Oberlandesgericht Düsseldorf Beschluss, 03. Juni 2015 - VII-Verg 15/15
Tenor
Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss der Vergabekammer Rheinland bei der Bezirksregierung Köln vom 10. Februar 2015 (VK VOL 31/2014) wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden der Antragsgegnerin auferlegt.
1
G r ü n d e:
2I. In einem offenen Ausschreibungsverfahren, welches die Gebäudereinigung von Schulen sowie von Turn- und Schwimmhallen der Antragsgegnerin betraf (Vertragslaufzeit vom 1. Oktober 2014 bis zum 31. Juli 2017; EU-Bekanntmachungsnummer 2014/S 102-179025), schloss diese das Angebot der Antragstellerin wegen einer wettbewerbswidrigen Absprache mit der auf demselben Marktsegment tätigen S. GmbH von der Angebotswertung aus. Beweisanzeichen dafür entnahm sie dem Inhalt einer mit dem Angebot der Antragstellerin übersandten CD-Rom und bestimmten gesellschaftsrechtlichen Verflechtungen der Antragstellerin mit der S. GmbH. Ein Angebot reichte die S. GmbH allerdings nicht ein.
3Zwei Tage nach der ihr bekannt gegebenen Ausschlussentscheidung rügte die Antragstellerin die Entscheidung. Nachdem die Antragsgegnerin der Rüge nicht abgeholfen hatte, brachte die Antragstellerin innerhalb der 15-Tagefrist des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB einen Nachprüfungsantrag an, mit dem sie beantragt hat,
4die Wertung der Angebote unter Einbeziehung ihres, der Antragstellerin, Angebots zu wiederholen.
5Die Antragsgegnerin hat dem Nachprüfungsbegehren widersprochen.
6Die Vergabekammer hat dem Nachprüfungsantrag durch Entscheidung vom 10. Februar 2015 (VK VOL 31/2014) stattgegeben und die Antragsgegnerin verpflichtet, die Wertung der Angebote unter Einbeziehung des Angebots der Antragstellerin zu erneuern. Den Ausschluss von deren Angebot hat sie für rechtswidrig erachtet. Auf die Gründe der Entscheidung wird verwiesen.
7Dagegen hat die Antragsgegnerin sofortige Beschwerde eingelegt und diese damit begründet:
8Die Antragstellerin habe gegen das Gebot des Geheimwettbewerbs verstoßen, das auch schon im Vorfeld einer Angebotseinreichung zu beachten sei. Sie und die S. GmbH „gingen“ auf den gemeinsamen Gesellschafter T1. „zurück“. In Ansehung dessen obliege der Antragstellerin, einen Verstoß gegen das Gebot des Geheimwettbewerbs zu widerlegen. Einen zur Widerlegung geeigneten Beweis habe sie nicht geführt.
9Davon abgesehen sei die Antragstellerin aus verschiedenen Gründen als unzuverlässig anzusehen, den Auftrag auszuführen.
10Letztlich habe ihr Angebot ebenso wenig eine Chance auf den Zuschlag, weil es nach dem Ergebnis einer inzwischen hilfsweise vorgenommenen Angebotswertung lediglich die dritte Rangstelle einnehme.
11Die Antragsgegnerin beantragt,
12den Nachprüfungsantrag unter Aufhebung der Entscheidung der Vergabekammer abzulehnen.
13Die Antragstellerin beantragt,
14die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.
15Die Antragstellerin tritt dem Beschwerdevorbringen entgegen.
16Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze und die Anlagen sowie auf die Verfahrensakten der Vergabekammer und die beigezogenen Vergabeakten Bezug genommen.
17II. Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin hat keinen Erfolg. Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag mit Recht als begründet beschieden.
181. Die Entscheidung der Antragsgegnerin, das Angebot der Antragstellerin wegen einer wettbewerbwidrigen Abrede (§ 19 Abs. 3 Buchst. f VOL/A-EG) oder wegen eines Verstoßes gegen das Wettbewerbsprinzip (§ 97 Abs. 1 GWB; § 2 Abs. 1 VOL/A-EG) von der Wertung auszuschließen, ist rechtswidrig.
19a) In tatsächlicher Hinsicht ist dem zugrundezulegen:
20Die Antragstellerin und die S. GmbH, die sich ebenfalls auf dem Sektor der Gebäudereinigung betätigt, sind miteinander verflochten.
21Zur Antragstellerin (einer GmbH): Geschäftsführer ist S.
22Alleiniger Gesellschafter ist die T2. Verwaltungs- und Beteiligungsgesellschaft mit dem Geschäftsführer T1.
23Gesellschafter jener Gesellschaft sind zu je 50 % T1. und T3.
24Zur S. GmbH: Geschäftsführer ist R.
25Alleingesellschafter ist T1.
26b) Aufgrund dessen ist indes kein Fall des § 36 Abs. 2 GWB gegeben und sind die Antragstellerin und die S. GmbH nicht als einheitliches Unternehmen zu behandeln.
27§ 36 Abs. 2 GWB bestimmt für den Fall einer kartellrechtlichen Zusammenschlusskontrolle, aber in einem verallgemeinerungsfähigen Sinn:
28Ist ein beteiligtes Unternehmen ein abhängiges oder herrschendes Unternehmen im Sinne des § 17 des Aktiengesetzes oder ein Konzernunternehmen im Sinne des § 18 des Aktiengesetzes, sind die so verbundenen Unternehmen als einheitliches Unternehmen anzusehen.
29§ 17 Abs. 1 AktG regelt:
30Abhängige Unternehmen sind rechtlich selbständige Unternehmen, auf die ein anderes Unternehmen (herrschendes Unternehmen) unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluss ausüben kann.
31§ 18 Abs. 1 Satz 1 AktG bestimmt:
32Sind ein herrschendes und ein oder mehrere abhängige Unternehmen unter der einheitlichen Leitung des herrschenden Unternehmens zusammengefasst, so bilden sie einen Konzern; die einzelnen Unternehmen sind Konzernunternehmen.
33§ 36 Abs. 2 GWB und §§ 17 und 18 AktG sind auch in vergaberechtlichen Streitfällen und ohne Rücksicht darauf anzuwenden, ob es sich bei den beteiligten Unternehmen um Aktiengesellschaften handelt oder nicht.
34Im Streitfall besteht indes kein beherrschender Einfluss eines Unternehmens auf ein anderes Unternehmen (§ 17 Abs. 1 AktG). Weder beherrscht die Antragstellerin die S. GmbH, noch wird die Antragstellerin von der S. GmbH beherrscht. Dies scheitert an der personenverschiedenen Geschäftsführung, aber auch daran, dass sich die Geschäftsanteile beider Gesellschaften in unterschiedlichen Händen befinden. Der Gesellschafter T1. der S. GmbH kann nicht gewissermaßen in die Antragstellerin „hineinregieren“, weil er dort die gleichberechtigte Gesellschafterin T3. neben sich hat. Umgekehrt kann die Gesellschafterin T3. der Antragstellerin keinen beherrschenden Einfluss auf die S. GmbH ausüben, weil deren Alleingesellschafter T1. ist. Dass die Gesellschafter T1 und T3. geschäftliche Entscheidungen gemeinsam und übereinstimmend treffen (aufgrund welcher Umstände?), ist streitig und von der insoweit beweispflichtigen Antragsgegnerin weder dargelegt noch unter Beweis gestellt worden. Zur Annahme eines einheitlichen Unternehmens genügt nicht die Behauptung, die Antragstellerin und die S. GmbH & Co. KG „gingen“ auf den Gesellschafter T1. „zurück“.
35Infolge der vorgenannten Umstände stehen die Antragstellerin und die S. GmbH & Co. KG ebenso wenig unter einer einheitlichen Leitung (§ 18 Abs. 1 AktG).
36c) Zu Unrecht entnimmt die Beschwerde Gegenteiliges dem Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 27.Februar 2014 (C-110/13, HaTeFo). Der EuGH hat darin über die Auslegung von Art. 3 Abs. 3 des Anhangs der Empfehlung 2003/361/EG der Kommission vom 6. Mai 2003 betreffend die Definition der Kleinstunternehmen sowie der kleinen und mittleren Unternehmen (KMU-Empfehlung) entschieden, welche zum Zweck der Definition der verbundenen Unternehmen jene Voraussetzungen übernommen hat, die in Art. 1 der Richtlinie 83/349/EWG des Rates vom 13. Juni 1983 festgelegt worden sind (Rn. 1, 4 m.w.N.).
37Nach Art. 3 Abs. 3 des Anhangs der Empfehlung der Kommission sind „verbundene Unternehmen“ solche, die zueinander in einer der folgenden Beziehungen stehen:
38a) Ein Unternehmen hält die Mehrheit der Stimmrechte der Aktionäre oder Gesellschafter eines anderen Unternehmens;
39b) ein Unternehmen ist berechtigt, die Mehrheit der Mitglieder des Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsgremiums eines anderen Unternehmens zu bestellen oder abzuberufen;
40c) ein Unternehmen ist gemäß einem mit einem anderen Unternehmen abgeschlossenen Vertrag oder aufgrund einer Klausel in dessen Satzung berechtigt, einen beherrschenden Einfluss auf dieses Unternehmen auszuüben;
41d) ein Unternehmen, das Aktionär oder Gesellschafter eines anderen Unternehmens ist, übt gemäß einer mit anderen Aktionären oder Gesellschaftern dieses anderen Unternehmens getroffenen Vereinbarung die alleinige Kontrolle über die Mehrheit der Stimmrechte von dessen Aktionären oder Gesellschaftern aus.
42Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall erkennbar nicht vor.
43Art. 3 Abs. 3 UA 4 der Empfehlung der Kommission lautet:
44Unternehmen, die durch eine natürliche Person oder eine gemeinsam handelnde Gruppe natürlicher Personen miteinander in einer dieser Beziehungen stehen, gelten gleichermaßen als verbundene Unternehmen, sofern diese Unternehmen ganz oder teilweise in demselben Markt oder in benachbarten Märkten tätig sind.
45Dazu hat der EuGH entschieden (Rn. 34 f. m.w.N.), dass Unternehmen, die zueinander in keiner der vorstehend unter a) bis d) genannten Beziehungen stehen, aber wegen der Rolle, die eine natürliche Person oder eine gemeinsam handelnde Gruppe natürlicher Personen spielt, gleichwohl eine einzige wirtschaftliche Einheit darstellen, als verbundene Unternehmen im Sinn der vorgenannten Bestimmung anzusehen sind, sofern sie ganz oder teilweise in demselben oder in benachbarten Märkten tätig sind.
46Im Übrigen sei die Voraussetzung des gemeinsamen Handelns natürlicher Personen (nur) erfüllt, wenn sich solche Personen abstimmen, um Einfluss auf die geschäftlichen Entscheidungen der betreffenden Unternehmen auszuüben, so dass diese nicht als wirtschaftlich voneinander unabhängige Unternehmen angesehen werden könnten.
47Die Voraussetzungen des Art. 3 Abs. 3 UA 4 der Empfehlung der Kommission sind gleichfalls nicht gegeben, was oben unter b) nachgewiesen worden ist.
48d) Da die Antragstellerin und die S. GmbH demnach nicht als einheitliches Unternehmen im Sinn des § 36 Abs. 2 GWB anzusehen sind, greift die bei Parallelangeboten der beteiligten Unternehmen anzunehmende tatsächliche Vermutung eines Wettbewerbsverstoßes nicht ein (vgl. dazu u.a. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13. April 2011 - VII-Verg 4/11), welche die beteiligten Unternehmen nach den allgemeinen Regeln zu entkräften haben. Die Antragstellerin und die S. GmbH sind selbständige Schwestergesellschaften. Die S. GmbH hat überdies kein Parallelangebot eingereicht.
49e) Allerdings ist der Beschwerde darin zuzustimmen, dass sanktionswürdige Wettbewerbsabsprachen unabhängig davon, ob sie als einheitliches Unternehmen zu betrachten sind, zwischen potentiellen Bietern auch bereits im Vorfeld einer Angebotseinreichung stattfinden können. Potentielle Bieter können sich im Vorfeld taktisch darüber verständigen, ob und gegebenenfalls von welchen Unternehmen (mit welchen Preisen?) Angebote eingereicht werden sollen, um die Zuschlagschancen zu steigern. Solches kann insbesondere bei verflochtenen Unternehmen wie jenen der Antragstellerin und der S. GmbH vorkommen. Indes spricht dafür keine (tatsächliche) Vermutung, die von den beteiligten Unternehmen zu entkräften ist (siehe oben). Vielmehr sind derartige Absprachen im Streitfall vom Auftraggeber entweder unmittelbar oder indiziell durch eine in sich geschlossene Beweiskette nachzuweisen. Hinsichtlich eines unmittelbaren Beweises ist die Antragsgegnerin beweisfällig geblieben.
50Die Antragsgegnerin hat sich allerdings auf eine mit dem Angebot der Antragstellerin übersandte CD-ROM bezogen. Der Inhalt der CD-ROM erbringt für eine wettbewerbswidrige Absprache zwischen der Antragstellerin und der S. GmbH jedoch keinen verwertbaren Beweis.
51Die CD-ROM enthält nach den nicht angefochtenen Feststellungen der Vergabekammer:
52- Die an die S. GmbH gerichtete Einladung zu einer Ortsbesichtigung,
53- eine Bestätigung, dass die S. GmbH an einer Ortsbesichtigung teilgenommen hat,
54- eine Mitteilung der Antragsgegnerin, wie die das Vergabeverfahren betreffende Frage eines anderen Unternehmens beantwortet worden ist, an die S. GmbH und
55- eine - wie außer Streit steht - keinem Urheber (mangels Angabe also weder der Antragstellerin noch der S. GmbH & Co. KG) zuzuordnende Angebotsdatei, welche inhaltlich mit dem von der Antragstellerin abgegebenen Angebot identisch ist.
56Aufgrund der vorgenannten Indiztatsachen lässt sich allenfalls vermuten, dass sich die Antragstellerin und die S. GmbH im Vorfeld der Angebotsabgabe über Preise verständigt haben. Eine andere denkbare und von der Antragstellerin vorgetragene Erklärung ist, dass die an die S. GmbH gerichteten Schreiben der Antragsgegnerin von dem externen Berater Sch. der Antragstellerin versehentlich auf der CD-ROM gespeichert worden sind. Dies ist zwar geeignet zu belegen, dass die S. GmbH in der Phase der Angebotsvorbereitung ebenfalls erwogen hat, an der Ausschreibung teilzunehmen und dies in der Folgezeit verworfen hat. Es ist aber kein aussagekräftiges Beweisanzeichen dafür, dass dieser Entscheidung eine wettbewerbswidrige Absprache mit der Antragstellerin zugrunde gelegen hat. Die Gründe, sich von einer Ausschreibung zurückzuziehen, können vielfältig sein.
57Die gespeicherte Angebotsdatei gibt für eine Urheberschaft nichts her, mithin auch nichts dafür, dass sie von der S. GmbH stammt. Letzteres anzunehmen, beruhte auf einer reinen Mutmaßung, die nicht zur Grundlage einer Entscheidung gemacht werden kann.
582. Die übrigen von der Antragsgegnerin für die Ausschlussentscheidung herangezogenen Gründe sind entweder nicht stichhaltig oder jedenfalls im Beschwerdeverfahren nicht verwertbar.
59a) Die Antragstellerin hat im Vorfeld des Nachprüfungsverfahrens keine unzutreffenden Angaben zu der Verflechtung mit der S. GmbH gemacht, indem gesagt worden sein soll, die beiden Unternehmen seien weder „verbundene Unternehmen“ noch auf T1. als Gesellschafter zurückzuführen. Dies entsprich im Kern vielmehr den Tatsachen, nämlich insoweit, als die Antragstellerin und die S. GmbH nach § 36 Abs. 2 GWB nicht als ein einheitliches Unternehmen zu behandeln sind, und gibt keine Veranlassung, die Zuverlässigkeit der Antragstellerin zu bezweifeln.
60b) Die Zuverlässigkeit der Antragstellerin lässt sich ebenso wenig - so freilich die Antragsgegnerin - mit der Begründung in Zweifel ziehen, deren Geschäftsführer S. habe zu einem Zeitpunkt in anderer Sache eine geschäftliche Vereinbarung als Geschäftsführer unterzeichnet, als er noch nicht Geschäftsführer der Antragstellerin gewesen sei. Die Unterzeichnung liegt indes so kurze Zeit vor dem handelsrechtlichen Wirksamwerden der Geschäftsführung durch S. (nur mehrere Wochen davor), dass als Erklärungen dafür sowohl ein Versehen als auch eine vorher individuell verliehene Zeichnungsberechtigung für die Antragstellerin (auf die diese sich berufen hat) in Betracht kommen. Nichts von dem kann für eine generelle Unzuverlässigkeit der Antragstellerin, den Auftrag ordnungsgemäß auszuführen, herangezogen werden.
61c) Mit der Beschwerde macht die Antragsgegnerin ferner geltend, „nunmehr“, hilfsweise und ohne Rücksicht auf bislang geltend gemachte Ausschlussgründe eine Angebotswertung durchgeführt zu haben, bei der sich unter Zugrundelegen der Wertungsmatrix herausgestellt habe, dass das Angebot der Antragstellerin lediglich auf dem dritten Rang stehe und demzufolge keine Chance auf den Zuschlag habe. Auch deswegen sei der Nachprüfungsantrag unbegründet.
62Davon abgesehen, dass die Vorgehensweise der Antragsgegnerin unter Gesichtspunkten der Prozesssteuerung und der Abläufe in offenen Verfahren unzeitgemäß und rückständig ist (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 7. Januar 2914 - X ZB 15/13, Stadtbahnprogramm Gera, Rn. 33 ff.), hat die Antragsgegnerin der Beschwerdeschrift eine Abschrift der Wertungsmatrix überhaupt nicht beigelegt. Darauf sowie auf die Notwendigkeit, solches nachzuholen, hat der Senatsvorsitzende die Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin durch Verfügung vom 2. April 2015 hingewiesen (GA 95 ff.). Mit Schriftsatz vom 26. Mai 2015 haben die Antragsgegnervertreter die ausgefüllte Wertungsmatrix (auch bereinigt um Geschäftsgeheimnisse) beim Beschwerdegericht eingereicht. Der Schriftsatz ist mit versendungsfähigen Anlagen am Freitag, dem 29. Mai 2015 bei Gericht eingegangen (GA 125, 143). Am Montag, dem 1. Juni 2015, ist die Versendung an die Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin verfügt worden (GA 125). Im Verhandlungstermin am 3. Juni 2015 hat der Anwalt der Antragstellerin zu Protokoll erklärt, Abschriften des Schriftsatzes der Antragsgegnerin vom 26. Mai 2015 seien nach telefonischer Mitteilung seines Sekretariats erst am 3. Juni 2015 im Büro eingegangen. Er habe den Schriftsatz nebst eventueller Anlagen noch nicht zur Kenntnis nehmen können und könne sich dazu im Verhandlungstermin nicht erklären. Die Darstellung des Anwalts der Antragstellerin ist glaubhaft. Sie wird durch die Vorgänge beim Senat bestätigt.
63Infolgedessen ist das einer angeblichen Chancenlosigkeit des Angebots der Antragstellerin geltende Vorbringen der Antragsgegnerin prozessual als verspätet zurückzuweisen. Maßgebend dafür ist, dass sich der Verfahrensbevollmächtigte der Antragstellerin dazu im Senatstermin aus glaubhaften Gründen nicht hat erklären können (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19. November 2003 - Verg 22/03, VergabeR 2004, 248, 250 f.).
64Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 78, 120 Abs. 2 GWB. Sie bezieht sich auch auf das Verfahren nach § 121 GWB, das Bestandteil des Beschwerdeverfahrens ist.
65Streitwert für das Beschwerdeverfahren (§ 50 Abs. 2 GKG): bis 80.000 Euro
66Der Wertfestsetzung hat der Senat den Bruttowert des Angebots der Antragstellerin zugrunde gelegt.
67Dicks Brackmann Rubel
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(1) Dieser Teil ist nicht anzuwenden auf die Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen
- 1.
zu Schiedsgerichts- und Schlichtungsdienstleistungen, - 2.
für den Erwerb, die Miete oder die Pacht von Grundstücken, vorhandenen Gebäuden oder anderem unbeweglichem Vermögen sowie Rechten daran, ungeachtet ihrer Finanzierung, - 3.
zu Arbeitsverträgen, - 4.
zu Dienstleistungen des Katastrophenschutzes, des Zivilschutzes und der Gefahrenabwehr, die von gemeinnützigen Organisationen oder Vereinigungen erbracht werden und die unter die Referenznummern des Common Procurement Vocabulary 75250000-3, 75251000-0, 75251100-1, 75251110-4, 75251120-7, 75252000-7, 75222000-8, 98113100-9 und 85143000-3 mit Ausnahme des Einsatzes von Krankenwagen zur Patientenbeförderung fallen; gemeinnützige Organisationen oder Vereinigungen im Sinne dieser Nummer sind insbesondere die Hilfsorganisationen, die nach Bundes- oder Landesrecht als Zivil- und Katastrophenschutzorganisationen anerkannt sind.
(2) Dieser Teil ist ferner nicht auf öffentliche Aufträge und Konzessionen anzuwenden,
- 1.
bei denen die Anwendung dieses Teils den Auftraggeber dazu zwingen würde, im Zusammenhang mit dem Vergabeverfahren oder der Auftragsausführung Auskünfte zu erteilen, deren Preisgabe seiner Ansicht nach wesentlichen Sicherheitsinteressen der Bundesrepublik Deutschland im Sinne des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe a des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union widerspricht, oder - 2.
die dem Anwendungsbereich des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe b des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union unterliegen.
- 1.
sicherheitsindustrielle Schlüsseltechnologien betreffen oder - 2.
Leistungen betreffen, die - a)
für den Grenzschutz, die Bekämpfung des Terrorismus oder der organisierten Kriminalität oder für verdeckte Tätigkeiten der Polizei oder der Sicherheitskräfte bestimmt sind, oder - b)
Verschlüsselung betreffen
und soweit ein besonders hohes Maß an Vertraulichkeit erforderlich ist.
(1) Öffentliche Aufträge und Konzessionen werden im Wettbewerb und im Wege transparenter Verfahren vergeben. Dabei werden die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und der Verhältnismäßigkeit gewahrt.
(2) Die Teilnehmer an einem Vergabeverfahren sind gleich zu behandeln, es sei denn, eine Ungleichbehandlung ist aufgrund dieses Gesetzes ausdrücklich geboten oder gestattet.
(3) Bei der Vergabe werden Aspekte der Qualität und der Innovation sowie soziale und umweltbezogene Aspekte nach Maßgabe dieses Teils berücksichtigt.
(4) Mittelständische Interessen sind bei der Vergabe öffentlicher Aufträge vornehmlich zu berücksichtigen. Leistungen sind in der Menge aufgeteilt (Teillose) und getrennt nach Art oder Fachgebiet (Fachlose) zu vergeben. Mehrere Teil- oder Fachlose dürfen zusammen vergeben werden, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern. Wird ein Unternehmen, das nicht öffentlicher Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber ist, mit der Wahrnehmung oder Durchführung einer öffentlichen Aufgabe betraut, verpflichtet der öffentliche Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber das Unternehmen, sofern es Unteraufträge vergibt, nach den Sätzen 1 bis 3 zu verfahren.
(5) Für das Senden, Empfangen, Weiterleiten und Speichern von Daten in einem Vergabeverfahren verwenden Auftraggeber und Unternehmen grundsätzlich elektronische Mittel nach Maßgabe der aufgrund des § 113 erlassenen Verordnungen.
(6) Unternehmen haben Anspruch darauf, dass die Bestimmungen über das Vergabeverfahren eingehalten werden.
(1) Ein Zusammenschluss, durch den wirksamer Wettbewerb erheblich behindert würde, insbesondere von dem zu erwarten ist, dass er eine marktbeherrschende Stellung begründet oder verstärkt, ist vom Bundeskartellamt zu untersagen. Dies gilt nicht, wenn
- 1.
die beteiligten Unternehmen nachweisen, dass durch den Zusammenschluss auch Verbesserungen der Wettbewerbsbedingungen eintreten und diese Verbesserungen die Behinderung des Wettbewerbs überwiegen, oder - 2.
die Untersagungsvoraussetzungen ausschließlich auf Märkten vorliegen, auf denen seit mindestens fünf Jahren Waren oder gewerbliche Leistungen angeboten werden und auf denen im letzten Kalenderjahr im Inland insgesamt weniger als 20 Millionen Euro umgesetzt wurden, es sei denn, es handelt sich um Märkte im Sinne des § 18 Absatz 2a oder einen Fall des § 35 Absatz 1a, oder - 3.
die marktbeherrschende Stellung eines Zeitungs- oder Zeitschriftenverlags verstärkt wird, der einen kleinen oder mittleren Zeitungs- oder Zeitschriftenverlag übernimmt, falls nachgewiesen wird, dass der übernommene Verlag in den letzten drei Jahren jeweils in der Gewinn- und Verlustrechnung nach § 275 des Handelsgesetzbuchs einen erheblichen Jahresfehlbetrag auszuweisen hatte und er ohne den Zusammenschluss in seiner Existenz gefährdet wäre. Ferner muss nachgewiesen werden, dass vor dem Zusammenschluss kein anderer Erwerber gefunden wurde, der eine wettbewerbskonformere Lösung sichergestellt hätte.
(2) Ist ein beteiligtes Unternehmen ein abhängiges oder herrschendes Unternehmen im Sinne des § 17 des Aktiengesetzes oder ein Konzernunternehmen im Sinne des § 18 des Aktiengesetzes, sind die so verbundenen Unternehmen als einheitliches Unternehmen anzusehen. Wirken mehrere Unternehmen derart zusammen, dass sie gemeinsam einen beherrschenden Einfluss auf ein anderes Unternehmen ausüben können, gilt jedes von ihnen als herrschendes.
(3) Steht einer Person oder Personenvereinigung, die nicht Unternehmen ist, die Mehrheitsbeteiligung an einem Unternehmen zu, gilt sie als Unternehmen.
(1) Abhängige Unternehmen sind rechtlich selbständige Unternehmen, auf die ein anderes Unternehmen (herrschendes Unternehmen) unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluß ausüben kann.
(2) Von einem in Mehrheitsbesitz stehenden Unternehmen wird vermutet, daß es von dem an ihm mit Mehrheit beteiligten Unternehmen abhängig ist.
(1) Sind ein herrschendes und ein oder mehrere abhängige Unternehmen unter der einheitlichen Leitung des herrschenden Unternehmens zusammengefaßt, so bilden sie einen Konzern; die einzelnen Unternehmen sind Konzernunternehmen. Unternehmen, zwischen denen ein Beherrschungsvertrag (§ 291) besteht oder von denen das eine in das andere eingegliedert ist (§ 319), sind als unter einheitlicher Leitung zusammengefaßt anzusehen. Von einem abhängigen Unternehmen wird vermutet, daß es mit dem herrschenden Unternehmen einen Konzern bildet.
(2) Sind rechtlich selbständige Unternehmen, ohne daß das eine Unternehmen von dem anderen abhängig ist, unter einheitlicher Leitung zusammengefaßt, so bilden sie auch einen Konzern; die einzelnen Unternehmen sind Konzernunternehmen.
(1) Abhängige Unternehmen sind rechtlich selbständige Unternehmen, auf die ein anderes Unternehmen (herrschendes Unternehmen) unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluß ausüben kann.
(2) Von einem in Mehrheitsbesitz stehenden Unternehmen wird vermutet, daß es von dem an ihm mit Mehrheit beteiligten Unternehmen abhängig ist.
(1) Sind ein herrschendes und ein oder mehrere abhängige Unternehmen unter der einheitlichen Leitung des herrschenden Unternehmens zusammengefaßt, so bilden sie einen Konzern; die einzelnen Unternehmen sind Konzernunternehmen. Unternehmen, zwischen denen ein Beherrschungsvertrag (§ 291) besteht oder von denen das eine in das andere eingegliedert ist (§ 319), sind als unter einheitlicher Leitung zusammengefaßt anzusehen. Von einem abhängigen Unternehmen wird vermutet, daß es mit dem herrschenden Unternehmen einen Konzern bildet.
(2) Sind rechtlich selbständige Unternehmen, ohne daß das eine Unternehmen von dem anderen abhängig ist, unter einheitlicher Leitung zusammengefaßt, so bilden sie auch einen Konzern; die einzelnen Unternehmen sind Konzernunternehmen.
(1) Ein Zusammenschluss, durch den wirksamer Wettbewerb erheblich behindert würde, insbesondere von dem zu erwarten ist, dass er eine marktbeherrschende Stellung begründet oder verstärkt, ist vom Bundeskartellamt zu untersagen. Dies gilt nicht, wenn
- 1.
die beteiligten Unternehmen nachweisen, dass durch den Zusammenschluss auch Verbesserungen der Wettbewerbsbedingungen eintreten und diese Verbesserungen die Behinderung des Wettbewerbs überwiegen, oder - 2.
die Untersagungsvoraussetzungen ausschließlich auf Märkten vorliegen, auf denen seit mindestens fünf Jahren Waren oder gewerbliche Leistungen angeboten werden und auf denen im letzten Kalenderjahr im Inland insgesamt weniger als 20 Millionen Euro umgesetzt wurden, es sei denn, es handelt sich um Märkte im Sinne des § 18 Absatz 2a oder einen Fall des § 35 Absatz 1a, oder - 3.
die marktbeherrschende Stellung eines Zeitungs- oder Zeitschriftenverlags verstärkt wird, der einen kleinen oder mittleren Zeitungs- oder Zeitschriftenverlag übernimmt, falls nachgewiesen wird, dass der übernommene Verlag in den letzten drei Jahren jeweils in der Gewinn- und Verlustrechnung nach § 275 des Handelsgesetzbuchs einen erheblichen Jahresfehlbetrag auszuweisen hatte und er ohne den Zusammenschluss in seiner Existenz gefährdet wäre. Ferner muss nachgewiesen werden, dass vor dem Zusammenschluss kein anderer Erwerber gefunden wurde, der eine wettbewerbskonformere Lösung sichergestellt hätte.
(2) Ist ein beteiligtes Unternehmen ein abhängiges oder herrschendes Unternehmen im Sinne des § 17 des Aktiengesetzes oder ein Konzernunternehmen im Sinne des § 18 des Aktiengesetzes, sind die so verbundenen Unternehmen als einheitliches Unternehmen anzusehen. Wirken mehrere Unternehmen derart zusammen, dass sie gemeinsam einen beherrschenden Einfluss auf ein anderes Unternehmen ausüben können, gilt jedes von ihnen als herrschendes.
(3) Steht einer Person oder Personenvereinigung, die nicht Unternehmen ist, die Mehrheitsbeteiligung an einem Unternehmen zu, gilt sie als Unternehmen.
(1) Abhängige Unternehmen sind rechtlich selbständige Unternehmen, auf die ein anderes Unternehmen (herrschendes Unternehmen) unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluß ausüben kann.
(2) Von einem in Mehrheitsbesitz stehenden Unternehmen wird vermutet, daß es von dem an ihm mit Mehrheit beteiligten Unternehmen abhängig ist.
(1) Sind ein herrschendes und ein oder mehrere abhängige Unternehmen unter der einheitlichen Leitung des herrschenden Unternehmens zusammengefaßt, so bilden sie einen Konzern; die einzelnen Unternehmen sind Konzernunternehmen. Unternehmen, zwischen denen ein Beherrschungsvertrag (§ 291) besteht oder von denen das eine in das andere eingegliedert ist (§ 319), sind als unter einheitlicher Leitung zusammengefaßt anzusehen. Von einem abhängigen Unternehmen wird vermutet, daß es mit dem herrschenden Unternehmen einen Konzern bildet.
(2) Sind rechtlich selbständige Unternehmen, ohne daß das eine Unternehmen von dem anderen abhängig ist, unter einheitlicher Leitung zusammengefaßt, so bilden sie auch einen Konzern; die einzelnen Unternehmen sind Konzernunternehmen.
(1) Abhängige Unternehmen sind rechtlich selbständige Unternehmen, auf die ein anderes Unternehmen (herrschendes Unternehmen) unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluß ausüben kann.
(2) Von einem in Mehrheitsbesitz stehenden Unternehmen wird vermutet, daß es von dem an ihm mit Mehrheit beteiligten Unternehmen abhängig ist.
(1) Sind ein herrschendes und ein oder mehrere abhängige Unternehmen unter der einheitlichen Leitung des herrschenden Unternehmens zusammengefaßt, so bilden sie einen Konzern; die einzelnen Unternehmen sind Konzernunternehmen. Unternehmen, zwischen denen ein Beherrschungsvertrag (§ 291) besteht oder von denen das eine in das andere eingegliedert ist (§ 319), sind als unter einheitlicher Leitung zusammengefaßt anzusehen. Von einem abhängigen Unternehmen wird vermutet, daß es mit dem herrschenden Unternehmen einen Konzern bildet.
(2) Sind rechtlich selbständige Unternehmen, ohne daß das eine Unternehmen von dem anderen abhängig ist, unter einheitlicher Leitung zusammengefaßt, so bilden sie auch einen Konzern; die einzelnen Unternehmen sind Konzernunternehmen.
(1) Ein Zusammenschluss, durch den wirksamer Wettbewerb erheblich behindert würde, insbesondere von dem zu erwarten ist, dass er eine marktbeherrschende Stellung begründet oder verstärkt, ist vom Bundeskartellamt zu untersagen. Dies gilt nicht, wenn
- 1.
die beteiligten Unternehmen nachweisen, dass durch den Zusammenschluss auch Verbesserungen der Wettbewerbsbedingungen eintreten und diese Verbesserungen die Behinderung des Wettbewerbs überwiegen, oder - 2.
die Untersagungsvoraussetzungen ausschließlich auf Märkten vorliegen, auf denen seit mindestens fünf Jahren Waren oder gewerbliche Leistungen angeboten werden und auf denen im letzten Kalenderjahr im Inland insgesamt weniger als 20 Millionen Euro umgesetzt wurden, es sei denn, es handelt sich um Märkte im Sinne des § 18 Absatz 2a oder einen Fall des § 35 Absatz 1a, oder - 3.
die marktbeherrschende Stellung eines Zeitungs- oder Zeitschriftenverlags verstärkt wird, der einen kleinen oder mittleren Zeitungs- oder Zeitschriftenverlag übernimmt, falls nachgewiesen wird, dass der übernommene Verlag in den letzten drei Jahren jeweils in der Gewinn- und Verlustrechnung nach § 275 des Handelsgesetzbuchs einen erheblichen Jahresfehlbetrag auszuweisen hatte und er ohne den Zusammenschluss in seiner Existenz gefährdet wäre. Ferner muss nachgewiesen werden, dass vor dem Zusammenschluss kein anderer Erwerber gefunden wurde, der eine wettbewerbskonformere Lösung sichergestellt hätte.
(2) Ist ein beteiligtes Unternehmen ein abhängiges oder herrschendes Unternehmen im Sinne des § 17 des Aktiengesetzes oder ein Konzernunternehmen im Sinne des § 18 des Aktiengesetzes, sind die so verbundenen Unternehmen als einheitliches Unternehmen anzusehen. Wirken mehrere Unternehmen derart zusammen, dass sie gemeinsam einen beherrschenden Einfluss auf ein anderes Unternehmen ausüben können, gilt jedes von ihnen als herrschendes.
(3) Steht einer Person oder Personenvereinigung, die nicht Unternehmen ist, die Mehrheitsbeteiligung an einem Unternehmen zu, gilt sie als Unternehmen.
BUNDESGERICHTSHOF
beschlossen:
Gründe:
- 1
- Die Rüge ist nach § 71a Abs. 1, § 120 Abs. 2 GWB statthaft, im Übrigen aber unzulässig. Abhilfe bei Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör nach § 71a Abs. 1 Nr. 1 GWB ist nur gegen Entscheidungen zulässig, gegen die ein Rechtsmittel oder ein anderer Rechtsbehelf nicht gegeben ist. Diese Voraussetzung ist nicht erfüllt. Die Rüge wendet sich gegen den Beschluss des Bundesgerichtshofs ausdrücklich nur insoweit, als er bestimmte Hinweise für das weitere Verfahren vor dem Oberlandesgericht gibt, die dieses nicht binden und die erst recht keine direkt an die Vergabestelle gerichteten Anweisungen darstellen. Es ist der Antragstellerin auch grundsätzlich - gegebenenfalls vorbehaltlich Präklusionsgesichtspunkten (§ 107 Abs. 3 GWB) - unbenommen, vor dem Vergabesenat auf andere in ihrer Gehörsrüge als widersprüchlich bezeichnete Einzelheiten in den Eignungsanforderungen hinzuweisen, als diejenigen, zu denen sich der Beschluss der Vergabekammer vom 6. Juni 2013 verhält. Dort befasst die Vergabekammer sich lediglich mit den Erwägungen der Vergabestelle betreffend die als Referenzen bezeichneten jährlichen Umsätze der Antragstellerin von 2.500.000 € mit komplexen Tief- und Leitungsbauarbeiten im innerstädtischen Bereich, die nach den Hinweisen des Senats in Rn. 38 des Beschlusses vom 7. Januar 2014 in dieser Höhe nur für jedes der letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahre nachgewiesen werden müssen.
Deichfuß Kober-Dehm
Vorinstanz:
OLG Jena, Entscheidung vom 16.09.2013 - 9 Verg 3/13 -
(1) Die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde kann von den am Beschwerdeverfahren Beteiligten durch Nichtzulassungsbeschwerde angefochten werden.
(2) Über die Nichtzulassungsbeschwerde entscheidet der Bundesgerichtshof durch Beschluss, der zu begründen ist. Der Beschluss kann ohne mündliche Verhandlung ergehen.
(3) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich bei dem Oberlandesgericht einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung der angefochtenen Entscheidung.
(4) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung der Entscheidung des Beschwerdegerichts zu begründen. Die Frist kann auf Antrag von dem oder der Vorsitzenden verlängert werden. In der Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde müssen die Zulassungsgründe des § 77 Absatz 2 dargelegt werden.
(5) Die Nichtzulassungsbeschwerdeschrift und -begründung müssen durch einen Rechtsanwalt unterzeichnet sein; dies gilt nicht für Nichtzulassungsbeschwerden der Kartellbehörden.
(6) Wird die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen, so wird die Entscheidung des Oberlandesgerichts mit der Zustellung des Beschlusses des Bundesgerichtshofs rechtskräftig. Wird die Rechtsbeschwerde zugelassen, so wird das Verfahren als Rechtsbeschwerdeverfahren fortgesetzt. In diesem Fall gilt die form- und fristgerechte Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde als Einlegung der Rechtsbeschwerde. Mit der Zustellung der Entscheidung beginnt die Frist für die Begründung der Rechtsbeschwerde.
(1) Ein dynamisches Beschaffungssystem ist ein zeitlich befristetes, ausschließlich elektronisches Verfahren zur Beschaffung marktüblicher Leistungen, bei denen die allgemein auf dem Markt verfügbaren Merkmale den Anforderungen des öffentlichen Auftraggebers genügen.
(2) Eine elektronische Auktion ist ein sich schrittweise wiederholendes elektronisches Verfahren zur Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots. Jeder elektronischen Auktion geht eine vollständige erste Bewertung aller Angebote voraus.
(3) Ein elektronischer Katalog ist ein auf der Grundlage der Leistungsbeschreibung erstelltes Verzeichnis der zu beschaffenden Liefer-, Bau- und Dienstleistungen in einem elektronischen Format. Er kann insbesondere beim Abschluss von Rahmenvereinbarungen eingesetzt werden und Abbildungen, Preisinformationen und Produktbeschreibungen umfassen.
(4) Eine zentrale Beschaffungsstelle ist ein öffentlicher Auftraggeber, der für andere öffentliche Auftraggeber dauerhaft Liefer- und Dienstleistungen beschafft, öffentliche Aufträge vergibt oder Rahmenvereinbarungen abschließt (zentrale Beschaffungstätigkeit). Öffentliche Auftraggeber können Liefer- und Dienstleistungen von zentralen Beschaffungsstellen erwerben oder Liefer-, Bau- und Dienstleistungsaufträge mittels zentraler Beschaffungsstellen vergeben. Öffentliche Aufträge zur Ausübung zentraler Beschaffungstätigkeiten können an eine zentrale Beschaffungsstelle vergeben werden, ohne ein Vergabeverfahren nach den Vorschriften dieses Teils durchzuführen. Derartige Dienstleistungsaufträge können auch Beratungs- und Unterstützungsleistungen bei der Vorbereitung oder Durchführung von Vergabeverfahren umfassen. Die Teile 1 bis 3 bleiben unberührt.
(1) In der Leistungsbeschreibung ist der Auftragsgegenstand so eindeutig und erschöpfend wie möglich zu beschreiben, sodass die Beschreibung für alle Unternehmen im gleichen Sinne verständlich ist und die Angebote miteinander verglichen werden können. Die Leistungsbeschreibung enthält die Funktions- oder Leistungsanforderungen oder eine Beschreibung der zu lösenden Aufgabe, deren Kenntnis für die Erstellung des Angebots erforderlich ist, sowie die Umstände und Bedingungen der Leistungserbringung.
(2) Bei der Beschaffung von Leistungen, die zur Nutzung durch natürliche Personen vorgesehen sind, sind bei der Erstellung der Leistungsbeschreibung außer in ordnungsgemäß begründeten Fällen die Zugänglichkeitskriterien für Menschen mit Behinderungen oder die Konzeption für alle Nutzer zu berücksichtigen.
(3) Die Leistungsbeschreibung ist den Vergabeunterlagen beizufügen.
(1) In folgenden Verfahren bestimmt sich der Wert nach § 3 der Zivilprozessordnung:
- 1.
über Beschwerden gegen Verfügungen der Kartellbehörden und über Rechtsbeschwerden (§§ 73 und 77 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen), - 2.
über Beschwerden gegen Entscheidungen der Regulierungsbehörde und über Rechtsbeschwerden (§§ 75 und 86 des Energiewirtschaftsgesetzes oder § 35 Absatz 3 und 4 des Kohlendioxid-Speicherungsgesetzes), - 3.
über Beschwerden gegen Verfügungen der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (§ 48 des Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetzes und § 113 Absatz 1 des Wertpapierhandelsgesetzes), - 4.
über Beschwerden gegen Entscheidungen der zuständigen Behörde und über Rechtsbeschwerden (§§ 13 und 24 des EU-Verbraucherschutzdurchführungsgesetzes) und - 5.
über Beschwerden gegen Entscheidungen der Registerbehörde (§ 11 des Wettbewerbsregistergesetzes).
(2) Im Verfahren über die Beschwerde gegen die Entscheidung der Vergabekammer (§ 171 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen) einschließlich des Verfahrens über den Antrag nach § 169 Absatz 2 Satz 5 und 6, Absatz 4 Satz 2, § 173 Absatz 1 Satz 3 und nach § 176 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen beträgt der Streitwert 5 Prozent der Bruttoauftragssumme.