Landessozialgericht Sachsen-Anhalt Urteil, 21. März 2013 - L 1 R 128/10

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Halle vom 31. März 2010 wird zurückgewiesen.

Kosten sind auch im Berufungsverfahren nicht zu erstatten.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Rechtsstreit betrifft die Frage, ob der Kläger gegen die Beklagte einen Anspruch auf Feststellung von Zeiten der Zugehörigkeit zur zusätzlichen Altersversorgung der technischen Intelligenz (AVItech) hat.

Der am ... 1953 geborene Kläger studierte an der Ingenieurschule für Verkehrtechnik D. in der Fachrichtung Verkehrsnachrichtentechnik. Er erwarb am 10. November 1978 die Berechtigung, den Titel "Ingenieur" zu führen. Vom 01. Januar 1979 bis 30. Juni 1983 war er als Wartungsingenieur im VEB G., Aufbauleitung Kraftfuttermischwerk Q., tätig. Im Jahr 1983 wurde der VEB G. aufgelöst und der VEB G. neu gegründet. Der Kläger arbeitete vom 01. Juli 1983 bis einschließlich 30. Juni 1990 in diesem neugegründeten VEB als Wartungsingenieur. Beiträge zur freiwilligen Zusatzrentenversicherung (FZR) entrichtete er vom 01. Januar 1989 bis 30. Juni 1990. Eine Versorgungszusage wurde ihm bis zum 30. Juni 1990 nicht erteilt.

Am 22. Juli 2003 stellte der Kläger einen Antrag auf Überführung von Zusatzversorgungsanwartschaften. Die Beklagte lehnte den Antrag mit Bescheid vom 30. Juli 2008 ab. Da die betrieblichen Voraussetzungen nicht vorlägen, komme eine nachträgliche Einbeziehung in AVItech nicht in Betracht. Hiergegen legte der Kläger am 21. August 2008 Widerspruch ein. Der VEB G. erfülle die Voraussetzungen eines Produktionsbetriebes der Industrie. Der VEB sei der Nahrungsmittelindustrie zugeordnet gewesen. Es sei industriell Kraftfutter hergestellt worden. Der Hauptzweck des Beschäftigungsbetriebes sei damit gerade die industrielle (serienmäßige wiederkehrende) Fertigung, Herstellung, Anfertigung, Fabrikation bzw. Produktion von Sachgütern. Der Kläger nahm ergänzend Bezug auf eine Entscheidung des Sächsischen Landessozialgerichts vom 24. April 2007 – L 4 R 291/06. Die Beklagte wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 27. November 2008 zurück. Am 30. Juni 1990 habe der Kläger eine Beschäftigung im früheren VEB G. ausgeübt, der schon vor dem 01. Juli 1990 privatisiert worden sei. Es habe sich bei dem Beschäftigungsbetrieb nur um eine "leere Hülle" und nicht mehr um einen volkseigenen Produktionsbetrieb im Sinne der Versorgungsordnung gehandelt.

Dagegen hat der Kläger am 23. Dezember 2008 Klage beim Sozialgericht Halle (SG) erhoben. Bei dem VEB G. habe es sich um einen Industriebetrieb gehandelt. In ihm seien auf industrielle Art und Weise (maschinell) Getreide, Fischmehl und Sojabohnen zu einem neuen Produkt, nämlich Tierfutter für Rinder, Schweine und Hühner, verarbeitet worden.

Die Beklagte hat ergänzend vorgetragen, der Betrieb sei im statistischen Betriebsregister der ehemaligen DDR mit der Wirtschaftgruppennummer 55212 (Produktionsmittelhandel mit Erzeugnissen der Lebensmittelindustrie und Landwirtschaft) geführt worden und sei daher kein Produktions-, sondern ein Handelsbetrieb gewesen.

Mit Urteil vom 31. März 2010 hat das SG die Klage abgewiesen. Der Kläger erfülle keine der Voraussetzungen nach § 1 Abs. 1 Satz 1 des Anspruchs- und Anwartschaftsüberführungsgesetzes (AAÜG). Weder sei ihm von Organen der DDR eine Versorgung zugesagt worden, noch sei er aufgrund einer Rehabilitierungsentscheidung in ein Versorgungssystem einbezogen worden. Das Gericht folge nicht der Rechtsprechung des früheren 4. Senats des Bundessozialgerichts (BSG), wonach die Zugehörigkeit zu einem Zusatzversorgungssystem nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AAÜG auch im Wege der Unterstellung vorliegen könne.

Gegen das am 03. Mai 2010 zugestellte Urteil hat der Kläger am 19. Mai 2010 Berufung beim Landessozialgericht Sachsen-Anhalt eingelegt. Er trägt vor, der 5. Senat des BSG halte ausdrücklich an der Rechtsprechung des früher zuständigen 4. Senats, sowohl zum maßgeblichen Stichtag als auch zur Auslegung von § 1 Abs. 1 Satz 1 AAÜG, fest. Maßgebliches Umwandlungsdatum sei der 22. Oktober 1990. Der Kläger verweist insoweit auf die Entscheidungen des BSG vom 15. Juni 2010. Daher sei maßgeblich, ob es sich beim VEB G. um einen Industriebetrieb gehandelt habe, wovon seines Erachtens auszugehen sei. Unmaßgeblich sei, welche Wirtschaftsgruppennummer des Statistischen Betriebsregisters der ehemaligen DDR für den VEB vorgesehen gewesen sei. Der VEB G. habe pro Jahr auf industrieller Basis ca. 150.000 t Mischfutter hergestellt. Die industrielle Futterproduktion sei mit ca. 120 Mitarbeitern allein im Produktionsbereich im Vierschichtsystem an sieben Tagen die Woche durchgeführt worden. Es habe sich um eine vollautomatische Produktion mit geschlossener Steuerschleife gehandelt. Für jede Mischfuttersorte (Rind, Schwein, Geflügel) habe es unterschiedliche Rezepturen gegeben, mit denen es möglich gewesen sei, aus variierenden Anteilen der Grundstoffe ein Kraftfutter mit gleichen Leistungsmerkmalen herzustellen. Nach seiner Auffassung sei maßgeblich, dass immer dieselben Produkte, also Sachgüter mit den gleichen Leistungsmerkmalen, hergestellt worden seien. Abnehmer seien vor allem Großbetriebe mit Massentierhaltung gewesen. Die Auslieferung sei per Waggonversand oder Lkw mit dem eigenen Fuhrpark erfolgt. Ein Mischfutterspezialfahrzeug habe 9 t laden können. Bei 150.000 t Jahreskapazität seien dies 16.667 Auslieferungen per Lkw im Jahr gewesen. Aus dem Gründungsbericht ergebe sich, dass die Gesellschaft 1989 Schweine-, Rinder- und Geflügelfutter in 20 verschiedenen Sorten in einer Gesamtmenge von 252.750 t produziert habe. Regional seien 146.200 t Getreide und Ölsaaten aufgekauft worden. Hinzu kämen 22.000 t Importe. Durch das Heizwerk seien 1989 sieben Abnehmern 123.460 Giga-Joule Wärmeenergie für Wohnungen, Betriebe und Einrichtungen geliefert worden. Die Speisenversorgung sei an 33 Betriebe und Einrichtungen zu täglich 1250 Portionen erfolgt. Beide Geschäftszweige hätten schon aufgrund der abgegebenen Mengen in industriellem Maßstab gearbeitet. Die Mitarbeiteranzahl habe insgesamt 466 betragen. Davon seien lediglich 120 im Bereich Getreideaufnahme, Lagerung und Handel tätig gewesen. Im Bereich der Kraftfutterproduktion seien immerhin 90 Mitarbeiter tätig gewesen. Zu den Mitarbeitern in der Produktion kämen die Mitarbeiter im Heizwerk, in der industriellen Speisenproduktion sowie anteilig Mitarbeiter in der Abteilung Transport, die beide Bereiche habe bedienen müssen, hinzu. Anhand der Mitarbeiteranzahl seien etwas mehr als 250 Mitarbeiter in dem Bereich Produktion und etwas mehr als 215 Mitarbeiter in dem Bereich Handel einzuordnen gewesen, so dass anhand der Mitarbeiter das Verhältnis Handel/Produktion 46 Prozent zu 54 Prozent betragen habe. Ähnlich sehe das Bild aus, wenn man das Verhältnis Getreidehandel/Mischfutterproduktion anschaue. Die Mischfutterproduktionsmenge 1989 habe 252.750 t betragen. Nach der Eröffnungsbilanz zum 01. Juli 1990 habe der Getreidehandel 321.400 t betragen. Dabei handele es sich nach seiner Auffassung um den Getreidehandel mit Mischfutteranteil. 184.400 t der gehandelten Mengen seien in das Mischfutter eingegangen. Damit seien die Anteile für das prozentuale Verhältnis Handel/Produktion 1989 mit 35 Prozent für den Handel und 65 Prozent für die Mischfutterproduktion zu bestimmen. Im ersten Halbjahr 1990 habe sich dieses Verhältnis etwas zu Gunsten der Handelsmenge verschoben. Im ersten Halbjahr 1990 seien 96.300 t Getreide gehandelt und 113.040 t Mischfutter produziert worden.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Halle vom 31. März 2010 und den Bescheid der Beklagten vom 30. Juli 2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 27. November 2008 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, die Beschäftigungszeiten vom 01. Januar 1979 bis 30. Juni 1990 als Zeiten der Zugehörigkeit zum Zusatzversorgungssystem der technischen Intelligenz nach Anlage 1 Nr. 1 AAÜG und die in diesem Zeitraum hieraus erzielten Arbeitsentgelte festzustellen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Halle vom 31. März 2010 zurückzuweisen.

Sie trägt vertiefend vor, dass der streitgegenständliche Betrieb nicht die vom ehemals zuständigen 4. Senat des BSG geprägten Definitionsmerkmale eines industriellen Produktionsbetriebes erfülle. Er sei ein Handelsbetrieb für Tierfutter und kein Massenhersteller von Sachgütern gewesen. Der Betrieb habe verschiedene Rohstoffe (verschiedene Getreidearten) ohne wesentliche Form- oder Substanzveränderung lediglich einer gewissen Bearbeitung unterzogen (Getreidesorten miteinander vermischt und gegebenenfalls pelletiert). Er sei also nur ein Veredlungs-, aber kein Fabrikationsbetrieb gewesen.

Das Verfahren hat vom 22. Juni 2011 bis zum 05. Dezember 2011 geruht. Der Senat hat betriebliche Unterlagen zum VEB G. beigezogen und den Beteiligten übersandt. Hierin sind insbesondere enthalten:

die Anmeldung der Firma Q. beim Staatlichen Vertragsgericht beim Ministerrat vom 27. Juni 1990,

die Erklärung über die Umwandlung des VEB G. vom 27. Juni 1990,

der Gesellschaftsvertrag der Nachfolgekapitalgesellschaft vom 27. Juni 1990,

der Gründungsbericht der Nachfolgekapitalgesellschaft mit Wirkung vom 01. Juli 1990,

der Bericht zur Prüfung der DM-Eröffnungsbilanz zum 01. Juli 1990,

Schreiben der VEB G., u. a. vom 10. Juni 1983 sowie

weitere Schreiben des VEB G.

Die Gerichtsakte und die Verwaltungsakte der Beklagten haben vorgelegen und sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung und Beratung gewesen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes und des Sachvortrages der Beteiligten wird auf deren Inhalt verwiesen.

Die gemäß § 143 Sozialgerichtsgesetz (SGG) statthafte und auch form- und fristgerecht eingelegte Berufung ist nicht begründet. Das SG hat die Klage zu Recht abgewiesen. Der angefochtene Bescheid der Beklagten vom 30. Juli 2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 27. November 2008 ist rechtmäßig und beschwert den Kläger nicht im Sinne der §§ 153 Abs. 1, 54 Abs. 2 Satz 1 SGG. Die Beklagte hat den geltend gemachten Anspruch des Klägers zu Recht abgelehnt, die Beschäftigungszeiten vom 01. Januar 1979 bis 30. Juni 1990 als Zeiten der Zugehörigkeit zum Zusatzversorgungssystem der technischen Intelligenz nach Anlage 1 Nr. 1 zum AAÜG und die in diesem Zeitraum hieraus erzielten Arbeitsentgelte festzustellen.

Der Kläger hat keinen Anspruch darauf, dass gemäß § 8 Abs. 3 Satz 1 i. V. m. Abs. 2 und § 1 Abs. 1 Satz 1 AAÜG Zugehörigkeitszeiten zu einem Zusatzversorgungssystem festgestellt werden. Er unterfällt nicht dem Geltungsbereich des § 1 Abs. 1 Satz 1 AAÜG, weil er weder tatsächlich noch im Wege der Unterstellung der AVItech (Zusatzvorsorgungssystem Nr. 1 der Anlage 1 zum AAÜG) angehörte.

Nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AAÜG gilt dieses Gesetz für Ansprüche und Anwartschaften, die aufgrund der Zugehörigkeit zu Zusatz- und Sonderversorgungssystemen im Beitrittsgebiet erworben worden sind. Der Kreis der potentiell vom AAÜG erfassten Personen umfasst diejenigen Personen, die entweder (1.) durch einen nach Art. 19 Einigungsvertrag (EVertr) bindend gebliebenen Verwaltungsakt der DDR oder einer ihrer Untergliederungen oder (2.) später durch eine Rehabilitierungsentscheidung oder (3.) nach Art. 19 Satz 2 oder 3 EVertr (wieder) in ein Versorgungssystem einbezogen waren (BSG, Urteil vom 09. April 2002 – B 4 RA 31/01 R –, SozR 3-8570 § 1 AAÜG, Nr. 2, S. 11).

Der Kläger erfüllt keine dieser Voraussetzungen. Weder ist ihm von Organen der DDR eine Versorgung zugesagt worden, noch ist er aufgrund einer Rehabilitierungsentscheidung in ein Versorgungssystem einbezogen worden. Auch ein rechtsstaatswidriger Entzug einer Versorgungsanwartschaft hat in seinem Fall nicht stattgefunden.

Der Senat folgt nicht der Rechtsprechung des früheren 4. Senats und des jetzigen 5. Senats des BSG, wonach die Zugehörigkeit zu einem Zusatzversorgungssystem auch im Wege der Unterstellung (bzw. Auslegung von § 1 Abs. 1 Satz 1 AAÜG) vorliegen kann (siehe nachfolgend unter 1.). Aber auch nach dieser Rechtsprechung wären die Voraussetzungen für eine fiktive Einbeziehung nicht erfüllt (nachfolgend 2.).

1.

Der Senat ist nicht der Auffassung, dass das AAÜG den Kreis der "potenziell vom AAÜG ab 01. August 1991 erfassten" Personen erweitert und das Neueinbeziehungsverbot modifiziert hat (so aber BSG, Urteil vom 09. April 2002 – B 4 RA 31/01 R –, a. a. O., S. 12; nunmehr BSG, Urteil vom 19. Oktober 2010 – B 5 RS 3/09 R – juris, Rdnr. 22, 23). Die vom BSG vorgenommene Rechtsfortbildung überschreitet nach Auffassung des erkennenden Senats die sich aus Art. 20 Abs. 2 und 3 GG ergebenden Grenzen der richterlichen Entscheidungsbefugnis, weil der Wortlaut des § 1 Abs. 1 AAÜG die erweiternde Auslegung des BSG nicht hergibt. Es ist deshalb auch nicht angezeigt, die bei einem unklaren oder nicht eindeutigen Wortlaut heranzuziehenden einschlägigen Auslegungskriterien anzuwenden (BSG, Urteil vom 19. Februar 2009 – B 10 EG 1/08 R – juris, Rdnr. 19). Im Übrigen waren dem Wortlaut des § 1 Abs. 1 AAÜG auch nach der Auffassung des früheren 4. Senats des BSG nur zwei Tatbestände zu entnehmen, die zu einer Anwendbarkeit des AAÜG führen. Entweder war der Betreffende tatsächlich Inhaber einer Versorgungsanwartschaft oder er hatte diese durch Ausscheiden vor dem Leistungsfall wieder verloren (BSG, Urteil vom 23. August 2007 – B 4 RS 3/06 R – juris, Rdnr. 17, 16).

Selbst wenn man wegen des verwendeten Begriffs "Zugehörigkeit" zu einem Verständnis der Norm gelangen würde, welches nicht allein auf die tatsächliche Einbeziehung abstellt, sondern auch eine fiktive Einbeziehung erfasst (so nunmehr der 5. Senat des BSG, siehe Urteil vom 19. Oktober 2010 – B 5 RS 3/09 R – juris, Rdnr. 23, 24, 27), verbietet sich dieses Ergebnis bei Berücksichtigung der weiteren Auslegungskriterien (Sinn und Zweck, Entstehungsgeschichte und Systematik, siehe zu den Auslegungskriterien z. B. BVerfG, Beschluss vom 08. Februar 1999 – 1 BvL 25/97 – juris). In den Gesetzesmaterialien findet sich kein Hinweis dafür, dass durch das AAÜG außer den Personen, die durch einen nach Art. 19 EVertr bindend gebliebenen Verwaltungsakt der DDR oder einer ihrer Untergliederungen oder später durch eine Rehabilitierungsentscheidung oder nach Art. 19 Satz 2 oder 3 EVertr (wieder) in ein Versorgungssystem einbezogen worden waren (BSG, Urteil vom 09. April 2002 – B 4 RA 31/01 R –, a. a. O., S. 11), weitere Personen einbezogen werden sollten (siehe BTDrs. 12/405, S. 113, 146; BTDrs. 12/786, S. 139; II A, IV A; BTDrs. 12/826, S. 4, 5, 10, 11, 21). Vielmehr wird in den Gesetzesmaterialien immer auf den EVertr Bezug genommen. Zwar wird dann ausgeführt, dass die Einhaltung der Vorgaben des EVertr zu nicht sachgerechten und zu nicht nur sozialpolitisch unvertretbaren Ergebnissen führen müsste und sich deshalb die Notwendigkeit einer gesetzlichen Regelung ergebe (BTDrs. 12/405, S. 113). Aus der weiteren Gesetzesbegründung ist jedoch ohne Schwierigkeiten ablesbar, dass sich diese Regelungen auf die Bereiche der Rentenberechnung, Leistungsbegrenzung, Abschmelzung laufender Leistungen, des Besitzschutzes bei der Neufeststellung von Leistungen, der Auszahlungen von Leistungen, eines Vorbehaltes der Einzelüberprüfung und der Kostenerstattung durch den Bund beziehen (a. a. O., S. 113, 114). Nicht angesprochen ist hingegen eine Ausweitung des erfassten Personenkreises. Auch bei der Begründung des § 1 AAÜG wird ausgeführt, dass diese Vorschrift den Geltungsbereich der nach dem EVertr vorgeschriebenen Überführung (und gerade keine darüber hinausgehende) festlegt (BTDrs. 12/405, S. 146).

Es trifft auch nicht zu, dass bereits durch den EVertr das Neueinbeziehungsverbot modifiziert worden ist (so aber BSG, Urteil vom 19. Oktober 2010 – B 5 RS 3/09 R – juris, Rdnr. 22). In Art. 17 EVertr wurde die Absicht bekräftigt, eine gesetzliche Grundlage zu schaffen, um Personen, die Opfer einer politisch motivierten Strafverfolgungsmaßnahme oder sonst einer rechtsstaats- und verfassungswidrigen gerichtlichen Entscheidung geworden sind, rehabilitieren zu können. Hier ist schon fraglich, ob einer bloßen Absichtserklärung überhaupt ein Regelungsinhalt entnommen werden kann. Darüber hinaus ist dem Wortlaut von Art. 17 EVertr nicht zu entnehmen, wie die Rehabilitierung im Einzelfall erfolgen sollte und insbesondere auch nicht, dass diese unter Durchbrechung des Neueinbeziehungsverbotes durch Einbeziehung in ein Versorgungssystem möglich sein sollte. Dementsprechend ergeben sich aus dem Rehabilitierungsgesetz vom 06. September 1990 (RehabG, GBl. I S. 1459) Hinweise, dass das Neueinbeziehungsverbot auch bei Rehabilitierungsmaßnahmen zu berücksichtigen war (zur Heranziehung des RehabG zum Verständnis des Art. 17 EVertr siehe Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 21. Januar 1999 – 3 C 5/98 – juris, dort Rdnr. 21). Nach § 9 Nr. 2 RehabG waren nämlich Zeiten des Freiheitsentzuges bei einem Rehabilitierten nur dann als Zeit der Zugehörigkeit zu einem Zusatzversorgungssystem anzurechnen, wenn er vor Beginn des Freiheitsentzuges dem Zusatzversorgungssystem angehörte. Es geht also nicht um eine Neueinbeziehung, sondern um die Feststellung weiterer Zeiten, vergleichbar der Regelung des § 5 Abs. 2 AAÜG. Auch dem Wortlaut von Art. 19 Satz 2 EVertr ist eine Modifizierung des Neueinbeziehungsverbots nicht zu entnehmen. Darüber hinaus behandelt er, soweit danach untergegangene Versorgungszusagen wieder aufleben können (BSG, Urteil vom 19. Oktober 2010 – B 5 RS 3/09 R – a. a. O.), keine Fälle der Neu-, sondern der Wiedereinbeziehung. Art. 17 EVertr und Art. 19 EVertr lassen damit nur Schlussfolgerungen für die Fälle zu, in denen bereits, im Gegensatz zu der fiktiven Einbeziehung nach der Rechtsprechung des BSG, eine durch Zusage oder dergleichen dokumentierte Beziehung zu einem Zusatz- oder Sonderversorgungssystem vorlag.

Den Senat überzeugt auch nicht, dass aus § 1 Abs. 1 Satz 1 AAÜG auf eine Modifizierung des Verbots der Neueinbeziehung zu schließen sei. In den Gesetzesmaterialien findet sich nämlich kein Anhaltspunkt für die vom BSG vorgenommene Unterscheidung zwischen "Einbeziehung in ein Versorgungssystem" und der "Zugehörigkeit zu einem Versorgungssystem". Der Gesetzgeber benutzt im Gegenteil auch zur Beschreibung des Personenkreises des § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG, der auch nach Ansicht des BSG konkret einbezogen war (BSG, a. a. O., S. 12), den Terminus "Zugehörigkeit zu einem Versorgungssystem" (BTDrs. 12/826, S. 21) und nicht etwa "Einbeziehung in ein Versorgungssystem".

Der Gesetzgeber ging auch nicht davon aus, dass die in § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG angesprochene Personengruppe eine Erweiterung der "potenziell vom AAÜG ab 01. August 1991 erfassten" Personen darstellt. Ursprünglich war Satz 2 in der Gesetzesvorlage nicht enthalten (BTDrs. 12/405, S. 77). Erst in den Ausschussberatungen wurde dann die Anfügung des Satzes 2 empfohlen (BTDrs. 12/786, S. 139). Zur Begründung wurde ausgeführt, dass diese Anfügung nur eine Klarstellung bedeute (BTDrs. 12/826, S. 21). Der Gesetzgeber nahm also an, dass diese Personengruppe ohnehin von Satz 1 und vom Überführungsauftrag des EVertr umfasst ist.

Im Übrigen hat auch die Bundesregierung mehrfach betont, dass das AAÜG nach dem ursprünglichen Willen des Gesetzgebers nur anwendbar sein sollte, wenn eine ausdrückliche Versorgungszusage vorliegt (Antwort der Bundesregierung auf eine Kleine Anfrage, BTDrs. 16/11127 vom 28. November 2008; Antwort des Staatssekretärs im Bundesministerium für Arbeit und Soziales Franz-Josef Lersch-Mense auf eine Frage der Abgeordneten Dr. M. B, BTDrs. 16/13916 vom 21. August 2009).

2.

Aber auch wenn man der Rechtsprechung des BSG folgen würde, hätte das Begehren des Klägers keinen Erfolg. Danach hängt der Anspruch auf eine fiktive Einbeziehung davon ab, ob der Kläger aus Sicht des am 01. August 1991 gültigen Bundesrechts nach den am 30. Juni 1990 gegebenen Umständen einen Anspruch auf Erteilung einer Versorgungszusage gehabt hätte. Im hier allein in Frage kommenden Fall gemäß § 1 der Verordnung über die zusätzliche Altersversorgung der technischen Intelligenz in den volkseigenen und ihnen gleichgestellten Betrieben vom 17. August 1950 (GBl. der DDR I, Nr. 93 S. 844 – im Folgenden: VO-AVItech) i. V. m. § 1 Abs. 1 Satz 1 der Zweiten Durchführungsbestimmung zur VO-AVItech (GBl. der DDR I, Nr. 62 S. 487 – im Folgenden: 2. DB) müssten drei Voraussetzungen, die alle zugleich vorliegen, erfüllt sein. Generell war dieses Versorgungssystem eingerichtet für

Personen, die berechtigt waren, eine bestimmte Berufsbezeichnung zu führen (persönliche Voraussetzung) und

die entsprechende Tätigkeit tatsächlich ausgeübt haben (sachliche Voraussetzung), und zwar

in einem volkseigenen Produktionsbetrieb im Bereich der Industrie oder des Bauwesens oder einem gleichgestellten Betrieb (betriebliche Voraussetzung).

Bei Beachtung dieser Voraussetzungen hatte der Kläger keinen Anspruch auf Einbeziehung in das Versorgungssystem der AVItech. Der Kläger erfüllte nicht die abstraktgenerellen und zwingenden Voraussetzungen (vgl. dazu BSG, Urteil vom 09. April 2002 – B 4 RA 41/01 R –, SozR 3-8570 § 1 Nr. 6).

Der Kläger ist ausweislich des Zeugnisses der Ingenieurschule für Verkehrstechnik D. vom 10. November 1978 berechtigt die Berufsbezeichnung "Ingenieur" zu führen. Damit ist die sogenannte persönliche Voraussetzung gegeben. Auch die sachliche Voraussetzung der Ausübung einer entsprechenden Tätigkeit erfüllte der Kläger während der Zeit vom 01. Januar 1979 bis 30. Juni 1990. Nach der Rechtsprechung des BSG ist die sachliche Voraussetzung regelmäßig zu bejahen, wenn die Wahrnehmung der konkreten Arbeitsaufgabe berufliche Kenntnisse und Fertigkeiten voraussetzte, wie sie bei dem Studium bzw. der Ausbildung zu einem Beruf i. S. des § 1 Abs. 1 der 2. DB und bei Ausübung dieses Berufs typischerweise erworben wurden, während sie bei einem im Wesentlichen berufsfremdem Einsatz regelmäßig nicht erfüllt ist (BSG, Urteil vom 18. Oktober 2007 – B 4 RS 17/07 R – juris, Rdnr. 43, 44). Der Senat ist überzeugt, dass der Kläger als Wartungsingenieur im VEB G. entsprechend seinem Ingenieurabschluss tätig war. Auf einen berufsfremden Einsatz deutet nichts hin.

Vorliegend ist jedoch die betriebliche Voraussetzung für eine fiktive Einbeziehung nicht erfüllt. Eine Versorgungsanwartschaft konnte nur bei einer Beschäftigung in einem volkseigenen Produktionsbetrieb in der Industrie oder im Bauwesen oder in einem gleichgestellten Betrieb erworben werden (BSG, Urteil vom 10. April 2002 – B 4 RA 10/02 R – SozR 3–8570 § 1 Nr. 5, S. 30). Der Begriff des Produktionsbetriebes erfasst nach der Rechtsprechung des BSG nur solche Betriebe, die Sachgüter im Hauptzweck industriell gefertigt haben. Der Betrieb muss auf die industrielle Fertigung, Fabrikation, Herstellung bzw. Produktion von Sachgütern ausgerichtet gewesen sein (BSG, Urteil vom 09. April 2002 – B 4 RA 41/01 R – SozR 3–8570 § 1 Nr. 6 S. 47; Urteil vom 27. Juli 2004 – B 4 RA 11/04 R – juris). Das BSG setzt industriell und serienmäßig wiederkehrend ausdrücklich gleich (BSG, Urteil vom 18. Dezember 2003 – B 4 RA 14/03 R –, juris, dort Rdnr. 28). Schließlich muss die industrielle Serienproduktion dem Betrieb das Gepräge gegeben haben.

Bei dem VEB G. handelte es sich nicht um einen volkseigenen Produktionsbetrieb der Industrie im Sinne der Rechtsprechung des BSG (Urteil des Senats vom 27. Januar 2011 – L 1 R 129/07 – juris).

Ein Indiz dafür, ob es sich bei dem betreffenden volkseigenen Betrieb um einen Produktionsbetrieb der Industrie gehandelt hat, lässt sich aus der Zuordnung zu einem bestimmten Fachministerium entnehmen (BSG, Urteil vom 09. April 2002 – B 4 RA 41/01 R – SozR 3-8570 § 1 AAÜG, Nr. 6, S. 47, 48). Der VEB G. war dem Rat des Bezirkes H. – Produktionsleitung für Landwirtschaft und Nahrungsgüterwirtschaft – und damit keinem Industrieministerium unterstellt. Dies ergibt sich zwar noch nicht eindeutig aus dem Register der volkseigenen Wirtschaft. Denn hier ist nur im Hinblick auf den Vorgängerbetrieb VEB G. als unmittelbar übergeordnetes Organ der Rat des Bezirkes H. genannt, während diese Angabe bezüglich des VEB G. fehlt. Aus dem Schreiben des VEB G. vom 10. Juni 1983 folgt jedoch, dass auch der Beschäftigungsbetrieb des Klägers am 01. Juni 1990 dem Rat des Bezirkes H. unterstellt war. Denn mit diesem Schreiben beantragte der VEB G., an seiner Stelle den VEB G. in das Register der volkseigenen Wirtschaft einzutragen. Dieser Antrag beruhte – ausweislich der Begründung in dem Schreiben – auf einer Beschlussvorlage des Rates des Bezirkes H. Es wird weiterhin der Bereich "Landwirtschaft und Nahrungsgüterwirtschaft" genannt. Damit blieb auch der Nachfolge-VEB, der VEB G, dem Rat des Bezirkes H. als übergeordnetem Organ unterstellt.

Allerdings spricht nicht allein der Umstand, dass der Betrieb nicht direkt einem Industrieministerium unterstellt war, bereits dafür, dass es sich nicht um einen Produktionsbetrieb der Industrie gehandelt hat (BSG, Urteil vom 08. Juni 2006 – B 4 RA 57/03 R – SozR 4-8570 § 1 AAÜG, Nr. 3, Rdnr. 16). Außerdem können den betrieblichen Unterlagen, soweit dort Angaben zur wirtschaftlichen Tätigkeit des Betriebes enthalten sind, Anhaltspunkte dafür entnommen werden, ob es sich um einen Produktionsbetrieb der Industrie handelte (BSG, Urteil vom 10. April 2002 – B 4 RA 10/02 R – SozR 3-8570 § 1 AAÜG, Nr. 5, S. 34). Soweit danach eine Zuordnung nicht eindeutig möglich ist, kommt es darauf an, ob die industrielle Produktion dem VEB das Gepräge gegeben hat, ob diese also überwiegend und vorherrschend war (BSG, a. a. O., S. 35). Der Hauptzweck wird dabei nicht durch die Art der Hilfsgeschäfte und -tätigkeiten geändert oder beeinflusst, die zu seiner Verwirklichung zwangsläufig mit ausgeführt werden müssen oder daneben verrichtet werden. Entscheidend ist, welches Produkt im Ergebnis erstellt werden sollte, nicht aber die Hilfsgeschäfte, die im Zusammenhang mit der Erstellung dieses Produktes getätigt wurden (BSG, Urteil vom 18. Dezember 2003 – B 4 RA 14/03 R – juris). Besteht das Produkt nach dem Hauptzweck (Schwerpunkt) des Betriebes etwa in einer Dienstleistung, so führen auch produkttechnische Aufgaben, die zwangsläufig, aber allenfalls nach- beziehungsweise nebengeordnet anfallen, nicht dazu, dass ein Produktionsbetrieb im zusatzversorgungsrechtlichen Sinne vorliegt (BSG, Urteile vom 18. Dezember 2003 – B 4 14/03 R –, vom 6. Mai 2004 – B 4 RA 44/03 R – und vom 27. Juli 2004 – B 4 RA 11/04 R, veröffentlicht in juris).

Nach Auffassung des Senats war Hauptzweck des Betriebes nicht die industrielle Produktion, sondern der Getreidehandel. Nach dem Gesellschaftsvertrag der Nachfolgegesellschaft war Gegenstand des Unternehmens der Handel, die Lagerung und der Vertrieb von Körnerfrüchten, die Herstellung und der Vertrieb von Futtermitteln, die Herstellung und der Vertrieb von Wärmeenergie und die Herstellung und der Vertrieb von Speisen jeglicher Art. Dieser Unternehmensgegenstand folgt auch aus der DM-Eröffnungsbilanz zum 01. Juli 1990. Im Hinblick auf die Verteilung der Absätze im Bereich Getreidehandel und im Bereich Kraftfuttervertrieb werden unter Punkt 10 der DM-Eröffnungsbilanz Zahlen für das Jahr 1990 mitgeteilt, die – da der Bericht zur Mitte des Jahres erstellt wurde – teilweise auf einer Schätzung beruhen. Danach lag der Umsatz im Getreidehandel bei 302,1 kt und der Umsatz im Bereich Kraftfuttervertrieb bei 150,0 kt. Aus der Verteilung der Mengen wird deutlich, dass der Getreidehandel und nicht die Kraftfutterproduktion den Betrieb im Juni 1990 prägten. Der Senat folgt nicht der Auffassung des Klägers, wonach diese Aufteilung so zu verstehen sei, dass innerhalb der 302,1 kt Absatz Getreidehandel der Anteil für den Kraftfuttervertrieb mit enthalten sei und die Zahl 302,1 kt um diesen Anteil reduziert werden müsse. Denn die Bilanz weist den jeweiligen Bereichen eindeutig bestimmte Kilotonnen-Zahlen zu. Es ist nicht davon auszugehen, dass sich die Angabe im Hinblick auf den Kraftfuttervertrieb noch einmal im Bereich Getreidehandel "verstecken" würde. Denn dann wäre die Bilanz unzutreffend, jedenfalls nicht aus sich heraus verständlich, wovon der Senat nicht ausgehen kann. Diese Gewichtung wird dadurch unterstützt, dass der Kraftfuttervertrieb im Jahr 1990 zurückgegangen ist. Dieser Rückgang ergibt sich deutlich aus der Tabelle unter Punkt 10 der DM-Eröffnungsbilanz: Im Jahr 1990 ist der Absatz im Kraftfuttervertrieb von zuvor 251,2 kt im Jahr 1989 auf (teilweise geschätzte) 150,0 kt zurückgegangen. Demgegenüber ist der Getreidehandel kaum zurückgegangen. Bei dem vom Kläger vorgetragenen Getreideanteil von 73 Prozent im Kraftfutter hätte der Betrieb im Jahr 1990 ungefähr 73 kt weniger Getreide benötigt. Dies ist jedoch gerade nicht der Fall. Der Getreidehandel hat sich lediglich von 321,4 kt im Jahr 1989 auf geschätzte 302,1 kt reduziert. Selbst dann, wenn man der Auffassung der Klägers folgen sollte, wonach in den 321,4 kt im Getreidehandel das Getreide für den Kraftfuttervertrieb enthalten sei, änderte dies nichts am Hauptzweck des Betriebes im Jahr 1990. Laut Angabe des Klägers betrug der Getreideanteil im Kraftfutter ca. 73 Prozent. In 150,0 kt Kraftfutter wären danach 109,5 kt Getreide enthalten. Zieht man diese 109,5 kt Getreide von den gehandelten 302,1 kt ab, würde der Absatz im Getreidehandel im Jahr 1990 immer noch 192,6 kt betragen. Falls dies im Jahr 1989 noch anders zu gewichten war, kommt es darauf nicht an, da nach der Auffassung des BSG der 30. Juni 1990 der entscheidende Stichtag ist. Der Senat konnte trotz umfangreicher Ermittlungen, auch in dem parallel geführten Verfahren L 1 R 129/07, keine Umsatzzahlen zum VEB G. zum Vergleich heranziehen, so dass nur auf die Umsatzmenge als Indiz abgestellt werden kann.

Auch aus den Mitarbeiterzahlen unter Ziff. 11 der DM-Eröffnungsbilanz ergibt sich als weiteres Indiz, dass der Getreidehandel den Betrieb geprägt hat. Die Mitarbeiterzahl im Bereich "Getreide Aufnahme, Lagerung und Handel" lag bei 120, diejenige im Bereich "Kraftfutter Produktion und Vertrieb" bei 90. Im Rahmen der Sanierung war geplant, ausgehend von den Sollvorgaben (Bereich Getreide 4.500 t / 1 AN, Kraftfutter 3.500 t / 1 AN) bei einer durchschnittlichen Getreidelagerung von 250.000 t und bei einer durchschnittlichen Kraftfutterherstellung von 150.000 t und einer Verwaltung mit 20 Mitarbeitern, insgesamt 119 Arbeitnehmer zu beschäftigen. Dies entspricht 56 Mitarbeiter im Bereich Getreidehandel und 43 Mitarbeiter im Bereich Kraftfutterherstellung. Entgegen der Auffassung des Klägers sind die Mitarbeiter im Heizwerk, der Speisenproduktion und der Abteilung Transport nicht den Mitarbeitern in der Produktion hinzuzurechnen, da diese Abteilungen einerseits dem Betrieb nicht das Gepräge gegeben haben, sondern nur Hilfsgeschäfts- bzw. Produkte gewesen sind. Ebenso stellen die Erzeugung von Wärme und die tägliche Speisenversorgung von Schulen, Kindergärten und Betrieben, mit täglich wechselnden Speisen, keine Massenproduktion im Sinne der Versorgungsordnung dar. Zudem sind die für den Transport zuständigen Mitarbeiter, auch die für den Transport des Kraftfutters, nicht dem Produktionsbereich, sondern dem Handelsbereich zuzuordnen.

Im Ergebnis können die vorliegenden betrieblichen Unterlagen die Indizwirkung der fehlenden Zuordnung des Betriebs zu einem Industrieministerium nicht entkräften. Vielmehr sprechen diese Indizien eher dafür, dass es sich jedenfalls am 30. Juni 1990 nicht um einen Produktionsbetrieb der Industrie im Sinne der Rechtsprechung des BSG gehandelt hat.

Der Betrieb war auch kein Produktionsbetrieb des Bauwesens und auch kein gleichgestellter Betrieb. In § 1 Abs. 2 der 2. DB wurden die Versorgungsbetriebe den volkseigenen Produktionsbetrieben gleichgestellt. Die Erzeugung und Weiterleitung der Heizwärme hat nicht den Hauptzweck des Betriebes ausgemacht. Es handelte sich daher nicht um einen Versorgungsbetrieb.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG.

Gründe für eine Zulassung der Revision im Sinne von § 160 Abs. 2 SGG liegen nicht vor.