Oberlandesgericht Hamm Beschluss, 10. Nov. 2015 - 3 RVs 69/15

ECLI:ECLI:DE:OLGHAM:2015:1110.3RVS69.15.00
bei uns veröffentlicht am10.11.2015

Tenor

Die Revision wird als unbegründet verworfen, da die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben hat.

Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen (§ 473 Abs. 1 Satz 1 StPO).


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Oberlandesgericht Hamm Beschluss, 10. Nov. 2015 - 3 RVs 69/15 zitiert 7 §§.

Strafprozeßordnung - StPO | § 349 Entscheidung ohne Hauptverhandlung durch Beschluss


(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen. (2) Das Revisionsgeric

Strafprozeßordnung - StPO | § 473 Kosten bei zurückgenommenem oder erfolglosem Rechtsmittel; Kosten der Wiedereinsetzung


(1) Die Kosten eines zurückgenommenen oder erfolglos eingelegten Rechtsmittels treffen den, der es eingelegt hat. Hat der Beschuldigte das Rechtsmittel erfolglos eingelegt oder zurückgenommen, so sind ihm die dadurch dem Nebenkläger oder dem zum Ansc

Strafprozeßordnung - StPO | § 344 Revisionsbegründung


(1) Der Beschwerdeführer hat die Erklärung abzugeben, inwieweit er das Urteil anfechte und dessen Aufhebung beantrage (Revisionsanträge), und die Anträge zu begründen. (2) Aus der Begründung muß hervorgehen, ob das Urteil wegen Verletzung einer R

Strafprozeßordnung - StPO | § 244 Beweisaufnahme; Untersuchungsgrundsatz; Ablehnung von Beweisanträgen


(1) Nach der Vernehmung des Angeklagten folgt die Beweisaufnahme. (2) Das Gericht hat zur Erforschung der Wahrheit die Beweisaufnahme von Amts wegen auf alle Tatsachen und Beweismittel zu erstrecken, die für die Entscheidung von Bedeutung sind.

Strafprozeßordnung - StPO | § 100h Weitere Maßnahmen außerhalb von Wohnraum


(1) Auch ohne Wissen der betroffenen Personen dürfen außerhalb von Wohnungen 1. Bildaufnahmen hergestellt werden,2. sonstige besondere für Observationszwecke bestimmte technische Mittel verwendet werden,wenn die Erforschung des Sachverhalts oder die

Strafprozeßordnung - StPO | § 163f Längerfristige Observation


(1) Liegen zureichende tatsächliche Anhaltspunkte dafür vor, dass eine Straftat von erheblicher Bedeutung begangen worden ist, so darf eine planmäßig angelegte Beobachtung des Beschuldigten angeordnet werden, die 1. durchgehend länger als 24 Stunden

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Nachschlagewerk: ja BGHSt : ja Veröffentlichung: ja StPO § 100a 1. Eine Telefonüberwachung nach § 100a Satz 1 Nr. 2 StPO kann dann nicht auf den Verdacht der Geldwäsche gestützt werden, wenn eine Verurteilung wegen Geldwäsche aufgrund der Vorr

Bundesgerichtshof Beschluss, 01. Juli 2010 - 1 StR 259/10

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(1) Die Kosten eines zurückgenommenen oder erfolglos eingelegten Rechtsmittels treffen den, der es eingelegt hat. Hat der Beschuldigte das Rechtsmittel erfolglos eingelegt oder zurückgenommen, so sind ihm die dadurch dem Nebenkläger oder dem zum Anschluß als Nebenkläger Berechtigten in Wahrnehmung seiner Befugnisse nach § 406h erwachsenen notwendigen Auslagen aufzuerlegen. Hat im Falle des Satzes 1 allein der Nebenkläger ein Rechtsmittel eingelegt oder durchgeführt, so sind ihm die dadurch erwachsenen notwendigen Auslagen des Beschuldigten aufzuerlegen. Für die Kosten des Rechtsmittels und die notwendigen Auslagen der Beteiligten gilt § 472a Abs. 2 entsprechend, wenn eine zulässig erhobene sofortige Beschwerde nach § 406a Abs. 1 Satz 1 durch eine den Rechtszug abschließende Entscheidung unzulässig geworden ist.

(2) Hat im Falle des Absatzes 1 die Staatsanwaltschaft das Rechtsmittel zuungunsten des Beschuldigten oder eines Nebenbeteiligten (§ 424 Absatz 1, §§ 439, 444 Abs. 1 Satz 1) eingelegt, so sind die ihm erwachsenen notwendigen Auslagen der Staatskasse aufzuerlegen. Dasselbe gilt, wenn das von der Staatsanwaltschaft zugunsten des Beschuldigten oder eines Nebenbeteiligten eingelegte Rechtsmittel Erfolg hat.

(3) Hat der Beschuldigte oder ein anderer Beteiligter das Rechtsmittel auf bestimmte Beschwerdepunkte beschränkt und hat ein solches Rechtsmittel Erfolg, so sind die notwendigen Auslagen des Beteiligten der Staatskasse aufzuerlegen.

(4) Hat das Rechtsmittel teilweise Erfolg, so hat das Gericht die Gebühr zu ermäßigen und die entstandenen Auslagen teilweise oder auch ganz der Staatskasse aufzuerlegen, soweit es unbillig wäre, die Beteiligten damit zu belasten. Dies gilt entsprechend für die notwendigen Auslagen der Beteiligten.

(5) Ein Rechtsmittel gilt als erfolglos, soweit eine Anordnung nach § 69 Abs. 1 oder § 69b Abs. 1 des Strafgesetzbuches nur deshalb nicht aufrechterhalten wird, weil ihre Voraussetzungen wegen der Dauer einer vorläufigen Entziehung der Fahrerlaubnis (§ 111a Abs. 1) oder einer Verwahrung, Sicherstellung oder Beschlagnahme des Führerscheins (§ 69a Abs. 6 des Strafgesetzbuches) nicht mehr vorliegen.

(6) Die Absätze 1 bis 4 gelten entsprechend für die Kosten und die notwendigen Auslagen, die durch einen Antrag

1.
auf Wiederaufnahme des durch ein rechtskräftiges Urteil abgeschlossenen Verfahrens oder
2.
auf ein Nachverfahren (§ 433)
verursacht worden sind.

(7) Die Kosten der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand fallen dem Antragsteller zur Last, soweit sie nicht durch einen unbegründeten Widerspruch des Gegners entstanden sind.

(1) Liegen zureichende tatsächliche Anhaltspunkte dafür vor, dass eine Straftat von erheblicher Bedeutung begangen worden ist, so darf eine planmäßig angelegte Beobachtung des Beschuldigten angeordnet werden, die

1.
durchgehend länger als 24 Stunden dauern oder
2.
an mehr als zwei Tagen stattfinden
soll (längerfristige Observation).
Die Maßnahme darf nur angeordnet werden, wenn die Erforschung des Sachverhalts oder die Ermittlung des Aufenthaltsortes des Täters auf andere Weise erheblich weniger Erfolg versprechend oder wesentlich erschwert wäre. Gegen andere Personen ist die Maßnahme zulässig, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, dass sie mit dem Täter in Verbindung stehen oder eine solche Verbindung hergestellt wird, dass die Maßnahme zur Erforschung des Sachverhalts oder zur Ermittlung des Aufenthaltsortes des Täters führen wird und dies auf andere Weise erheblich weniger Erfolg versprechend oder wesentlich erschwert wäre.

(2) Die Maßnahme darf auch durchgeführt werden, wenn Dritte unvermeidbar betroffen werden. § 100d Absatz 1 und 2 gilt entsprechend.

(3) Die Maßnahme darf nur durch das Gericht, bei Gefahr im Verzug auch durch die Staatsanwaltschaft und ihre Ermittlungspersonen (§ 152 des Gerichtsverfassungsgesetzes) angeordnet werden. Die Anordnung der Staatsanwaltschaft oder ihrer Ermittlungspersonen tritt außer Kraft, wenn sie nicht binnen drei Werktagen von dem Gericht bestätigt wird. § 100e Absatz 1 Satz 4 und 5, Absatz 3 Satz 1 gilt entsprechend.

(4) (weggefallen)

(1) Auch ohne Wissen der betroffenen Personen dürfen außerhalb von Wohnungen

1.
Bildaufnahmen hergestellt werden,
2.
sonstige besondere für Observationszwecke bestimmte technische Mittel verwendet werden,
wenn die Erforschung des Sachverhalts oder die Ermittlung des Aufenthaltsortes eines Beschuldigten auf andere Weise weniger erfolgversprechend oder erschwert wäre. Eine Maßnahme nach Satz 1 Nr. 2 ist nur zulässig, wenn Gegenstand der Untersuchung eine Straftat von erheblicher Bedeutung ist.

(2) Die Maßnahmen dürfen sich nur gegen einen Beschuldigten richten. Gegen andere Personen sind

1.
Maßnahmen nach Absatz 1 Nr. 1 nur zulässig, wenn die Erforschung des Sachverhalts oder die Ermittlung des Aufenthaltsortes eines Beschuldigten auf andere Weise erheblich weniger erfolgversprechend oder wesentlich erschwert wäre,
2.
Maßnahmen nach Absatz 1 Nr. 2 nur zulässig, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, dass sie mit einem Beschuldigten in Verbindung stehen oder eine solche Verbindung hergestellt wird, die Maßnahme zur Erforschung des Sachverhalts oder zur Ermittlung des Aufenthaltsortes eines Beschuldigten führen wird und dies auf andere Weise aussichtslos oder wesentlich erschwert wäre.

(3) Die Maßnahmen dürfen auch durchgeführt werden, wenn Dritte unvermeidbar mitbetroffen werden.

(4) § 100d Absatz 1 und 2 gilt entsprechend.

(1) Der Beschwerdeführer hat die Erklärung abzugeben, inwieweit er das Urteil anfechte und dessen Aufhebung beantrage (Revisionsanträge), und die Anträge zu begründen.

(2) Aus der Begründung muß hervorgehen, ob das Urteil wegen Verletzung einer Rechtsnorm über das Verfahren oder wegen Verletzung einer anderen Rechtsnorm angefochten wird. Ersterenfalls müssen die den Mangel enthaltenden Tatsachen angegeben werden.

Nachschlagewerk: ja
BGHSt : ja
Veröffentlichung: ja
1. Eine Telefonüberwachung nach § 100a Satz 1 Nr. 2 StPO kann
dann nicht auf den Verdacht der Geldwäsche gestützt werden,
wenn eine Verurteilung wegen Geldwäsche aufgrund der Vorrangklausel
des § 261 Abs. 9 Satz 2 StGB nicht zu erwarten und
die der Geldwäsche zugrundeliegende Tat keine Katalogtat
im Sinne des § 100a StPO ist.
2. Ein entsprechender Verstoß ist grundsätzlich dann heilbar und
führt nicht zu einem Verwertungsverbot für die aus der Telefonüberwachung
gewonnenen Erkenntnisse, wenn die zum Zeitpunkt
des ermittlungsrichterlichen Beschlusses bestehende
Beweislage den Verdacht einer anderen Katalogtat des
§ 100a StPO - insbesondere eines Vergehens der Mitgliedschaft
in einer kriminellen Vereinigung nach § 129 StGB -
gerechtfertigt hätte.
BGH, Beschluß vom 26. Februar 2003 – 5 StR 423/02
LG Berlin –

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
vom 26. Februar 2003
in der Strafsache
gegen
1.
2.
3.
wegen schweren Raubes u.a.
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 26. Februar 2003

beschlossen:
Die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des Land- gerichts Berlin vom 26. März 2002 werden nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen.
Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.
G r ü n d e Das Landgericht hat den Angeklagten B wegen gewerbs- und bandenmäßigen Schmuggels in 14 Fällen sowie wegen schweren Raubes zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 13 Jahren, den Angeklagten C wegen schweren Raubes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von acht Jahren und sechs Monaten sowie den Angeklagten L wegen banden- und gewerbsmäßigen Schmuggels in vier Fällen – unter Einbeziehung einer weiteren Freiheitsstrafe – zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Die Revisionen der Angeklagten , die jeweils sowohl Verfahrens- als auch Sachrügen erheben, sind aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
Der ergänzenden Erörterung bedarf lediglich eine Rüge, mit der die Angeklagten B und C die Verwertung von Erkenntnissen aus Telefonüberwachungen beanstanden.

I.


Diesen Verfahrensrügen liegt folgendes Geschehen zugrunde:
1. Nach dem Vorwurf der Anklage gehörten die Angeklagten zu einer polnischen Tätergruppe, die im großen Umfang Zigaretten aus osteuropäischen Staaten nach Deutschland schmuggelte. Diese polnische Tätergruppe lieferte die Zigaretten an eine von Vietnamesen beherrschte Organisation, die den Vertrieb der Zigaretten innerhalb Deutschlands übernahm. Die vom Angeklagten B maßgeblich geleitete polnische Gruppierung verkaufte in dem Zeitraum zwischen August und Dezember 2000 in 14 Fällen Zigaretten und verkürzte dadurch jeweils Eingangsabgaben in Höhe von zwischen 100.000 DM und 450.000 DM. Zusammen mit dem Mitangeklagten C und weiteren unbekannt gebliebenen Dritten überfiel der Angeklagte B im Dezember 2000 den vietnamesischen Zwischenhändler D und raubte diesem einen Koffer mit für den Aufkauf von Zigaretten bereitgehaltenem Kaufgeld in Höhe von 290.000 DM.
2. Von sämtlichen Tatvorwürfen hat sich die Strafkammer – allerdings unter Verwendung weiterer Beweismittel – durch die Verwertung von Erkenntnissen aus Telefonüberwachungen überzeugt. Eine Telefonüberwachung war zunächst Anfang August 2000 für die Anschlüsse der vietnamesischen Abnehmerseite vom Amtsgericht Tiergarten in Berlin angeordnet worden , ab Oktober 2000 wurden auch mehrere Telefonanschlüsse von Personen überwacht, die im Zusammenhang mit der polnischen Gruppierung standen. Die gegen die polnischen Telefonanschlußinhaber ergangenen Beschlüsse nach § 100a StPO waren sämtlich darauf gestützt, daß der Verdacht der Geldwäsche bestehe.

II.


Die gegen die Verwertung der Ergebnisse aus der Telefonüberwachung gerichteten Verfahrensrügen bleiben ohne Erfolg.
1. Die Rügen sind unzulässig, weil sie nicht zureichend ausgeführt sind im Sinne des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO. Die Erkenntnisse aus der Telefonüberwachung beruhen nämlich zu Teilen auf Abhörmaßnahmen, die gegen die vietnamesischen Abnehmer gerichtet waren. Die Verfahrensrügen beanstanden pauschal die Verwertung der Ergebnisse der Telefonüberwachung. In den Fällen 1 bis 5 beruhte der Tatnachweis allein auf der Überwachung der Anschlüsse des vietnamesischen Abnehmerkreises, wobei die Erkenntnisse hieraus zugleich aber auch zu den Telefonüberwachungen bei den polnischen Lieferanten um den Angeklagten B führten. Die ermittlungsrichterlichen Beschlüsse über die Anordnung der Telefonüberwachung gegen die vietnamesischen Abnehmer werden von den Revisionen nicht mitgeteilt.
Dieser Vortragsmangel berührt nicht nur diejenigen Taten, bei denen sich der Tatnachweis allein auf die gegen die vietnamesischen Abnehmer gerichtete Telefonüberwachung gestützt hat. Da nach den Feststellungen des landgerichtlichen Urteils durch die Telefonüberwachung gegen diesen Abnehmerkreis auch die Verbindung zur Tätergruppe um die Angeklagten aufgezeigt wurde, bestand ein untrennbarer Zusammenhang zwischen beiden Telefonüberwachungsmaßnahmen. Die zeitlich vorgelagerte Telefonüberwachung gegen die vietnamesische Tätergruppe war zudem nach dem Gang der Ermittlungen Voraussetzung für die zeitlich nachfolgende Telefonüberwachung gegen die Personen aus dem Umfeld der Angeklagten. Wegen dieser Zusammenhänge hätte die Verteidigung im Rahmen dieser Rüge auch jedenfalls die ermittlungsrichterlichen Beschlüsse über die Anordnung der Telefonüberwachung gegen die vietnamesischen Abnehmer mitteilen müssen.
Der Senat kann in diesem Zusammenhang dahinstehen lassen, ob der Auffassung des 3. Strafsenats zu folgen ist, wonach diejenigen Verfahrens- tatsachen nicht mitgeteilt werden müssen, die für die Beurteilung der Verwertbarkeit der Überwachungsergebnisse maßgebend sind (BGH, Beschl. vom 1. August 2002 – 3 StR 122/02, zur Veröffentlichung in BGHSt bestimmt , NJW 2003, 368, 370). Dies erscheint jedenfalls für die staatsanwaltliche Antragsschrift zweifelhaft, die regelmäßig eine geraffte Darstellung der tatsächlichen Grundlagen der die Maßnahme nach § 100a StPO rechtfertigenden Verdachtsmomente enthalten muß. Aufgrund der dort enthaltenen Begründung der Anordnungsvoraussetzungen bilden die staatsanwaltlichen Antragsschriften eine wesentliche Beurteilungsgrundlage für die Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Telefonüberwachungen; sie dürften deshalb grundsätzlich ebenfalls nach § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO mitzuteilen sein. Jedenfalls erfaßt das Vortragserfordernis nach § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO sämtliche ermittlungsrichterlichen Beschlüsse, die Telefonüberwachungsmaßnahmen anordnen, auf deren Ergebnis sich das Urteil unmittelbar stützt, aber auch diejenigen, die Grundlage für weitere Telefonüberwachungsmaßnahmen gewesen sind, die wiederum in die Beweisführung des Landgerichts eingeflossen sind. Eine Mitteilung zumindest auch dieser ermittlungsrichterlichen Beschlüsse wäre hier notwendig gewesen, weil ohne sie der Verfahrensverstoß nicht erschöpfend geprüft werden kann. Insoweit unterscheidet sich die hier gegebene Verfahrensgestaltung auch von der Konstellation, die der genannten Entscheidung des 3. Strafsenats zugrundelag. Dort waren jedenfalls in den Revisionsbegründungen die maßgebenden Beschlüsse vollständig mitgeteilt worden (BGH aaO, NJW 2003, 368, 369).
2. Die Verfahrensrügen wären – jedenfalls soweit sie isoliert nur die Verwertung der gegen die polnischen Lieferanten angeordneten Telefonüberwachungen betreffen – im Ergebnis auch unbegründet.

a) Allerdings lagen nach Maßgabe der ermittlungsrichterlichen Beschlüsse die Voraussetzungen für eine Anordnung der Telefonüberwachung
nach § 100a StPO nicht vor; denn eine Telefonüberwachung nach § 100a Satz 1 Nr. 2 StPO kann dann nicht auf den Verdacht der Geldwäsche gestützt werden, wenn eine Verurteilung wegen Geldwäsche aufgrund der Vorrangklausel des § 261 Abs. 9 Satz 2 StGB nicht zu erwarten und die der Geldwäsche zugrundeliegende Tat keine Katalogtat im Sinne des § 100a StPO ist.
aa) Mit Recht weisen die Revisionen darauf hin, daß ein Wertungswiderspruch bestünde, sofern der Verdacht der Geldwäsche nach § 261 StGB auch dann eine Telefonüberwachung rechtfertigte, wenn die der Geldwäsche zugrundeliegende Vortat nicht so schwerwiegend ist, daß deren Verdacht seinerseits eine Telefonüberwachung erlaubte. Da der Tatbestand der Geldwäsche so weit gefaßt ist, daß eine Vielzahl nach anderen Strafgesetzen pönalisierter Handlungen zugleich den Geldwäschetatbestand erfüllte, liefe das im Ergebnis darauf hinaus, daß wegen des Verdachts nahezu einer jeden Katalogtat des § 261 Abs. 1 StGB die Telefonüberwachung angeordnet werden könnte. Damit würde der vom Gesetzgeber mit Rücksicht auf die Bedeutung des Schutzes des Fernmeldegeheimnisses durch den gegenüber § 261 Abs. 1 StGB augenfällig engeren Katalog des § 100a StPO zum Ausdruck gebrachte Wille, nur für bestimmte, besonders schwerwiegende Straftaten überhaupt die Telefonüberwachung zuzulassen, in einer unabsehbaren Anzahl von Fällen unterlaufen.
Die hier zur Entscheidung stehende Konstellation verdeutlicht diese Problematik. Nach dem Ermittlungsstand waren die Angeklagten B und L verdächtig, banden- und gewerbsmäßig Zigaretten nach Deutschland zu schmuggeln. Nach der damals gegebenen Rechtslage bestand gegen die Angeklagten damit der Verdacht des gewerbs- und bandenmäßigen Schmuggels nach § 373 AO. Diese Strafbestimmung ist keine Katalogtat nach § 100a StPO. Dagegen ist der Schmuggel Katalogtat nach § 261 Abs. 1 Nr. 3 StGB im Rahmen des Geldwäschetatbestandes. Da mit dem Schmuggel regelmäßig eine Geldwäschehandlung verbunden sein wird,
weil die Schmuggler Schmuggelgüter und -erlöse grundsätzlich verbergen werden, um deren Sicherstellung zu vereiteln, ginge der Verdacht einer Beteiligung am Schmuggel an sich mit dem Verdacht der Beteiligung an einer tatbestandlichen Geldwäschehandlung einher. Dies könnte zwar die Telefonüberwachung rechtfertigen, eine Bestrafung nach dem Geldwäschetatbestand wäre aber – schon bei Anordnung klar absehbar – nach der Subsidiaritätsklausel des § 261 Abs. 9 Satz 2 StGB ausgeschlossen. Eine nahezu identische Problemlage würde im übrigen bestehen, wenn der Verdacht eines gewerbsmäßigen Betruges (§ 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB), eines gewerbsmäßigen Diebstahls (§ 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 StGB) oder der Bestechlichkeit (§ 332 Abs. 1 und Abs. 3 StGB) bestünde. Ohne daß diese Aufzählung abschließend ist, wäre allen diesen Sachverhaltskonstellationen gemeinsam, daß zwar für den Verdacht der Vortat der Geldwäsche eine Telefonüberwachung nicht in Betracht käme, weil die entsprechenden Delikte keine Katalogtaten im Sinne des § 100a StPO sind. Da jedoch regelmäßig – schon wegen der Verschleierung der Tatbeute – gleichzeitig eine Geldwäsche gegeben wäre, könnte über diesen Umweg eine Telefonüberwachung wegen des Verdachts der Geldwäsche angeordnet werden, obwohl – wie bei Anordnung bereits absehbar – im Ergebnis später wegen der Subsidiaritätsregelung nach § 261 Abs. 9 Satz 2 StGB eine Verurteilung wegen Geldwäsche ausschiede.
bb) Dieses Spannungsverhältnis kann nicht dadurch gelöst werden, daß allein auf die formelle Tatbestandserfüllung des § 261 StGB abgestellt wird (vgl. Meyer-Abich NStZ 2001, 465 f.). Diesen Weg ist das Landgericht in seiner angefochtenen Entscheidung gegangen. Es hat die Problematik gesehen und die Verwertung dennoch für zulässig erachtet, weil der Verdacht der Geldwäsche auch dann bestehe, wenn ein persönlicher Strafausschließungsgrund (hier: § 261 Abs. 9 Satz 2 StGB) die Strafbarkeit hindere. Zwar reicht für eine Anordnung nach § 100a StPO grundsätzlich allein der Verdacht hinsichtlich des tatbestandlichen Vorliegens einer Katalogtat aus; auf mögliche Rechtfertigungs- oder Schuldausschließungsgründe soll es
mithin nicht ankommen (vgl. Meyer-Goßner, StPO 46. Aufl. § 100a Rdn. 6 m. w. N.). Es kann dahinstehen, inwieweit dieser Ansatz auf sonstige persönliche Strafausschließungsgründe übertragen werden kann. Auf den persönlichen Strafausschließungsgrund nach § 261 Abs. 9 Satz 2 StGB ist er jedenfalls nach dessen Sinn und Zweck nicht übertragbar. Wie der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 20. September 2000 – 5 StR 252/00 – bereits ausgeführt hat, dient die Regelung des § 261 Abs. 9 Satz 2 StGB in ihrer Fassung durch das Gesetz zur Verbesserung der Bekämpfung der Organisierten Kriminalität vom 4. Mai 1998 (BGBl I 845) der Schließung von Strafbarkeitslücken für die Fälle, in denen eine Ahndung wegen der Vortat aus tatsächlichen Gründen nicht erfolgen konnte. Durch die damalige Neufassung sollte sichergestellt werden, daß bei unklarer Täterschaft – im Wege der Postpendenzfeststellung – jedenfalls wegen Geldwäsche verurteilt werden kann, wenn zumindest deren Tatbestandsvoraussetzungen vorliegen (BGH aaO, BGHR StGB § 261 Abs. 9 Satz 2 Vortat 1). Eine Doppelbestrafung wegen der Vortat und der Geldwäschehandlung war – so ausdrücklich die Gesetzesbegründung (BTDrucks. 13/8651, S. 11) – nicht gewollt (vgl. hierzu auch Harms/Jäger NStZ 2001, 236, 238). Insoweit bildet die Regelung des § 261 Abs. 9 Satz 2 StGB, die zwar als persönlicher Strafausschließungsgrund gefaßt ist, in der Sache eine Konkurrenzregel, die eine Strafbarkeit wegen Geldwäsche immer dann ausschließt, wenn der Täter bereits wegen der Beteiligung an der Vortat strafbar ist (BGH aaO).
cc) Der Vorrang der zugrundeliegenden Katalogtat nach § 261 Abs. 1 StGB muß auch bei der Bestimmung der sich anknüpfenden Rechtsfolgen Beachtung finden. Hinsichtlich der Strafzumessung hat der Bundesgerichtshof zum Verhältnis zwischen Katalogtat und nach § 261 Abs. 9 Satz 2 StGB verdrängter Geldwäsche ausgeführt, daß insoweit eine wertende Betrachtung erforderlich ist. Danach muß bei der Strafzumessung der Strafrahmen der zugrundeliegenden Katalogtat die Obergrenze bilden (BGH aaO, insoweit abgedruckt in BGHR StGB § 261 Strafzumessung 3). Dieses Ergebnis hat der Bundesgerichtshof aus der Rechtsähnlichkeit der
Geldwäsche zur Begünstigung entwickelt. Deshalb kann auch der Rechtsgedanke des § 257 Abs. 2 StGB herangezogen werden, wonach die Strafe für die Begünstigung nicht schwerer sein darf als die für die Vortat angedrohte Strafe (vgl. dazu BGHR StGB § 257 Abs. 2 Verjährung 1).
Derselbe Grundgedanke ist auch auf verfahrensrechtliche Eingriffsbefugnisse zu übertragen. Auch diese können für den Auffangtatbestand grundsätzlich nicht weitergehen als für die Haupttat selbst. Wenn der Gesetzgeber den gewerbsmäßigen Schmuggel nicht für schwerwiegend genug erachtet, um hierfür die Telefonüberwachung zuzulassen, muß diese Wertung bei einer zugleich vorliegenden Geldwäsche gleichermaßen durchschlagen , insbesondere weil dem Schmuggel eine Geldwäschehandlung tatbestandlich immanent ist (vgl. HansOLG Hamburg StV 2002, 590). Ein sachlicher Grund, der für den (an sich zurücktretenden) Geldwäschetatbestand eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigen könnte, ist nicht ersichtlich.
Im Ergebnis kann deshalb der Verdacht einer tatbestandlichen Handlung nach der Strafvorschrift der Geldwäsche eine Telefonüberwachung nur rechtfertigen, soweit die zugrundeliegende Vortat der Geldwäsche selbst eine Katalogtat nach § 100a StPO ist oder dies zumindest nicht auszuschließen ist. Jedenfalls aber in Fallkonstellationen wie der vorliegenden, in denen sich im Zeitpunkt der Entscheidung über die Anordnung der Telefonüberwachung bereits absehen läßt, daß eine Strafbarkeit wegen Geldwäsche aufgrund der Vorrangregelung des § 261 Abs. 9 Satz 2 StGB nicht in Betracht kommen wird, kann die Anordnung nicht mehr auf den Geldwäschetatbestand gestützt werden, falls die zugrundeliegende Haupttat eine Telefonüberwachung nicht zuläßt (so auch HansOLG Hamburg aaO; Meyer-Abich aaO).
dd) Diese einschränkende Auslegung des § 100a StPO ist auch aus verfassungsrechtlichen Gründen geboten.
Die Telefonüberwachung greift in den Kernbereich des Grundrechts nach Art. 10 GG ein. Schon diese Grundrechtsrelevanz erfordert eine an den Grundsätzen der Rechtsklarheit und Verhältnismäßigkeit orientierte Bestimmung der Eingriffstatbestände. Die Befugnis der Strafverfolgungsbehörden zur Überwachung und Aufzeichnung des Fernmeldeverkehrs ist in §§ 100a, 100b StPO nach Voraussetzung, Umfang und Zuständigkeit abschließend geregelt (Nack in KK 4. Aufl. § 100a Rdn. 1 m. w. N.). Dies schließt eine erweiternde Auslegung dieser Bestimmung aus (BGHSt 26, 298, 303; 31, 296, 298). Wegen der Bedeutung des Grundrechts ist die Fernmeldeüberwachung nur bei bestimmten Katalogtaten und einer erhöhten Verdachtslage zulässig, wenn kein weniger belastendes Aufklärungsmittel zur Verfügung steht (vgl. W. Schmidt in Mitarbeiter-Kommentar zum Grundgesetz, 2002, Art. 10 Rdn. 107 m. w. N.).
Diese verfassungsrechtlichen Vorgaben verlangen eine restriktive Auslegung des Eingriffstatbestandes für die Zulassung einer Telefonüberwachung bei dem Verdacht der Geldwäsche. Ein Anknüpfen allein an den Geldwäschetatbestand als Eingriffsnorm für die Telefonüberwachung würde – wie ausgeführt – im Ergebnis dazu führen, daß jeder Verdacht der Beteiligung an einer Katalogtat der Geldwäsche praktisch die Telefonüberwachung ermöglichen könnte, obwohl aufgrund der gesetzgeberischen Wertung, wie sie in § 100a StPO ihren Ausdruck gefunden hat, eigentlich der verdachtbegründende Vorwurf nicht als genügend schwerwiegend eingestuft wurde. Der ohnedies nach § 261 Abs. 9 Satz 2 StGB zurücktretende Geldwäschetatbestand ist – seiner Zweckbestimmung als Auffangtatbestand entsprechend – tatbestandlich so weit gefaßt, daß hierunter nahezu jede einem Vermögensdelikt nachgelagerte Handlung subsumiert werden kann. Die hier notwendige restriktive Auslegung, die bei einem derart erheblichen Grundrechtseingriff geboten ist, muß deshalb zu dem Ergebnis führen, daß die Geldwäsche eine Telefonüberwachung jedenfalls dann nicht mehr legitimieren darf, wenn eine Verurteilung wegen Geldwäsche nach § 261 Abs. 9 Satz 2 StGB nicht mehr ernsthaft in Betracht kommt. Die in § 100a StPO zum Ausdruck kommende
Verhältnismäßigkeitsabwägung durch den Gesetzgeber wird in der Rechtsanwendung nur gewahrt, indem bei dem Verdacht der Geldwäsche letztlich auch auf die zugrundeliegende Tat abgestellt wird. Diese Strafvorschrift gibt der Tat ihr eigentliches Gepräge und muß deshalb auch den Anknüpfungspunkt dafür bilden, ob eine Telefonüberwachungsmaßnahme nach der in § 100a StPO zum Ausdruck kommenden Wertentscheidung des Gesetzgebers angeordnet werden darf.

b) Die Rechtswidrigkeit der Anordnung der Telefonüberwachung führt regelmäßig zu einem Verwertungsverbot, wenn die Voraussetzungen nach § 100a StPO bei ihrem Erlaß nicht vorlagen (BGHSt 31, 304, 308; 32, 68, 70). Dies gilt jedenfalls in den Fällen, in denen der Verdacht einer Katalogtat von vornherein nicht bestanden hat (BGHSt 41, 30, 31).
Ob der Verdacht einer Katalogtat gegeben war, ist allerdings im Revisionsverfahren nur begrenzt überprüfbar, weil dem darüber zur Entscheidung berufenen Ermittlungsrichter insoweit ein Beurteilungsspielraum zusteht. Entscheidend ist deshalb, daß die Anordnung – rückbezogen auf den Zeitpunkt ihres Erlasses – wenigstens noch als vertretbar erscheint (BGHSt 41, 30; BGH, Beschl. vom 1. August 2002 – 3 StR 122/02, zur Veröffentlichung in BGHSt bestimmt, NJW 2003, 368, 369).
Bei der hier gegebenen Fallgestaltung kann zwar schon aufgrund der in den Urteilsgründen mitgeteilten Erkenntnisse aus der Telefonüberwachung gegen den vietnamesischen Abnehmerkreis ein zureichender tatsächlicher Tatverdacht nicht zweifelhaft sein. Unzutreffend war allerdings die rechtliche Bewertung der Verdachtslage. Insoweit ist der Ermittlungsrichter nämlich rechtsfehlerhaft davon ausgegangen, daß das verdachtbegründende Verhalten als Geldwäsche strafbar sei und mithin die Telefonüberwachung nach § 100a Satz 1 Nr. 2 StPO angeordnet werden könne. Dieser juristische Bewertungsfehler , der zur Rechtswidrigkeit der Anordnungen über die Telefonüberwachung führt, wäre generell geeignet, ein Verwertungsverbot für die
aus der Telefonüberwachung gewonnenen Erkenntnisse nach sich zu ziehen.
Dies würde im übrigen auch für die Raubtat gelten (Fall 15), für deren Nachweis das Landgericht gleichfalls Erkenntnisse aus der Telefonüberwachung herangezogen hat. Die Erkenntnisse hierüber waren Zufallsfunde, weil die Telefonüberwachung hinsichtlich anderer Taten angeordnet war. Nach § 100b Abs. 5 StPO wäre ein solcher Zufallsfund zwar grundsätzlich verwertbar , weil sich die Erkenntnis auf eine Straftat bezog, die ihrerseits wiederum Katalogtat nach § 100a Satz 1 Nr. 2 StPO in Verbindung mit §§ 249, 250 StGB war (vgl. BGHR StPO § 100a Verwertungsverbot 10). Für die Verwertung solcher Zufallsfunde ist jedoch gleichfalls Voraussetzung, daß jedenfalls die ursprüngliche Telefonüberwachungsmaßnahme rechtmäßig angeordnet wurde (vgl. BGHR StPO § 100a Verwertungsverbot 5, 8, 10).
Die fehlerhafte Anordnung der ursprünglichen Telefonüberwachung würde deshalb hier dazu führen, daß sämtliche auf dieser rechtswidrigen Grundlage gewonnen Erkenntnisse nicht verwertet werden dürften.

c) Der rechtliche Bewertungsfehler des Ermittlungsrichters wäre hier jedoch dann heilbar, wenn aufgrund der damaligen Beweislage der Verdacht auf Mitgliedschaft in einer kriminellen Vereinigung nach § 129 StGB (Katalogtat gemäß § 100a Satz 1 Nr. 1 lit. c StPO) bestand.
aa) Eine Verwertung der Ergebnisse der Telefonüberwachung ist nämlich auch dann möglich, wenn die Anordnung der Telefonüberwachung nach § 100a StPO auf eine andere Katalogtat hätte gestützt werden können. Dabei ist auf der Grundlage der Verdachtssituation zum Zeitpunkt des Erlasses der Anordnungen über die Telefonüberwachungsmaßnahmen zu entscheiden , weil spätere Erkenntnisse eine ursprünglich rechtswidrige Anordnung nicht mehr im Nachhinein zu legitimieren vermögen (vgl. BGH, Beschl. vom 1. August 2002 – 3 StR 122/02, zur Veröffentlichung in BGHSt
bestimmt, NJW 2003, 368, 370; BGHR StPO § 100a Verwertungsverbot 10). Deshalb kommt eine entsprechende Auswechslung der rechtlichen Begründung für die Anordnung einer Telefonüberwachung nur in Betracht, soweit derselbe Lebenssachverhalt betroffen ist, auf den sich der Verdacht bezieht, und die Änderung der rechtlichen Grundlage für die Telefonüberwachung der damals bestehenden Ermittlungssituation nicht ein völlig anderes Gepräge geben würde (BGHR StPO § 100a Verwertungsverbot 10). Dabei kann allerdings eine entsprechende Neubestimmung der rechtlichen Grundlagen für die Anordnung der Telefonüberwachung ausnahmsweise sogar noch im Revisionsverfahren vorgenommen werden, wenn die hierfür notwendige Tatsachengrundlage sich für das Revisionsgericht aufgrund der Urteilsgründe oder des im Zusammenhang mit der Verfahrensrüge mitgeteilten Sachverhalts in der maßgeblichen rückschauenden Betrachtungsweise zweifelsfrei ergibt.
bb) Diese Voraussetzungen sind hier, soweit eine Sachprüfung im Rahmen des insgesamt nicht vollständigen Revisionsvortrags möglich ist, gegeben. Der Senat kann sicher feststellen, daß zum Zeitpunkt des Erlasses der Anordnungen über Telefonüberwachungen gegen die polnische Lieferantengruppe ein zureichender Verdachtsgrad für das Vorliegen einer kriminellen Vereinigung gemäß § 129 StGB bestanden hat, der nach § 100a Satz 1 Nr. 1 lit. c StPO die Anordnung der Telefonüberwachung gleichfalls gerechtfertigt hätte. Dies ergibt sich schon aus den Feststellungen des Landgerichts zu den Ergebnissen über die Telefonüberwachungen gegen die vietnamesischen Abnehmer. Diese Erkenntnisse haben bei dem Angeklagten B hinsichtlich der früheren Taten (Fälle 1 bis 5) zur Überführung beigetragen. Die gegen die vietnamesischen Abnehmer gerichteten Telefonüberwachungen erfolgten vor der Anordnung der Telefonüberwachung gegen die polnische Lieferantengruppe. Ersichtlich begründeten erst die Erkenntnisse aus den gegen die Vietnamesen geführten Telefonüberwachungen den notwendigen Verdacht gegen die polnische Tätergruppe um den Angeklagten. Damit steht aber auch eindeutig fest, daß die in den Urteilsgründen auszugsweise mitgeteilten Erkenntnisse aus den Telefonüberwachungen gegen
die vietnamesischen Abnehmer gleichzeitig die Verdachtsgrundlage gebildet haben, die dann zu den richterlichen Anordnungen auch gegen die polnischen Lieferanten geführt haben.
Für den damals begründeten zureichenden Verdacht, daß eine kriminelle Vereinigung im Sinne des § 129 StGB gehandelt hat, ist jedenfalls belegt , daß mindestens vier Personen in die Liefervorgänge eingebunden waren; auch der Verdacht auf einen von der Rechtsprechung geforderten auf Dauer angelegten organisatorischen Zusammenschluß (vgl. BGHR StGB § 129 Gruppenwille 3) liegt jedenfalls bei der hier schon im Zeitpunkt der Anordnungen sich abzeichnenden Größe und Arbeitsteiligkeit der polnischen Lieferantengruppe vor. Diese hatte ein- oder sogar mehrmals wöchentlich Lkw mit unversteuerten Zigaretten nach Deutschland dirigiert, wobei jeweils mindestens 100.000 DM an Einfuhrabgaben hinterzogen wurden. Jedenfalls angesichts der Größenordnung der anders nicht zu bewerkstelligenden Schmuggeltätigkeit rechtfertigte sich hier der Verdacht, es habe ein in sich einheitlicher Verband gehandelt, dessen Gruppenwille (vgl. dazu BGHR StGB § 129 Gruppenwille 1) darauf gerichtet war, Zigaretten in erheblichem Ausmaß nach Deutschland zu schmuggeln. Daß angesichts des in kurzen Intervallen jeweils bewirkten Steuerschadens auch eine erhebliche Gefahr von der polnischen Lieferantengruppe ausging (vgl. BGHSt 41, 47), war aufgrund der damals bekannten Telefonüberwachungsmaßnahmen gegen die vietnamesischen Abnehmer offensichtlich.
cc) War die Anordnung der Telefonüberwachung gegen die vietnamesische Tätergruppe ihrerseits auf den für § 100a StPO hier nicht ausreichenden Verdacht der Geldwäsche gestützt, liegt gleichfalls nicht fern, daß auch insoweit bereits zweifelsfrei ein damit einhergehender Verdacht nach § 129 StGB bestand. Dies wäre von Bedeutung unmittelbar für die Verwertung der Erkenntnisse aus jenen Telefonüberwachungen zu den Fällen 1 bis 5, aber auch für die Frage, ob der aus den Telefonüberwachungserkenntnissen gewonnene Verdacht nach § 129 StGB gegen die polnischen Lieferanten (oben
bb) seinerseits auf einer rechtmäßigen Grundlage beruhte. Insoweit hindert der nach § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO unvollständige Sachvortrag der Revisionen (oben 1) eine abschließende Sachprüfung durch den Senat.
Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof Harms ist durch Urlaub gehindert zu unterschreiben.
Häger Häger Basdorf Gerhardt Raum

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
4 StR 476/08
vom
24. Februar 2009
in der Strafsache
gegen
1.
2.
3.
zu Ziff. 1.: wegen versuchten Raubes u.a.
zu Ziff. 2. u. 3.: wegen schweren Bandendiebstahls
Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts
und nach Anhörung der Beschwerdeführer am 24. Februar 2009 einstimmig

beschlossen:
Die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Saarbrücken vom 5. Juni 2008 werden als unbegründet verworfen, da die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigungen keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten ergeben hat (§ 349 Abs. 2 StPO). Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.
Ergänzend zu den Antragsschriften des Generalbundesanwalts betreffend die Revision der Angeklagten A. und d. Ag. weist der Senat darauf hin, dass die erhobenen Verfahrensrügen schon deshalb unzulässig sind, weil sich aus den Revisionsbegründungen nicht ergibt, im Rahmen welcher konkreten Überwachungsmaßnahmen die verwerteten Telefongespräche aufgezeichnet wurden. Ferner genügt es nicht den sich aus § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO ergebenden Anforderungen, wenn mit der Rüge, die Beschlüsse über die Verlängerung von Telekommunikationsüberwachungsmaßnahmen seien unzureichend begründet, lediglich diese Entscheidungen, nicht aber die jeweils vorangegangenen Beschlüsse des Ermittlungsrichters mitgeteilt werden.
Im Übrigen wären die Verfahrensrügen aus den vom Generalbundesanwalt ausgeführten Gründen auch in der Sache ohne Erfolg (zu den Folgen einer unzureichenden Begründung des Beschlusses über die Anordnung einer Telekommunikationsmaßnahme zuletzt BGH, Urteil vom 27. November 2008 - 3 StR 342/08). Mit der Frage, ob "die Überwachung der Telekommunikation ... auch zu den Zeitpunkten ihrer jeweiligen Verlängerung durch das Amtsgericht vertretbar war", hat sich die Strafkammer ausdrücklich befasst (UA 26; Verdachtslage im Mai 2007 ferner UA 27/28).
Tepperwien Maatz Kuckein Athing Mutzbauer

(1) Nach der Vernehmung des Angeklagten folgt die Beweisaufnahme.

(2) Das Gericht hat zur Erforschung der Wahrheit die Beweisaufnahme von Amts wegen auf alle Tatsachen und Beweismittel zu erstrecken, die für die Entscheidung von Bedeutung sind.

(3) Ein Beweisantrag liegt vor, wenn der Antragsteller ernsthaft verlangt, Beweis über eine bestimmt behauptete konkrete Tatsache, die die Schuld- oder Rechtsfolgenfrage betrifft, durch ein bestimmt bezeichnetes Beweismittel zu erheben und dem Antrag zu entnehmen ist, weshalb das bezeichnete Beweismittel die behauptete Tatsache belegen können soll. Ein Beweisantrag ist abzulehnen, wenn die Erhebung des Beweises unzulässig ist. Im Übrigen darf ein Beweisantrag nur abgelehnt werden, wenn

1.
eine Beweiserhebung wegen Offenkundigkeit überflüssig ist,
2.
die Tatsache, die bewiesen werden soll, für die Entscheidung ohne Bedeutung ist,
3.
die Tatsache, die bewiesen werden soll, schon erwiesen ist,
4.
das Beweismittel völlig ungeeignet ist,
5.
das Beweismittel unerreichbar ist oder
6.
eine erhebliche Behauptung, die zur Entlastung des Angeklagten bewiesen werden soll, so behandelt werden kann, als wäre die behauptete Tatsache wahr.

(4) Ein Beweisantrag auf Vernehmung eines Sachverständigen kann, soweit nichts anderes bestimmt ist, auch abgelehnt werden, wenn das Gericht selbst die erforderliche Sachkunde besitzt. Die Anhörung eines weiteren Sachverständigen kann auch dann abgelehnt werden, wenn durch das frühere Gutachten das Gegenteil der behaupteten Tatsache bereits erwiesen ist; dies gilt nicht, wenn die Sachkunde des früheren Gutachters zweifelhaft ist, wenn sein Gutachten von unzutreffenden tatsächlichen Voraussetzungen ausgeht, wenn das Gutachten Widersprüche enthält oder wenn der neue Sachverständige über Forschungsmittel verfügt, die denen eines früheren Gutachters überlegen erscheinen.

(5) Ein Beweisantrag auf Einnahme eines Augenscheins kann abgelehnt werden, wenn der Augenschein nach dem pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts zur Erforschung der Wahrheit nicht erforderlich ist. Unter derselben Voraussetzung kann auch ein Beweisantrag auf Vernehmung eines Zeugen abgelehnt werden, dessen Ladung im Ausland zu bewirken wäre. Ein Beweisantrag auf Verlesung eines Ausgangsdokuments kann abgelehnt werden, wenn nach pflichtgemäßem Ermessen des Gerichts kein Anlass besteht, an der inhaltlichen Übereinstimmung mit dem übertragenen Dokument zu zweifeln.

(6) Die Ablehnung eines Beweisantrages bedarf eines Gerichtsbeschlusses. Einer Ablehnung nach Satz 1 bedarf es nicht, wenn die beantragte Beweiserhebung nichts Sachdienliches zu Gunsten des Antragstellers erbringen kann, der Antragsteller sich dessen bewusst ist und er die Verschleppung des Verfahrens bezweckt; die Verfolgung anderer verfahrensfremder Ziele steht der Verschleppungsabsicht nicht entgegen. Nach Abschluss der von Amts wegen vorgesehenen Beweisaufnahme kann der Vorsitzende eine angemessene Frist zum Stellen von Beweisanträgen bestimmen. Beweisanträge, die nach Fristablauf gestellt werden, können im Urteil beschieden werden; dies gilt nicht, wenn die Stellung des Beweisantrags vor Fristablauf nicht möglich war. Wird ein Beweisantrag nach Fristablauf gestellt, sind die Tatsachen, die die Einhaltung der Frist unmöglich gemacht haben, mit dem Antrag glaubhaft zu machen.

(1) Der Beschwerdeführer hat die Erklärung abzugeben, inwieweit er das Urteil anfechte und dessen Aufhebung beantrage (Revisionsanträge), und die Anträge zu begründen.

(2) Aus der Begründung muß hervorgehen, ob das Urteil wegen Verletzung einer Rechtsnorm über das Verfahren oder wegen Verletzung einer anderen Rechtsnorm angefochten wird. Ersterenfalls müssen die den Mangel enthaltenden Tatsachen angegeben werden.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
1 StR 259/10
vom
1. Juli 2010
in der Strafsache
gegen
wegen bandenmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln
in nicht geringer Menge u.a.
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 1. Juli 2010 beschlossen:
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Karlsruhe vom 21. Januar 2010 wird als unbegründet verworfen, da die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben hat (§ 349 Abs. 2 StPO). Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. Ergänzend bemerkt der Senat: 1. Der auf die verzögerte Bearbeitung des Antrags auf Einsicht in das Hauptverhandlungsprotokoll ebenso wie auf gesundheitliche Probleme des Verteidigers gestützte Antrag vom 11. Mai 2010 auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Begründung der Revision geht ins Leere; der Verteidiger hat mit am 15. April 2010 beim Landgericht eingegangenem Schriftsatz die Revision gegen das ihm am 16. März 2010 zugestellte Urteil (auch) mit der Sachrüge und damit form- und fristgerecht begründet. 2. Zugleich ist in dem Antrag vom 11. Mai 2010 eine Aufklärungsrüge erhoben. Das Vorbringen entspricht jedoch nicht den Anforderungen von § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO:
a) Die Verteidigung hatte in der Hauptverhandlung einen Beweisantrag auf Vernehmung eines Zeugen gestellt, der bekunden sollte, dass zwischen dem Angeklagten und einem anderen Angeklagten keine „strafbaren Beziehungen“ bestanden. Die Strafkammer hatte diesen Antrag abgelehnt, weil aus näher dargelegten Gründen nur ein Beweisermittlungsantrag vorliege und die Aufklärungs- pflicht aus ebenfalls näher dargelegten Gründen die Vernehmung des Zeugen nicht gebiete. Die auf die unterbliebene Vernehmung dieses Zeugen gestützte Aufklärungsrüge ist im Wesentlichen wie folgt begründet: Im Hinblick auf den nicht mitgeteilten und auch den Urteilsgründen nicht detailliert zu entnehmenden Inhalt von „Telefongesprächen“ - insoweit werden von der Revision nicht einmal die jeweiligen Gesprächspartner der nur durch die Angabe von Aktenseiten und anderer formaler Kriterien gekennzeichneten Gespräche genannt - „Textmeldungen und Vermerken“ sei „möglicherweise nicht gänzlich ausschließbar“, dass der Zeuge - von der Revision nicht konkret benannte - „Ausführungen machen oder Indizien benennen“ könne, die Schlüsse auf das Fehlen der strafbaren Beziehungen ermöglichten.
b) Damit ist das zu erwartende Beweisergebnis weder konkret bezeichnet (vgl. demgegenüber BGH bei Sander/Cirener NStZ-RR 2008, 4; Kuckein in KK 6. Aufl. § 344 Rdn. 51 jew. m.w.N.), noch bestimmt behauptet (vgl. demgegenüber BGH NStZ 2004, 112; Bachler in Graf StPO § 244 Rdn. 115 m.w.N.). Das Aufzeigen der bloßen - hier sogar nach eigenem Vortrag lediglich nicht gänzlich ausschließbaren - Möglichkeit, es könnten sich irgendwelche Indizien hinsichtlich der genannten ohnehin sehr abstrakt formulierten und weit gefassten Behauptung ergeben, reicht nicht aus. Schließlich erscheint die Annahme, ein Zeuge könne in umfassender Weise Angaben zu den Beziehungen zwischen zwei anderen Personen machen („keine strafbaren Beziehungen“), sehr fern liegend; daher wäre besonders eingehend darzulegen gewesen, welche Umstände zur Aufklärung drängten (vgl. BGH NStZ 2007, 165). Der bloße Hinweis auf Urkunden , deren konkreten Inhalt der Senat auf Grund der Revisionsrechtfertigung nicht erkennen kann, wird dem nicht gerecht (vgl. zusammenfassend Kuckein aaO Rdn. 39 m.w.N.). Auch die wegen der zugleich erhobenen Sachrüge ergänzend heranzuziehenden Urteilsgründe (vgl. BGH bei Sander/Cirener aaO, 3 m.w.N.) ergeben keine Anhaltspunkte für das behauptete (bzw. für möglich gehaltene ) Wissen des Zeugen.
c) Ist aber eine Verfahrensrüge auch dann, wenn sie rechtzeitig angebracht worden wäre, inhaltlich nicht zulässig erhoben, so kann offen bleiben, ob ein für sich genommen ins Leere gehender Wiedereinsetzungsantrag gegen die Versäumung der Revisionsbegründungsfrist in einen Antrag auf Wiedereinsetzung gegen die Versäumung der Frist zur Anbringung dieser Verfahrensrüge umgedeutet werden kann und ob die Gründe der Fristversäumung für sich genommen eine Wiedereinsetzung rechtfertigen könnten (in vergleichbarem Sinne BGH StV 2007, 514; BGH, Beschl. vom 27. Juli 2006 - 1 StR 147/06 ). Nack Wahl Elf RiBGH Dr. Graf befindet sich in Urlaub und ist deshalb an der Unterschrift gehindert. Nack Sander

(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen.

(2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.

(3) Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen.

(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.

(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.