Oberlandesgericht Bamberg Beschluss, 18. Dez. 2017 - 1 U 106/17
vorgehend
Tenor
1. Die Berufung des Klägers gegen das Endurteil des Landgerichts Bayreuth vom 18.07.2017, Az.: 21 O 170/17, wird zurückgewiesen.
2. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts Bayreuth ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages leistet.
4. Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 37.537,96 € festgesetzt.
Gründe
I.
1. Das Urteil des Landgerichts Bayreuth vom 18.07.2017, 21 O 170/17, wird aufgehoben und wie folgt abgeändert:
2. Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger ein mangelfreies fabrikneues typengleiches Ersatzfahrzeug aus der aktuellen Serienproduktion des Herstellers mit identischer technischer Ausstattung wie das Fahrzeug X. um Zug gegen Rückübereignung des mangelhaften Fahrzeugs X. nachzuliefern.
3. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des im Klageantrag Ziffer 1 genannten Fahrzeugs in Verzug befindet.
4. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger von den durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten des Klägers entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.434,74 € freizustellen.
II.
III.
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(1) Das Berufungsgericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob die Berufung an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Berufung als unzulässig zu verwerfen. Die Entscheidung kann durch Beschluss ergehen. Gegen den Beschluss findet die Rechtsbeschwerde statt.
(2) Das Berufungsgericht soll die Berufung durch Beschluss unverzüglich zurückweisen, wenn es einstimmig davon überzeugt ist, dass
- 1.
die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, - 2.
die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat, - 3.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordert und - 4.
eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist.
(3) Gegen den Beschluss nach Absatz 2 Satz 1 steht dem Berufungsführer das Rechtsmittel zu, das bei einer Entscheidung durch Urteil zulässig wäre.
Tatsachen, die bei dem Gericht offenkundig sind, bedürfen keines Beweises.
Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.
Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Die im Sportplatzbau tätige Klägerin kaufte in den Jahren 2006 und 2007 bei der Beklagten EPDM-Granulat eines polnischen Produzenten als Material zur Herstellung von Kunstrasenplätzen in H. und für ein Gymnasium in N. ; Auftraggeber der Klägerin waren die jeweiligen Gemeinden. Nach dem Einbau durch die Klägerin stellte sich heraus, dass das von der Beklagten gelieferte Granulat mangelhaft war. Für den erforderlichen Austausch des Materials stellte die Beklagte kostenlos SBR-Granulat zur Verfügung. Sie lehnte es aber ab, das mangelhafte Material auszubauen und das Ersatzgranu- lat einzubauen. Daraufhin wurden diese Arbeiten auf Veranlassung der Klägerin durch ein anderes Unternehmen vorgenommen.
- 2
- Die Klägerin hat von der Beklagten Zahlung von 72.126,05 € nebst Zinsen und Rechtsanwaltsgebühren begehrt. Die Klageforderung setzt sich zusammen aus den Aus- und Einbaukosten (25.424,65 €), Entsorgungskosten für das mangelhafte Material (4.541,40 €) sowie der behaupteten Preisdifferenz zwischen dem SBR-Granulat und dem ursprünglich gelieferten EPDM-Granulat (42.160 €). Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 4.379,27 € (Entsorgungskosten unter Abzug von Skonto) nebst Zinsen und Rechtsanwaltsgebühren stattgegeben; im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Klägerin, mit der diese ihre weitergehenden Ansprüche unter Abzug von Skonti weiterverfolgt hat, zurückgewiesen.
- 3
- Mit der teilweise vom Berufungsgericht und teilweise vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Anspruch auf Zahlung der Kosten für den Ausbau des mangelhaften Granulats (15.249,28 €) und für den Einbau des Ersatzgranulats (9.660,17 €) weiter. Hinsichtlich des Anspruchs auf Erstattung der Preisdifferenz zwischen dem EPDM- und dem SBR-Granulat hat der Senat die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin zurückgewiesen.
Entscheidungsgründe:
- 4
- Die Revision hat keinen Erfolg.
I.
- 5
- Das Berufungsgericht hat - soweit für das Revisionsverfahren noch von Interesse - im Wesentlichen ausgeführt:
- 6
- Die Klägerin habe gegen die Beklagte keinen Anspruch aus §§ 280, 281 BGB auf Ersatz der Ausbaukosten für das mangelhafte EPDM-Granulat sowie der Einbaukosten für das Ersatzgranulat. Zwar stelle die Lieferung des mangelhaften Materials eine Pflichtverletzung dar. Hieraus folge jedoch kein Schadensersatzanspruch der Klägerin, weil die Beklagte als Zwischenhändlerin die Mangelhaftigkeit des Granulats nicht habe erkennen können; ein Verschulden des Herstellers habe sie nicht zu vertreten, weil dieser nicht ihr Erfüllungsgehilfe im Sinne des § 278 BGB sei.
- 7
- Die Klägerin könne die ihr entstandenen Kosten auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer Verletzung des Nacherfüllungsanspruchs der Beklagten (§ 439 Abs. 1 BGB) geltend machen. Denn der Verkäufer schulde im Rahmen der Nacherfüllung weder den Ausbau der von ihm zuvor gelieferten und vom Käufer selbst eingebauten mangelhaften Sache noch den Einbau der als Ersatz gelieferten Sache.
- 8
- Ein Ersatzanspruch wegen der Einbaukosten scheide, wie das Landgericht zu Recht erkannt habe, nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aus (BGH, Urteil vom 15. Juli 2008 - VIII ZR 211/07; Beschlüsse vom 21. Oktober 2008 - VIII ZR 304/07 und VIII ZR 65/08). Aus der Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter ergebe sich nach der Auffassung des Bundesgerichtshofs nichts anderes.
- 9
- Auch ein Anspruch auf Ersatz der Ausbaukosten bestehe nicht. Nach den Ausführungen des Bundesgerichtshofs im vorgenannten Urteil decke sich der Nacherfüllungsanspruch hinsichtlich der geschuldeten Leistungen inhaltlich mit dem ursprünglichen Erfüllungsanspruch. Der Verkäufer schulde eine vollständige Wiederholung der Leistungen, zu denen er sich nach § 433 Abs. 1 BGB verpflichtet habe, also die nochmalige Übergabe des Besitzes und die Verschaffung des Eigentums an einer mangelfreien Sache, nicht aber mehr. Dieser restriktiven, den Ausbau der mangelhaften Sache vom Nachlieferungsanspruch ausschließenden Auffassung sei zu folgen.
II.
- 10
- Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung im Ergebnis stand; die Revision ist daher zurückzuweisen. Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Ersatz der geltend gemachten Kosten für den Ausbau des mangelhaften EPDM-Granulats und den Einbau des als Ersatz gelieferten SBRGranulats.
- 11
- 1. Zu Recht hat das Berufungsgericht einen Anspruch der Klägerin auf Schadensersatz statt der Leistung unter dem Gesichtspunkt, dass die Beklagte ihre Vertragspflicht zur Beschaffung mangelfreien EPDM-Granulats verletzt hat (§ 437 Nr. 3, §§ 280, 281 BGB i.V.m. § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB), verneint. Zwar sind die Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB für einen Schadensersatzanspruch der Klägerin insoweit erfüllt, als das von der Beklagten verkaufte EPDM-Granulat mangelhaft war (§ 434 BGB). Die Beklagte hat jedoch die sich daraus ergebende Pflichtverletzung (§ 433 Abs. 1 Satz 2 BGB) nach den tatrichterlichen Feststellungen nicht zu vertreten (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB). Dies nimmt die Revision hin.
- 12
- 2. Im Ergebnis zutreffend hat das Berufungsgericht einen Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung (§ 437 Nr. 3, §§ 280, 281 BGB) auch unter dem Gesichtspunkt einer Verletzung der Verpflichtung des Verkäufers zur Nacherfüllung (§ 439 Abs. 1 BGB) verneint. Denn die Beklagte hat diese Pflicht nicht verletzt.
- 13
- Die Voraussetzungen für einen Nacherfüllungsanspruch der Klägerin nach § 437 Nr. 1, § 439 BGB sind erfüllt, weil das von der Beklagten gelieferte EPDM-Granulat mangelhaft war. Nach § 439 Abs. 1 BGB kann der Käufer nach seiner Wahl die Beseitigung des Mangels oder die Lieferung einer mangelfreien Sache verlangen. Die Klägerin hat die Lieferung einer mangelfreien Sache verlangt. Dieser Aufforderung ist die Beklagte nachgekommen, indem sie kostenlos SBR-Granulat zur Verfügung gestellt hat, das von der Klägerin als Ersatzmaterial akzeptiert worden ist. Damit hat die Beklagte ihre Pflicht zur Nacherfüllung erfüllt.
- 14
- Die Beklagte war nicht darüber hinaus verpflichtet, das mangelhafte EPDM-Granulat auszubauen und das SBR-Granulat einzubauen. Denn diese Leistungen werden vom Nacherfüllungsanspruch auf Lieferung einer mangelfreien Sache (§ 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB) nicht umfasst, wenn es sich bei dem Vertrag nicht um einen Verbrauchsgüterkauf im Sinne des § 474 Abs. 1 BGB handelt, sondern um einen Kaufvertrag im geschäftlichen Verkehr zwischen Unternehmern oder im privaten Bereich zwischen Verbrauchern. Ein solcher Fall liegt hier vor. Die Parteien sind Unternehmer (§ 14 BGB).
- 15
- a) § 439 Abs. 1 BGB dient der Umsetzung von Art. 3 der Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter (ABl. EG Nr. L 171 S. 12, im Folgenden: Richtlinie). Auf den Vorlagebeschluss des Senats vom 14. Januar 2009 (VIII ZR 70/08, NJW 2009, 1660) hat der Gerichtshof der Europäischen Union (im Folgenden: Gerichtshof) durch Urteil vom 16. Juni 2011 (C-65/09, C-87/09 - Gebr. Weber GmbH/Jürgen Wittmer; Ingrid Putz/Medianess Electronics GmbH, NJW 2011, 2269) über die Auslegung der Richtlinie wie folgt entschieden: "Art. 3 Abs. 2 und 3 der Richtlinie […] ist dahin auszulegen, dass, wenn der vertragsgemäße Zustand eines vertragswidrigen Verbrauchsguts, das vor Auftreten des Mangels vom Verbraucher gutgläubig gemäß seiner Art und seinem Verwendungszweck eingebaut wurde, durch Ersatzlieferung hergestellt wird, der Verkäufer verpflichtet ist, entweder selbst den Ausbau dieses Verbrauchsguts aus der Sache, in die es eingebaut wurde, vorzunehmen und das als Ersatz gelieferte Verbrauchsgut in diese Sache einzubauen, oder die Kosten zu tragen, die für diesen Ausbau und den Einbau des als Ersatz gelieferten Verbrauchsguts notwendig sind. Diese Verpflichtung des Verkäufers besteht unabhängig davon, ob er sich im Kaufvertrag verpflichtet hatte, das ursprünglich gekaufte Verbrauchsgut einzubauen."
- 16
- In der abschließenden Entscheidung über den dem Gerichtshof vorgelegten Fall des Verbrauchsgüterkaufs hat der Senat daraufhin § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB richtlinienkonform dahin ausgelegt, dass die Nacherfüllungsvariante "Lieferung einer mangelfreien Sache" auch den Ausbau und den Abtransport der mangelhaften Kaufsache umfasst (Urteil vom 21. Dezember 2011 - VIII ZR 70/08, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen, NJW 2012, 1073 Rn. 25 ff.). Für den Einbau der als Ersatz gelieferten Kaufsache kann aufgrund des Urteils des Gerichtshofs nichts anderes gelten; auch insoweit ist eine richtlinienkonforme Auslegung des § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB für den Verbrauchsgüterkauf geboten. Soweit der Senat zuvor in seinem ebenfalls einen Verbrauchsgüterkauf betreffenden Urteil vom 15. Juli 2008 (VIII ZR 211/07, BGHZ 177, 224 Rn. 25) die Auffassung vertreten hat, eine so weitgehende Ausdehnung der Nacherfüllungspflicht lasse sich aus Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie nicht herleiten, hält er daran nicht fest.
- 17
- b) Nicht entschieden hat der Senat bislang über die Auslegung des § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB außerhalb des Verbrauchsgüterkaufs. Das Berufungsgericht hat für den hier vorliegenden Fall eines Kaufvertrags zwischen Unternehmern mit Recht angenommen, dass die Nachlieferung im Sinne des § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB weder den Ausbau der mangelhaften Kaufsache noch den Einbau der als Ersatz gelieferten Sache umfasst (ebenso Lorenz, NJW 2011, 2241, 2244; D. Schmidt in Prütting/Wegen/Weinreich, BGB, 7. Aufl., § 439 Rn. 13; Pfeiffer, LMK 2011, 321439 unter 3b; Staudinger, DAR 2011, 502, 505; Förster, ZIP 2011, 1493, 1500; Ayad/Schnell, BB 2011, 1938, 1939; Greiner/Benedix, ZGS 2011, 489, 493 f.; Maultzsch, GPR 2011, 253, 257; aA Augenhofer /Appenzeller/Holm, JuS 2011, 680, 681, 684; Berg, RiW 2011, 717, 718; Büdenbender/Binder, DB 2011, 1736, 1742 f.; Eisenberg, BB 2011, 2634, 2637; Faust, JuS 2011, 744, 748; Höpfner, JZ 2012, 473 f., 474; Kroll-Schlüter, JR 2011, 463, 466; Müller, zfs 2011, 604, 608; Rodemann/Schwenker, ZfBR 2011, 634, 639; Stöber, ZGS 2011, 346, 352).
- 18
- aa) Das aus dem Umsetzungsgebot des Art. 288 Abs. 3 AEUV und dem Grundsatz der Gemeinschaftstreue gemäß Art. 4 Abs. 3 EU folgende Gebot richtlinienkonformer Auslegung greift hier nicht ein. Es beschränkt sich auf den Anwendungsbereich der Richtlinie. Die Vorgaben der Richtlinie und das Urteil des Gerichtshofs beziehen sich nur auf den Verbrauchsgüterkauf und nicht auf andere Kaufverträge.
- 19
- Auch die vom Senat im Urteil vom 21. Dezember 2011 (VIII ZR 70/08, aaO) vorgenommene richtlinienkonforme Auslegung des § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB geht nicht weiter als die Richtlinie selbst, beschränkt sich also ebenfalls auf den Verbrauchsgüterkauf. Der Senat hat entschieden, dass eine richtlinienkonforme Auslegung im Sinne des Urteils des Gerichtshofs noch vom Wortlaut des § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB gedeckt ist (aaO Rn. 26). Er hat nicht ausgesprochen , dass eine solche Auslegung auch über den Verbrauchsgüterkauf hinaus geboten oder sachgerecht wäre.
- 20
- bb) Allerdings kann eine richtlinienkonforme Auslegung für das nationale Recht auch über den Geltungsbereich einer Richtlinie hinaus Bedeutung erlan- gen, wenn eine überschießende Umsetzung einer Richtlinie in das nationale Recht erfolgt ist (vgl. BGH, Urteil vom 9. April 2002 - XI ZR 91/99, BGHZ 150, 248, 260 f.). Eine Pflicht zur richtlinienkonformen Auslegung richtlinienfreien Rechts ergibt sich bei einer solchen richtlinienüberschießenden Umsetzung zwar nicht aus dem Gemeinschaftsrecht. Sie kann sich aber aus nationalem Recht, das heißt aus einem entsprechenden Willen des nationalen Gesetzgebers , ergeben.
- 21
- Eine richtlinienüberschießende Umsetzung der Richtlinie liegt hier vor. Denn der Gesetzgeber hat die gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben für die Nacherfüllung bei deren Umsetzung in das deutsche Recht nicht in die Sonderregelungen für den Verbrauchsgüterkauf (§§ 474 ff. BGB), sondern in die für alle Kaufverträge geltenden Bestimmungen der §§ 433 ff. BGB eingefügt.
- 22
- Voraussetzung für eine richtlinienkonforme Auslegung des § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB über den Verbrauchsgüterkauf hinaus ist nach dem oben Gesagten aber weiter, dass eine Ausdehnung der Nachlieferungspflicht im Sinne des Urteils des Gerichtshofs dem Willen des deutschen Gesetzgebers entspricht (vgl. Senatsurteile vom 26. November 2008 - VIII ZR 200/05, BGHZ 179, 27 Rn. 28 zur teleologischen Reduktion des § 439 Abs. 4 BGB; vom 13. April 2011 - VIII ZR 220/10, BGHZ 189, 196 Rn. 47 zu § 269 Abs. 1 BGB). Davon kann nicht ausgegangen werden. Denn der Gesetzgeber ist bei der richtlinienüberschießenden Umsetzung der gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben für die Nacherfüllung von einem anderen Verständnis der Richtlinie ausgegangen als der Gerichtshof. Aus den Gesetzesmaterialien der Schuldrechtsreform ist zu entnehmen , dass dem Gesetzgeber eine so weitgehende Ausdehnung der Nachlieferungspflicht , wie sie der Gerichtshof vorgenommen hat, nicht vor Augen gestanden und er sie deshalb jedenfalls nicht für das gesamte Kaufrecht gewollt haben würde. Dies rechtfertigt es, die richtlinienkonforme Auslegung des § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB - ebenso wie die teleologische Reduktion des § 439 Abs. 4 BGB (dazu Senatsurteil vom 26. November 2008 - VIII ZR 200/05, aaO Rn. 26 ff.) - auf den Verbrauchsgüterkauf zu beschränken und nicht auf andere, der Richtlinie nicht unterfallende Kaufverträge auszudehnen.
- 23
- Insoweit besteht ein wesentlicher Unterschied zum Urteil des Bundesgerichtshofs vom 9. April 2002 (XI ZR 91/99, aaO), in dem eine richtlinienkonforme Auslegung von § 5 Abs. 2 HWiG im Interesse umfassenden Verbraucherschutzes auch auf den marginalen Bereich der Verbraucherkreditverträge ausgedehnt wurde, die mit Rücksicht auf die richtlinienüberschießende Umsetzung der Haustürgeschäfterichtlinie im deutschen Recht zwar die Voraussetzungen eines Haustürgeschäfts nach § 1 HWiG aF erfüllen, nicht aber den Tatbestand der Haustürgeschäfterichtlinie. Eine Ausdehnung der richtlinienkonformen Auslegung über den Bereich der Verbraucherverträge hinaus auf den großen Bereich der Verträge zwischen Unternehmern und zwischen Verbrauchern, über die hier zu entscheiden ist, wurde auch in jener Entscheidung nicht vorgenommen.
- 24
- (1) Bei dem Nacherfüllungsanspruch aus § 439 Abs. 1 BGB handelt es sich nach der gesetzgeberischen Konzeption der Schuldrechtsreform um eine Modifikation des ursprünglichen Erfüllungsanspruchs aus § 433 Abs. 1 BGB (BT-Drucks. 14/6040, S. 221). Bei der in § 439 Abs. 1 BGB als eine der beiden Alternativen der Nacherfüllung vorgesehenen Lieferung einer mangelfreien Sache decken sich nach der Vorstellung des Gesetzgebers, wie schon aus der gesetzlichen Formulierung hervorgeht, der Nacherfüllungsanspruch und der ursprüngliche Erfüllungsanspruch hinsichtlich der vom Verkäufer geschuldeten Leistungen; es ist lediglich anstelle der ursprünglich gelieferten mangelhaften Kaufsache nunmehr eine mangelfreie - im Übrigen aber gleichartige und gleichwertige - Sache zu liefern. Die Ersatzlieferung erfordert daher eine voll- ständige Wiederholung der Leistungen, zu denen der Verkäufer nach § 433 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB verpflichtet ist; der Verkäufer schuldet nochmals die Übergabe des Besitzes und die Verschaffung des Eigentums einer mangelfreien Sache - nicht weniger, aber auch nicht mehr. Denn mit der Nacherfüllung soll nach der gesetzgeberischen Konzeption der Schuldrechtsreform lediglich eine nachträgliche Erfüllung der Verkäuferpflichten aus § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB durchgesetzt werden; der Käufer soll mit der Nacherfüllung das erhalten, was er vertraglich zu beanspruchen hat (BT-Drucks. aaO; Senatsurteile vom 15. Juli 2008 - VIII ZR 211/07, aaO Rn. 18 mwN; vom 13. April 2011 - VIII ZR 220/10, aaO Rn. 49).
- 25
- Ist demnach die Nacherfüllung darauf beschränkt, die nach § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB vom Verkäufer geschuldete Erfüllung im zweiten Anlauf zu bewerkstelligen , bewahrt sie den Käufer einer mangelhaften Sache nicht ohne Weiteres vor jedweden Vermögensnachteilen. Denn nach dem kaufrechtlichen Gewährleistungssystem der §§ 434 ff. BGB sind über das Erfüllungsinteresse hinausgehende Vermögensnachteile, die beim Käufer dadurch entstehen, dass dem Verkäufer die Erfüllung nicht schon beim ersten, sondern erst beim zweiten Versuch gelingt, nach der Vorstellung des deutschen Gesetzgebers - soweit nicht die besondere Kostenregelung des § 439 Abs. 2 BGB eingreift - nur nach den allgemeinen Regeln über den Schadens- oder Aufwendungsersatz auszugleichen (BT-Drucks. 14/6040, S. 224 f.; Senatsurteil vom 15. Juli 2008 - VIII ZR 211/07, aaO Rn. 22; vgl. auch Senatsbeschlüsse vom 21. Oktober 2008 - VIII ZR 304/07 und VIII ZR 65/08, beide juris). Insofern gehören der Ausbau der mangelhaften Kaufsache und der Einbau der als Ersatz gelieferten Sache nach nationalem deutschem Recht grundsätzlich nicht zu der vom Verkäufer geschuldeten Nacherfüllung (Senatsurteil vom 15. Juli 2008 - VIII ZR 211/07, aaO Rn. 19 zu den Einbaukosten; Senatsbeschluss vom 14. Januar 2009 - VIII ZR 70/08, aaO Rn. 19 ff. zu den Aus- und Einbaukosten), sondern nur insoweit, als sich aus Art. 3 Abs. 2 und 3 der Richtlinie etwas anderes ergibt und dies im Rahmen richtlinienkonformer Auslegung des § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB zu berücksichtigen ist (Senatsbeschluss vom 14. Januar 2009 - VIII ZR 70/08, aaO Rn. 22).
- 26
- (2) Diese Vorstellungen des deutschen Gesetzgebers über Inhalt und Umfang der Nachlieferungspflicht gemäß § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB stimmen nicht mit dem Verständnis des Gerichtshofs über den Umfang der Nachlieferungspflicht gemäß Art. 3 Abs. 2 und 3 der Richtlinie überein. Es kann daher nicht angenommen werden, dass es dem Willen des deutschen Gesetzgeber entspräche, eine so weitgehende Ausdehnung der Nachlieferungspflicht, wie sie der Gerichtshof für den Verbrauchsgüterkauf verbindlich vorgenommen hat, im Wege richtlinienkonformer Auslegung über den Verbrauchsgüterkauf hinaus auch auf andere Kaufverträge zu erstrecken.
- 27
- Zwar hat der Gesetzgeber mit der Umsetzung der Vorgaben der Richtlinie für die Nacherfüllung in § 439 BGB eine einheitliche Regelung für alle Kaufverträge angestrebt. Dies beruhte jedoch auf dem dargelegten Fehlverständnis über den von der Richtlinie für den Verbrauchsgüterkauf vorgegebenen Umfang der Nacherfüllungspflicht bei der Ersatzlieferung einer mangelfreien Sache. Deshalb spricht nichts dafür, dass der Gesetzgeber die Nachlieferungspflicht gemäß § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB einheitlich für alle Kaufverträge geregelt hätte, wenn ihm die spätere Auslegung der Richtlinie durch den Gerichtshof bekannt gewesen wäre. Vielmehr ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber die Umsetzung der Vorgaben der Richtlinie für die Nachlieferungspflicht auf den Verbrauchsgüterkauf beschränkt hätte, wenn ihm damals bereits bekannt gewesen wäre, dass der Gerichtshof der Nachlieferung einen über die Wiederholung der Verkäuferpflichten hinausgehenden, in den Werkvertrag hineinreichenden Inhalt zuweist (vgl. Senatsurteil vom 15. Juli 2008 - VIII ZR 211/07, aaO Rn. 25; Se- natsbeschluss vom 14. Januar 2009 - VIII ZR 70/08, aaO). Eine richtlinienkonforme Auslegung des § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB über den Verbrauchsgüterkauf hinaus auf den großen Bereich der Kaufverträge zwischen Unternehmern oder zwischen Verbrauchern ist daher abzulehnen.
- 28
- Insoweit gilt nichts anderes als hinsichtlich der Regelung in § 439 Abs. 4 BGB, deren richtlinienkonforme Reduktion der Senat ebenfalls nicht auf alle Kaufverträge erstreckt, sondern unter Berufung auf die Gesetzesmaterialien auf den Verbrauchsgüterkauf beschränkt hat (Senatsurteil vom 26. November 2008 - VIII ZR 200/05, aaO). Diese Entscheidung des Senats hat der Gesetzgeber durch die Neuregelung in § 474 Abs. 2 BGB, welche die richtlinienkonforme Einschränkung des § 439 Abs. 4 BGB auf den Verbrauchsgüterkauf beschränkt, bestätigt. Ball Dr. Frellesen Dr. Hessel Dr. Achilles Dr. Schneider
LG Stuttgart, Entscheidung vom 02.02.2011 - 20 O 280/10 -
OLG Stuttgart, Entscheidung vom 08.06.2011 - 4 U 34/11 -
Tenor
Die Klage wird abgewiesen.Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
1
Tatbestand
2Der Kläger begehrt von der Beklagten die Rückabwicklung eines Kauvertrages über ein Neufahrzeug nach einem Rücktritt wegen behaupteter Mängel.
3Er unterzeichnete unter dem 27.01.2015 eine schriftliche Neuwagenbestellung bezüglich eines VW Tiguan Sport & Style BM Techn. 2.0 l TDI 130 kW (177 PS), welche unter Berücksichtigung eines Nachlasses von 15% und einer Gutschrift von 3.231,74 € mit einem Betrag von 44.500,10 EUR endete. Wegen der weiteren Einzelheiten der verbindlichen Bestellung wird Bezug genommen auf die Anl. K 1 zur Klageschrift, Bl. 9 - 11 der Akte. Die Beklagte stellte dem Kläger unter dem 29.03.2015 einen Betrag in Höhe von 46.852,87 € als Fahrzeugpreis in Rechnung. Unter dem 31.03.2015 stellte die Firma N GmbH & Co. KG dem Kläger einen Betrag von 878,99 € für das Selbstabholungs-Paket A2, die Zulassungsbescheinigung II und Zulassungskosten / neue Schilder in Rechnung.
4Das Fahrzeug wurde am 08.04.2015 an den Kläger ausgeliefert.
5Über seinen Prozessbevollmächtigten machte der Kläger mit anwaltlichem Schreiben vom 19.10.2015 einen Nacherfüllungsanspruch geltend und verlangte als Nacherfüllung die Lieferung eines mangelfreien VW Tiguan mit gleicher Motorisierung und Ausstattung Zug um Zug gegen Rückgabe des mangelhaften Fahrzeuges. Er ließ die Beklagte auffordern, bis zum 30.10.2015 ihm gegenüber zu erklären, einen mangelfreien VW Tiguan zu liefern und drohte für den Fall des fruchtlosen Fristablaufs den Rücktritt vom Kaufvertrag an. Auch die außergerichtlichen Anwaltskosten wurden unter Fristsetzung bis zum 30.10.2015 angefordert. Die Beklagte antwortete mit Schreiben vom 25.11.2015 und erklärte, dass das Fahrzeug nicht zurückgegeben werden könne, es sei sicher und fahrbereit und könne weiterhin uneingeschränkt im Straßenverkehr genutzt werden. Fahrzeuge mit dem Dieselmotor EEA 189 würden nach Abstimmung mit dem Kraftfahrt-Bundesamt auf Kosten der Beklagten eine „technische Lösung“ erhalten. Die Beklagte erklärte in dem Schreiben weiterhin auf die Erhebung der Verjährungseinrede bis zum 31.12.2016 wegen der in Fahrzeugen mit dem Motortyp EA 189 eingebauten Software zu verzichten, soweit mögliche Ansprüche noch nicht verjährt seien.
6Der Kläger erklärte über seinen Prozessbevollmächtigten mit Telefax vom 20.01.2016 gegenüber der Beklagten den Rücktritt von dem streitgegenständlichen Kaufvertrag und forderte diese auf, an ihn einen Betrag von 43.418,55 € bis zum 27.01.2016 Zug um Zug gegen Rückgabe des mangelhaften Fahrzeuges sowie außergerichtliche Anwaltskosten i.H.v. 2.514,95 € zu zahlen. Er ließ sich eine Nutzungsentschädigung i.H.v. 3.434,32 € anrechnen. Die Beklagte teilte dem Prozessbevollmächtigten des Klägers mit Schreiben vom 03.02.2016 mit, dass der Kläger das Fahrzeug nicht zurückgeben könne.
7Der Kläger behauptet, der Käufer eines Fahrzeuges könne erwarten, dass der Ausstoß von Stickstoffoxid beim normalen Straßenbetrieb nicht wesentlich von dem Ausstoß auf dem Prüfstand abweiche. Hier sei es jedoch so, dass die Software erkenne, wenn sich das Fahrzeug auf einem Prüfstand befinde und sodann dafür sorge, dass geringere Emissionen erfolgten. Die Beklagte habe im Internet selbst angegeben, dass die Stickstoffemissionen im Testzyklus auf dem Rollenprüfstand nach Feststellung der Behörden im Fahrbetrieb von den gesetzlichen Vorgaben abwichen.
8Der Käufer eines Fahrzeuges könne auch erwarten, dass das erworbene Fahrzeug über keine Abschalteinrichtung verfügt, mit der die Messwerte auf dem Prüfstand verfälscht würden. Nur ein Fahrzeug ohne eine solche Abschalteinrichtung sei bei Sachen gleicher Art üblich und könne vom Käufer nach Art der Sache erwartet werden.
9Die Werte der Abgasnorm Euro 5 für Stickoxide würden im Fahrbetrieb um das bis zu 10-fache überschritten werden. In den USA sei festgestellt worden, dass eine Überschreitung bis zum 40-fachen des Grenzwertes von 44 mg/Kilometer vorliege.
10Eine Fristsetzung zur Nachbesserung wäre ohnehin sinnlos gewesen, da die Beklagte zu diesem Zeitpunkt zu einer Nachbesserung überhaupt nicht in der Lage gewesen sei.
11Bei der Berechnung der Kosten der Neulieferung habe die Beklagte zum einen nicht die Umsatzsteuer in Abzug geboren gebracht, zum anderen aber auch die Vermittlungsprovision und auch den im Kaufpreis enthaltenen Gewinn nicht abgezogen. Es sei auch nicht absehbar, welche Langzeit-Auswirkungen es für die Abgasanlage und den Motor des Fahrzeuges habe, wenn das Fahrzeug nunmehr permanent im Prüfstand-Modus mit stark erhöhter Abgasrückführung betrieben werde.
12Hinsichtlich der Unerheblichkeit der Pflichtverletzung komme es auf den Zeitpunkt des Zuganges des Rücktritts an. Zu diesem Zeitpunkt habe die Beklagte überhaupt keine Möglichkeit gehabt, den Mangel zu beheben. Bei der Frage, ob die Pflichtverletzung erheblich ist, sei auch zu berücksichtigen, dass ein Vorlauf von fast einem Jahr für die Durchführung der Mangelbehebung erforderlich sein solle. Darüber hinaus bedürfe die Mangelbeseitigungsmaßnahme einer vorherigen behördlichen Prüfung und Genehmigung.
13Der Kläger bestreitet, dass das von der Beklagten genannte Softwareupdate und die von der Beklagten vorgetragenen Maßnahmen zur Mängelbeseitigung führen würden.
14Die Beklagte habe ihn durch den Verkauf des Fahrzeuges auch arglistig getäuscht, der Kläger habe jegliches Vertrauen in die Beklagte verloren, und habe bereits aus diesem Grunde ein sofortiges Rücktrittsrecht. Die Kosten der Nachbesserung seien nur ein Kriterium bei der Frage der Unerheblichkeit eines Mangels. Die Befürchtungen des Klägers, durch eine Umrüstung seines Fahrzeuges nachteilige Folgen, wie insbesondere Leistungseinbußen zu erleiden, sei nicht unbegründet. Dies ergebe sich aus einem Bericht der Zeitschrift „Bild“.
15Er habe an die Beklagte einen Kaufpreis von 46.852,87 € gezahlt sowie an die Firma N und N GmbH & Co. KG für die Selbstabholung, die Zulassungsbescheinigung und die Zulassung des Fahrzeuges einen Betrag von 878,99 €.
16Der Kläger beantragt, |
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die Beklagte zu verurteilen, |
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1. |
an ihn 43.418,55 € sowie 2.514,95 € vorgerichtliche Kosten, jeweils nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28.01.2016 zu zahlen, Zug um Zug gegen Rückgabe und Rückübereignung des mangelhaften PKW VW Tiguan Sport & Style 4Motion BM Techn. 2.0 l TDI, Fahrzeug-ident-Nr. , XXX sowie |
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2. |
festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des unter vorstehend Ziff. 1 bezeichneten Fahrzeuges im Annahmeverzug befindet. |
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Die Beklagte beantragt, |
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die Klage abzuweisen. |
Sie behauptet, eine konkrete Beschaffenheit sei nicht vereinbart worden, das Fahrzeug eigne sich aber für die vertraglich vorausgesetzte Verwendung. Der allgemeine Verwendungszweck als Fortbewegungsmittel im Straßenverkehr sei vorliegend nicht beeinträchtigt. Das Fahrzeug eigne sich auch für die gewöhnliche Verwendung. Es verfüge über die erforderliche EG-Typ Genehmigung, die nicht entzogen worden sei. Die Abgaswerte würden grundsätzlich unter Laborbedingungen gemessen, welche nicht den Bedingungen im normalen Fahrbetrieb entsprechen. Es gebe keine gesetzlichen Vorgaben, die die Einhaltung der Emissionsgrenzwerte im normalen Fahrbetrieb regeln würden. Das verkaufte Fahrzeug sei technisch sicher und uneingeschränkt gebrauchstauglich, es verfüge über alle erforderlichen Genehmigungen.
18Alle Fahrzeuge mit dem Dieselmotor des streitgegenständlichen Fahrzeuges würden in Absprache mit dem Kraftfahrt-Bundesamt technisch überarbeitet. Diese Überarbeitung werde keine nachteiligen Auswirkungen auf Motorleistung, Kraftvollstoffverbrauch und CO2-Emissionen haben. Das streitgegenständliche Fahrzeug erhalte ein reines Software-Update, die Arbeitszeit betrage etwa eine halbe Stunde, die Kosten würden sich auf weniger als 100 € belaufen.
19Das Fahrzeug weise keine Abweichung der Ist- von der Soll-Beschaffenheit auf. Bei der so genannten Abschalteinrichtung handelt es sich lediglich um eine konstruktionsbedingte Besonderheit, durch welche der Kläger nicht in der Nutzung beeinträchtigt sei. Das Fahrzeug sei nach wie vor wirksam zugelassen und aufgrund der Entscheidung des Kraftfahrt-Bundesamts, die Typ Genehmigung nicht zu widerrufen, bestehe auch die Einstufung als Euro 5-Fahrzeug unverändert fort. Da die Wirksamkeit der Abgasreinigungsanlage nicht reduziert werde, handele es sich nicht um eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne der Vorschriften der Europäischen Union. Im Betrieb auf dem Prüfstand bestünde eine höhere Abgasrückführungsrate in den Motor als im Straßenbetrieb. Damit sei aber weder eine Einwirkung auf ein Element des Immissionskontrollsystems gegeben, noch sei die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter Bedingungen verringert worden, die bei normalem Fahrzeugbetrieb zu erwarten seien. Das gesamte Vorbringen des Klägers zu Zeitplan, Umfang und zum Ergebnis der durchzuführenden Maßnahmen treffe nicht zu. Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Beklagten hierzu wird auf die XII des Schriftsatzes vom 16.08.2016, Bl. 99 - 101 der Akte Bezug genommen.
20Der Kläger habe keine angemessene Frist gesetzt, diese habe sich nur auf eine Neulieferung bezogen, eine Frist zur Nachbesserung sei nicht gesetzt worden. Bei der Vielzahl von Fahrzeugen und Motorvarianten, sei die Frist als Nachbesserungsfrist zu kurz. Die Neulieferung sei im Vergleich zur Nachbesserung unverhältnismäßig. Die Kosten der Neulieferung würden sich auf mindestens 3.434,32 € belaufen, während die Nachbesserungskosten deutlich weniger als 100 € betrügen.
21Das Rücktrittsrecht sei auch gemäß § 323 Abs. 5 S. 2 BGB ausgeschlossen, weil die behauptete Pflichtverletzung als unerheblich anzusehen sei. Der Aufwand zur Beseitigung des behaupteten Mangels belaufen sich auf deutlich weniger als 100 € und entspreche damit 0,2 % des Kaufpreises i.H.v. 46.852,87 €. Es sei weder die Verkehrs-und Betriebssicherheit des Fahrzeuges betroffen, noch würde der behauptete Mangel einen Einfluss auf die Funktionsfähigkeit, die Nutzbarkeit, die Optik und den Komfort des Fahrzeuges haben. Es handele sich nicht um einen für die Kaufentscheidung maßgeblichen Mangel.
22Die Beklagte bestreitet mit Nichtwissen, dass der Kläger auf die Bestellung vom 27.01.2015 Überführungs- sowie Zulassungskosten und Kosten für den Kraftfahrzeugbrief in Höhe von 878,99 EUR gezahlt habe, da er darüber hinaus Kosten aus einer Rechnung der Firma N GmbH & Co. H KG geltend mache, die in derselben Höhe bestehen sollen. Bei den Kosten für die Überführung, die Zulassung und die Kennzeichen handele sich nicht um Verwendungen. Es handele sich um reine Betriebskosten, die nicht der Erhaltung der Sache dienen und damit keine Verwendungen seien.
23Die Abholungs- und Zulassungskosten seien nur zum Teil vergeblich, sie hätten sich wegen der Nutzung teilweise rentiert.
24Die Voraussetzungen der Feststellungen des Annahmeverzuges seien nicht gegeben. Der Kläger habe nicht dargetan, dass er da der Beklagten das Fahrzeug überhaupt jemals in Annahmeverzug begründender Weise Zurücknahme angeboten habe.
25Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die überreichten Schriftsätze und die zu den Akten gelangten Unterlagen Bezug genommen.
26Im Termin zur mündlichen Verhandlung haben beide Parteien unstreitig gestellt, dass die Laufleistung des Fahrzeuges zu diesem Termin 18.600 Kilometer beträgt.
27Entscheidungsgründe
28Die Klage ist nicht begründet.
29I.
30Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Rückgewähr des gezahlten Kaufpreises abzüglich einer Nutzungsentschädigung Zug um Zug gegen Rückgabe des streitgegenständlichen Fahrzeuges.
311.
32Ein solcher Anspruch ergibt sich zunächst nicht aus § 346 Abs. 1 BGB in Verbindung mit den §§ 437 Nr. 2, 440, 323 BGB.
33a) Es kann letztlich dahin gestellt bleiben, ob das gekaufte Fahrzeug mangelhaft im Sinne des § 434 Abs. 1 BGB ist. Denn selbst wenn man unterstellt, dass ein Mangel jedenfalls insoweit besteht, als dem Fahrzeug im Sinne des § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB eine Eigenschaft, die der Kläger nach den öffentlichen Äußerungen der Beklagten erwarten konnte, fehlt, weil sich aus der Beschreibung des Fahrzeuges eine bestimmte Schadstoffklasse ergibt, deren Emissionswerte nicht eingehalten werden, bestünde kein Anspruch des Klägers.
34b) Es fehlt nämlich an einer wirksamen Setzung einer Frist zur Nacherfüllung, die gem. § 323 Abs. 1 BGB aber Voraussetzung für einen Rücktritt ist.
35Mit Schreiben vom 19.10.2015 hat der Kläger zwar eine Frist zur Nacherfüllung gesetzt, er hat allerdings ausschließlich die Lieferung einer mangelfreien Sache und nicht die Beseitigung des Mangels begehrt.
36Die begehrte Nachlieferung war aber im Sinne des § 275 BGB unmöglich.
37Es handelt sich vorliegend nämlich um einen sogenannten Gattungskauf.
38Bei einem Gattungskauf ist Gegenstand des Kaufvertrags der Parteien die Lieferung eines Kraftfahrzeugs als Gattungsschuld, nicht aber als Stückschuld (Speziesschuld). Eine Gattungsschuld ist in der Regel anzunehmen, wenn ein nicht vorrätiges Fahrzeug beim Händler bestellt wird. Eine Stückschuld liegt dagegen vor, wenn ein konkretes Fahrzeug ab Lager, ein Ausstellungsfahrzeug oder ein "nach Maß" zu produzierendes Fahrzeug gekauft wird (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 02.03.1995 - Aktenzeichen 13 U 34/94, BeckRS 1995, 04651).
39Vorliegend wurde das zu einem festgelegten Zeitpunkt zu liefernde Fahrzeug in der schriftlichen Neuwagenbestellung aber nicht individuell bestimmt, sondern nach generellen Merkmalen beschrieben. Das Gericht schließt sich auch insoweit der Auffassung des OLG Düsseldorf an, dass bei dieser Beurteilung die auch im vorliegenden Fall erfolgte Aufzählung einiger als Sonderausstattung gewünschter Zubehörteile dieser Einschätzung nicht entgegensteht. Durch die Angabe der Sondersausstattung wird kein "nach Maß" zu produzierendes Fahrzeug bestellt, sondern festgelegt, welche besonderen Eigenschaften der aus einer vorgegebenen Gattung zu leistende Kaufgegenstand aufweisen sollte.
40Bei einem Gattungskauf erlischt der Anspruch auf Nachlieferung aber, wenn die gesamte Gattung untergegangen ist und nicht mehr hergestellt wird. Es dürfte unstreitig sein, dass Automodelle mit dem streitgegenständlichen Motortyp nicht mehr gebaut werden. Soweit noch Auslaufmodelle vorhanden sind, wären diese von der Abgasproblematik ebenfalls betroffen und daher keine Fahrzeuge in einem mangelfreien Zustand. Ein Fahrzeug aus der neuen Modellreihe kann der Käufer nicht verlangen, weil es nicht zur geschuldeten Gattung gehört (vgl. Steenbuck, MDR 2016, 185, 187).
41c) Es liegt keiner der Fälle vor, in denen die Fristsetzung zur Nacherfüllung entbehrlich ist:
42Die als Nacherfüllung hier allein in Frage kommende Nachbesserung des Fahrzeuges durch die Beklagte ist für den Kläger nicht unzumutbar im Sinne des § 440 Satz 1 3. Fall BGB.
43Die Unzumutbarkeit ist im Bezug auf den Käufer zu prüfen. Sie kann sich aus der Art des Mangels oder aus anderen tatsächlichen Umständen ergeben. Solche Umstände wären hinsichtlich der Person des Verkäufers etwa Unzuverlässigkeit, eine nachhaltige Störung des Vertrauensverhältnisses (vgl. Palandt-Weidenkaff, BGB, 75. Aufl. 2016, § 440, Rn. 8).
44Die Art des Mangels führt nicht zu einer Unzumutbarkeit im vorgenannten Sinne. Der erhöhte Abgasausstoß führt im gewöhnlichen Fahrbetrieb nämlich zu keinerlei funktioneller Beeinträchtigung in der Nutzung des Fahrzeugs. Insbesondere verfügt das Fahrzeug nach wie vor über alle erforderlichen Genehmigungen zur Nutzung im öffentlichen Straßenverkehr. Eine Unzumutbarkeit ergibt sich auch nicht daraus, dass eine Nacherfüllung für den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp nicht innerhalb einer überschaubaren Frist angeboten wird. Das Gericht schließt sich insoweit der Auffassung des Landgerichts Paderborn im Urteil vom 17.05.2016 (Aktenzeichen: 2 O 381/15) an, wonach gegen die Unzumutbarkeit unter diesem Gesichtspunkt spricht, dass das Fahrzeug ohne spürbare Beeinträchtigungen weiter genutzt werden kann und erhebliche, über die bloße Zeitspanne bis zur tatsächlichen Vornahme der Nachbesserungsarbeiten hinausgehende Unannehmlichkeiten oder sonstige Nachteile, die mit der angebotenen Nacherfüllung durch die Beklagte einhergehen nicht ersichtlich sind und auch im vorliegenden Fall von dem Kläger jedenfalls nicht hinreichend substantiiert vorgetragen worden sind. Auch im vorliegenden Fall hat die Beklagte im Schreiben vom 19.10.2015 (dort Seite 2 oben) auf die Einrede der Verjährung verzichtet.
45Die Unzumutbarkeit ergibt sich auch nicht aus der behaupteten arglistigen Täuschung.
46Auch insoweit ist dem Landgericht Paderborn zu folgen, wonach im Hinblick auf die erforderliche Wissenszurechnung substantiiert dazu vorgetragen werden muss, wann welche verantwortlichen Personen im Konzern Kenntnis von dem Einsatz der Software hatte,
47Darüber hinaus ist auch die weitere Einschätzung überzeugend, wonach hier ein Verlust der Vertrauensgrundlage auf Seiten des getäuschten Käufers, der Grund für den Wegfall der Nacherfüllungsmöglichkeit des Verkäufers in diesen Fällen ist, nicht angenommen werden kann, weil besondere Umstände vorliegen, die eine ordnungsgemäße Nachbesserung erwarten lassen.
48Das Landgericht Paderborn weist zu Recht darauf hin, dass die Nachbesserungsarbeiten der Beklagten in enger Zusammenarbeit mit dem Kraftfahrtbundesamt und damit unter staatlicher Aufsicht erfolgen und in diesem Zusammenhang das Kraftfahrtbundesamt und die Beklagte einen übergeordneten Maßnahmenplan vereinbart sowie darauf aufbauend konkrete Umsetzungsvereinbarungen getroffen haben, um die Nachbesserungsarbeiten an den betroffenen Fahrzeugen zu gewährleisten.
49Die Fristsetzung zur Nacherfüllung ist hier auch nicht gem. § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB entbehrlich. Zwar kann das arglistige Verschweigen eines Mangels durch den Verkäufer einen besonderen Umstand im Sinne dieser Norm darstellen, der einen sofortigen Rücktritt rechtfertigt (vgl. nur BGH NJW 2007, 835, 837; 2008, 1371, 1373). Im vorliegenden Fall sind aber – wie oben ausgeführt – zum Einen die Voraussetzungen der Arglist nicht ausreichend dargetan. Zum Anderen fehlt es – wie ebenfalls oben ausgeführt – an dem notwendigen Verlust der Vertrauensgrundlage.
50Der Kläger hat nicht ausreichend dargetan, dass die von der Beklagten beabsichtigte Nachbesserung nicht zu einer Mängelbeseitigung führen werde. Es sind keine ausreichenden Anhaltspunkte vorgetragen worden, aus denen sich ergibt, dass die beabsichtigte Nachbesserung erfolglos verlaufen wird.
51Ob der Rücktritt wegen einer Unerheblichkeit der Pflichtverletzung nach § 323 Abs. 5 S. 2 BGB ausgeschlossen ist, kann dahingestellt bleiben.
522.
53Andere Anspruchsgrundlagen sind nicht ersichtlich.
54II.
55Ein Anspruch auf Zahlung von Verzugszinsen aus §§ 280 Abs. 1, 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB besteht nicht, da es an der notwendigen Hauptforderung fehlt. Mangels Hauptforderung besteht auch kein Anspruch auf Erstattung der außergerichtlichen Anwaltskosten als Verzugsschaden.
56III.
57Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO.
58Die Vollstreckbarkeitsentscheidung beruht auf § 709 ZPO.
59O
Tenor
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
Tatbestand
- 1
Der Kläger nimmt die Beklagte im Wege der Nacherfüllung eines Kaufvertrages auf Lieferung eines mangelfreien Pkw Marke VW Caddy in Anspruch.
- 2
Der Kläger erwarb am 25.4.2014 bei der Beklagten einen PKW Marke VW Caddy kw zum Preis von 31.625 Euro. Das Fahrzeug wurde dem Kläger am 21.2.2015 übergeben. Es ist mit einem Dieselmotor des Typs EA 189 ausgestattet.
- 3
Dem Kaufvertrag lagen die Neuwagen - Verkaufsbedingungen zugrunde, die in IV. 6. folgende Regelung enthalten (vgl. Bd. I Bl. 68 d.A.):
- 4
"Konstruktions- oder Formänderungen, Abweichungen im Farbton sowie Änderungen des Lieferumfangs seitens des Herstellers bleiben während der Lieferzeit vorbehalten, sofern die Änderungen oder Abweichungen unter Berücksichtigung der Interessen des Verkäufers für den Käufer zumutbar sind. Sofern der Verkäufer oder der Hersteller zur Bezeichnung der Bestellung oder des bestellten Kaufgegenstandes Zeichen oder Nummern gebraucht, können allein daraus keine Rechte hergeleitet werden."
- 5
Im vorliegenden Rechtsstreit nimmt der Kläger die Beklagte auf Ersatzlieferung eines mangelfreien Pkw Marke VW Caddy in Anspruch.
- 6
Hierzu vertritt der Kläger die Ansicht, das von ihm erworbene Fahrzeug mit dem eingebauten Dieselmotor EA 189 sei mangelhaft.
- 7
Er behauptet hierzu, dass das Fahrzeug wegen des Nichteinhaltens der von der Euro - 5 - Norm geforderten NOx - Werte (Stickoxidwerte) derzeit nicht zulassungsfähig sei (vgl. Bd. I Bl. 51, 52, 58 d.A.).
- 8
Eine folgenlose Nachbesserung sei technisch nicht möglich. Jedenfalls verbleibe selbst im Falle der Nachrüstung ein Mangelverdacht. Auch deshalb sei der Marktwert des betroffenen Fahrzeugs gesunken.
- 9
Die im vorliegenden Rechtsstreit verlangte Ersatzlieferung eines mangelfreien Neufahrzeugs sei auch nicht unmöglich. Der Hersteller biete nämlich das streitgegenständliche Fahrzeug in nahezu identischer Ausstattung an, wenn auch mit 110kw statt mit 103kw. Einzig der im Fahrzeug des Klägers noch verwendete mangelhafte Motor sei durch ein neues, den Anforderungen der Euro - 6 - Norm entsprechendes Aggregat ersetzt worden (vgl. Bd. I Bl. 67 d.A.). Lediglich die PS - Zahl habe sich verändert (vgl. Bd. I Bl. 67 d.A.; Bd. IV Bl. 186, 189, 190 d.A.). Das Fahrzeug habe im Wesentlichen noch dasselbe Aussehen und dieselbe Motorisierung (vgl. nicht nachgelassener Schriftsatz vom 10.2.2017 / Bd. V Bl. 172, 173 d.A.). Gegen eine Unmöglichkeit der Ersatzlieferung spreche auch der zum Vertragsinhalt erhobene IV. 6. der Neuwagen - Verkaufsbedingungen.
- 10
Der Anspruch auf Ersatzlieferung folge zudem auch aus einem Schadensersatzanspruch aufgrund einer vorvertraglichen Pflichtverletzung nach den Grundsätzen der Prospekthaftung.
- 11
Der Kläger beantragt,
- 12
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger ein mangelfreies fabrikneues typengleiches Ersatzfahrzeug aus der aktuellen Serienproduktion des Herstellers mit identischer technischer Ausstattung wie das Fahrzeug VW Caddy Maxi, FIN: ... Zug um Zug gegen Rückübereignung des mangelhaften Fahrzeugs VW Caddy Maxi, FIN ... nachzuliefern,
- 13
festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Neulieferung und mit der Rücknahme der im Klageantrag Ziffer 1 genannten Fahrzeuge in Verzug befindet,
- 14
die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin von den durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten der Klägerin entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.419,06 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten seit freizustellen nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten seit 22.4.2016.
- 15
Die Beklagte beantragt,
- 16
die Klage abzuweisen.
- 17
Die Beklagte ist der Ansicht, dass ein Mangel des vom Kläger gekauften Fahrzeugs nicht vorliege. Insbesondere handele es sich bei der eingesetzten Software nicht um eine unzulässige Abschalteinrichtung, sondern um eine zulässige innermotorische Maßnahme.
- 18
Unabhängig davon, dass das Fahrzeug des Klägers bereits nicht mangelbehaftet sei, wäre die vom Kläger geforderte Nachlieferung jedenfalls unverhältnismäßig im Sinne des § 439 Abs. 3 S. 2 BGB. Die Nachbesserung sei nämlich mithilfe eines Softwareupdates mit Kosten von weniger als 100 Euro möglich.
- 19
Darüber hinaus sei die vom Kläger verlangte Ersatzlieferung unmöglich. Die Fahrzeuge der aktuellen Serienproduktion würden sich nicht nur hinsichtlich der streitgegenständlichen Software, sondern auch in ihrer Motorleistung und sonstigen technischen Weiterentwicklungen von denjenigen aus der alten Serie unterscheiden. Das vom Kläger gekaufte Fahrzeug entstamme der Modellreihe Generation 3, die von der Fahrzeugherstellerin im Zeitraum Ende 2009 bis April 2015 produziert worden sei und seither nicht mehr hergestellt werde. Die seither produzierten Fahrzeuge der Generation 4 würden erhebliche Unterschiede zur Vorgängerversion aufweisen (vgl. Bd. III Bl. 104 d.A.). So komme bei den neuen Dieselmotoren der Generation 4 des VW Caddy nunmehr eine NOx - Abgasnachbehandlung mit AdBlue aus dem Zusatztank zum Einsatz (vgl. Bd. V Bl. 87 - 90 d.A.).
- 20
Ein Schadensersatzanspruch aufgrund einer vorvertraglichen Pflichtverletzung nach den Grundsätzen der Prospekthaftung scheide aus, da die Beklagte eine vorvertragliche Pflichtverletzung nicht zu vertreten habe. Die Beklagte habe nämlich keine Kenntnis von der Konfiguration des AGR - Systems gehabt und habe sich diesbezüglich auch nicht in fahrlässiger Unkenntnis befunden.
- 21
Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze und die vorgelegten Urkunden Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
- 22
Die Klage ist unbegründet.
- 23
Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch aus § 439 I 2. Alt. BGB auf Lieferung eines mangelfreien Pkw Marke VW Caddy.
- 24
Zwar ist der vom Kläger gekaufte Pkw Marke Caddy mangelhaft (Anlage K 29 - OLG Hamm).
- 25
Denn bereits aufgrund der Installation der Manipulationssoftware, die die korrekte Messung der Stickoxidwerte hindere und im Prüfbetrieb niedrigere Ausstoßmengen vorspiegele, weicht das Fahrzeug von der bei vergleichbaren Fahrzeugen üblichen Beschaffenheit ab, § 434 I 2 Nr. 2 BGB (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 21.6.2016, Az. 28 W 14/16). Denn der Käufer eines Neuwagens kann erwarten, dass das Fahrzeug nicht mit einem Motor ausgestattet ist, der über eine Manipulationssoftware verfügt. Weiterhin kann der Käufer eines Neuwagens als übliche Beschaffenheit erwarten, dass es bei diesem Fahrzeug keine Diskrepanz zwischen Ausstoßmengen von Stickoxiden im Prüfbetrieb und im normalen Fährbetrieb gibt.
- 26
Die vom Kläger verlangte Ersatzlieferung gemäß § 439 I 2. Alt. BGB ist jedoch unmöglich, § 275 I BGB.
- 27
Gemäß § 439 I BGB kann der Käufer als Nacherfüllung die Beseitigung des Mangels (Nachbesserung) oder die Lieferung einer mangelfreien Sache (Ersatzlieferung) verlangen. Insoweit besteht ein Wahlrecht des Käufers, wobei sich der Kläger hier für die Nacherfüllung in Form der Ersatzlieferung entschieden hat.
- 28
Es versteht sich allerdings von selbst, dass als Gegenstand einer Ersatzlieferung jeweils nur ein technisch identisches Fahrzeug in Betracht kommt. Der Käufer eines Neuwagens aus einer auslaufenden Serie kann deshalb nicht Ersatzlieferung des Nachfolgemodells verlangen (vgl. eingehend Ball NZV 2004, 217 (220) mwN). Ist ein Modell der ausgelaufenen Serie nicht nachlieferbar, weil der Hersteller die Produktion dieses Modells entweder komplett oder in der ursprünglich bestellten Version z.B. im Hinblick auf die Motorisierung eingestellt hat, liegt ein Fall der Unmöglichkeit gemäß § 275 I BGB vor (vgl. Reinking/Eggert Der Autokauf, 13.A., S. 200, 201/ Rz. 727).
- 29
So liegt es hier.
- 30
Die von der Volkswagen AG nunmehr in der sogenannten Generation 4 produzierten Fahrzeuge der Marke VW Caddy sind mit den Fahrzeugen der Generation 3, zu denen das vom Kläger gekaufte Fahrzeug Marke VW Caddy gehört, keineswegs technisch identisch. Vielmehr bestehen erhebliche Unterschiede, so dass der Kläger im Ergebnis die Lieferung eines "aliud" verlangt. Hierauf hat er jedoch keinen Anspruch. Die als wesentlich zu bewertenden technischen Unterschiede werden zum Teil auch vom Kläger nicht in Abrede genommen. So räumt der Kläger ein, dass der Hersteller das Fahrzeug Marke VW Caddy nunmehr mit 110kw statt mit 103kw anbietet und dass sich auch die PS - Zahl verändert habe. Darüber hinaus werden die als wesentlich zu bewertenden Änderungen bezüglich der Motorisierung des nunmehr produzierten PKW Marke VW Caddy vom Kläger in der Sache nicht bestritten. Der Kläger gesteht insoweit nämlich ein, dass sich im Gegensatz zu dem im Fahrzeug des Klägers befindlichen Motor in den derzeit produzierten Fahrzeugen der Marke VW Caddy neue Motoren befinden, die nunmehr den Anforderungen der Abgasnorm EU6 entsprechen (vgl. Bd. I Bl. 67d.A. (Kläger) sowie Bd. V Bl. 88 d.A. (Beklagte)). Im Ergebnis unterscheidet sich das nunmehr produzierte Nachfolgemodell des VW Marke Caddy erheblich vom Modell, welches der Kläger gekauft hat. Von daher ist die Ersatzlieferung unmöglich, § 275 Abs. 1 BGB.
- 31
Die Berücksichtigung von IV. 6. der Neuwagen - Verkaufsbedingungen führt zu keinem anderen Ergebnis. Denn danach bleiben nur Konstruktions- und Formänderungen "während der Lieferzeit" und somit zwischen Bestellung und Auslieferung vorbehalten. Rückschlüsse für die Bewertung der Unmöglichkeit der Ersatzlieferung gemäß § 275 Abs. 1 BGB können hieraus nicht gezogen werden.
- 32
Der Kläger hat gegen die Beklagte auch keinen auf Ersatzlieferung gerichteten Schadensersatzanspruch aus §§ 280 I, 241 II, 311 II BGB.
- 34
Ein eigenes fahrlässiges Verhalten der Beklagten gemäß § 276 BGB scheidet aus. Die Beklagte hatte keine Kenntnis von der Konfiguration des AGR-Systems und befand sich diesbezüglich auch nicht in fahrlässiger Unkenntnis. Insoweit bestand bereits keine Untersuchungspflicht der Beklagten, da reine Zwischenhändler wie die Beklagte ohne konkrete Anhaltspunkte nicht untersuchungspflichtig sind (vgl. Reinking/Eggert Der Autokauf, 12.A., 2014, Rz. 3850 f.).
- 35
Die Beklagte muss sich auch nicht gemäß § 278 BGB ein etwaiges Verschulden der Volkswagen AG zurechnen lassen. Die Beklagte als Verkäufer muss sich ein Hersteller verschulden nicht gemäß § 278 BGB zurechnen lassen, weil der Hersteller nicht Erfüllungsgehilfe dse Verkäufers ist (vgl. BGH NJW 1967, 1903; BGH NJW 1978, 1157; BGH NJW 2014,2183).
- 36
Im Ergebnis war die Klage abzuweisen.
- 37
Die Einräumung einer Schriftsatzfrist für den Kläger kam schon deswegen nicht in Betracht, weil der Kläger im Nachgang zur mündlichen Verhandlung bereits einen vom 10.2.2017 datierenden Schriftsatz zur Akte gereicht hat, der bei der Entscheidungsfindung Berücksichtigung gefunden hat.
- 39
Streitwert: 31.625 Euro
(1) Das Berufungsgericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob die Berufung an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Berufung als unzulässig zu verwerfen. Die Entscheidung kann durch Beschluss ergehen. Gegen den Beschluss findet die Rechtsbeschwerde statt.
(2) Das Berufungsgericht soll die Berufung durch Beschluss unverzüglich zurückweisen, wenn es einstimmig davon überzeugt ist, dass
- 1.
die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, - 2.
die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat, - 3.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordert und - 4.
eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist.
(3) Gegen den Beschluss nach Absatz 2 Satz 1 steht dem Berufungsführer das Rechtsmittel zu, das bei einer Entscheidung durch Urteil zulässig wäre.
BUNDESGERICHTSHOF
beschlossen:
Der Gegenstandswert für das Rechtsbeschwerdeverfahren beträgt 8.835,12 ?.
Gründe:
I.
Das Landgericht Berlin hat die Beklagte zur Herausgabe eines Grundstücks an die im Grundbuch eingetragene Eigentümerin verurteilt. Gegen dieses ihrem Prozeûbevollmächtigten am 24. August 2001 zugestellte Urteil hat die Beklagte mit einem am 25. September 2001 beim Kammergericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Berufungsfrist um einen Tag beantragt. Zur Rechtfertigung ihres Wiedereinsetzungsgesuchs hat sie vorgetragen und glaubhaft gemacht: Eine im Büro des Beklagtenvertreters seit 1990 stets sehr zuverlässig und fehlerlos arbeitende Gehilfin habe die Akte am Freitag, dem 21. September 2001 (weisungsgemäû notierte dreitägige Vorfrist), im Büro
nicht auffinden können. Zu diesem Zeitpunkt sei sie infolge Urlaubs einer weiteren Vollzeitmitarbeiterin und Abwesenheit einer nur an drei Tagen in der Woche tätigen Teilkraft die einzig verfügbare Angestellte gewesen. Wegen des von ihr zu bewältigenden auûerordentlichen Arbeitsanfalles habe sie die Aktensuche auf Montag, den 24. September 2001 (Ablauf der notierten Berufungsfrist ), verschoben. An diesem Tag habe die Gehilfin die im Fristenbuch eingetragenen Verfahrensakten herausgesucht, jedoch in der unzutreffenden, nicht überprüften Annahme, die den vorliegenden Fall betreffende Akte läge dem Beklagtenvertreter bereits mit einem Extrazettel "Fristablauf" vor, die rot notierte Berufungsfrist gestrichen und später im Fristenbuch neben der dort bereits durchgestrichenen Rotfrist einen Erledigungsvermerk mit ihrem Kürzel angebracht. Auch an diesem Tag sei sie als wiederum allein im Büro anwesende Angestellte einem auûerordentlichen Arbeitsdruck ausgesetzt gewesen. Allerdings habe der Beklagtenvertreter sie dadurch entlastet, daû er die am Wochenende und Montag eingegangene umfangreiche Post selbst bearbeitet, insbesondere die Notierung der jeweiligen Fristen und Termine verfügt habe. Diese Maûnahme habe sich in der Vergangenheit immer als ausreichend erwiesen , zumal der Beklagtenvertreter in Urlaubs- und Krankheitszeiten durch regelmäûige Stichproben überprüft habe, ob die im Kalender eingetragenen Fristen ordnungsgemäû gestrichen würden.
Das Kammergericht hat mit Beschluû vom 8. Februar 2002 den Wiedereinsetzungsantrag zurückgewiesen und die Berufung als unzulässig verworfen. Gegen diesen am 5. März 2002 zugestellten Beschluû richtet sich die am 22. März 2002 eingegangene Rechtsbeschwerde der Beklagten, mit der sie ihr Wiedereinsetzungsgesuch weiterverfolgt und die Aufhebung der vom Kammergericht ausgesprochenen Verwerfung der Berufung erstrebt.
II.
Die Rechtsbeschwerde ist zwar nach § 574 Abs. 1 Nr. 1 i. V. m. §§ 522 Abs. 1 Satz 4, 238 Abs. 2 ZPO statthaft (vgl. Senat, Beschl. v. 29. Mai 2002, V ZB 11/02 - zur Veröffentl. in BGHZ vorgesehen; Zöller/Gummer, ZPO, 23. Aufl., § 522 Rdn. 20; Zöller/Greger, aaO, § 238 Rdn. 7). Sie ist jedoch nicht zulässig, da es an den Voraussetzungen des § 574 Abs. 2 ZPO fehlt.
1. Entgegen der Auffassung der Beklagten kommt der Sache keine grundsätzliche Bedeutung im Sinne von § 574 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zu. Grundsätzliche Bedeutung hat eine Sache, wenn sie eine entscheidungserhebliche, klärungsbedürftige und klärungsfähige Rechtsfrage aufwirft, die sich in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen stellen kann (vgl. BT-Drucks. 14/4722, S. 67, 104; Baumbach/Lauterbach/Albers, ZPO, 60. Aufl., § 543 Rdn. 4; Musielak /Ball, ZPO, 3. Aufl., § 543 Rdn. 5; Zöller/Gummer, aaO, § 543 Rdn. 11). So liegen die Dinge hier nicht. Die Beurteilung der Frage, ob ein Rechtsanwalt seine Sorgfaltspflicht verletzt, wenn er einer zuverlässigen Angestellten auch an den Tagen, an denen sie als einzige von insgesamt drei Vollzeit- bzw. Teilzeitkräften im Büro anwesend ist, die Fristenkontrolle ohne zusätzliche eigene Nachprüfung überläût, hängt von den besonderen Umständen des jeweiligen Einzelfalles ab und ist einer Verallgemeinerung nicht zugänglich. Denn dabei ist nicht allein entscheidend, in welchem Umfang der Personalbestand reduziert ist, sondern es kommt vor allem darauf an, ob infolge einer angespannten Personallage eine erkennbare und durch zumutbare Maûnahmen behebbare Überlastung der mit der Fristenkontrolle betrauten, verfügbaren Mitarbeiter
eingetreten ist. Dementsprechend hat die höchstrichterliche Rechtsprechung je nach Fallgestaltung eine Erhöhung der grundsätzlichen Organisationspflichten eines Anwalts im Falle einer erheblichen Mehrbelastung des verfügbaren Personals manchmal bejaht (vgl. BGH, Beschl. v. 1. April 1965, II ZB 11/64, VersR 1965, 596, 597: Ausfall zweier von drei Bürokräften; Beschl. v. 1. Juli 1999, III ZB 47/98, NJW-RR 1999, 1664: Ausfall zweier von drei Mitarbeiterinnen während eines Arbeitstages; Beschl. v. 26. August 1999, VII ZB 12/99, NJW 1999, 3783 f: Reduzierung der Belegschaft auf fast die Hälfte für mehr als einen Monat; Beschl. v. 28. Juni 2001, III ZB 24/01, NJW 2001, 2975, 2976: Verzicht auf Eintragung des Fristablaufes bei Erkrankung einer Mitarbeiterin zum Fristende und unzureichender Wiedervorlagezeit wegen eines Wochenendes), teilweise aber auch verneint (BGH, Beschl. v. 17. November 1975, II ZB 8/75, VersR 1976, 343: Abwesenheit zweier von drei Kräften; Beschl. v. 29. Juni 2000, Vll ZB 5/00, NJW 2000, 3006: Ausscheiden eines Anwalts und Eheprobleme einer Anwaltssekretärin; Beschl. v. 27. März 2001, VI ZB 7/01, NJW-RR 2001, 1072, 1073: Doppeltes Fehlverhalten einer Bürokraft in einer Sache). Vorliegend erschöpft sich die Beurteilung der Sorgfaltspflichten des Beklagtenvertreters ebenfalls in einer Würdigung der konkreten Einzelfallumstände und ist damit nicht auf eine unbestimmte Anzahl von Fällen übertragbar.
Ob einer Sache grundsätzliche Bedeutung auch dann zukommt, wenn nur die tatsächlichen oder wirtschaftlichen Auswirkungen der Entscheidung für die Allgemeinheit von Bedeutung sind, kann hier offen bleiben, weil dieser Tatbetand hier ebenfalls nicht vorliegt.
2. Aus denselben Gründen ist eine Entscheidung auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Rechtsfortbildung (§ 574 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 ZPO) geboten.
Eine höchstrichterliche Entscheidung ist zur Fortbildung des Rechts nur dann erforderlich, wenn der Einzelfall Veranlassung gibt, Leitsätze für die Auslegung von Gesetzesbestimmungen des materiellen oder formellen Rechts aufzustellen oder Gesetzeslücken auszufüllen (vgl. BT-Drucks. 14/4722 S. 104; BGHSt 24, 15, 21 f; Hannich in: Hannich/Meyer/Seitz, ZPO-Reform 2002, § 543 Rdn. 22; Musielak/Ball, aaO, § 543 Rdn. 7; Zöller/Greger, aaO, § 543 Rdn. 12). Die Beklagte zeigt aber nicht auf, daû über die angeführte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zur Verschärfung der Organisationspflichten eines Anwalts in Fällen angespannter Personallage (vgl. vor allem Beschl. vom 1. Juli 1999, III ZB 47/98 aaO; Beschl. v. 26. August 1999, VII ZB 12/99 aaO; Beschl. v. 29. Juni 2000, VII ZB 5/00, aaO), zur fehlenden Zurechenbarkeit organisationsunabhängigen Fehlverhaltens von Angestellten (vgl. Beschl. v. 23. März 2001, VI ZB 7/01, aaO) oder zum Überwachungs- und Organisationsverschulden bei Häufung von Mängeln (vgl. Beschl. v. 18. Dezember 1997, III ZB 41/97, BGHR ZPO § 233 Büropersonal 11) hinaus eine Notwendigkeit für weitere sachverhaltsbezogene Leitlinien besteht. Für die Aufstellung höchstrichterlicher Leitsätze besteht nur dann Anlaû, wenn es für die rechtliche Beurteilung typischer oder verallgemeinerungsfähiger Lebenssachverhalte an einer richtungweisenden Orientierungshilfe ganz oder teilweise fehlt. Dies ist vorliegend nicht der Fall.
3. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist eine Entscheidung des Bundesgerichtshofes auch nicht zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 574 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 ZPO) erforderlich.
a) Zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung ist eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts zunächst in den Fällen einer Divergenz
geboten (vgl. BT-Drucks. 14/4722, S. 67, 104; Senat, Beschl. v. 29. Mai 2002, V ZB 11/02, Umdruck S. 5 - zur Veröffentl. in BGHZ vorgesehen; Musielak/Ball, aaO, § 543 Rdn. 8, § 574 Rdn. 6; Baumbach/Lauterbach/Albers, aaO, § 543 Rdn. 6, 574 Rdn. 2). Die Beklagte hat aber nicht dargelegt, daû die angefochtene Entscheidung ein und dieselbe Rechtsfrage anders beantwortet als die von ihr angeführte höchstrichterliche Rechtsprechung, also einen Rechtssatz aufstellt, der von einem die Vergleichsentscheidungen tragenden Rechtssatz abweicht (vgl. BGHZ 89, 149, 151; Senat, Beschl. v. 29. Mai 2002, V ZB 11/02, aaO).
b) Eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts ist zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung schlieûlich auch dann erforderlich, wenn bei der Auslegung oder Anwendung revisiblen Rechts Fehler über die Einzelfallentscheidung hinaus die Interessen der Allgemeinheit nachhaltig berühren (BT-Drucks. 14/4722, S. 104, 116; Senat, Beschl. v. 29. Mai 2002, V ZB 11/02, Umdruck S. 6; Hannich, in: Hannich/Meyer-Seitz, aaO, § 543 Rdn. 23, § 574 Rdn. 12).
aa) Dies ist vor allem dann anzunehmen, wenn das Beschwerdegericht Verfahrensgrundrechte verletzt hat (vgl. BT-Drucks. 14/4722, S. 104, 116; Lipp, NJW 2002, 1700, 1701; Baumbach/Lauterbach/Albers, ZPO, aaO, § 543 Rdn. 8; Hannich, in: Hannich/Meyer-Seitz, aaO; Zöller/Vollkommer, aaO, Einl. Rdn. 103), namentlich die Grundrechte auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG), auf wirkungsvollen Rechtsschutz (Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. dem Rechtsstaatsprinzip) und auf objektiv willkürfreies Verfahren (Art. 3 Abs. 1 GG i.V.m. dem Rechtsstaatsprinzip). Aus dem Beschluû des IX. Zivilsenats vom 7. März 2002, IX ZB 11/02, NJW 2002, 1577 - zur Veröffentl. in BGHZ
vorgesehen) ergibt sich nichts anderes. Dieser verweist ledigIich darauf, daû zur Korrektur von Verfahrensgrundrechtsverletzungen (§ 544 ZPO) eine "auûerordentliche Rechtsbeschwerde" nicht statthaft ist. Zu der - hiervon zu unterscheidenden - Frage, unter welchen Voraussetzungen eine "statthafte" Rechtsbeschwerde (§ 574 Abs. 1 ZPO) zulässig ist, hat der IX. Zivilsenat dagegen nicht Stellung genommen. Ist die Rechtsbeschwerde - wie hier - gemäû § 574 Abs. 1 Nr. 1 ZPO statthaft, dann hat das Rechtsbeschwerdegericht - im Rahmen seiner Möglichkeiten - die verfassungsrechtlichen Vorgaben zu beachten und einen Grundrechtsverstoû der Vorinstanz zu beseitigen (vgl. BVerfGE 49, 252, 257 ff; 73, 322, 327; vgl. ferner BVerfG, Vorlagebeschl., ZVI 2002; 122), sofern diese nicht - etwa im Wege der Gegenvorstellung - die Grundrechtsverletzung selbst geheilt hat (vgl. BVerfGE 63, 77, 79; 73, 322, 327; BGHZ 130, 97, 99 ff; BGH, Beschl. v. 25. November 1999, IX ZB 95/99, JZ 2000, 526 f; Beschl. v. 26. April 2001, IX ZB 25/01, NJW 2001, 2262; vgl. ferner BT-Drucks. 14/4722, S. 63). Da andererseits für die Frage, ob die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung erfordert, Art und Gewicht eines Rechtsfehlers nach dem Willen des Gesetzgebers nur dann Bedeutung erlangen sollen, wenn sie geeignet sind, das Vertrauen in die Rechtsprechung im ganzen zu beschädigen (BT-Drucks. 14/4722 S. 104; Senat, Beschl. v. 29. Mai 2002, V ZB 11/02, Umdruck S. 6, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt), wird eine auf § 574 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 ZPO gestützte Rechtsbeschwerde in der Regel nur dann zulässig sein, wenn nach den Darlegungen des Beschwerdeführers ein Verstoû gegen Verfahrensgrundrechte im Einzelfall klar zu Tage tritt, also offenkundig ist (vgl. auch BVerfGE 47, 182, 187; 69, 233, 246; 73, 322, 329; 86, 133, 145 f; BVerfG, NJW-RR 2002, 68, 69), und die angefochtene Entscheidung hierauf beruht.
bb) Die Beklagte zeigt jedoch keine (hinreichenden) Anhaltspunkte für eine offenkundige Verletzung von Verfahrensgrundrechten auf.
(1) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts dient das Rechtsinstitut der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand in besonderer Weise dazu, die Rechtsschutzgarantie und das rechtliche Gehör zu gewährleisten. Daher gebieten es die Verfahrensgrundrechte auf Gewährung wirkungsvollen Rechtsschutzes (Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. dem Rechtsstaatsprinzip) und auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG), den Zugang zu den Gerichten und den in den Verfahrensordnungen eingeräumten Instanzen nicht in unzumutbarer , aus Sachgründen nicht mehr zu rechtfertigender Weise zu erschweren (BVerfGE 41, 323, 326 ff; 41, 332, 334 ff; 44, 302, 305 ff; 69, 381, 385; BVerfG, NJW 1993, 720; 1995, 249; 1999, 3701, 3702; 2001, 2161, 2162). Demgemäû dürfen bei der Auslegung der Vorschriften über die Wiedereinsetzung die Anforderungen daran, was der Betroffene veranlaût haben muû, um Wiedereinsetzung zu erlangen, insbesondere beim "ersten Zugang" zum Gericht (vgl. BVerfGE 25, 158, 166; 38, 35, 38; 40, 88, 91; 67, 208, 212 ff), aber auch beim Zugang zu einer weiteren Instanz (vgl. BVerfGE 44, 302, 305 ff; 62, 334, 336; 69, 381, 385; BVerfG, NJW 1995, 249; 1996, 2857; 1999, 3701, 3702; 2001, 2161, 2162) nicht überspannt werden. Entsprechendes gilt für die Anforderungen, die nach Fristversäumung an den Vortrag und die Glaubhaftmachung der Versäumungsgründe gestellt werden dürfen (vgl. BVerfGE 26, 315, 319, 320; 37, 100, 103; 40, 42, 44; 40, 88, 91; BVerfG, NJW 1997, 1770, 1771).
(2) Gegen diese Grundsätze hat das Beschwerdegericht nicht verstoûen. Insbesondere hat es die an die Sorgfaltspflicht eines Rechtsanwalts und
die Kausalität einer Pflichtverletzung zu stellenden Anforderungen nicht in verfassungsrechtlich zu beanstandender Weise überspannt.
Das Beschwerdegericht geht davon aus, daû die von der Beklagten vorgetragenen und glaubhaft gemachten organisatorischen Maûnahmen grundsätzlich den von höchstrichterlicher Rechtsprechung aufgestellten Anforderungen an eine hinreichende Fristenkontrolle genügen (vgl. BGH, Beschl. v. 26. Februar 1996, II ZB 7/95, NJW 1996, 1540, 1541; Beschl. v. 14. März 1996, III ZB 13/96, VersR 1996, 1298; Beschl. v. 27. November 1996, XII ZB 177/96, NJW 1997, 1312, 1313). Es ist jedoch zu der Überzeugung gelangt, daû im Büro des Beklagtenvertreters sowohl im Zeitpunkt der auf den 21. September 2001 notierten Vorfrist als auch bei Ablauf der Berufungsfrist (24. September 2001) infolge des Ausfalls von zwei Bürokräften und der hierdurch bedingten erheblichen Mehrbelastung der allein verbliebenen Mitarbeiterin eine Sondersituation gegeben war, die den Beklagtenvertreter ausnahmsweise zu einer eigenen Fristenkontrolle verpflichtete. Diese auf den Einzelfall bezogene rechtliche Würdigung hält sich im Rahmen der verfassungsrechtlichen Vorgaben. Zwar hätte das Beschwerdegericht nicht ohne weitere Aufklärung unterstellen dürfen, daû die allein verbliebene Bürokraft des Beklagtenvertreters auch deswegen einer erheblichen Arbeitsbelastung ausgesetzt war, weil sie nicht nur für diesen, sondern auch für einen mit diesem in Bürogemeinschaft verbundenen weiteren Rechtsanwalt tätig gewesen sei. Hierin liegt jedoch kein Verstoû gegen die Grundrechte auf rechtliches Gehör und Gewährung wirkungsvollen Rechtsschutzes. Denn eine Beeinträchtigung dieser Verfahrensgrundrechte läge nur dann vor, wenn die Entscheidung des Beschwerdegerichts hierauf beruhte (vgl. BVerfGE 86, 133, 147; 89, 381, 392 f). Dies ist jedoch nicht der Fall, da bereits allein der im Büro des Beklagtenvertreters
selbst aufgetretene auûergewöhnliche Arbeitsanfall Anlaû zu einer eigenen Fristenkontrolle des Anwalts gab. Aus dem glaubhaft gemachten Vorbringen der Beklagten ergibt sich nämlich, daû das dort am 21. und 24. September anstehende Arbeitspensum von der verbliebenen Kanzleikraft allein nicht hinreichend bewältigt werden konnte.
(3) Auch für eine offenkundige Verletzung des Grundrechts auf ein objektiv willkürfreies Verfahren (Art. 3 Abs. 1 GG i.V.m. dem Rechtsstaatsprinzip) sind keine Anhaltspunkte ersichtlich. Ein Verstoû hiergegen kommt nur in Betracht , wenn die angefochtene Entscheidung unter keinem denkbaren Aspekt rechtlich vertretbar ist und daher auf sachfremden Erwägungen beruht (vgl. BVerfGE 87, 273, 278 ff; BVerfG, NJW 1996, 1336; BGH, Beschl. v. 25. November 1999, IX ZB 95/99 aaO) oder wenn durch zu strenge Anforderungen an die Erfolgsaussicht eines Vorbringens (Prozeûkostenhilfe) eine sachwidrige Ungleichbehandlung erfolgt (vgl. BGH, Beschl. v. 9. September 1997, IX ZB 92/97, NJW 1998, 82). Dies ist jedoch nicht der Fall.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Wenzel Tropf Krüger Klein Lemke
Tenor
1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Bayreuth vom 20.12.2016, Aktenzeichen 21 O 34/16, wird zurückgewiesen.
2. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der Kosten der Anschlussberufung zu tragen.
3. Das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts Bayreuth ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten 1. 6 u 5/17 - Seite 2 zuvor Sicherheit in Höhe von 120% des zu vollstreckenden Betrages leisten.
4. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 35.350,00 € festgesetzt.
Gründe
I.
Das Endurteil des Landgerichts Bayreuth vom 20.10.2016, 21 O 343/16, wird abgeändert und die Beklagte wird verurteilt,
(1) dem Kläger einen Pkw X., zu übergeben und zu übereignen, das die maßgeblichen, bei Kauf angegebenen EU-Abgaswerte im Mess- und Straßenbetrieb einhält und die bei Kauf angegebenen Verbrauchswerte im Mess- und Straßenbetrieb einhält, Zug um Zug gegen Rücknahme des ursprünglich gelieferten Fahrzeugs PKW X. zu vollziehen am Sitz der Beklagten.
(2) Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des in Ziffer 1 aufgeführten Kraftfahrzeuges seit dem 01.11.2015 in Annahmeverzug befindet.
(3) Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger von vorgerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 2.256,24 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit freizustellen.
II.
Zur Begründung wird auf den vorausgegangenen Hinweis des Senats Bezug genommen.
– Bei dem Nachfolgemodell des X. handele es sich um eine „gleichartige und gleichwertige“ Sache. Die Ersatzlieferung müsse auf einen marken- und typengleichen Wagen mit identischer Ausstattung und Farbe gerichtet sein. Das heiße jedoch nicht, dass die gleiche Baureihe betroffen sein müsse.
– Sollte „eine Korrektur des Antrags dahin gehend erforderlich sein, dass ein aktueller X. geliefert wird, so würde dies entsprechend vollzogen“.
– In der vom Senat zitierten Entscheidung des BGH vom 17.10.2012 gehe es um die Auslegung der Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments. Der Kläger regt an, ein Vorabentscheidungsverfahren einzuleiten und den EuGH zur Frage der Auslegung dieser Richtlinie anzuhören, insbesondere dazu, ob es sich bei einer Ersatzlieferung um identische Waren handeln müsse oder ob auch ein im Rahmen der Modellpflege fortgeschriebenes Produkt als Ersatzlieferung verlangt werden könne, wenn die Änderungen lediglich marginal sind und dem Käufer nur zum Vorteil gereichen.
– Eine Erklärung des Rücktritts sei unzumutbar gemäß § 440 BGB, zumal das SoftwareUpdate keine ausreichende Nacherfüllung darstelle (Anmerkung: gemeint ist offensichtlich, das Setzen einer Frist zur Nacherfüllung sei unzumutbar).
– Die Behauptung der Beklagtenseite, das Fahrzeug sei nicht mangelhaft, sei falsch.
III.
Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:
- 1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen; - 2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a; - 3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird; - 4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden; - 5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären; - 6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden; - 7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen; - 8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht; - 9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung; - 10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist; - 11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.
(1) Im Rechtsmittelverfahren bestimmt sich der Streitwert nach den Anträgen des Rechtsmittelführers. Endet das Verfahren, ohne dass solche Anträge eingereicht werden, oder werden, wenn eine Frist für die Rechtsmittelbegründung vorgeschrieben ist, innerhalb dieser Frist Rechtsmittelanträge nicht eingereicht, ist die Beschwer maßgebend.
(2) Der Streitwert ist durch den Wert des Streitgegenstands des ersten Rechtszugs begrenzt. Das gilt nicht, soweit der Streitgegenstand erweitert wird.
(3) Im Verfahren über den Antrag auf Zulassung des Rechtsmittels und im Verfahren über die Beschwerde gegen die Nichtzulassung des Rechtsmittels ist Streitwert der für das Rechtsmittelverfahren maßgebende Wert.