Landessozialgericht Sachsen-Anhalt Urteil, 23. Sept. 2015 - L 2 AL 25/13

Das Urteil des Sozialgerichts Magdeburg vom 27. Februar 2013 wird aufgehoben und die Klage abgewiesen.

Außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Beteiligten streiten über die teilweise Aufhebung und Erstattung von Leistungen nach dem Dritten Buch Sozialgesetzbuch – Arbeitsförderung (SGB III) wegen der Erstattung von Urlaubsentgelt nach dem Sozialkassenverfahren.

Die Klägerin betreibt ein Unternehmen des Baugewerbes und beschäftigte seit dem 2. Juni 2008 den zuvor arbeitslosen, am .. 1983 geborenen M. B. (nachfolgend Arbeitnehmer). Im Arbeitsvertrag vom 2. Juni 2008 war ein Stundenlohn von 10,40 EUR bei einer 40-Stunden-Woche und 30 Tagen Urlaub vereinbart.

Das Arbeitsverhältnis unterliegt dem Bundesrahmenvertrag für das Baugewerbe in der Fassung vom 20. August 2007 (BRTV). Nach § 8 Nr. 4.1 erhält der Arbeitnehmer für nach dem 31. Dezember 2007 entstandene Urlaubsansprüche eine Urlaubsvergütung in Höhe von insgesamt 14,25 vom Hundert des Bruttoentgelts. Dieser Betrag setzt sich zusammen aus dem Urlaubsentgelt in Höhe von 11,4 vom Hundert des Bruttolohns zuzüglich Urlaubsgeld in Höhe von 25 vom Hundert des Urlaubsentgelts. Nach § 8 Nr. 15 BRTV besteht als gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien die Urlaubs- und Lohnausgleichskasse der Bauwirtschaft (ULAK). Die ULAK sichert die Zahlung der Urlaubsvergütung. Die dafür erforderlichen Mittel werden durch Beiträge der Arbeitgeber aufgebracht. Die Einzelheiten sind im Tarifvertrag über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV) in der Fassung vom 5. Dezember 2007 geregelt. Nach § 3 VTV erbringt die ULAK Leistungen im Urlaubs- und Berufsbildungsverfahren und hat Anspruch auf die zur Finanzierung dieser Verfahren festgesetzten Beträge. Gemeinsame Einzugstelle für die ULAK und andere Kassen ist die Zusatzversorgungskasse des Baugewerbes (ZVK-Bau). Für den Fall der Urlaubsgewährung erstattet die ULAK dem Arbeitgeber monatlich die von ihm an den Arbeitgeber ausgezahlte Urlaubsvergütung (§ 13 Abs. 1 Satz 1 VTV). Zur Aufbringung der Mittel für sämtliche Aufgaben der Sozialkasse zahlt der Arbeitgeber als Sozialkassenbeitrag einen Gesamtbetrag in Höhe von 17,2 vom Hundert der Summe aller Bruttolöhne aller von diesem Tarifvertrag erfassten Arbeitnehmer des Betriebes (Bruttolohnsumme) an die Einzugstelle (§ 18 Abs. 1 Satz 1 VTV).

Die Klägerin beantragte am 22. Mai 2008 für die Beschäftigung des Arbeitnehmers einen Eingliederungszuschuss (EGZ). Im Antrag verpflichtete sich die Klägerin unter anderem, der Beklagten jede Änderung gegenüber den Angaben im Antrag mitzuteilen, die sich auf die Höhe des EGZ auswirkt, insbesondere die Erstattung von Arbeitsentgelt aufgrund eines Ausgleichssystems. Die Beklagte bewilligte der Klägerin mit Bescheid vom 30. Juni 2008 einen EGZ in Höhe von 641,83 EUR monatlich für den Zeitraum 2. Juni 2008 bis 1. April 2009. Die Höhe des Zuschusses errechnete die Beklagte aus dem berücksichtigungsfähigen Arbeitsentgelt in Höhe von 1.782,86 EUR sowie dem pauschalen Arbeitgeberanteil am Gesamtsozialversicherungsbeitrag in Höhe von 356,57 EUR, insgesamt 2.139,43 EUR. Der EGZ in Höhe von 30% betrage demnach 641,83 EUR monatlich. Die Beklagte teilte weiter mit, dass der EGZ als monatlicher Festbetrag festgelegt und nur angepasst werde, wenn sich das berücksichtigungsfähige Arbeitsentgelt verringere. Bei Veränderungen gegenüber den Angaben im Antrag, nach Ablauf des Förderzeitraums sowie nach Beendigung der Nachbeschäftigungszeit seien die beigefügten Erklärungen zurückzugeben. In den Nebenbestimmungen zum Verwaltungsakt verpflichtete die Beklagte die Klägerin, sämtliche Veränderungen gegenüber den Angaben im Antrag mitzuteilen, die sich auf die Zahlung des EGZ auswirken, insbesondere die Erstattung von Arbeitsentgelt aufgrund eines Ausgleichssystems.

Die Beklagte zahlte den Zuschuss für den Monat Juni 2008 in Höhe von 620,44 EUR und für die Monate Juli 2008 bis einschließlich Februar 2009 in Höhe von jeweils 641,83 EUR aus.

Der Arbeitnehmer hatte zuvor keine anderen Urlaubsansprüche erworben. In den drei Monaten, in denen der Arbeitnehmer Urlaub genommen hatte, zahlte die Klägerin neben dem Stundenlohn die tariflich festgelegte Urlaubsvergütung (Urlaubsentgelt und Urlaubsgeld) aus, die vollständig durch die ULAK erstattet wurde.

Nach dem Ende des Förderzeitraums erklärte die Klägerin am 1. Juli 2009 auf einem Vordruck, dass der Arbeitnehmer weiter beschäftigt sei und Arbeitsentgelt aufgrund eines Ausgleichssystems (z.B. Umlagesystem der Krankenkasse) nicht erstattet worden sei. Nach telefonischer Rücksprache mit der Klägerin vermerkte ein Mitarbeiter der Beklagten am 2. Juli 2009, dass für den Monat Dezember 2008 531,61 EUR, für den Monat Januar 2009 1.379,04 EUR und für den Monat Februar 2009 848,30 EUR Arbeitsentgelt erstattet worden seien.

Mit Bescheid vom 2. Juli 2009 teilte die Beklagte mit, dass nach Prüfung der eingereichten Lohnnachweise im Beschäftigungszeitraum vom 2. Juni 2008 bis 1. April 2009 nur ein Zuschuss in Höhe von 5.590,62 EUR gewährt werden könne, da aufgrund eines Ausgleichssystems Arbeitsentgelt erstattet worden sei. Im Dezember 2008 sei lediglich Arbeitsentgelt iHv 1.607,82 EUR, im Januar 2009 iHv 760,39 EUR und im Februar 2009 iHv 1.291,13 EUR berücksichtigungsfähig. Der Zuschuss sei entsprechend gemindert worden. Die Beklagte errechnete für den Monat März 2009 einen Zuschuss in Höhe von 641,83 EUR und für den Monat April in Höhe von 21,39 EUR. Die Beklagte verrechnete die Nachzahlung für die Monate März und April 2009 in Höhe von insgesamt 663,22 EUR mit der Überzahlung für die Monate Dezember 2008 bis Februar 2009 in Höhe von 827,68 EUR. Da Zuschüsse in Höhe von 5.755,08 EUR (monatlich 641,83 EUR) ausgezahlt worden seien, sei im Zeitraum 2. Juni 2008 bis 1. April 2009 eine Überzahlung in Höhe von 164,46 EUR eingetreten, die zu erstatten sei. Dagegen richtete sich der am 22. Juli 2009 erhobene Widerspruch der Klägerin: Die Erstattungszahlungen seien Urlaubsvergütungen an den Arbeitnehmer und stünden in keinem Zusammenhang mit einem Umlagesystem im Sinne des SGB. Vielmehr habe der Arbeitgeber gemäß BRTV-Bau am S.-Verfahren teilzunehmen und zusätzlich zu dem durch die Beklagte zugrunde gelegten Bruttoverdienst die durch den Arbeitnehmer erworbene Urlaubsvergütung monatlich an die S. abzuführen. Lediglich dieses Geld fließe bei der Urlaubsabgeltung an den Arbeitnehmer zurück und beeinflusse den Lohnaufwand nicht. Im Gegensatz wäre dies bei einem Umlageverfahren (z.B. bei Krankheit) der Fall. Die Beklagte wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 14. August 2009 als unbegründet zurück: Nach § 220 SGB III seien Zahlungen an die Urlaubskasse bei dem Arbeitsentgelt nicht berücksichtigungsfähig. Der EGZ sei entsprechend zu mindern, da die Klägerin aus der Ausgleichskasse Urlaubsgeld erhalten habe.

Dagegen hat der Prozessbevollmächtigte der Klägerin für diese am 3. September 2009 vor dem Sozialgericht Magdeburg (SG) Klage erhoben und ausgeführt: Es handele sich nicht um ein Ausgleichssystem nach § 220 Abs. 3 SGB III. Dazu gehöre z. B. die Entgeltfortzahlung und die Winterbauumlage, nicht jedoch das Urlaubskassenverfahren der S.-Bau, aus dem sich das Urlaubsentgelt speise. Dabei müsse jeder Arbeitgeber anteilig für den erworbenen Urlaubsanspruch und unabhängig von Wartezeiten Urlaubsentgelt entrichten. Dieses werde dem Arbeitnehmer auf einem Konto gutgeschrieben und der Arbeitgeber könne sich dieses Geld "zurückholen". Der Betrag müsse nicht mit dem tatsächlichen Urlaubsentgeltanspruch übereinstimmen, sondern speise sich ggf. aus Einzahlungen von Vorarbeitgebern. Es handele sich nicht um eine prozentuale Umlage, sondern konkret um die Einzahlung der Urlaubsentgeltansprüche in die Urlaubskasse der S.-Bau. Der an die S. abzuführende Betrag werde außerhalb der Vergütung gezahlt und sei im Antrag nicht mit angegeben worden. Es sei unverständlich, weshalb diese Zahlung nunmehr zu einer Rückforderung führe. Wenn ein Arbeitnehmer Urlaub nehme, ermäßige sich der durch die Arbeitgeberin zu zahlende Beitrag um den Urlaubsentgeltbetrag, der an den Arbeitnehmer ausgezahlt wird. Die Berechtigung zur Verrechnung entfalle, wenn der Arbeitgeber mit der Beitragszahlung in Rückstand gerate.

Die Klägerin hat beantragt, den Aufhebungs- und Erstattungsbescheid vom 2. Juli 2009 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 14. August 2009 aufzuheben.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen und ausgeführt: Förderfähig sei lediglich die Zahlung von Arbeitsentgelt durch den Arbeitgeber. Bei der Zahlung aus der Urlaubskasse handele es sich nicht um Arbeitsentgelt. Durch die Zahlung der Urlaubsvergütung werde dem Arbeitgeber die Zahlung des Arbeitsentgeltes erstattet. Indem der Arbeitgeber Beiträge an die Urlaubskasse abführe, erfülle er keine Schulden des Arbeitnehmers, sondern erbringe seinen eigenen Beitrag zum Umlageverfahren. Nach § 8 Nr. 15 BRTV Bau habe die als gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien bestehende Urlaubs- und Lohnausgleichskasse der Bauwirtschaft die Aufgabe, die Auszahlung der Urlaubsvergütung zu sichern. Die Arbeitgeber brächten die dafür erforderlichen Mittel durch Beiträge auf (§ 18 VTV). Auf diese Beiträge habe die Urlaubskasse einen unmittelbaren Anspruch. Die Höhe der Beiträge, der Beitragseinzug und die Leistungen werden im Tarifvertrag über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe geregelt (VTV). Ziel dieses Verfahrens sei es, trotz häufiger Fluktuation einen zusammenhängenden Jahresurlaub zu ermöglichen und den Anspruch auf Urlaubsvergütung zu sichern. Für die Monate, in denen Urlaubsentgelt aus der Urlaubskasse gezahlt worden sei, habe die Klägerin nicht das vollständige Entgelt zahlen müssen. Bei den Zahlungen an die Urlaubskasse handele es sich um eine eigene Beitragspflicht der Arbeitgeberin. Die Arbeitgeberin habe - soweit die Urlaubskasse Gelder erstattet habe - kein Arbeitsentgelt an den Kläger gezahlt. Für diesen Zeitraum sei kein EGZ zum geleisteten Arbeitsentgelt durch die Beklagte zu gewähren. Insofern habe sich das berücksichtigungsfähige Arbeitsentgelt geändert. Es sei davon auszugehen, dass die Arbeitgeberin gewusst habe, dass in dem Umfang, in dem kein Arbeitsentgelt zu erbringen war, auch kein Anspruch auf Gewährung eines Eingliederungszuschusses bestanden habe. Im Bescheid sei mitgeteilt worden, dass der Eingliederungszuschuss ein Prozentsatz des berücksichtigungsfähigen Arbeitsentgelts sei. Für die Vergleichbarkeit des Entgeltfortzahlungsausgleichssystems mit dem System der Sozialkasse Bau spreche, dass es keinerlei Regelungen dafür gebe, dass Arbeitnehmer unterschiedlich zu behandeln seien, wenn es sich um Arbeitnehmer mit bereits von anderen Arbeitgebern angesparten Urlaubsansprüchen oder solche ohne angesparte Urlaubsansprüche handele.

Das SG hat den Bescheid der Beklagten vom 2. Juli 2009 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 14. August 2009 nach mündlicher Verhandlung mit Urteil vom 27. Februar 2013 aufgehoben und ausgeführt: Es handele sich bei der Erstattung von Urlaubsentgelt nicht um die Erstattung von Arbeitsentgelt aufgrund eines Ausgleichssystems. Das zusätzliche Urlaubsgeld sei der Klägerin durch die S. nicht ersetzt worden. Bei der Umlage nach § 7 AAG handele es sich nicht um einen Teil der Sozialversicherungsbeiträge, die im Gesamtsozialversicherungsbeitrag enthalten seien. Die Regelung in § 220 Abs. 3 SGB III sei inzwischen kommentarlos aufgehoben worden. Das Aufwendungsausgleichsgesetz zum Entgeltfortzahlungsgesetz bestehe weiter. Das Urlaubsentgelt richte sich in der Höhe nach den bislang eingezahlten Beiträgen durch den aktuellen oder vorherigen Arbeitgeber und sei jeden Monat neu zu berechnen. In dieser Höhe werde dem Arbeitgeber das tatsächlich gezahlte Entgelt durch Verrechnung oder zu einem späteren Zeitpunkt durch die S.-Bau erstattet. Für die Kammer sei nicht ersichtlich, weshalb die Regelung in § 220 Abs. 3 SGB III aufgehoben worden sei. Für den streitbefangenen Zeitraum sei diese Regelung anzuwenden. Diese Regelung sei jedoch wegen der Unterschiedlichkeit der Systeme nicht auf Erstattungen durch die S.-Bau anzuwenden. Das Urlaubskassensystem führe zu einer Absicherung der Arbeitnehmer im Baugewerbe. Demgegenüber decke das System des Aufwendungsausgleichsgesetzes das Risiko kleinerer Betriebe ab, Entgeltfortzahlung leisten zu müssen, obwohl der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung nicht erbringe. Es handele sich um eine Art Versicherungsleistung für Arbeitgeber mit bis zu 30 Beschäftigten. Bei der Förderung durch einen Eingliederungszuschuss könne die Situation eintreten, dass mehr Arbeitsentgelt erstattet wurde, als gezahlt worden sei. Die Situation bei den Erstattungen der S.-Bau sei anders. Der Arbeitgeber leiste neben dem Arbeitsentgelt Beiträge an die Sozialkasse, die die Urlaubsansprüche des betreffenden Arbeitnehmers letztlich ansparten. Der Arbeitgeber des Baugewerbes sei dadurch schlechter gestellt, da er zu einem Zeitpunkt, in dem noch kein Urlaubsanspruch bestehe, neben dem Arbeitsentgelt weitere Beiträge abführen muss. Ist der Arbeitnehmer zum Zeitpunkt der Urlaubsgewährung und Erstattung des Urlaubsentgelts nicht mehr bei dem Arbeitgeber beschäftigt, finde keine Erstattung statt. Demgegenüber profitiere der aktuelle Arbeitgeber auch von Beitragszahlungen vorheriger Arbeitgeber. Das Urlaubsentgelt habe lediglich den Umweg über die S.-Bau genommen. Es sei darüber hinaus unbillig, den Eingliederungszuschuss aufgrund der Erstattungsleistungen der S.-Bau zu mindern. Die Erstattungsleistung werde ausschließlich durch Beiträge des Arbeitgebers möglich.

Gegen das der Beklagten am 12. März 2013 zugestellte Urteil hat diese am 2. April 2013 Berufung vor dem Landessozialgericht erhoben und ausgeführt: Der EGZ erfülle als Leistung der aktiven Arbeitsförderung den Tatbestand der Übergangsvorschrift § 422 SGB III. Die Entlastung durch die Neuregelung wirke sich nur für Neufälle aus. Die Umlagefinanzierung sei ein immanentes Mittel aller Ausgleichsleistungen. Diese Umlagepflichten seien dem Gesetzgeber bekannt gewesen. Es bestehe keine planwidrige Lücke, sondern eine gleichmäßige Last innerhalb der konkurrierenden Branche. Die Urlaubsgewährung während der Dauer der Förderung beruhe meist auf fremder Beitragsleistung. Der Unterschied zum Ausgleichssystem nach dem Entgeltfortzahlungsgesetz sei, dass die Umlagezahlung und die Urlaubsentgeltgewährung zwei verschiedene Personen betreffen können. Rechtsgrundlage sei § 330 Abs. 3 SGB III iVm § 48 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 SGB X. Das Einkommen sei nach Bescheiderlass erzielt worden. Soweit der EGZ verrechnet worden sei, habe die Klägerin keinen Anspruch auf Auszahlung mehr. Der ursprüngliche Bewilligungsbescheid sei durch den streitgegenständlichen Bescheid aufgehoben worden. Die Berechnung zum Gesamtsaldo richte sich nach §§ 50, 51 SGB X.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Magdeburg vom 27. Februar 2013 aufzuheben und die Klage abzuweisen sowie die Revision zuzulassen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin trägt vor, mit den üblichen Ausgleichssystemen würden unwägbare Risiken wie Krankheit, Schwangerschaft, Arbeitsunfall versichert. Die S.-Bau sammele die Urlaubsentgeltansprüche, die lediglich aufgrund der Fluktuation der Arbeitnehmer von den Betrieben abgekoppelt werden.

Die Gerichtsakte und die Verwaltungsakte der Beklagten haben vorgelegen und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes und des Sachvortrages der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der Verwaltungsakte ergänzend verwiesen.

Streitgegenstand ist der Bescheid der Beklagten vom 2. Juli 2009 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 14. August 2009, mit dem diese den der Klägerin bewilligten Eingliederungszuschuss für die Monate Dezember 2008 bis Februar 2009 neu berechnet hat und überzahlte Leistungen zur Erstattung verlangt.

Die Berufung der Beklagten hat Erfolg und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und Abweisung der Klage.

I. Die form- und fristgerecht (§ 151 Abs. 1 SGG) erhobene Berufung ist statthaft nach § 143 SGG. Sie ist auch nicht nach § 144 Abs. 1 Satz 1 SGG ausgeschlossen, weil Beteiligten über die teilweise Aufhebung des Bewilligungsbescheides in Höhe von 827,68 EUR und die Erstattung in Höhe von 164,46 EUR streiten und der Beschwerdewert den Betrag von 750 EUR übersteigt.

II. Die Berufung ist zulässig und begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils. Der Bescheid vom 2. Juli 2009 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 14. August 2009 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten.

1. Rechtsgrundlage für die teilweise Aufhebung des Bewilligungsbescheides vom 30. Juni 2008 ist die Regelung in § 330 Abs. 3 Satz 1 SGB III in der ab 1. Januar 2005 geltenden Fassung iVm § 48 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB X und § 50 Abs. 1 Satz 1 SGB X. Danach ist ein Verwaltungsakt aufzuheben, wenn die in § 48 Abs. 1 Satz 2 SGB X genannten Voraussetzungen vorliegen. Nach § 48 Abs. 1 Satz 2 SGB X soll ein Verwaltungsakt mit Wirkung zum Zeitpunkt der Änderung der Verhältnisse aufzuheben, soweit 1. eine Änderung zugunsten des Betroffenen erfolgt, 2. der Betroffene einer durch Rechtsvorschrift vorgeschriebenen Pflicht zur Mitteilung wesentlicher für ihn nachteiliger Änderungen der Verhältnisse vorsätzlich oder grob fahrlässig nicht nachgekommen ist, 3. nach Antragstellung oder Erlass des Verwaltungsakts Einkommen oder Vermögen erzielt worden ist, das zum Wegfall oder zur Minderung des Anspruchs geführt haben würde oder 4. der Betroffene wusste oder nicht wusste, weil er die erforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maße verletzt hat, dass der sich aus dem Verwaltungsakt ergebende Anspruch kraft Gesetzes zum Ruhen gekommen oder ganz oder teilweise weggefallen ist. Die Behörde muss den Bescheid innerhalb eines Jahres nach Kenntnis von den zur Aufhebung berechtigenden Tatsachen aufheben (§ 48 Abs. 4 Satz 1 iVm § 4 Abs. 4 Satz 2 SGB X). Soweit ein Verwaltungsakt aufgehoben worden ist, sind bereits erbrachte Leistungen zu erstatten (§ 50 Abs. 1 Satz 1 SGB X).

2. Der Bescheid der Beklagten vom 2. Juli 2009 ist formell rechtmäßig. Zwar hat die Beklagte die Klägerin vor Erlass des Bescheides vom 2. Juli 2009 nicht nach § 24 Abs. 1 SGB X angehört. Die Klägerin hatte jedoch im Widerspruchsverfahren Gelegenheit, zu den für die Aufhebung maßgeblichen Gründen Stellung zu nehmen. Damit ist der Mangel der Anhörung geheilt.

3. Der Bescheid der Beklagten vom 2. Juli 2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 14. August 2009 ist auch materiell rechtmäßig.

a) Die Tatbestandsvoraussetzungen der ermächtigenden Norm sind erfüllt. Die Klägerin hat ihre Mitteilungspflichten wesentlicher für sie nachteiliger Änderungen der Verhältnisse zumindest grob fahrlässig verletzt.

Eine Änderung in den Verhältnissen ist eingetreten, als der Klägerin in den Monaten Dezember 2008 sowie Januar und Februar 2009 durch die ULAK die an den Arbeitnehmer gezahlte Urlaubsvergütung in voller Höhe erstattet wurde. Die ULAK erstattete der Klägerin gezahltes Urlaubsentgelt und Urlaubsgeld für den Monat Dezember 2008 531,61 EUR, für den Monat Januar 2009 1.379,04 EUR und für den Monat Februar 2009 848,30 EUR.

Bei dieser Veränderung handelt es sich auch um eine für die Klägerin im Hinblick auf die Leistungsbewilligung nachteilige Veränderung, da die Erstattung der Urlaubsvergütung durch die ULAK zu einer Verminderung des berücksichtigungsfähigen Arbeitsentgelts und damit auch zu einer Verminderung des EGZ führt.

Die Höhe des EGZ richtet sich nach § 220 SGB III in der bis zum 31. März 2012 geltenden Fassung. Danach sind für die Zuschüsse berücksichtigungsfähig die vom Arbeitgeber regelmäßig gezahlten Arbeitsentgelte, soweit sie die tariflichen Arbeitsentgelte oder, wenn eine tarifliche Regelung nicht besteht, die für vergleichbare Tätigkeiten ortsüblichen Arbeitsentgelte und soweit sie die Beitragsbemessungsgrenze nicht übersteigen sowie der pauschalierte Anteil des Arbeitgebers am Gesamtsozialversicherungsbeitrag (§ 220 Abs. 1 Satz 1 SGB III aF). Einmalig gezahltes Arbeitsentgelt ist nicht berücksichtigungsfähig (§ 220 Abs. 1 Satz 2 SGB III aF). Die Zuschüsse werden zu Beginn der Maßnahme in monatlichen Festbeträgen für die Förderungsdauer festgelegt und angepasst, wenn sich das berücksichtigungsfähige Arbeitsentgelt ändert (§ 220 Abs. 2 SGB III aF). Wird dem Arbeitgeber aufgrund eines Ausgleichssystems Arbeitsentgelt erstattet, ist für den Zeitraum der Erstattung der Zuschuss entsprechend zu mindern (§ 220 Abs. 3 SGB III aF).

Bei der Erstattung der Urlaubsvergütung durch die ULAK handelt es sich um die Erstattung von Arbeitsentgelt aufgrund eines Ausgleichssystems im Sinne von § 220 Abs. 3 SGB III aF. Bei der durch die Klägerin gezahlten Urlaubsvergütung handelt es sich um Arbeitsentgelt im Sinne von § 14 SGB IV. Urlaubsentgelt und Urlaubsgeld sind tarifliche Ansprüche des Arbeitnehmers auf Arbeitsentgelt. Die Erstattung der ULAK an die Arbeitgeberin erfolgt aufgrund eines Ausgleichsystems.

Der Wortlaut der Norm erfasst die Erstattung nach dem Sozialkassenverfahren. Die Arbeitgeberin wendet nach tariflichen Regelungen einen bestimmten Betrag für Urlaubsentgelt und Urlaubsgeld auf. Die gezahlte Urlaubsvergütung wird vollständig durch die Zahlung der Urlaubskasse ausgeglichen.

Der Vergleich mit Vorgängerregelungen zeigt, dass die Erstattung der Urlaubsvergütung nach dem Sozialkassenverfahren von der Regelung in § 220 Abs. 3 SGB III aF erfasst wird. Eine identische Regelung zur Minderung des berücksichtigungsfähigen Arbeitsentgelts fand sich bereits in den Regelungen zur Förderung von Arbeitsbeschaffungsmaßnahmen: Nach § 94 Abs. 1 AFG in der bis zum 31. Dezember 1997 geltenden Fassung beträgt der Zuschuss mindestens 50 vom Hundert des tariflichen oder, soweit eine tarifliche Regelung nicht besteht, des für vergleichbare Beschäftigungen ortsüblichen Arbeitsentgelts; er darf 75 vom Hundert nicht übersteigen. Der Zuschuss wurde nach § 94 Abs. 4 AFG nur für die von den zugewiesenen Arbeitnehmern innerhalb der Arbeitszeit des § 69 AFG geleisteten Arbeitsstunden gezahlt. Ergänzend bestimmte § 16 der Anordnung des Verwaltungsrats der Bundesanstalt für Arbeit über die Förderung von Allgemeinen Maßnahmen zur Arbeitsbeschaffung aus Mitteln der Bundesanstalt (ABMAnO), dass als förderungsfähiges Arbeitsentgelt iSv § 94 AFG auch Leistungen gelten, die an zugewiesene Arbeitnehmer aufgrund gesetzlicher Vorschriften oder tarifvertraglicher Vereinbarungen für Zeiten gezahlt worden sind, in denen diese Arbeitnehmer eine Arbeitsleistung nicht erbracht haben (Abs. 1 Satz 1), es sei denn, dass diese Leistungen dem Arbeitgeber aufgrund gesetzlicher Vorschriften oder tarifvertraglicher Vereinbarungen im Rahmen eines Ausgleichssystems erstattet werden (Abs. 1 Satz 2). Grundlage der Berechnung des Zuschusses war auch die vom Arbeitgeber allein zu tragende Umlage zur Entgeltfortzahlung und für Urlaubsentgelt. Nach § 16 Abs. 2 ABMAnO war das Arbeitsentgelt pauschal jeweils um einen Vomhundertsatz zu erhöhen für a) die Beitragsanteile zur Sozialversicherung und der Beträge, die der Arbeitgeber für die zugewiesenen Arbeitnehmer aufzubringen hat, b) der Beträge, die der Arbeitgeber im Rahmen eines Ausgleichssystems für die Lohnfortzahlung im Krankheitsfall und c) der Beträge, die der Arbeitgeber im Rahmen eines Ausgleichssystems für die Zahlung von Urlaubsentgelt zu leisten hat (zitiert nach BSG, Urteil vom 4. Dezember 1997 – 7 Rar 62/97 und BSG Urteil vom 12. Dezember 1991 – 7 Rar 26/90).

Mit der Novellierung des Arbeitsförderungsrechts durch das SGB III (Gesetz vom 24. März 1997, BGBl. I S. 594) wurde die Regelung zur Förderung von Arbeitsbeschaffungsmaßnahmen in § 265 Abs. 2 SGB III für die Zeit ab 1. Januar 1998 übernommen. Danach war Arbeitsentgelt in Höhe von 80 Prozent bis zu einer Obergrenze berücksichtigungsfähig. Für Zeiten ohne Arbeitsleistung war Arbeitsentgelt u.a. nur berücksichtigungsfähig, wenn der Arbeitnehmer 1. aufgrund einer gesetzlichen Vorschrift oder tarifvertraglichen Vereinbarung einen Anspruch auf Fortzahlung des Arbeitsentgelts für diese Zeiten hat (§ 265 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 SGB III aF). Zum Arbeitsentgelt gehörten auch die hierauf entfallenden pauschalierten Beitragsanteile des Arbeitgebers zur Sozialversicherung und zur Arbeitsförderung sowie die pauschalierten Beiträge des Arbeitgebers, die er im Rahmen eines Ausgleichssystems für die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall und für die Zahlung von Urlaubsentgelt zu leisten hat (§ 265 Abs. 1 Satz 4 SGB III aF). Das berücksichtigungsfähige Arbeitsentgelt minderte sich um das Arbeitsentgelt, das dem Arbeitgeber aufgrund eines Ausgleichssystems erstattet wird (§ 265 Abs. 2 Satz 2 SGB III aF).

Parallel dazu bestand mit § 218 Abs. 3 SGB III in der ab 1. Januar 1998 geltenden Fassung eine Vorgängerregelung zur Förderung durch EGZ. Danach waren für die Zuschüsse berücksichtigungsfähig 1. die vom Arbeitgeber regelmäßig gezahlten Arbeitsentgelte und 2. der Anteil des Arbeitgebers am Gesamtsozialversicherungsbeitrag. Danach war nunmehr für Arbeitgeber bei EGZ auch der Arbeitgeberanteil am Gesamtsozialversicherungsbeitrag förderfähig. Beiträge zu Ausgleichssystemen waren demgegenüber bei EGZ nicht förderfähig. Da der Gesetzgeber vorher zwischen Sozialversicherungsbeiträgen und Umlagebeiträgen unterschieden hatte, spricht viel dafür, dass es sich um eine bewusste Entscheidung des Gesetzgebers handelt, zwar den Arbeitgeberanteil am Gesamtsozialversicherungsbeitrag zu fördern, nicht jedoch Umlagebeiträge zu Ausgleichskassen. Die Erstattung von Arbeitsentgelt aufgrund von Umlageverfahren führte bei EGZ nach wie vor auch nicht zu einer Verminderung des berücksichtigungsfähigen Arbeitsentgelts, weil eine dem § 265 Abs. 1 Satz 4 SGB III entsprechende Regelung fehlte. Während bei der Förderung von ABM die Umlagebeiträge beim berücksichtigungsfähigen Entgelt hinzugerechnet wurden und das Arbeitsentgelt bei Erstattung aufgrund von Umlageverfahren gemindert wurde, wurden die Umlagebeiträge bei der Förderung durch EGZ beim berücksichtigungsfähigen Entgelt nicht hinzugerechnet und das Arbeitsentgelt bei Erstattungen aufgrund von Umlageverfahren auch nicht gemindert. Aus der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 13/4941) lässt sich in dieser Hinsicht nur entnehmen, dass mit der Einführung der Eingliederungszuschüsse bisherige Leistungsarten zusammengefasst werden (S. 148) und durch die Einbeziehung der Gesamtsozialversicherungsbeiträge an die Lohnkosten und nicht an die Löhne angeknüpft werden sollte (S. 192).

Durch Gesetz vom 23. Dezember 2003 (BGBl. I S. 2848) wurde ab 1. Januar 2004 auch bei EGZ eine Minderung des Arbeitsentgelts bei Erstattungen durch Ausgleichskassen geregelt (§ 220 Abs. 3 SGB III in der ab 1. April 2004 geltenden Fassung). Danach wurde zwar weiterhin nur der Anteil des Arbeitgebers am Gesamtsozialversicherungsbeitrag und nicht auch der Beitrag zu den Umlageverfahren beim förderfähigen Arbeitsentgelt berücksichtigt. Gleichwohl war jedoch eine Minderung des Arbeitsentgelts angeordnet worden, wenn aufgrund des Ausgleichssystems Arbeitsentgelt erstattet wurde. In der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 15/1515, S. 93) heißt es dazu: "Für Zeiten, in denen der Arbeitgeber Erstattungsleistungen aus einer Ausgleichskasse für die Zeit der Erkrankung des Arbeitnehmers erhält, wird der Zuschuss weiter gezahlt. Dies kann jedoch ohne Berücksichtigung dieser Leistungen dazu führen, dass der Arbeitgeber für die Zeit der Erkrankung seines Arbeitnehmers Leistungen (Eingliederungszuschuss und Erstattungsleistungen der Ausgleichskasse) erhält, die seinen Lohnaufwand übersteigen. Die Erstattungsleistungen aus der Ausgleichskasse werden daher zukünftig auf den Zuschuss angerechnet." Aus der Gesetzesbegründung ist erkennbar, dass der Gesetzgeber die Erstattung von Arbeitsentgelt aufgrund von Ausgleichssystemen regeln wollte. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber bei dieser Regelung nur die Erstattungen aufgrund der Umlage nach dem Entgeltfortzahlungsgesetz und nicht diejenige aus dem Sozialkassenverfahren erfassen wollte. Der Wortlaut der entsprechenden Vorgängerregelung ist gleich. Zwar befasst sich die Gesetzesbegründung nur mit der Erstattung von Arbeitsentgelt bei Entgeltfortzahlung. Angesichts der Vorgängerregelungen, die (zumindest hinsichtlich des förderfähigen Arbeitsentgelts) ausdrücklich auch die Beiträge des Arbeitgebers zur Umlage für die Erstattung des Urlaubsentgelts einbezogen hatte, spricht die historische Entwicklung dafür, dass von § 220 Abs. 3 SGB III auch die Zahlungen der ULAK erfasst sind.

Aus der ersatzlosen Aufhebung dieser Erstattungsregelung in § 220 Abs. 3 SGB III ab 1. April 2012 durch das Gesetz vom 20. Dezember 2011 und Neufassung der Norm nunmehr in § 91 SGB III (BGBl. I S. 2854) lässt sich nicht entnehmen, dass sie im Zeitraum bis zum 31. März 2012 nicht anzuwenden ist. Die Gesetzesbegründung enthält zu den Gründen für die Aufhebung der Erstattungsregelung keine Anhaltspunkte (BR-Drs. 303/11 und BT-Drs. 17/6277). Vielmehr regelt § 422 Abs. 1 SGB III, dass auf Leistungen der aktiven Arbeitsförderung – um die es sich bei der Förderung durch deinen EGZ handelt – bei Gesetzesänderungen bis zum Ende der Leistung oder der bewilligten Maßnahme die früher geltenden Vorschriften weiter angewandt werden sollen, wenn vor der Änderung 1. der Anspruch bereits entstanden ist, 2. die Leistung zuerkannt worden ist oder 3. die Maßnahme bereits begonnen hat und auch beantragt worden ist. Der Anspruch auf Förderung durch den EGZ war vor der Neuregelung bereits entstanden und wurde auch zuerkannt.

Auch die Finanzierung des Sozialkassenverfahrens allein durch Beiträge des Arbeitgebers, die bei der Berechnung des EGZ nicht mit berücksichtigt werden, führt nicht zu einer anderen Bewertung. Die Umlagebeiträge des Arbeitgebers bleiben bei der Berechnung des berücksichtigungsfähigen Arbeitsentgelts unberücksichtigt. Auch die Umlage nach § 7 AAG, mit der die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall finanziert wird, wird allein durch den Arbeitgeber getragen.

Danach minderte sich der EGZ entsprechend der Berechnung der Beklagten: Nach § 220 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB III aF sind für die Zuschüsse berücksichtigungsfähig die regelmäßig gezahlten Arbeitsentgelte sowie der pauschalierte Anteil des AG am Gesamtsozialversicherungsbeitrag ohne einmalig gezahlte Arbeitsentgelte. Danach hatte die Beklagte anhand des vereinbarten Stundenlohns von 10,40 EUR und einer 40-Stunden-Woche ein monatliches Bruttoentgelt iHv 1.782,86 EUR errechnet. Zusammen mit dem Arbeitgeberanteil zur Sozialversicherung iHv 356,57 EUR ergab sich berücksichtigungsfähiges Arbeitsentgelt iHv 2.139,43 EUR. Setzt man davon die erstatteten Beträge ab, ergibt sich das von der Beklagten zutreffend errechnete berücksichtigungsfähige Arbeitsentgelt.

Danach war die Klägerin verpflichtet, der Beklagten mitzuteilen, dass die ULAK Arbeitsentgelt erstattet hatte.

Die Klägerin hat diese Pflicht zur Mitteilung zumindest grob fahrlässig verletzt. Grobe Fahrlässigkeit liegt vor, die erforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maße verletzt wird (§ 45 Abs. 2 Satz 3 Nr. 3 SGB X). In den Nebenbestimmungen zum Bescheid war ausdrücklich geregelt, dass die Erstattung von Arbeitsentgelt aufgrund von Ausgleichsverfahren mitzuteilen ist. Selbst wenn Zweifel darüber bestanden, ob das S.-Verfahren ein Ausgleichssystem im Sinne dieser Vorschrift ist, hätte die Erstattung von Arbeitsentgelt in jedem Fall mitgeteilt werden müssen, um der Beklagten eine Prüfung zu ermöglichen. Die Klägerin hat die Erstattung demgegenüber überhaupt nicht mitgeteilt.

Die Jahresfrist wurde eingehalten. Die Beklagte hatte erst seit dem 2. Juli 2009 Kenntnis von der Erstattung des Arbeitsentgelts aufgrund des S.-Verfahrens. Der Bescheid ist noch am gleichen Tag erlassen worden.

b) Nach § 330 Abs. 3 SGB III war der Bewilligungsbescheid vom 30. Juni 2008 zwingend teilweise aufzuheben. Ermessen war nicht auszuüben.

c) Auch die Erstattung erfolgte rechtmäßig. Der Bewilligungsbescheid vom 30. Juni 2008 wurde in Höhe von 827,68 EUR aufgehoben. Nach der Verrechnung mit einem Nachzahlungsanspruch iHv 663,22 EUR verbleibt eine Erstattungsforderung iHv 164,46 EUR.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG.

Die Revision war nicht zuzulassen. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung zu einer inzwischen aufgehobenen gesetzlichen Regelung.