montage 5.413,20 €,
56und für Stoffkosten 28.551,00 €
57- sowie Baustellengemeinkosten (BGK) für Stoffkosten 3.514,20 €
58- und – erstmals – entgangenen Gewinn 18.177,94 €,
59netto 59.752,66 €
60zuzüglich 19% Umsatzsteuer 11.353,01 €.
61Dazu behauptet sie, während dieses Zeitraums hätten überhaupt keine Arbeiten ausgeführt werden können.
62II.
63Die gem. §§ 511 Abs. 2 Nr. 1, 517, 519, 520 ZPO zulässige Berufung der Klägerin hat nach der einstimmigen Überzeugung des Senats offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Da die zugrunde liegende Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat, eine Entscheidung durch Urteil auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Siche-rung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich und eine mündliche Verhand-lung zudem nicht geboten ist, entscheidet der Senat über das Rechtsmittel gemäß § 522 Abs. 2 ZPO durch einstimmigen Beschluss.
64III.
65Der Senat hat die Parteien mit Beschluss vom 23. Februar 2015 auf Folgendes hingewiesen:
66„Das Landgericht hat die Klage – bis auf den zuerkannten Betrag von 491,33 € - zu Recht abgewiesen. Wegen der Einzelheiten wird zunächst auf das angefochtene Urteil (Bl. 220 - 239 GA) Bezug genommen.
67Die Klägerin hat die Voraussetzungen für einen Anspruch wegen Bauzeitverzögerung aus § 6 Abs. 6 VOB/B 2009 oder § 642 BGB auch in der Berufung nicht - ausreichend – dargelegt. Dabei kann dahinstehen, inwieweit die Klageerweiterung in der Berufungsinstanz zulässig ist. Jedenfalls folgt der erkennende Senat den Ausführun-gen im Urteil des 24. Zivilsenats vom 28. Januar 2014 (BauR 2014, 1309 ff. = NJW 2014, 3039 ff.), wonach es für die Darlegung des „nachweislich entstandenen Scha-dens“ bzw. der „angemessenen Entschädigung“ – auch bei Großbaustellen – „einer konkreten bauablaufbezogenen Darstellung“ bedarf (aaO juris Rn 23 f.). Dazu gehört u. a. eine genaue Aufstellung darüber, welche Arbeitskräfte und –mittel (Maschinen o. ä.) entgegen einer konkreten Planung weder an dieser Baustelle der Beklagten noch auf anderen Baustellen oder sonst anderweitig eingesetzt werden konnten und welche sonstigen ganz bestimmten Nachteile und Verluste die Klägerin gerade we-gen der jeweiligen Bauzeitverzögerung erlitten hat. Die Klägerin muss also im Einzel-nen darlegen, wie sie den Ablauf des gesamten Bauvorhabens bei der Beklagten ge-plant hat und wann es bei konkreten Personen oder Gruppen bzw. Baumaschinen und –geräten zu welchen Produktionsstillständen gekommen ist, die durch rechtzeitig geplante und vorgezogene anderweitige Maßnahmen und Aufträge nicht ausgeglichen werden konnten. Nur einer solchermaßen nachvollziehbaren Darlegung kann die Beklagte dann wiederum konkret widersprechen und entgegen treten.
68Demgegenüber stellt die Klägerin nur ganz abstrakt dar, dass ihr in dem Zeitraum vom 30. Juli bis 21. Oktober 2010 allgemeine Geschäftskosten für Produktion und Montage in Höhe von 4.096,32 € bzw. 5.413,20 €, allgemeine Geschäftskosten für Stoffkosten in Höhe von 28.551 €, Baustellengemeinkosten für Stoffkosten in Höhe von 3.514,20 € entstanden seien sowie Gewinn (Wagnis und Gewinn) in Höhe von 5% der Auftragsnettosumme (= 18.177,94 €) entgangen sei, was sich zuzüglich Um-satzsteuer auf den mit ihrer Berufung noch geltend gemachten Betrag von 71.105,67 € summiere. Dabei hatte die Klägerin in I. Instanz noch Bauzeitverlängerungskosten gemäß Nachtragsangebot N 5 für den Zeitraum 22.10.2010 bis 26.10.2011 in Höhe von zuletzt insgesamt 278.220,14 € geltend gemacht, wobei es sich um allgemeine Geschäftskosten von 214.530 € netto und Baustellengemeinkosten von 19.268,44 € netto handelte. Eine derartige pauschale und abstrakte Berechnung ohne jeglichen Bezug zu den tatsächlichen Einnahmen und Ausgaben in dem gesamten Zeitraum zwischen dem ursprünglich geplanten und vereinbarten Beginn der Arbeiten bis zu deren tatsächlicher Beendigung ermöglicht keinen Vergleich der Vermögenslage der Klägerin ohne und mit Bauzeitverschiebung (vgl das von der Klägerin selbst angegeben Urteil des KG vom 28. Mai 2013 – 7 U 12/12 -, BauR 2013, 1493 = juris Rn 25: „Zur Darstellung eines Verzögerungsschadens genügt es allerdings nicht, die Verzögerung, Stillstandszeiten und die Vorhaltekosten vorzutragen. Vielmehr muss konkret dargetan werden, welche Differenz sich bei einem Vergleich zwischen einem ungestörten und dem verzögerten Bauablauf ergibt.“ mit Hinweis auf OLG Hamm, BauR 2004, 1304). Wenn Arbeitskräfte und/ oder –maschinen usw. wegen des verzö-gerten Baubeginns unbeschäftigt gewesen wären oder zusätzliche Kosten durch Mehraufwand entstanden wären, läge ein „Schaden“ im Sinne von § 6 VI VOB/B vor bzw. eine Grundlage für die Bemessung einer angemessenen Entschädigung. Da dies aber nach dem unstreitigen Sachverhalt nicht der Fall war, sondern die Klägerin nur Gemeinkosten beansprucht, muss sie darlegen, aus welchen Gründen diese nicht – statt in der Kalkulation der vorgesehenen, aber verschobenen Leistungen für die Beklagte – in den tatsächlich in diesem „Verzögerungszeitraum“ ausgeführten Werkleistungen für andere Auftraggeber oder sonstigen Ersatzmaßnahmen kalkulatorisch enthalten waren. Sie muss also eine Art Bilanz erstellen für den gesamten Zeitraum (ursprünglich geplanter Beginn bis tatsächliche Beendigung) einmal unter Zugrundelegung der ursprünglichen Planung und einmal unter Darlegung des tatsächlichen Verlaufs. Wenn sie beispielsweise einen anderen Auftrag, den sie für die Zeit nach dem geplanten Ende des Vertrages mit der Beklagten hätte vorzie-hen können, der ansonsten erst im Anschluss hätte abgearbeitet werden können, wäre ihr überhaupt kein Schaden entstanden und könnte sie auch keine (angemes-sene) Entschädigung verlangen. Damit die Beklagte zu den Mehr- oder Minderauf-wendungen, dem entgangenen oder anderweitigen Gewinn überhaupt realistischer-weise Stellung nehmen – und entsprechenden Sachvortrag widerlegen – könnte, be-darf es entsprechender konkreter Darlegungen der Klägerin.
69Ansonsten besteht die Möglichkeit, dass die Klägerin die von ihr behaupteten Ge-meinkosten und den entgangenen Gewinn für die Verzögerung des Baubeginns von der Beklagten erstattet bekäme, obwohl sie in diesem Zeitraum tatsächlich entspre-chende Beträge aufgrund anderer Dispositionen (vorweggenommener Betriebsur-laub; Abänderung von Zeitverträgen und Ausgleich von Überstunden; Vorziehen an-derer Projekte und Maßnahmen wie Schulungen, Aus- und Fortbildungen usw.) ganz oder teilweise erspart hat oder anderweitig verbuchen konnte, so dass sie tatsächlich keinen oder jedenfalls einen geringeren Schaden bzw. finanzielle Nachteile erlitten hat. Diese Auffassung des Senats wird besonders klar, wenn man sich auf der Seite des Unternehmers eine Einzelperson (Handwerker) vorstellt: Dieser wird nicht „seine Hände in den Schoß legen“ und warten, bis er endlich mit dem Auftrag beginnen kann, sondern die „freie Zeit“ nutzen, andere Aufträge oder sonstige Maßnahmen vorzuziehen oder seine Arbeitskraft anderweitig anzubieten. Erst eine vergleichende Gegenüberstellung der erwarteten und der tatsächlichen Einnahmen und Ausgaben über den gesamten Zeitraum bis zur Beendigung des verzögerten Auftrags zeigt auf, ob er einen Schaden erlitten und Anspruch auf Entschädigung hat. Allein auf die fort-laufenden Gemeinkosten vom geplanten bis zum tatsächlichen Beginn der Arbeiten des Unternehmers abzustellen, wie dies die Klägerin tut, bildet tatsächliche Verluste und Schäden nicht ab. Notwendig ist eine Gesamtschau bis zum tatsächlichen Ende der verzögert begonnenen Werkleistung, um einen wirklichen Schaden bzw. sonstige finanzielle Nachteile darzulegen. Die Beklagte hat aber bereits in I. Instanz unwider-sprochen vorgetragen, dass die Klägerin ihre Mitarbeiter vollständig auf anderen Baustellen eingesetzt und damit auch Erlöse zur Deckung der allgemeinen Ge-schäftskosten erzielt hat. Teilweise hat die Klägerin bei der Abrechnung der verscho-benen Arbeiten sogar Mehrkosten für den Einsatz von Nachunternehmen geltend ge-macht, weil ihre eigenen Mitarbeiter bereits auf Folgebaustellen eingesetzt waren. Die Beklagte hat diese Kosten ungekürzt gezahlt, so dass kalkulierte Gemeinkosten durch die anderweitigen parallelen Baustellen erwirtschaftet worden sein müssen.
70Soweit die Klägerin die Meinung vertritt, ihr Schaden könne nur durch solche ander-weitigen Aufträge reduziert werden, die sie nicht schon vorher rekrutiert hatte, ver-mag dem der Senat nicht zu folgen. Es macht grundsätzlich keinen Unterschied, ob die Klägerin einen Auftrag, der für die Zeit nach der geplanten Erledigung des hiesi-gen Vertrages vorgesehen hatte, vorzieht, um dann den hiesigen Auftrag im An-schluss daran zu bearbeiten. Im Gesamtzeitraum hätte sie beide Aufträge hinterein-ander abgearbeitet, nur in anderer Reihenfolge (vgl. auch das Beispiel bei Sienz, BauR 2014, 390, 393). Dieses Beispiel zeigt, dass nur eine Gesamtbetrachtung aller im fraglichen Zeitraum bearbeiteter Aufträge und sonstigen Maßnahmen, die auf die Gewinn- und Verlustrechnung Einfluss haben, ein ehrliches Bild über zu entschädi-gende Verzögerungen ermöglicht (vgl. auch Sienz, aaO 396).
71Entgegen der Ansicht der Klägerin vertritt auch der BGH die Auffassung, dass „der Schaden im einzelnen dargelegt und unter Beweis gestellt werden muss“ (BGHZ 97, 163 ff. = BauR 1986, 347 ff. = juris Rn 10 mwN) und „konkret zu berechnen ist“ (aaO Rn 13; ähnlich OLG Dresden, BauR 2012, 1286 = juris Rn 35); eine abstrakte Dar-stellung des Schadens reicht nicht aus (BGH, BauR 2002, 1249 ff. = juris Rn 27; vgl. auch Eschenbruch/ Fandrey, BauR 2011, 1223, 1226). An dieser konkreten Scha-densberechnung, also dem „Vergleich der hypothetischen Vermögenssituation ohne Verzug mit der Leistung und der tatsächlichen Vermögenssituation infolge des Ver-zugs“ (OLG Dresden, aaO), fehlt es hier. Die angestrebten Allgemeinen Geschäfts-kosten „sind lediglich abstrakte, kalkulatorische Zielsetzungen in bezug auf die unter-nehmerische Gewinnermittlung und ohne jeden tatsächlichen und konkreten Bezug zum Projekt“ (Eschenbruch/Fandrey, aaO).
72Angesichts der fehlenden Darlegungen zum Anspruchsgrund bedarf es keiner Ent-scheidung mehr, ob entgangener Gewinn und Wagnis überhaupt erstattungsfähig wäre (vgl. Palandt/Sprau, 74. A., § 642 BGB Rn 5 mit Hinweis auf BGHZ 143, 32, 40; KG, aaO Rn 24; Sienz, aaO S. 400).“
73IV.
74Die Beklagte hat zu diesen umfangreichen Hinweisen des Senats zwar Stellung ge-nommen (354 – 357 GA). Die dortigen Ausführungen überzeugen aber nicht und führen nicht zu einer anderen Bewertung und Entscheidung.
75Der Senat hat bereits Bedenken an der Zulässigkeit der Berufung und insbesondere der Klageänderung. Die Klägerin macht in der Berufung nicht mehr – hauptsächlich - die Ansprüche aus dem Nachtrag N5 für den Zeitraum 22.10.2010 bis 26.10.2011 mit einem Gesamtbetrag von 235.370,34 € geltend. Vielmehr verlangt sie jetzt bestimmte Gemeinkosten allein für den ursprünglich vereinbarten Zeitraum 30.07. bis 21.10.2010 sowie zusätzlich – erstmals – Gewinn in Höhe von 5% der Gesamtauftragssumme. Es bestehen erheblich Zweifel, ob es sich – auch nur teilweise – um denselben Streitgegenstand und damit die Beseitigung der Beschwer durch das landgerichtliche Urteil handelt. Inwieweit die nunmehr als allgemeine Geschäftskosten (AGK) für Produktion (4.096,32 €), für Montage (5.413,20 €) und für Stoffkosten (28.551,00 €) sowie als Baustellengemeinkosten (BGK) für Stoff-kosten (3.514,20 €) geltend gemachten Beträge bereits in irgendeiner Form in I. In-stanz Gegenstand der Klage gewesen sind, ist jedenfalls nicht ansatzweise erläutert.
76Außerdem hat die Klägerin die Höhe der nunmehr geltend gemachten Entschädigung nicht nachvollziehbar dargelegt. Wie sich die einzelnen Beträge errechnen und auf welcher Grundlage sie beruhen, ist in der Berufungsbegründung nicht angegeben. Auch wenn die Tabelle auf Seite 3 (303 GA) und / oder die darin ausgewiesenen Werte möglicherweise einer Anlage eines in I. Instanz eingereichten Schriftsatzes entstammen sollten, so fehlt dazu jeglicher Sachvortrag. Es ist nicht die Aufgabe des Gerichts, das erstinstanzliche Vorbringen nebst Anlagen daraufhin durchzusuchen, wo sich eventuell die Grundlagen dieser aus sich heraus nicht verständlichen Tabelle befinden könnten. Was ein „EFB-Blatt“ (S. 6 Berufungsbegründung, 306 GA) ist, wird ebenso wenig erläutert wie sich ein Hinweis darauf findet, wo dieses in den Akten bzw. Anlagen aufzufinden sein könnte.
77Schließlich ist zu berücksichtigen, dass die Klägerin einen Teil der durch die zeitliche Verschiebung der Maßnahme angefallenen Kosten bereits geltend gemacht und die Beklagte diese teilweise auch erstattet hat. Es bleibt bei der Darlegungs- und Be-weislast des Auftragnehmers (vgl. Kniffka in Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl., 8. Teil Rn 41).
78Entscheidend aber ist, dass die Klägerin – woran der Senat festhält - zur Darlegung der geltend gemachten Entschädigung eine Gegenüberstellung der gesamten be-trieblichen Situation hinsichtlich aller Einnahmen und Ausgaben betreffend alle von ihr geplanten und außerdem aller tatsächlich auch durchgeführten Arbeiten bzw. der jeweils veränderten Positionen für den kompletten Zeitraum von dem – ursprünglich – vorgesehenen Beginn der Arbeiten am 30. Juli 2010 bis zu ihrem tatsächlichen En-de mit der Schlussrechnung Ende Januar 2013 vorlegen muss, und zwar einmal fik-tiv ohne die Bauzeitverzögerung und einmal mit dieser. So hat der Senat seinen Hin-weis mit der „bauablaufbezogenen Darstellung“ gemeint, wie sich aus dem Gesamt-zusammenhang ergibt. Der Senat kann z. B. auf die Kommentierung von Erman/ Schwenker (14. Aufl., § 642 BGB Rn 12) verweisen:
79„Der Auftragnehmer muss sowohl im Rahmen des § 642 I als auch im Rahmen des § 6 VI VOB/B den ihm konkret entstandenen Schaden nachweisen. Das macht eine vergleichende Darstellung zw der Vermögenssituation ohne Verzug und der tat-sächlichen Vermögenssituation infolge des Verzugs erforderlich (Dresden BauR 2012, 1286). – Über §642 BGB werden wartezeitbedingte Mehrkosten des Unter-nehmers entschädigt, die er bei Angebotsabgabe nicht kalkulieren konnte. Zur An-spruchsdarstellung muss konkret vorgetragen werden, welche Differenz sich bei einem Vergleich zw einem ungestörten und dem verzögerten Bauablauf ergibt.“
80Da die Klägerin hier Nachträge bis Anfang 2013 geltend macht, muss sie eine ent-sprechende Differenzbetrachtung vom ursprünglich vereinbarten Beginn der Bauar-beiten bis zu dieser Abschlussabrechnung vornehmen und dem Gericht nachvoll-ziehbar darlegen. Es geht nicht, wie die Klägerin meint, allein darum, ob sie irgend-welche neuen Ersatzaufträge annehmen konnte, die den Wegfall des zu dem ur-sprünglich früheren Terminzeitraum geplanten Auftrags mit der Beklagten „erset-zen“ konnten. Weil unstreitig alle Arbeitnehmer der Klägerin nicht nur in dem „aus-gefallenen“ Zeitraum Ende Juli bis 21. Oktober 2010, sondern auch in der Folgezeit bis zum endgültigen Abschluss der Arbeiten und ihrer Abrechnung immer voll be-schäftigt waren, spricht eine Vermutung dafür, dass die Klägerin durch geschickte Planung und Anpassung ihres gesamten Betriebes tatsächlich keinerlei Nachteile erlitten hat. Die Erwirtschaftung der Gemeinkosten und des Gewinns sollten bei durchgängiger Vollbeschäftigung eines Unternehmens trotz zeitlicher Verschiebung einer bestimmten Baustelle über den mehrfach angesprochenen Gesamtzeitraum keine Unterschiede aufweisen im Vergleich mit eben diesem Gesamtzeitraum bei hypothetisch rechtzeitigem Beginn der Baustelle. Dies erfordert eine Gesamtbe-trachtung aller buchhalterischen Einzelposten über diesen Gesamtzeitraum, die allein der Unternehmer vornehmen kann und zur Begründung seines Anspruchs auf Entschädigung auch vortragen muss. Eine nur theoretische Abhandlung über Ge-meinkosten in dem relativ kurzen Zeitraum, in dem die Arbeiten ursprünglich durch-geführt werden sollten, vernachlässigt die Dispositionsmöglichkeiten und Planungs-änderungen eines Unternehmens. Erst die Darlegung und Betrachtung des Ge-samtzeitraums zeigt auf, inwieweit der Unternehmer seiner aus der allgemeinen Schadensminderungspflicht folgenden Verpflichtung, seine Arbeitskraft anderweitig zu verwenden und Aufwendungen zu ersparen, tatsächlich nachgekommen sein kann oder nicht. Deshalb ist zunächst einmal der Unternehmer aufgerufen, seine vollständigen Planungen und Kalkulationen für den Gesamtzeitraum (30. Juli 2010 bis 21. Januar 2013) im Vergleich der ursprünglich geplanten Abläufe zu den tat-sächlich durchgeführten Maßnahmen im Einzelnen darzustellen, wenn er eine Ent-schädigung wegen der zeitlichen Verschiebung innerhalb dieses Zeitraums geltend machen will.
81Ebenso wenig wie bei einer verlängerten Bauzeit der bloß theoretische, baube-triebliche Nachweis einer Verlängerung nicht reicht (Kniffka, aaO Rn 41 aE), genügt auch nicht die – unstreitige – Tatsache der Zeitverschiebung der vereinbarten Bau-maßnahme.
82V.
83Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
84Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Be-deutung hat (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) und die Fortbildung des Rechts oder die Siche-rung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs nicht erfordert (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Der BGH hat bereits in den im Hinweis zitierten Entscheidungen (BGHZ 97, 163 ff.; BauR 2002, 1249 ff.) darauf abgestellt, dass eine abstrakte Darstellung des Schadens nicht ausreicht. Die obergerichtliche Rechtsprechung OLG Köln, BauR 2014, 1309 ff.; KG, BauR 2013, 1493; OLG Dres-den, BauR 2012, 1286) ist dem gefolgt. Dabei macht es keinen Unterschied, ob sich einzelne Abläufe innerhalb eines letztlich eingehaltenen Zeitrahmens verzögern und verschieben oder die gesamte Maßnahme komplett zu einem späteren Zeitraum durchgeführt wird als geplant. Immer geht es darum, dass der Unternehmer eine Ver-gleichsdarstellung vornehmen muss. Im Übrigen handelt es sich vorliegend wegen der zusätzlichen Bedenken an der Zulässigkeit und Schlüssigkeit um einen nicht allgemeinerungsfähigen Einzelfall.
85VI.
86Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird – wie angekündigt - auf 71.105,67 € festgesetzt.
87Schütze |
ra.de-Urteilsbesprechung zu Oberlandesgericht Köln Beschluss, 08. Apr. 2015 - 17 U 35/14
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Urteil einreichenOberlandesgericht Köln Beschluss, 08. Apr. 2015 - 17 U 35/14 zitiert oder wird zitiert von 1 Urteil(en).
Tenor
1. Die Beklagte zu 2) wird verurteilt, 491,33 € an die Klägerin zu zahlen.
2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
3. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.
4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für die Beklagte zu 2) jedoch nur gegen Sicherheitsleistung i.H.v. 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages. Die Beklagte zu 2) darf die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung i.H.v. 120 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit i.H.v. 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages geleistet hat.
1
T a t b e s t a n d
2Das C hat die Klägerin im Namen der Beklagten zu 2) am 12.05.2010 mit dem Los „Glasdach Atrium – Metallbau und Glasarbeiten“ im Rahmen des Bauprojekts „F“ beauftragt, nachdem es zuvor den Auftrag im Namen der Beklagten zu 1) ausgeschrieben hatte. Grundlage war das Angebot der Klägerin vom 05.02.2010 einschließlich des Anschreibens vom 11.02.2010. Die Auftragssumme belief sich auf 432.634,90 € brutto.
3Zunächst sollte die Ausführung durch die Klägerin am 30.07.2010 beginnen und die Fertigstellung am 21.10.2010 erfolgen. Nach Verzögerungen auf der Baustelle wurden der Beginn der Ausführungsarbeiten zunächst auf den 26.09.2011 und der neue Fertigstellungstermin auf den 26.10.2011 verschoben.
4Unter dem 20.07.2011 übersandte die Klägerin das Nachtragsangebot N 5 betreffend Bauzeitverlängerungskosten für die Zeit vom 22.10.2010 bis 26.10.2011 (vgl. Anlage K 3). Am 20.09.2011 zeigte die Klägerin eine Ausführungsbehinderung an, da die Rohbauarbeiten nach wie vor nicht abgeschlossen waren. Unter dem 10.10.2011 erweiterte sie sodann den Nachtrag N 5 um weitere Bauzeitverlängerungskosten (vgl. Anlage K 9).
5Am 02.11.2011 begann die Klägerin mit den Ausführungsarbeiten.
6Unter dem 08.02.2012 machte die Klägerin folgende weitere Nachtragsangebote geltend:
7Nr. 6 Teuerungsrate für Stahl (vgl. Anlage K 13)
8Nr. 7 Teuerungsrate gewerblicher Produkte (vgl. Anlage K 14)
9Nr. 8 Lohnmehrkosten (vgl. Anlage K 15)
10Nr. 9 Lagerkosten (vgl. Anlage K 16)
11Nr. 10 Beschleunigungskosten (vgl. Anlage K 17)
12Nr. 11 Inflationsrate (vgl. Anlage K 18)
13Nr. 12 Krankosten inklusive Personal (vgl. Anlage K 19)
14Am 29.03.2012 machte die Klägerin das Nachtragsangebot N 18 betreffend der Zusatzleistung „innenliegende Bleche und gesonderte An- und Abfahrt“ (vgl. Anlage K 20) geltend. Hiervon hat die Beklagte zu 2) lediglich einen Teil beauftragt und bezahlt.
15Am 29.08.2012 hat die Klägerin die hiesige Klage gegen die Beklagte zu 1) erhoben.
16Unter dem 10.07.2012 stellte die Klägerin der Beklagten zu 2) eine Abschlagsrechnung über 390.064,48 € (vgl. Anlage K 21). Hierauf wurden durch die Beklagte zu 2) 24.103,94 € brutto gezahlt. Die Differenz stellt die ursprüngliche Klagesumme dar.
17Die Klägerin mahnte die Abschlagsrechnung unter dem 06.08.2012 mit Fristsetzung bis zum 17.08.2012 bei der Beklagten zu 2) an.
18Unter dem 04.12.2012 machte die Klägerin ihr Nachtragsangebot N 22 für Mehraufwendungen der RWA - Anlage gegenüber der Beklagten zu 2) geltend (vgl. Anlage K 38).
19Am 14.01.2013 erhöhte die Klägerin ihr Nachtragsangebot N 6 für die Erhöhung des Stahlpreises (vgl. Anlage K 34). Zudem reduzierte sie ihr Nachtragsangebot N 7 (vgl. Anlage K 35). Darüber hinaus machte sie ihr Nachtragsangebot N 23 für die De- und Wiedermontage der Sockelbleche im Außenbereich Glasdach geltend (vgl. Anlage K 44).
20Unter dem 21.01.2013 stellte die Klägerin eine Schlussrechnung über einen Saldo in Höhe von 345.207,73 € brutto (vgl. Anlage K 27), die der Beklagten zu 2) am 28.01.2013 zuging.
21Die Klägerin ist der Ansicht, ihr stünden gemäß § 642 BGB und § 6 Abs. 6 VOB/B die mit dem Nachtrag N 5 geltend gemachten Mehrkostenansprüche wegen Bauzeitverzögerung zu.
22Die Klägerin ist der Ansicht, sie könne für die Dauer der Bauzeitverzögerung, die nicht von ihr verschuldet sei, die allgemeinen Geschäftskosten ersetzt verlangen, die durch die Nichtausführung der Leistung nicht entfallen, sondern vielmehr trotzdem anfallen und nicht durch einen Ersatzauftrag bzw. Füllauftrag anderweitig gedeckt werden konnten. Die Klägerin behauptet, den allgemeinen Geschäftsbetrieb für die Dauer der Bauzeitverschiebung vom 30.07.2010 bis zum 02.11.2011 bereitgehalten zu haben, ohne diesen anderweitig nutzbringend einsetzen zu können. Wegen der Einzelheiten der durch die Klägerin aufgestellten Berechnung wird auf Seite 21 der Replik (Bl. ## d.A.) Bezug genommen. Die Klägerin behauptet, Füllaufträge seien nicht vorhanden gewesen. Die über die parallelen Bauvorhaben erwirtschafteten allgemeinen Geschäftskosten seien ohnehin für das jeweilige Geschäftsjahr vorgesehen gewesen.
23Die Klägerin ist weiter der Ansicht, die Baustellengemeinkosten - insbesondere die Vorhaltekosten der Baustelle - für den Zeitraum der Bauzeitverzögerung geltend machen zu können. Denn wenngleich sie keine Baustelle eingerichtet habe im streitgegenständlichen Zeitraum, so habe sie doch Baustellengemeinkosten wie die Vorhaltung von Geräten und des Bauleiters in die Kalkulation mit eingestellt. Durch die Bauzeitverzögerung seien Mehrkosten aufgrund von Preis- und Lohnsteigerungen sowie der allgemeinen Teuerungsrate entstanden. Die Klägerin behauptet, dass – so sie gewusst hätte, dass sie erst nach 329 Tagen die Baustelle einrichten werde – sie von vornherein eine Anpassung der Baustellengemeinkosten in Höhe von 20 % vorgenommen hätte, was den klageweise geltend gemachten Zuschlag in Höhe von 19.268,44 € rechtfertige.
24Mit dem Nachtrag N 7 macht die Klägerin die Teuerungsrate gewerblicher Produkte anhand von Preisindizes geltend.
25Die Klägerin begehrt mit dem Nachtrag N 12 Kosten für den Einsatz eines eigenen Krans inklusive des Bedienungspersonals. Sie behauptet, im Zeitpunkt der Kalkulation des Ursprungsangebots berechtigterweise davon aus gegangen zu sein, dass auf der Baustelle drei Kräne zur Montage der Stahlträger und der Glasscheiben mitgenutzt werden könnten.
26Mit dem Nachtrag N 18–2 macht die Klägerin An- und Abfahrtskosten für die gesondert durch die Beklagte abgerufene Montage von Blechen im Zuge der Fertigstellung der RWA - Anlage geltend. Sie behauptet, diese seien nicht in dem vereinbarten Preis für die gesondert beauftragte Leistung selbst inbegriffen gewesen.
27Die Klägerin behauptet, der Einheitspreis für die Leistungsverzeichnisposition 1.31.03.010 betrage 79,09 € und nicht wie von der Beklagten zu 2) behauptet 79,07 €. Die Kürzung der Rechnungssumme dieser Leistungsverzeichnis-Position um 0,77 € brutto sei mithin nicht gerechtfertigt.
28Die Klägerin ist der Ansicht, sie habe einen Anspruch auf Verzugszinsen aus den mit den Nachträgen geltend gemachten Auftragssummen jeweils ab Beauftragung bzw. Freigabe derselben. Die Nachträge N 8 – N 10 seien jedenfalls seit dem 08.05.2012 fällig, nachdem diese Nachträge bereits mit einer früheren Abschlagsrechnung, der Abschlagsrechnung vom 23.04.2012 (vgl. Anlage K 46), geltend gemacht und geprüft worden seien.
29Mit der ursprünglichen Klage hat die Klägerin die Nachträge N 5 – N 12 und N 18 auf Basis der Abschlagsrechnung vom 10.07.2012 gegen die Beklagte zu 1) geltend gemacht und eine Zahlung i.H.v. 365.960,54 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18.08.2012 gefordert.
30Nach einem Hinweis der Beklagten zu 1) auf die Passivlegitimation der Beklagten zu 2) hat die Klägerin ihre Klage auf die Beklagte zu 2) erweitert. Zudem hat sie, nachdem sich die Klägerin und die Beklagte zu 2) über die Positionen N 8 bis N 11 einig geworden sind und die Klägerin unterdessen die Schlussrechnung erteilt hatte, ihre Klage zum Teil umgestellt und nunmehr auf die Leistungsverzeichnis-Positionen 1.31.04.010, 1.31.04.020 und 1.31.04.130 sowie die Nachträge N 4 – N 7, N 12, N 18 – N 23 gestützt. Wegen der Einzelheiten der Schlussrechnungsforderung wird auf den Schriftsatz der Klägerin vom 28.01.2013 (Bl. ## ff. d.A.) Bezug genommen. Auch im weiteren Verlauf des Prozesses ist die Klage vielfach geändert worden.
31Die Klägerin hat die mit dem Nachtrag N 5 geltend gemachten Mehrkostenansprüche wegen Bauzeitverzögerung gegenüber der ursprünglich mit der Abschlagsrechnung geltend gemachten Summe nach Schlussrechnung um 1.870,56 € auf 278.220,14 € reduziert. Die Klägerin begehrt allgemeine Geschäftskosten in Höhe von 214.530,00 € netto sowie Baustellengemeinkosten in Höhe von 19.268,44 € netto.
32Nachdem die Beklagte zu 2) auf den Nachtrag N 8 den Bruttobetrag i.H.v. 2.268,60 € am 07.11.2012 geleistet hatte, hat die Klägerin die Klage in dieser Höhe für erledigt erklärt. Sie begehrt jedoch Zinsen aus dieser Summe in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.03.2012, mithin 75,21 €.
33Nachdem die Beklagte zu 2) auf den Nachtrag N 9 den Bruttobetrag i.H.v. 5.344,65 € am 07.11.2012 geleistet hatte, hat die Klägerin die Klage in dieser Höhe für erledigt erklärt. Sie begehrt jedoch Zinsen aus dieser Summe in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.3.2012, mithin 177,20 €.
34Nachdem die Beklagte zu 2) auf den Nachtrag N 10 den Bruttobetrag i.H.v. 32.505,59 € am 07.11.2012 leistete, hat die Klägerin die Klage in dieser Höhe für erledigt erklärt. Sie begehrt jedoch Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 29.595,00 € für den Zeitraum vom 16.3.2012 bis 25.7.2012, mithin 546,49 €, sowie Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 32.505,59 € seit dem 26.7.2012, mithin 477,46 €.
35Nachdem sich die Klägerin mit der Beklagten zu 2) darüber einig geworden ist, dass die mit dem Nachtrag N 11 geltend gemachte Inflationsrate mit Beauftragung der Nachträge N 6, N 7 und N 8 abgegolten sein soll, hat die Klägerin den Nachtrag N 11 in Höhe von 9.595,86 € netto ebenfalls für erledigt erklärt.
36Nachdem die Beklagte zu 2) auf den Nachtrag N 7 am 7.11.2012 einen Betrag in Höhe von 6.536,74 € netto leistete, hat die Klägerin ihre Klageforderung insoweit auf 8.975,46 € brutto reduziert und die Klage in Höhe von 7.778,72 € für erledigt erklärt. Sie fordert jedoch Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz vom 16.3.2012 bis 07.11.2012 auf diese Summe in Höhe von 257,90 €. Aus dem restlichen Betrag in Höhe von 8.975,46 € brutto fordert sie Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz vom 16.03.2012 bis zum 17.08.2012 in Höhe von 194,62 € sowie weitere Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über Basiszinssatz ab dem 18.08.2012.
37Nachdem die Klägerin den Nachtrag N 12 mit der Schlussrechnung von ursprünglich 11.089,59 € auf 8.224,50 € reduziert hat, erklärt sie die Klagesumme insoweit im Übrigen für erledigt.
38Nachdem die Beklagte zu 2) die Schlussrechnung der Klägerin vom 21.01.2013 geprüft und die Klageforderung in Höhe von 47.717,31 € anerkannt und unter dem 03.04.2013 beglichen hatte, erklärte die Klägerin die Klage insoweit für erledigt. Sie fordert Zinsen auf diese Summe in Höhe von 167,34 € für den Zeitraum 28.01.2013 bis 28.02.2013 und in Höhe von 222,83 € für den Zeitraum vom 01.03.2013 bis 04.04.2013.
39Nachdem die Beklagte zu 2) eine Zahlung in Höhe von 2.315,34 € auf den Nachtrag N 18-2 und 131,85 € auf die hierauf entfallenden Zinsen am 18.12.2013 geleistet hat, hat die Klägerin die Klageforderung auch insoweit für erledigt erklärt. Sie ist jedoch der Ansicht, dass weitergehende Zinsen fällig gewesen sind. Wegen der Einzelheiten des Parteivortrags zu den auf den Nachtrag N 18-2 bis zum 18.12.2013 entfallenden Zinsen wird auf den Schriftsatz der Beklagten zu 2) vom 28.01.2014 (Bl. ### d. A.) und die Anlage B 5 (Bl. ### d.A.) Bezug genommen.
40Die Klägerin hat die Klage gegen die Beklagte zu 1) in der mündlichen Verhandlung vom 26.04.2013 zurückgenommen und auf die klageweise geltend gemachten Ansprüche verzichtet. Die Beklagte zu 1) hat den Verzicht angenommen.
41Die Klägerin beantragt nunmehr,
42die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin 295.423,95 € brutto
43zzgl. Zinsen
44auf 2.286,80 € i.H.v. 75,21 €
45auf 5.344,65 € i.H.v. 177,20 €
46auf 29.595,00 € i.H.v. 546,49 €
47auf 32.505,59 € i.H.v. 477,46 €
48auf 7.778,72 € i.H.v. 257,90 €
49auf 8.975,46 € i.H.v. 194,62 €
50auf 47.717,31 € i.H.v. 167,34 € und 222,83 €
51auf 297.739,29 € in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz für den Zeitraum vom 18.8.2012 bis 18.12.2013 abzüglich gezahlter 131,85 €
52auf 295.423,95 € in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 19.12.2013
53nebst vorgerichtliche Kosten in Höhe von 3.928,43 €
54zu zahlen.
55Die Beklagte zu 2) schließt sich den Erledigungserklärungen der Klägerin an und beantragt im Übrigen,
56die Klage abzuweisen.
57Die Beklagte ist der Ansicht, die von der Klägerin als Bauzeitverzögerungskosten geltend gemachten allgemeinen Geschäftskosten seien durch die spätere Auftragsdurchführung erwirtschaftet worden. Soweit die Klägerin darauf abstellt, dass sie jedenfalls nicht in dem Jahr erwirtschaftet wurden, für das sie eingeplant waren, handele es sich um eine willkürliche Betrachtung. Denn es komme allein darauf an, ob ein bestimmter Deckungsbeitrag erwirtschaftet wurde oder nicht, nicht aber darauf wann dies geschehen sei. Zudem verweist die Beklagte auf die durch die Klägerin vorgelegte Anlage 28 „Nachweisführung der Bauzeitnachträge“. Hierin erkläre die Klägerin selbst, dass Lohnkosten für Fertigung und Montage sowie Stoffkosten erspart worden seien.
58Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.
59E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
60I.
61Die Kammer hat den Antrag der Klägerin dahingehend ausgelegt, dass die begehrte Zahlung lediglich von der Beklagten zu 2) verlangt wird, nachdem die Klägerin die Klage gegen die Beklagte zu 1) in der mündlichen Verhandlung vom 26.04.2013 zurückgenommen und auf den materiellen Klageanspruch verzichtet hat. Bei der Antragsformulierung durch die Klägerin, die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, handelt es sich mithin offenkundig um einen Schreibfehler.
62II.
63Die Klage ist zulässig.
641. Insbesondere stellt die Umstellung der Klage von der ursprünglich geltend gemachten Summe auf Basis einer Abschlagsrechnung auf die während des Prozesses erteilte Schlussrechnung eine sachdienliche Klageänderung gemäß § 263 ZPO dar. Darüber hinaus haben die Beklagten einer solchen Klageänderung auch nicht widersprochen.
652. Soweit die Klägerin mit der Umstellung auf die Schlussrechnung einzelne Rechnungspositionen im Umfang reduziert hat, handelt es sich nicht um eine zustimmungsbedürftige Klageänderung im Sinne von § 263 ZPO. Vielmehr ist die Erweiterung und Beschränkung der Klageforderung gemäß § 264 Nr. 2 ZPO stets zulässig und entgegen einer teilweisen der Literatur vertretenen Ansicht auch nicht gemäß § 269 Abs. 1 ZPO zustimmungsbedürftig, denn bei § 264 ZPO handelt es um eine gegenüber § 269 ZPO speziellere Norm.
66III.
67Die Klage ist jedoch unbegründet.
681. Nachtrag N 5 (Bauzeitverlängerungskosten)
69a) Die Klägerin hat gegen die Beklagte zu 2) keinen Anspruch auf Ersatz von Verzögerungskosten in Höhe von 278.022,14 €. Ein solcher Anspruch folgt weder aus § 6 Abs. 6 VOB/B noch aus § 642 Abs. 1 BGB.
70aa) Denn hinsichtlich der Höhe des Schadens bzw. der Entschädigung muss der Anspruchsteller sowohl im Rahmen des § 6 Abs. 6 VOB/B als auch im Rahmen des § 642 Abs. 1 BGB den ihm konkret entstandenen Schaden nachweisen. Dieser wird nach den allgemeinen Regeln der §§ 249 f. BGB nach der Differenzhypothese berechnet, er ist mithin durch einen Vergleich der hypothetischen Vermögenssituation ohne Verzug mit der Leistung und der tatsächlichen Vermögenssituation infolge des Verzugs darzustellen. Dabei wird die Höhe der Entschädigung von der Urkalkulation beeinflusst, denn sie allein gibt Aufschluss über die hypothetische Vermögenssituation des Anspruchstellers ohne den schädigenden Bauverzug (vgl. OLG Dresden BeckRS 2012, 16481).
71bb) Gemessen an diesem Grundsatz sind die von der Klägerin geltend gemachten Mehrkosten nicht hinreichend substantiiert dargelegt worden.
72(1) Die Klägerin berechnet die Verzögerungskosten unter dem Punkt „Allgemeine Geschäftskosten“ dergestalt, dass sie die Lohn- und Gehaltskosten bzw. Stoffkosten, die der Ursprungskalkulation zu Grunde liegen, durch die Anzahl der ursprünglich angesetzten Arbeitstage teilt, um so zu einem Kostenansatz pro Arbeitstag zu gelangen. Diesen wiederum multipliziert sie mit der Anzahl der Tage der Bauzeitverzögerung bis zum 02.11.2011. Hinsichtlich der „Baustellengemeinkosten“ macht die Klägerin pauschal einen Zuschlag von 20 % geltend.
73(2) Bei sogenannten ungedeckten allgemeinen Geschäftskosten für die Dauer der Bauzeitverzögerung handelt es sich nicht um ersatzfähige Schadensersatz- oder Entschädigungspositionen im Falle einer behinderten Bauleistung.
74(a) Allgemeine Geschäftskosten sind Kosten, die bei dem Unternehmer ständig anfallen. Dazu gehören zum Beispiel Kosten der allgemeinen Lagerhaltung, Pflege des Geräteparks oder Bürokosten. Sie sind kalkulatorisch in der Vergütung berücksichtigt, sollen also über die Vergütung gedeckt werden. Kann der Auftragnehmer aufgrund von Bauzeitverzögerung seine Leistungen nicht rechtzeitig erbringen und dementsprechend innerhalb der vorgesehenen Zeit die erwarteten Erträge nicht rechtzeitig vereinnahmen, kann ihm hieraus zwar ein Schaden durch die zeitweilige Unterdeckung erwachsen. Doch steht dieser mögliche Schaden in keiner kausalen Beziehung zur Höhe der ursprünglich kalkulierten umsatzbezogenen allgemeinen Geschäftskosten.
75(b) Zum einen ergibt sich die Antwort auf die Frage, ob und wenn ja in welcher Höhe es zu einer Unterdeckung in einem Geschäftsjahr beim Auftragnehmer gekommen ist, nicht allein aus der Bauzeitverzögerung eines Projektes, sondern aus der Zusammenschau aller Projekte des Unternehmens und den daraus erzielten Deckungsbeiträgen (vgl. Eschenbruch/Fandrey BauR 2011, 1223 [1226]). Zum anderen handelt es sich bei einer Bauzeitverzögerung anders als etwa im Falle einer Kündigung lediglich um eine zeitweilige Unterdeckung, denn mit der Leistungserbringung wird die vertraglich geschuldete Gegenleistung – wenn auch zu einem späteren Zeitpunkt – erwirtschaftet (vgl. Kapellmann/Messerschmidt, 3. Aufl. 2010, § 6 VOB/B Rn. 69 f.).
76(c) Die Berechnung der Klägerin ist zudem auch unter dem Gesichtspunkt einer Unterdeckung nicht schlüssig. Denn sie macht nicht lediglich den fehlenden Deckungsbeitrag für das Geschäftsjahr 2010 geltend, sondern für die gesamte Dauer der Bauzeitverzögerung. Allgemeine Geschäftskosten aber sind nicht zu 100 % projektabhängig und erhöhen sich daher auch nicht linear zur Bauzeit (vgl. hierzu Diederichs/Peine NZBau 2013, 1 ff.). Eine mögliche Unterdeckung durch die fehlgeschlagene Erwartung, einkalkulierte Deckungsbeiträge zu erwirtschaften, erhöht sich mithin nicht linear zur Dauer der Bauzeitverzögerung. Dies muss erst recht gelten, wenn sich die Bauzeit bis ins nächste Geschäftsjahr verzögert.
77(d) Soweit die Argumentation der Klägerin, sich für den Baubeginn bereitgehalten zu haben, darauf abzielt, die Allgemeinen Geschäftskosten als Vorhaltekosten geltend zu machen, stellen solche als „Sowieso“ - Kosten ebenfalls keine im Rahmen der Bauzeitverzögerung ersatzfähige Schadensposition dar.
78(e) Die Klägerin war somit gehalten, die effektive Erhöhung der allgemeinen Geschäftskosten durch die verzögerte Bauausführung bzw. den sich aus der möglicherweise zeitweilig entstandenen Unterdeckung ergebenden Schaden konkret vorzutragen. Dieser Obliegenheit ist sie trotz Hinweises der Kammer vom 14.6.2013 nicht nachgekommen.
79(2) Soweit die Klägerin einen 20-prozentigen Aufschlag auf die ursprünglich einkalkulierten Baustellengemeinkosten beansprucht, genügt auch dies den an einen Schadensersatz- oder Entschädigungsanspruch zu stellenden Darlegungsanforderungen nicht. Der Klägerin ist zuzugeben, dass sich im Bereich der Gemeinkosten der Baustelle zeitabhängig etwa durch die längere Vorhaltung und Unterhaltung von Baustelleneinrichtungen oder etwa zusätzlichen Lohn für Bauleitungspersonal erhöhte Kosten ergeben können. Doch ist eine pauschale prozentuale Umlage nicht möglich. Die Klägerin war vielmehr gehalten darzulegen, bis zu welchem Zeitpunkt bei störungsfreiem Ablauf die eingesetzten Geräte gebraucht worden wären und welche Konsequenzen die Bauzeitverschiebung für den nachfolgend geplanten Geräteeinsatz hatte (vgl. Berger in Beck´scher VOB-Kommentar Teil B, 3. Aufl. 2013, § 6 Abs. 6 VOB/B Rn. 94). Allein die Behauptung, so die Klägerin gewusst hätte, dass sich das streitgegenständliche Bauvorhaben um fast ein Jahr verzögert, hätte sie einen 20-prozentigen Aufschlag auf die Baustellengemeinkosten eingepreist, genügt den Darlegungsanforderungen nicht. Es stellt keine hinreichende Grundlage für eine Schätzung nach § 287 ZPO dar.
80b) Mangels bestehender Hauptforderung steht der Klägerin auch kein Anspruch auf Verzugszinsen gemäß §§ 280 Abs. 1, 2, 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB zu.
812. Zinsen auf die Forderungen der Nachträge N 8, N 9, N 10
82a) Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Zinsen gemäß §§ 280 Abs. 1, 2, 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB i.H.v. 75,21 € auf die Forderung aus dem Nachtrag N 8, i.H.v. 177,20 € auf die Forderung aus dem Nachtrag N 9 und i.H.v. 546,49 € und 477,46 € auf die Forderung aus dem Nachtrag N 10. Denn die Beklagte zu 2) war mit der Leistung der Zahlungen nicht in Verzug.
83b) Unbeachtlich ist insoweit, dass die Klägerin vorträgt, die streitgegenständlichen Nachträge N 8, N 9 und N 10 seien bereits im März 2010 geprüft und beauftragt worden. Denn die Freigabe eines durch den Auftragnehmer gestellten Nachtrages zum Ursprungsangebot führt nicht zur Fälligkeit der vereinbarten Auftragssumme.
84c) Die Klägerin kann sich auch nicht darauf berufen, dass die Nachträge N 8 bis N 10 mit der hier streitgegenständlichen Abschlagsrechnung vom 10.07.2012 und auch schon mit der vorangegangenen Abschlagsrechnung vom 23.04.2012 gegenüber der Beklagten zu 2) geltend gemacht worden sind. Denn in beiden Rechnungen sind die betreffenden Posten von der Beklagten gestrichen worden (vgl. hierzu Anlage K 21 und K 46).
85d) Eine durch Abschlagsrechnung geltend gemachte Forderung ist erst fällig, wenn eine entsprechende Bauleistung tatsächlich erbracht ist (vgl. Werner in Werner/Pastor, 14. Aufl. 2013, Rn. 1600). Dazu aber, dass die mit den Nachträgen N 8 bis N 10 in Rechnung gestellten Leistungen im Zeitpunkt der Stellung der Abschlagsrechnungen bereits erbracht waren, hat die Klägerin trotz Hinweises der Kammer vom 14.06.2013 keine Ausführungen gemacht. Der Zeitpunkt der Fälligkeit einer Forderung ist aber allein anhand einer Rechnungsstellung - auch soweit sie im Laufe des Prozesses durch die Beklagtenseite anerkannt und beglichen wird - durch die Kammer nicht überprüfbar.
863. Nachtrag N 7 (Teuerungsrate gewerbliche Produkte)
87a) Die Klägerin hat keinen Anspruch i.H.v. 8.975,46 € gegenüber der Beklagten zu 2) gemäß § 631 Abs. 1 BGB i.V.m. § 2 Abs. 5 VOB/B. Unstreitig haben die Parteien hinsichtlich der durch den Nachtrag N 7 betroffenen Leistungsverzeichnispositionen keine Preisgleitklausel vereinbart. Ohne eine entsprechende Vertragsvereinbarung aber obliegt es der Klägerin als Auftragnehmerin im Rahmen von § 2 Abs. 5 VOB/B, die konkreten Mehr- und Minderkosten darzulegen, die durch die Bauzeitverschiebung und die damit verbundene Änderung der Preisgrundlage entstehen. Hierzu ist eine Vergleichsrechnung auf der Grundlage der für den Hauptauftrag maßgebenden Kalkulationsmethoden anzustellen (vgl. Keldungs in Ingenstau/Korbion, 18. Aufl. 2013, § 2 Abs. 5 VOB/B Rn. 33). Eine bloße pauschale Preiserhöhung – auch anhand des Indexes der Erzeugerpreise vom statistischen Bundesamt - genügt den Darlegungsanforderungen nicht.
88b) Die Klägerin hat auch keinen Anspruch auf die den Nachtrag N 7 betreffenden geltend gemachten Zinsen. Soweit es sich um Zinsbeträge handelt, die aus der bereits beglichenen Forderung herrühren, gilt das oben zu den Zinsen aus den Nachträgen N 8 bis N 10 Gesagte. Denn auch der Nachtrag N 7 ist in den Abschlagsrechnungen vom 23.4.2012 und 10.07.2012 von der Beklagtenseite gestrichen worden (vgl. Anlagen K 21 und K 46). Im Übrigen entfällt ein Zinsanspruch mangels Hauptforderung.
894. Nachtrag N 12 (Krankosten)
90a) Die Klägerin hat auch keinen Anspruch gemäß § 631 Abs. 1 BGB auf Ersatz der mit dem Nachtrag N 12 geltend gemachten Kosten für den Betrieb eines Krans i.H.v. 8.227,59 €. Denn sie hat nicht substantiiert dargelegt, dass die insoweit anfallenden Kosten nicht in ihrem Ursprungsangebot enthalten sein mussten. Unstreitig enthielt die Ausschreibung keine ausdrückliche Bestimmung, dass der notwendige Baukran bauseits gestellt werde. Die Klägerin musste daher davon ausgehen, selbst für die notwendigen Kranleistungen sorgen. Soweit die Klägerin behauptet, aus der Gesamtbetrachtung des Leistungstextes in Verbindung mit dem dazugehörigen Plänen habe sich für sie ergeben, dass drei Kräne auf dem Baugrundstück zur Nutzung zur Verfügung stünden, ist dieser Vortrag bereits unsubstantiiert. Sofern die Klägerin damit meint, sie habe davon ausgehen können, für andere Gewerke notwendige Kräne mitnutzen zu können, ist dies unerheblich. Für eine solche Hoffnung hätte die Beklagte zu 2) nicht einzustehen. Sie wäre vielmehr auf eigenes Risiko der Klägerin erfolgt.
91b) Mangels bestehender Hauptforderung steht der Klägerin auch insoweit kein Anspruch auf Verzugszinsen gemäß §§ 280 Abs. 1, 2, 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB zu.
925. Leistungsverzeichnisposition 1.31.03.010
93Die Klägerin kann auch keine weitergehende Zahlung in Höhe von 0,77 € für diese beklagtenseits in Abzug gebrachte Summe bei Prüfung der Schlussrechnung für die Position 1.31.03.010 beanspruchen, denn diese Position ist nicht Klagegegenstand. Es ist insoweit unbeachtlich, dass die Klägerin und die Beklagte zu 2) schriftsätzlich hierzu Ausführungen gemacht haben. Denn mit Schriftsatz der Klägerin vom 28.1.2013 stützt die Klägerin ihre Klage nach Umstellung auf die Schlussrechnung ausdrücklich auf die Nachträge N 4 bis N 7, N 12, N 18 bis N 23 und die Leistungsverzeichnispositionen 1.31.04.010, 1.31.04.020 und 1.31.04.130, aus denen sich die Klagesumme zusammensetzt.
946. Zinsen i.H.v. 167,34 € und 222,83 € aus 47.717,31 €
95a) Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Verzugszinsen i.H.v. 167,34 € gemäß §§ 280 Abs. 1, 2, 286 Abs. 1, 641 Abs. 4 BGB, nachdem die Beklagte auf die Schlussrechnung vom 21.01.2013, bei der Beklagten zu 2) eingegangen am 28.01.2013, 47.717,31 € am 03.04.2013 geleistet hat. Soweit sich die Klägerin für den Zeitraum vom 28.01.2013 bis 28.02.2013 auf § 641 Abs. 4 BGB beruft, wonach eine Werkleistungsvergütung mit Abnahme fällig wird und zu verzinsen ist, steht dem § 16 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B entgegen. Hiernach stand der Beklagten zu 2) eine 30-tägige Frist zur Prüfung der Schlussrechnung zu. Vor Ablauf dieser Frist war die Schlussrechnungsforderung nicht fällig (vgl. Peters/Jacoby in Staudinger, 2013, § 641 BGB Rn. 85).
96b) Jedoch hat die Klägerin einen Anspruch auf Verzugszinsen in Höhe von 210,10 € gemäß §§ 280 Abs. 1, 2, 286 Abs. 1, 641 Abs. 4 BGB für den Zeitraum vom 01.03.2013 bis 02.04.2013, da die Prüfungsfrist am 28.02.2013 endete und die Zahlung erst am 03.04.2013 bei der Klägerin einging. Soweit die Klägerin einen darüber hinausgehenden Betrag von 12,73 € geltend macht, verkennt sie, dass der Verzug nicht bis zum 04.04.2013, sondern lediglich bis zum 02.04.2013 andauerte.
977. Zinsen aus 2.315,34 € in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz für den Zeitraum vom 18.08.2012 bis 18.12.2013 abzüglich gezahlter 131,85 €
98a) Soweit die Klägerin Zinsen auf 297.739,29 € in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz für den Zeitraum vom 18.08.2012 bis zum 18.02.2013 abzüglich gezahlter 131,85 € begehrt, hat die Kammer einen solchen Anspruch nach dem oben Gesagten weitestgehend bereits deshalb verneint, weil es an einer bestehenden Hauptforderung fehlt.
99b) Soweit hierdurch auch weitergehende Zinsen auf den durch die Beklagte am 18.12.2013 geleisteten Bruttobetrag i.H.v. 2.315,34 € auf den Nachtrag N 18-2 geltend gemacht werden, kommt der Klägerin ein Anspruch i.H.v. 8,36 € gemäß §§ 280 Abs. 1, 2, 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB zu.
100aa) Nachdem die Klägerin der Beklagten zu 2) unter dem 06.08.2012 eine Frist zur Leistung auf die Abschlagsrechnung vom 10.07.2012 bis zum 17.08.2012 gesetzt hatte und der Nachtrag N 18 mit dieser Abschlagsrechnung – wie die Beklagte anerkannt hat – begründeterweise die Nachtragsforderung N 18 in Rechnung gestellt worden war, befand sich die Beklagte zu 2) seit dem 18.08.2012 in Verzug. Dieser endete jedoch mit der Stellung der Schlussrechnung vom 21.01.2013, die bei der Beklagten unstreitig am 28.01.2013 eingegangen ist (vgl. hierzu BGH NZBau 2004, 386). Für den Zeitraum vom 18.08.2012 bis zum 28.01.2013 stand der Klägerin somit einen Zinsanspruch in Höhe von 52,70 € zu.
101bb) Weitergehende Zinsen standen der Klägerin erst ab dem 01.03.2013 zu, nachdem die der Beklagten zu 2) gemäß § 16 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B gewährte Frist zur Prüfung der Schlussrechnung abgelaufen war. Für den Zeitraum vom 01.03.2013 bis zum 17.12.2013 hatte die Klägerin mithin einen Zinsanspruch in Höhe von weiteren 87,51 €.
102cc) Die Klägerin hatte mithin einen Anspruch auf Zinsen in Höhe von zusammen 140,21 € auf die durch die Beklagte zu 2) am 18.12.2013 geleistete Summe von 2.315,34 €. Hierauf hat die Beklagte zu 2) unstreitig 131,85 € gezahlt und den Zinsanspruch der Klägerin insoweit gemäß § 362 Abs. 1 BGB weitgehend beglichen. Der Klägerin verbleibt ein Anspruch in Höhe von 8,36 €.
1038. Vorgerichtliche Rechtsverfolgungskosten
104a) Die Klägerin hat einen Anspruch auf Ersatz vorgerichtlicher Rechtsverfolgungskosten i.H.v. 272,87 € gemäß §§ 280 Abs. 1, Abs. 2, 286 Abs. 1, BGB.
105b) Die außergerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren sind lediglich aus dem von der Beklagten zu 2) unter dem 18.12.2013 anerkannten und beglichenen Betrag von 2.315,34 € erstattungsfähig. Dies ergibt eine 1,3-fache Geschäftsgebühr in Höhe von 209,30 € netto, zuzüglich Auslagenpauschale und Umsatzsteuer hat die Klägerin einen Anspruch i.H.v. 272,87 €.
106c) Ein weitergehender Anspruch ist mangels bestehender Hauptforderung nicht gegeben.
107d) Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass die Beklagte zu 2) aufgrund der durch die Klägerin während des Prozesses gestellten Schlussrechnung einen weiteren Teilbetrag i.H.v. 47.717,31 € auf die Forderung der Klägerin geleistet hat. Denn insoweit hat die Klägerin nicht schlüssig dargelegt, dass einzelne Rechnungsposten bereits vor Klageerhebung fällig waren und sich die Beklagte zu 2) in Verzug befand.
108e) Grundsätzlich steht der Klägerin lediglich ein Anspruch auf Freistellung von den Rechtsverfolgungskosten zu, da die Beklagte bestritten hat, dass die Klägerin diese gegenüber ihren Prozessbevollmächtigten beglichen hat. Indem aber die Beklagte zu 1), deren Vortrag sich die Beklagte zu 2) im Verlaufe des Prozesses zu eigen gemacht hat, in der Klageerwiderung vom 07.11.2012 den klägerseits geltend gemachten Anspruch auf Ersatz außergerichtlicher Rechtsverfolgungskosten dem Grunde nach in Gänze verweigert hat, hat sie ihre Pflicht zur Freistellung der Klägerin verletzt. Diese Pflichtverletzung berechtigt die Klägerin gemäß §§ 249 Abs. 1, 250 S. 2 BGB statt der Freistellung Schadensersatz in Geld zu verlangen. Die an sich nach § 250 S. 1 BGB erforderliche Ablehnungsandrohung ist dabei durch die ernsthafte und endgültige Verweigerung der Freistellung entbehrlich. Es kommt deshalb auch nicht mehr darauf an, ob die Klägerin entsprechend ihrer Behauptung bereits auf die Gebührenforderung gezahlt hat und deshalb schon aus diesem Grunde einen Zahlungsanspruch geltend machen kann.
109IV.
110Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 91 a Abs. 1, 92 Abs. 2 Nr. 1, 269 Abs. 3 S. 2 ZPO.
1111. Die Klägerin ist der Beklagten zu 2) hinsichtlich der streitig entschiedenen Hauptforderungen unterlegen. Die Kostenentscheidung ergibt sich insoweit aus § 91 Abs. 1 ZPO.
1122. Die Klägerin hat die Klage gegen die Beklagte zu 1) zurückgenommen und ist deshalb auch insoweit verpflichtet, die Kosten des Rechtsstreits gemäß § 269 Abs. 3 S. 2 ZPO zu tragen.
1133. Soweit die Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend teilweise in der Hauptsache in Höhe von 47.717,31 € für erledigt erklärt haben, war über die auf diesen Teil der Klage entfallenden Kosten des Rechtsstreits gemäß § 91 a Abs. 1 S. 1 ZPO auf der Grundlage des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen zu entscheiden. Dies führt dazu, dass die Klägerin auch insoweit die Kosten des Rechtsstreits zu tragen hat. Die Beklagte zu 2) hat auf die unter dem 23.01.2013 – und mithin während des laufenden Prozesses – gestellte Schlussrechnung geleistet. Nach dem Rechtsgedanken von § 93 ZPO hat sie somit keinen Anlass zur Klage gegeben. Eine vor Stellung der Schlussrechnung eingetretene Fälligkeit einzelner Rechnungspositionen bzw. der Verzug der Beklagten zu 2) ist – wie bereits oben ausgeführt – durch die Klägerin nicht hinreichend substantiiert dargelegt worden.
1144. Trotzdem sich die Beklagte zu 2) mit der Zahlung vom 18.12.2013 in Höhe von 2.351,39 € auf den Nachtrag N 18-2 freiwillig in die Position des Unterlegenen begeben und insoweit gemäß § 91 a Abs. 1 S. 1 ZPO die Kosten des Rechtsstreits zu tragen hat, waren die Kosten dennoch in Gänze der Klägerin aufzuerlegen. Denn dadurch, dass die Beklagte zu 2) diese Forderung zunächst bestritten hat, sind gemäß § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO nur geringfügig höhere Kosten veranlasst worden.
115V.
116Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 11, 709, 711 ZPO.
(1) Das Berufungsgericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob die Berufung an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Berufung als unzulässig zu verwerfen. Die Entscheidung kann durch Beschluss ergehen. Gegen den Beschluss findet die Rechtsbeschwerde statt.
(2) Das Berufungsgericht soll die Berufung durch Beschluss unverzüglich zurückweisen, wenn es einstimmig davon überzeugt ist, dass
- 1.
die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, - 2.
die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat, - 3.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordert und - 4.
eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist.
(3) Gegen den Beschluss nach Absatz 2 Satz 1 steht dem Berufungsführer das Rechtsmittel zu, das bei einer Entscheidung durch Urteil zulässig wäre.
(1) Ist bei der Herstellung des Werkes eine Handlung des Bestellers erforderlich, so kann der Unternehmer, wenn der Besteller durch das Unterlassen der Handlung in Verzug der Annahme kommt, eine angemessene Entschädigung verlangen.
(2) Die Höhe der Entschädigung bestimmt sich einerseits nach der Dauer des Verzugs und der Höhe der vereinbarten Vergütung, andererseits nach demjenigen, was der Unternehmer infolge des Verzugs an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwerben kann.
(1) Die Berufung findet gegen die im ersten Rechtszug erlassenen Endurteile statt.
(2) Die Berufung ist nur zulässig, wenn
- 1.
der Wert des Beschwerdegegenstandes 600 Euro übersteigt oder - 2.
das Gericht des ersten Rechtszuges die Berufung im Urteil zugelassen hat.
(3) Der Berufungskläger hat den Wert nach Absatz 2 Nr. 1 glaubhaft zu machen; zur Versicherung an Eides statt darf er nicht zugelassen werden.
(4) Das Gericht des ersten Rechtszuges lässt die Berufung zu, wenn
Das Berufungsgericht ist an die Zulassung gebunden.(1) Das Berufungsgericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob die Berufung an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Berufung als unzulässig zu verwerfen. Die Entscheidung kann durch Beschluss ergehen. Gegen den Beschluss findet die Rechtsbeschwerde statt.
(2) Das Berufungsgericht soll die Berufung durch Beschluss unverzüglich zurückweisen, wenn es einstimmig davon überzeugt ist, dass
- 1.
die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, - 2.
die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat, - 3.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordert und - 4.
eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist.
(3) Gegen den Beschluss nach Absatz 2 Satz 1 steht dem Berufungsführer das Rechtsmittel zu, das bei einer Entscheidung durch Urteil zulässig wäre.
(1) Ist bei der Herstellung des Werkes eine Handlung des Bestellers erforderlich, so kann der Unternehmer, wenn der Besteller durch das Unterlassen der Handlung in Verzug der Annahme kommt, eine angemessene Entschädigung verlangen.
(2) Die Höhe der Entschädigung bestimmt sich einerseits nach der Dauer des Verzugs und der Höhe der vereinbarten Vergütung, andererseits nach demjenigen, was der Unternehmer infolge des Verzugs an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwerben kann.
(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.
(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.
(3) (weggefallen)
Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:
- 1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen; - 2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a; - 3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird; - 4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden; - 5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären; - 6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden; - 7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen; - 8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht; - 9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung; - 10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist; - 11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.