Die Beteiligten sind getrennt lebende Eheleute. Die Antragstellerin hat die irakische Staatsangehörigkeit, der Antragsgegner ist deutscher Staatsbürger.

Die Antragstellerin hat mit einem im April 2013 bei dem Amtsgericht Neuss (Familiengericht) eingegangenen Schriftsatz um Verfahrenskostenhilfe für das vorliegende Verfahren auf Zahlung von Trennungsunterhalt nachgesucht. Zu dieser Zeit lebte sie bereits bei ihrer Mutter im Irak. Der Antragsgegner hat seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Bezirk des Amtsgerichts Neuss, bei dem seit Juni 2013 auch das Scheidungsverfahren rechtshängig ist.

Nach Anhörung der Beteiligten hat das Amtsgericht Neuss das Verfahren gestützt auf § 28 AUG an das Amtsgericht Düsseldorf abgegeben. Dieses hat die Übernahme abgelehnt mit der Begründung, die Zuständigkeitskonzentration in § 233 FamFG gehe der Regelung des § 28 AUG vor.

II.

Die Bestimmung des zuständigen Gerichts richtet sich nach § 36 ZPO. Denn nach § 113 Abs. 1 S. 1, 2 FamFG tritt bei Ehesachen und bei Familienstreitsachen i.S. des § 112 FamFG, wie hier nach § 112 Nr. 1 i.V.m. § 231 Abs. 1 Nr. 2 FamFG, an die Stelle des § 5 FamFG die entsprechende Vorschrift der ZPO.

Die Voraussetzungen des § 36 Abs. 1 Nr. 6 ZPO liegen vor; sowohl das Amtsgericht Neuss als auch das Amtsgericht Düsseldorf haben sich – jeweils durch den Beteiligten bekannt gemachte Entscheidungen – für örtlich unzuständig erklärt. Diese wechselseitige Kompetenzleugnung reicht für die Anwendung des § 36 ZPO aus, obwohl diese Bestimmung für eine Zuständigkeitsbestimmung grundsätzlich die Rechtshängigkeit voraussetzt; denn vorliegend befindet sich das Verfahren noch im Stadium der Verfahrenskostenhilfeprüfung.

Zuständig i.S. des § 117 Abs. 1 Satz 1 ZPO für die Entscheidung über die Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe ist das Amtsgericht Neuss. Dies folgt entgegen der Annahme des Amtsgerichts Düsseldorf allerdings nicht aus dem hier ohnehin nicht einschlägigen § 233 FamFG.

Maßgebend für die Zuständigkeit ist hier allein Art. 3 Buchstabe a der Verordnung (EG) Nr. 4/2009 des Rates vom 18.12.2008 (EuUnterhVO); § 28 AUG ist nicht anzuwenden, weil sich diese Bestimmung nicht in den durch die EuUnterhVO gezogenen Grenzen hält.

Die Art. 3, 6 und 7 der EuUnterhVO enthalten unmittelbar geltende Zuständigkeitsbestimmungen, die für einen Rückgriff auf innerstaatliche Regelungen, wie z.B. § 232 FamFG, keinen Raum lassen und dem nationalen Gesetzgeber ein Abweichen nicht erlauben.

Art. 3 EuUnterhVO legt sowohl die internationale als auch die örtliche Zuständigkeit fest, wie sich vor allem aus dem Wortlaut bei Buchstaben a und b („Gericht des Ortes“) ergibt.

Soweit es um isolierte Unterhaltsverfahren geht, ist örtlich zuständig das Gericht, bei dem der „Beklagte“ (Buchstabe a), wie hier der Antragsgegner, oder der Berechtigte (Buchstabe b) seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat.

Von diesen Vorgaben weicht § 28 AUG für den Fall ab, dass ein Beteiligter seinen gewöhnlichen Aufenthalt nicht im Inland hat, und bestimmt statt des nach Art. 3 Buchstaben a oder b EuUnterhVO an sich für den gewöhnlichen Aufenthalt örtlich zuständigen Amtsgerichts dasjenige am Sitz des Oberlandesgerichts (Abs. 1). Abs. 2 ermächtigt die Länder zudem zu einer abweichenden Zuweisung bzw. weitergehenden Konzentration.

Im Hinblick auf diese Abweichungen des § 28 AUG wird diese Bestimmung als „EU-widrig“ (so Thomas/Putzo-Hüßtege, ZPO, 34. Aufl. 2013, vor § 1 AUG, Rn 7) oder zumindest als „europarechtlich fragwürdig“) angesehen (MüKo-Lipp, FamFG, 2. Aufl. 2013, Art. 3 EG-UntVO Rn 11, Prütting/Helms-Hau, FamFG, 2. Aufl. 2011, § 110 Anhang 3, Rn 44; Hau FamRBint 2012, 19, 20).

Der Senat teilt die Bedenken und hält § 28 Abs. 1 AUG vorliegend für nicht anwendbar.

Insbesondere trifft es aus den bei MüKo-Lipp, a.a.O., Art. 3 EG-UntVO, Rn 11 genannten Gründen nicht zu, dass § 28 AUG eine rein gerichtsorganisatorische Maßnahme sei, die einer Regelung auf nationaler Ebene zugänglich sei. Diese These wird in der Gesetzesbegründung (BT-Drucksache 17/488, S. 42) auch nicht näher begründet.

Der Senat sieht keine Veranlassung, das Verfahren gemäß Art. 267 AEUV dem Europäischen Gerichtshof zur Vorabentscheidung vorzulegen. Denn der Anwendungsvorrang des EU-Rechts gegenüber nationalen Bestimmungen ist in Rechtsprechung und Rechtslehre anerkannt und die Frage der Vereinbarkeit nationaler Bestimmungen mit Vorschriften des EU-Rechts fällt allein in die Kompetenz der nationalen Gerichte. Der Europäische Gerichtshof ist weder befugt, über die Richtigkeit der Auslegung nationaler Rechtsvorschriften durch das vorlegende Gericht zu entscheiden, noch sich im Rahmen eines Vorabentscheidungsersuchens zur Vereinbarkeit dieser Vorschriften mit dem Gemeinschaftsrecht zu äußern. Es steht dem Gerichtshof lediglich zu, die Vorschriften des Gemeinschaftsrechts auszulegen, um dem vorlegenden Gericht alle sich aus dem Gemeinschaftsrecht ergebenden zweckdienlichen Hinweise zu geben, damit es den bei ihm anhängigen Rechtsstreit entscheiden kann (st. Rspr., vgl.nur EuGH vom 03.10.2000, Rs. C-58/98, Slg. 2000, I-7919, Corsten, dort Randnr. 24). Da der Senat über die Auslegung und Anwendbarkeit der UnterhVO jedoch keine Zweifel hat, kann – wie erfolgt - entschieden werden.

Soweit § 28 AUG Gegenstand von obergerichtlichen Entscheidungen war, wie z.B. OLG Frankfurt FamRZ 2012, 1508; OLG Stuttgart FamRZ 2013, 559), ist die Frage einer Vereinbarkeit mit der EuUnterhVO nicht behandelt. Der Senat weicht insoweit nicht von einer Rechtsfrage ab, was ggfs. Veranlassung geben könnte, nach § 36 Abs. 3 ZPO zu verfahren.

Nach Art. 3 Buchstabe a EuUnterhVO ist das Amtsgericht Neuss (Familiengericht), in dessen Bezirk der Antragsgegner seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, örtlich zuständig und wird daher dem Verfahren Fortgang zu geben haben.

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FamFG

(1) Das zuständige Gericht wird durch das im Rechtszug zunächst höhere Gericht bestimmt: 1. wenn das an sich zuständige Gericht in einem einzelnen Fall an der Ausübung des Richteramtes rechtlich oder tatsächlich verhindert ist;2. wenn es mit Rücksich

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Auslandsunterhaltsgesetz - AUG 2011 | § 28 Zuständigkeitskonzentration; Verordnungsermächtigung

(1) Wenn ein Beteiligter seinen gewöhnlichen Aufenthalt nicht im Inland hat, entscheidet über Anträge in Unterhaltssachen in den Fällen des Artikels 3 Buchstabe a und b der Verordnung (EG) Nr. 4/2009 das für den Sitz des Oberlandesgerichts, in dessen Bezirk der Antragsgegner oder der Berechtigte seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, zuständige Amtsgericht. Für den Bezirk des Kammergerichts ist das Amtsgericht Pankow zuständig.

(2) Die Landesregierungen werden ermächtigt, diese Zuständigkeit durch Rechtsverordnung einem anderen Amtsgericht des Oberlandesgerichtsbezirks oder, wenn in einem Land mehrere Oberlandesgerichte errichtet sind, einem Amtsgericht für die Bezirke aller oder mehrerer Oberlandesgerichte zuzuweisen. Die Landesregierungen können diese Ermächtigung durch Rechtsverordnung auf die Landesjustizverwaltungen übertragen.

Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit - FamFG | § 233 Abgabe an das Gericht der Ehesache

Wird eine Ehesache rechtshängig, während eine Unterhaltssache nach § 232 Abs. 1 Nr. 1 bei einem anderen Gericht im ersten Rechtszug anhängig ist, ist diese von Amts wegen an das Gericht der Ehesache abzugeben. § 281 Abs. 2 und 3 Satz 1 der Zivilprozessordnung gilt entsprechend.

Auslandsunterhaltsgesetz - AUG 2011 | § 28 Zuständigkeitskonzentration; Verordnungsermächtigung

Zivilprozessordnung - ZPO | § 36 Gerichtliche Bestimmung der Zuständigkeit

(1) Das zuständige Gericht wird durch das im Rechtszug zunächst höhere Gericht bestimmt:

1.: wenn das an sich zuständige Gericht in einem einzelnen Fall an der Ausübung des Richteramtes rechtlich oder tatsächlich verhindert ist;
2.: wenn es mit Rücksicht auf die Grenzen verschiedener Gerichtsbezirke ungewiss ist, welches Gericht für den Rechtsstreit zuständig sei;
3.: wenn mehrere Personen, die bei verschiedenen Gerichten ihren allgemeinen Gerichtsstand haben, als Streitgenossen im allgemeinen Gerichtsstand verklagt werden sollen und für den Rechtsstreit ein gemeinschaftlicher besonderer Gerichtsstand nicht begründet ist;
4.: wenn die Klage in dem dinglichen Gerichtsstand erhoben werden soll und die Sache in den Bezirken verschiedener Gerichte belegen ist;
5.: wenn in einem Rechtsstreit verschiedene Gerichte sich rechtskräftig für zuständig erklärt haben;
6.: wenn verschiedene Gerichte, von denen eines für den Rechtsstreit zuständig ist, sich rechtskräftig für unzuständig erklärt haben.

(2) Ist das zunächst höhere gemeinschaftliche Gericht der Bundesgerichtshof, so wird das zuständige Gericht durch das Oberlandesgericht bestimmt, zu dessen Bezirk das zuerst mit der Sache befasste Gericht gehört.

(3) Will das Oberlandesgericht bei der Bestimmung des zuständigen Gerichts in einer Rechtsfrage von der Entscheidung eines anderen Oberlandesgerichts oder des Bundesgerichtshofs abweichen, so hat es die Sache unter Begründung seiner Rechtsauffassung dem Bundesgerichtshof vorzulegen. In diesem Fall entscheidet der Bundesgerichtshof.

Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit - FamFG | § 113 Anwendung von Vorschriften der Zivilprozessordnung

(1) In Ehesachen und Familienstreitsachen sind die §§ 2 bis 22, 23 bis 37, 40 bis 45, 46 Satz 1 und 2 sowie die §§ 47 und 48 sowie 76 bis 96 nicht anzuwenden. Es gelten die Allgemeinen Vorschriften der Zivilprozessordnung und die Vorschriften der Zivilprozessordnung über das Verfahren vor den Landgerichten entsprechend.

(2) In Familienstreitsachen gelten die Vorschriften der Zivilprozessordnung über den Urkunden- und Wechselprozess und über das Mahnverfahren entsprechend.

(3) In Ehesachen und Familienstreitsachen ist § 227 Abs. 3 der Zivilprozessordnung nicht anzuwenden.

(4) In Ehesachen sind die Vorschriften der Zivilprozessordnung über

1.: die Folgen der unterbliebenen oder verweigerten Erklärung über Tatsachen,
2.: die Voraussetzungen einer Klageänderung,
3.: die Bestimmung der Verfahrensweise, den frühen ersten Termin, das schriftliche Vorverfahren und die Klageerwiderung,
4.: die Güteverhandlung,
5.: die Wirkung des gerichtlichen Geständnisses,
6.: das Anerkenntnis,
7.: die Folgen der unterbliebenen oder verweigerten Erklärung über die Echtheit von Urkunden,
8.: den Verzicht auf die Beeidigung des Gegners sowie von Zeugen oder Sachverständigen

nicht anzuwenden.

(5) Bei der Anwendung der Zivilprozessordnung tritt an die Stelle der Bezeichnung

1.: Prozess oder Rechtsstreit die Bezeichnung Verfahren,
2.: Klage die Bezeichnung Antrag,
3.: Kläger die Bezeichnung Antragsteller,
4.: Beklagter die Bezeichnung Antragsgegner,
5.: Partei die Bezeichnung Beteiligter.

Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit - FamFG | § 112 Familienstreitsachen

Familienstreitsachen sind folgende Familiensachen:

1.: Unterhaltssachen nach § 231 Abs. 1 und Lebenspartnerschaftssachen nach § 269 Abs. 1 Nr. 8 und 9,
2.: Güterrechtssachen nach § 261 Abs. 1 und Lebenspartnerschaftssachen nach § 269 Abs. 1 Nr. 10 sowie
3.: sonstige Familiensachen nach § 266 Abs. 1 und Lebenspartnerschaftssachen nach § 269 Abs. 2.

Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit - FamFG | § 231 Unterhaltssachen

(1) Unterhaltssachen sind Verfahren, die

1.: die durch Verwandtschaft begründete gesetzliche Unterhaltspflicht,
2.: die durch Ehe begründete gesetzliche Unterhaltspflicht,
3.: die Ansprüche nach § 1615l oder § 1615m des Bürgerlichen Gesetzbuchs

betreffen.

(2) Unterhaltssachen sind auch Verfahren nach § 3 Abs. 2 Satz 3 des Bundeskindergeldgesetzes und § 64 Abs. 2 Satz 3 des Einkommensteuergesetzes. Die §§ 235 bis 245 sind nicht anzuwenden.

Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit - FamFG | § 5 Gerichtliche Bestimmung der Zuständigkeit

(1) Das zuständige Gericht wird durch das nächsthöhere gemeinsame Gericht bestimmt:

1.: wenn das an sich zuständige Gericht in einem einzelnen Fall an der Ausübung der Gerichtsbarkeit rechtlich oder tatsächlich verhindert ist;
2.: wenn es mit Rücksicht auf die Grenzen verschiedener Gerichtsbezirke oder aus sonstigen tatsächlichen Gründen ungewiss ist, welches Gericht für das Verfahren zuständig ist;
3.: wenn verschiedene Gerichte sich rechtskräftig für zuständig erklärt haben;
4.: wenn verschiedene Gerichte, von denen eines für das Verfahren zuständig ist, sich rechtskräftig für unzuständig erklärt haben;
5.: wenn eine Abgabe aus wichtigem Grund (§ 4) erfolgen soll, die Gerichte sich jedoch nicht einigen können.

(2) Ist das nächsthöhere gemeinsame Gericht der Bundesgerichtshof, wird das zuständige Gericht durch das Oberlandesgericht bestimmt, zu dessen Bezirk das zuerst mit der Sache befasste Gericht gehört.

(3) Der Beschluss, der das zuständige Gericht bestimmt, ist nicht anfechtbar.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 36 Gerichtliche Bestimmung der Zuständigkeit

(1) Das zuständige Gericht wird durch das im Rechtszug zunächst höhere Gericht bestimmt:

1.: wenn das an sich zuständige Gericht in einem einzelnen Fall an der Ausübung des Richteramtes rechtlich oder tatsächlich verhindert ist;
2.: wenn es mit Rücksicht auf die Grenzen verschiedener Gerichtsbezirke ungewiss ist, welches Gericht für den Rechtsstreit zuständig sei;
3.: wenn mehrere Personen, die bei verschiedenen Gerichten ihren allgemeinen Gerichtsstand haben, als Streitgenossen im allgemeinen Gerichtsstand verklagt werden sollen und für den Rechtsstreit ein gemeinschaftlicher besonderer Gerichtsstand nicht begründet ist;
4.: wenn die Klage in dem dinglichen Gerichtsstand erhoben werden soll und die Sache in den Bezirken verschiedener Gerichte belegen ist;
5.: wenn in einem Rechtsstreit verschiedene Gerichte sich rechtskräftig für zuständig erklärt haben;
6.: wenn verschiedene Gerichte, von denen eines für den Rechtsstreit zuständig ist, sich rechtskräftig für unzuständig erklärt haben.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 117 Antrag

(1) Der Antrag auf Bewilligung der Prozesskostenhilfe ist bei dem Prozessgericht zu stellen; er kann vor der Geschäftsstelle zu Protokoll erklärt werden. In dem Antrag ist das Streitverhältnis unter Angabe der Beweismittel darzustellen. Der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe für die Zwangsvollstreckung ist bei dem für die Zwangsvollstreckung zuständigen Gericht zu stellen.

(2) Dem Antrag sind eine Erklärung der Partei über ihre persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse (Familienverhältnisse, Beruf, Vermögen, Einkommen und Lasten) sowie entsprechende Belege beizufügen. Die Erklärung und die Belege dürfen dem Gegner nur mit Zustimmung der Partei zugänglich gemacht werden; es sei denn, der Gegner hat gegen den Antragsteller nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts einen Anspruch auf Auskunft über Einkünfte und Vermögen des Antragstellers. Dem Antragsteller ist vor der Übermittlung seiner Erklärung an den Gegner Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Er ist über die Übermittlung seiner Erklärung zu unterrichten.

(3) Das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz wird ermächtigt, zur Vereinfachung und Vereinheitlichung des Verfahrens durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates Formulare für die Erklärung einzuführen. Die Formulare enthalten die nach § 120a Absatz 2 Satz 4 erforderliche Belehrung.

(4) Soweit Formulare für die Erklärung eingeführt sind, muss sich die Partei ihrer bedienen.

Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit - FamFG | § 233 Abgabe an das Gericht der Ehesache

Auslandsunterhaltsgesetz - AUG 2011 | § 28 Zuständigkeitskonzentration; Verordnungsermächtigung

Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit - FamFG | § 232 Örtliche Zuständigkeit

(1) Ausschließlich zuständig ist

1.: für Unterhaltssachen, die die Unterhaltspflicht für ein gemeinschaftliches Kind der Ehegatten betreffen, mit Ausnahme des vereinfachten Verfahrens über den Unterhalt Minderjähriger, oder die die durch die Ehe begründete Unterhaltspflicht betreffen, während der Anhängigkeit einer Ehesache das Gericht, bei dem die Ehesache im ersten Rechtszug anhängig ist oder war;
2.: für Unterhaltssachen, die die Unterhaltspflicht für ein minderjähriges Kind oder ein nach § 1603 Abs. 2 Satz 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gleichgestelltes Kind betreffen, das Gericht, in dessen Bezirk das Kind oder der Elternteil, der auf Seiten des minderjährigen Kindes zu handeln befugt ist, seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat; dies gilt nicht, wenn das Kind oder ein Elternteil seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Ausland hat.

(2) Eine Zuständigkeit nach Absatz 1 geht der ausschließlichen Zuständigkeit eines anderen Gerichts vor.

(3) Sofern eine Zuständigkeit nach Absatz 1 nicht besteht, bestimmt sich die Zuständigkeit nach den Vorschriften der Zivilprozessordnung mit der Maßgabe, dass in den Vorschriften über den allgemeinen Gerichtsstand an die Stelle des Wohnsitzes der gewöhnliche Aufenthalt tritt. Nach Wahl des Antragstellers ist auch zuständig

1.: für den Antrag eines Elternteils gegen den anderen Elternteil wegen eines Anspruchs, der die durch Ehe begründete gesetzliche Unterhaltspflicht betrifft, oder wegen eines Anspruchs nach § 1615l des Bürgerlichen Gesetzbuchs das Gericht, bei dem ein Verfahren über den Unterhalt des Kindes im ersten Rechtszug anhängig ist;
2.: für den Antrag eines Kindes, durch den beide Eltern auf Erfüllung der Unterhaltspflicht in Anspruch genommen werden, das Gericht, das für den Antrag gegen einen Elternteil zuständig ist;
3.: das Gericht, bei dem der Antragsteller seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, wenn der Antragsgegner im Inland keinen Gerichtsstand hat.

Auslandsunterhaltsgesetz - AUG 2011 | § 28 Zuständigkeitskonzentration; Verordnungsermächtigung

Zivilprozessordnung - ZPO | § 36 Gerichtliche Bestimmung der Zuständigkeit

(1) Das zuständige Gericht wird durch das im Rechtszug zunächst höhere Gericht bestimmt:

1.: wenn das an sich zuständige Gericht in einem einzelnen Fall an der Ausübung des Richteramtes rechtlich oder tatsächlich verhindert ist;
2.: wenn es mit Rücksicht auf die Grenzen verschiedener Gerichtsbezirke ungewiss ist, welches Gericht für den Rechtsstreit zuständig sei;
3.: wenn mehrere Personen, die bei verschiedenen Gerichten ihren allgemeinen Gerichtsstand haben, als Streitgenossen im allgemeinen Gerichtsstand verklagt werden sollen und für den Rechtsstreit ein gemeinschaftlicher besonderer Gerichtsstand nicht begründet ist;
4.: wenn die Klage in dem dinglichen Gerichtsstand erhoben werden soll und die Sache in den Bezirken verschiedener Gerichte belegen ist;
5.: wenn in einem Rechtsstreit verschiedene Gerichte sich rechtskräftig für zuständig erklärt haben;
6.: wenn verschiedene Gerichte, von denen eines für den Rechtsstreit zuständig ist, sich rechtskräftig für unzuständig erklärt haben.