Landessozialgericht NRW Beschluss, 29. Aug. 2013 - L 19 AS 1345/12 B

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 25. März 2010 aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an dieses Gericht zurückverwiesen.

Im Streit sind mehrere Anträge des Klägers, im Revisionsverfahren vorrangig seine wirksame Vertretung im sozialgerichtlichen Verfahren.

Der 1955 geborene, nicht unter Betreuung stehende Kläger, der an einer paranoiden Psychose leidet, ist voll erwerbsgemindert und bezieht Leistungen der Grundsicherung im Alter und bei Erwerbsminderung (Grundsicherungsleistungen) nach dem 4. Kapitel des Zwölften Buches Sozialgesetzbuch - Sozialhilfe - (SGB XII). Im November 2008 beantragte er bei der Beklagten ua die Übernahme der Anschaffungskosten für Telefon und Internetempfangsgeräte, Computer und Multifunktionsdrucker sowie für Spracherkennungssoftware, die Übernahme laufender Telefonkosten samt Internetflatrate, die Übernahme der Studiengebühren für ein Studium an 20 Fakultäten diverser Hochschulen, die Feststellung seines Rechts auf Bildung, Weiterbildung, medizinische Rehabilitation, Wiedereingliederung in die Gesellschaft, Forschung und Entwicklung, auf künstlerische Tätigkeit, freie Meinungsäußerung, auf Ausübung der Religion und politische Tätigkeit und die Feststellung einer Schwerbehinderung. Die Beklagte lehnte die Anträge ab (Bescheid vom 19.12.2008, zugestellt am 2.1.2009).

Die bereits am 19.12.2008 erhobene Klage blieb erst- und zweitinstanzlich erfolglos (Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Köln vom 9.3.2009; Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 25.3.2010). Zur Begründung seiner Entscheidung hat das LSG ausgeführt, die Berufung sei wegen Prozessunfähigkeit des Klägers unzulässig. Die Prozessunfähigkeit habe Dr. V in seinem Gutachten vom 21.6.2009, das er in einem weiteren anhängigen Verfahren vor dem SG erstellt habe, überzeugend bejaht. Dies bestätige sich für den Senat aus den in zahlreichen gerichtlichen Verfahren eingereichten Schriftsätzen. Es habe davon abgesehen werden können, einen besonderen Vertreter (§ 72 Sozialgerichtsgesetz) zu bestellen, weil die Klage offensichtlich haltlos im Sinne der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) sei. Die Verpflichtungsklage auf Bewilligung eines internetfähigen Computers sei schon unzulässig, weil zum Zeitpunkt der Klageerhebung noch kein ablehnender Bescheid vorgelegen habe und die unzulässige Klage auch nicht durch dessen Bekanntgabe zulässig werde. Auch die Feststellungsklagen seien offensichtlich unzulässig, weil weder ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis noch ein berechtigtes Feststellungsinteresse ersichtlich sei.

Mit der Revision rügt der Kläger die Verletzung des § 72 SGG. Das LSG habe zu Unrecht von der Bestellung eines besonderen Vertreters abgesehen, weil auch in der Sache keine offensichtlich haltlose Rechtsverfolgung vorliege.

Der Kläger beantragt,
das Urteil des LSG aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an dieses Gericht zurückzuverweisen.

Die durch den besonderen Vertreter eingelegte Revision des Klägers ist im Sinne der Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache an das LSG begründet (§ 170 Abs 2 Satz 2 SGG). Die angefochtene Entscheidung beruht auf einem Verstoß gegen § 72 Abs 1 SGG, weil das LSG zu Unrecht von der Bestellung eines besonderen Vertreters für den bereits im Berufungsverfahren prozessunfähigen Kläger abgesehen hat. Der Kläger war dadurch im Verfahren nicht wirksam vertreten (§ 202 SGG iVm § 547 Nr 4 Zivilprozessordnung); hierin liegt ein absoluter Revisionsgrund, bei dem unterstellt wird, dass das Urteil des LSG auf ihm beruht (zu dieser Voraussetzung siehe § 162 SGG). Abgesehen davon, dass bei absoluten Revisionsgründen § 170 Abs 1 Satz 2 SGG regelmäßig keine Anwendung findet(vgl nur Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 10. Aufl 2012, § 170 RdNr 5a mwN zur Rspr), kann vorliegend ohnedies noch nicht beurteilt werden, ob sich die Entscheidung des LSG aus anderen Gründen in vollem Umfang als richtig erweist, weil das Klagebegehren des prozessunfähigen Klägers (dazu später) noch einer genauen Klärung bedarf und damit die Klage zum gegenwärtigen Zeitpunkt nicht als unzulässig angesehen werden kann.

Gemäß § 72 Abs 1 SGG kann der Vorsitzende des jeweiligen Spruchkörpers für einen nicht prozessfähigen Beteiligten ohne gesetzlichen Vertreter bis zum Eintritt eines Vormundes, Betreuers oder Pflegers für das Verfahren einen besonderen Vertreter bestellen, dem alle Rechte, außer dem Empfang von Zahlungen, zustehen. Prozessunfähig ist eine Person, die sich nicht durch Verträge verpflichten kann (vgl § 71 Abs 1 SGG), also ua eine solche, die nicht geschäftsfähig iS des § 104 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) ist, weil sie sich gemäß § 104 Nr 2 BGB in einem nicht nur vorübergehenden, die freie Willensbestimmung ausschließenden Zustand krankhafter Störung der Geistestätigkeit befindet und deshalb nicht in der Lage ist, ihre Entscheidungen von vernünftigen Erwägungen abhängig zu machen.

Dies war und ist beim Kläger nach dem überzeugenden Gutachten des Dr. V vom 21.6.2009 der Fall. Der Kläger leidet unter einer krankhaften Störung der Geistestätigkeit in Form von nicht nachvollziehbaren Verfolgungsgedanken und sieht sich Beeinträchtigungen, Bedrohungen und Schädigungen ausgesetzt. Insbesondere ist ihm eine geistig geordnete Reaktion auf Schreiben von Behörden oder Gerichten nicht möglich. Sein Verhalten ist dabei ständig von paranoid verfälschter Wahrnehmung und Ideenbildung bestimmt. Die Beurteilung durch Dr. V wird bestätigt durch das prozessuale Gesamtverhalten des Klägers, der sich mit in der Regel mehrere hundert Seiten umfassenden unstrukturierten Schriftstücken an die Beklagte und das Gericht wendet, die inhaltlich über weite Strecken seine Verfolgungsideen widerspiegeln.

Im Berufungsverfahren durfte nicht davon abgesehen werden, einen besonderen Vertreter für den prozessunfähigen Kläger zu bestellen. Es kann dahingestellt bleiben, ob ein besonderer Vertreter in jedem Fall im Hinblick auf die besondere Fürsorgepflicht des Gerichts zu bestellen ist. Jedenfalls ist dies auf dem Gebiet der Sozialhilfe der Fall, wenn - wie hier - die Hilfebedürftigkeit auf demselben Mangel beruht, der auch zur Prozessunfähigkeit führt (vgl BVerwG, Beschluss vom 9.12.1986 - 2 B 127/86 - juris). Das dem Vorsitzenden in § 72 Abs 1 SGG eingeräumte Ermessen ("kann") ist zumindest in diesen Fällen nicht als Entscheidungsoption hinsichtlich des "Ob" der Bestellung eines besonderen Vertreters zu verstehen, sondern lediglich als Ausdruck seiner Wahlmöglichkeit, entweder auf die Vertretung des Prozessunfähigen durch einen gesetzlichen Vertreter hinzuwirken oder dort, wo dies nicht möglich ist, einen besonderen Vertreter zu bestellen(so bereits BSGE 5, 176, 178; Ulmer in Hennig, SGG, § 72 RdNr 2, Stand Februar 2004; Leitherer, aaO, § 72 RdNr 2b). Eine Klageabweisung bzw eine Verwerfung der Berufung wegen mangelnder Prozessfähigkeit ist daher im sozialgerichtlichen Verfahren grundsätzlich unzulässig (BSGE aaO). Die Bestellung eines besonderen Vertreters dient dabei zwar der Prozessökonomie (Leitherer, aaO, § 72 RdNr 1a; Breitkreuz in Breitkreuz/Fichte, SGG, § 72 RdNr 1; Littmann in Handkommentar-SGG, 4. Aufl 2012, § 72 RdNr 2), weil die Einrichtung einer Betreuung oder die Bestellung eines Vormunds durch das Vormundschaftsgericht nicht abgewartet werden muss, um den Prozess fortführen zu können; vorliegend aber sichert die Bestellung eines besonderen Vertreters die Verwirklichung der prozessualen Rechte eines Prozessunfähigen durch die Sicherstellung seines Rechtsschutzes (Art 19 Abs 4 Grundgesetz ), in dem der besondere Vertreter alle Rechte des Prozessunfähigen wahrnehmen kann (§ 72 Abs 1 SGG). Steht - wie vorliegend - die Prozessunfähigkeit fest, kann der Prozess grundsätzlich nur mit einem besonderen Vertreter fortgeführt werden, wenn eine sonstige gesetzliche Vertretung nicht gewährleistet ist und - wie hier - das Amtsgericht von der Bestellung eines Betreuers abgesehen hat (BSGE 91, 146 ff RdNr 5 = SozR 4-1500 § 72 Nr 1).

Zwar sind Ausnahmen von der Vertreterbestellung dann für zulässig erachtet worden, wenn unter Anlegung eines strengen Maßstabs das Rechtsmittel eines Prozessunfähigen "offensichtlich haltlos" ist (BSGE 5, 176, 178 f), was insbesondere bei absurden Klagebegehren ohne jeden Rückhalt im Gesetz oder bei offensichtlich unschlüssigem Vorbringen anzunehmen ist, etwa wenn kein konkreter Streitgegenstand erkennbar ist, der Kläger nur allgemeine Ausführungen ohne irgendeinen Bezug zum materiellen Recht von sich gibt oder wenn sein Vorbringen bereits mehrmals Gegenstand gerichtlicher Entscheidungen war (vgl BSGE 91, 146 ff RdNr 11 = SozR 4-1500 § 72 Nr 1). Diese Ausnahmen sind jedoch, wie die aufgeführten Beispiele zeigen, vorrangig auf materiellrechtliche Erwägungen gestützt worden und insoweit nur in seltenen Konstellationen zulässig, in denen bereits der Schutzbereich des Art 19 Abs 4 GG nicht berührt ist und damit keine Nachteile für den Prozessunfähigen verbunden sind. Denn der nach Art 19 Abs 4 GG garantierte Rechtsschutz dient keinem Selbstzweck, sondern soll sicherstellen, dass der Betroffene mit gerichtlicher Hilfe die ihm zustehenden materiellen Ansprüche durchsetzen bzw rechtswidrige Eingriffe abwehren kann (BSG SozR 4-1500 § 90 Nr 1 RdNr 6), wenn auch nicht zwingend in derselben Angelegenheit mehrfach (vgl auch Bundesverfassungsgericht , Beschluss vom 12.9.2005 - 2 BvR 1435/05 - juris RdNr 2).

Ein derartiges, in der Sache offensichtlich haltloses Begehren, das das Absehen von einer Vertreterbestellung rechtfertigen könnte, ist vorliegend nicht zu bejahen. Es ist nicht von vornherein völlig ausgeschlossen, dass zumindest nach Hinweisen des Vorsitzenden (§ 106 SGG) unter Berücksichtigung des Meistbegünstigungsgrundsatzes (vgl nur BSGE 74, 77 ff = SozR 3-4100 § 104 Nr 11 S 49 ff; Leitherer, aaO, § 92 RdNr 12 mwN) ein besonderer Vertreter oder ein von diesem bestellter Prozessbevollmächtigter in der Lage ist, im wohlverstandenen Interesse des Klägers sachdienliche Klageanträge mit hinreichendem Bezug zum materiellen Recht zu formulieren.

Bei der prozessualen Begründung eines offensichtlich haltlosen Klagebegehrens, wie sie das LSG mit der Annahme einer aus anderen Gründen als der Prozessunfähigkeit unzulässigen Klage seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat, ist deshalb besondere Zurückhaltung geboten. Die Ausgestaltung des gerichtlichen Verfahrens und damit die Auslegung von Verfahrensvorschriften hat immer in einem angemessenen Verhältnis zu dem auf Sachverhaltsaufklärung und Verwirklichung des materiellen Rechts gerichteten Verfahrensziel zu stehen. Dies gilt nicht nur für den Weg zu den Gerichten, der nicht in unzumutbarer, aus Sachgründen nicht mehr zu rechtfertigender Weise erschwert werden darf (vgl BVerfGE 35, 263, 274; 40, 272, 274 f; 77, 275, 284), sondern in gleicher Weise innerhalb des Verfahrens, soweit es darum geht, sich dort effektiv rechtliches Gehör zu verschaffen (BVerfGE 81, 123, 129). Der Einzelne darf nicht nur Objekt der richterlichen Entscheidung sein; vielmehr muss er vor einer Entscheidung, die seine Rechte betrifft, zu Wort kommen (stRspr; vgl grundlegend BVerfGE 1, 418, 429; zuletzt BVerfGE 107, 395 ff).

Diesen Maßstäben wird das Vorgehen des LSG bei der Anwendung und Auslegung des § 72 Abs 1 SGG nicht gerecht. Es hat von der Bestellung eines besonderen Vertreters abgesehen, weil es die prozessualen Voraussetzungen für die vom (prozessunfähigen) Kläger formulierten Verpflichtungs- bzw Feststellungsanträge, die es ausdrücklich nur "sinngemäß" ausgelegt hat, nicht als erfüllt bewertet. Dies verkürzt zwangsläufig die Rechte eines Prozessunfähigen. Ob und unter welchen Voraussetzungen allein aus prozessualen Gesichtspunkten überhaupt Ausnahmen von der Bestellung eines besonderen Vertreters gemacht werden können, kann daneben offenbleiben. Schon die Frage, welche Klageart dem Begehren des Klägers hinreichend Rechnung trägt, kann nämlich nicht ohne Berücksichtigung dessen beantwortet werden, was der Kläger tatsächlich begehrt; Anspruch und prozessuale Durchsetzung stehen immer in einem engen Zusammenhang und dürfen nicht isoliert voneinander gesehen werden. Hierauf beruht auch § 106 SGG. Die Vorschrift statuiert ua eine Pflicht des Vorsitzenden, auf eine sachgerechte Antragstellung hinzuwirken (vgl § 106 Abs 1 3. Alt SGG). Gerade die beim Kläger vorliegende Prozessunfähigkeit ist und war der Grund dafür, wie er sein Klagebegehren formuliert hat, dessen genaues Ziel noch der Klärung bedarf. Deren Nachholung war im Revisionsverfahren nicht zwingend erforderlich, weil daraus ggf Amtsermittlungspflichten (§ 103 SGG) resultieren, denen das Revisionsgericht nicht unterliegt.

Das LSG wird ggf auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu entscheiden haben.

Die Klägerin begehrt die Erstattung von Kosten für einen mehrtägigen Aufenthalt in einem Schullandheim sowie für den eintägigen Besuch eines Musicals.

Die 1988 geborene Klägerin lebt zusammen mit ihrer Mutter, deren Ehemann und einer Halbschwester. Sie bezog seit dem 1.1.2005 Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch (SGB II); für die Zeit vom 1.5.2005 bis 31.10.2005 aufgrund bestandskräftigen Bescheides vom 22.4.2005. Seit dem 12.9.2005 besuchte sie eine Hauptschule in D Am 25.8.2006 beantragte der Stiefvater die Erstattung der Kosten für einen Schullandheimaufenthalt in C vom 23.9. bis 2.10.2005 in Höhe von 271 Euro sowie der Kosten für den Besuch des Musicals "Mamma Mia" am 3.5.2006 in Höhe von 32,40 Euro. Die Beklagte lehnte mit Bescheid vom 30.8.2006 die Übernahme der Kosten ab, weil der Antrag vor Antritt der Fahrten gestellt werden müsse. Außerdem seien die Kosten bereits beglichen, sodass der Bedarf aus eigenen Mitteln habe gedeckt werden können. Mit Widerspruchsbescheid vom 15.9.2006 wies die Beklagte den Widerspruch hiergegen zurück.

Das Sozialgericht Stuttgart hat die hiergegen erhobene Klage mit Urteil vom 23.10.2007 abgewiesen. Die Kosten für den Schullandheimaufenthalt seien zwar grundsätzlich nach § 23 Abs 3 SGB II erstattungsfähig. Eine Bedarfsdeckung für die Vergangenheit sei nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum Bundessozialhilfegesetz jedoch nicht zulässig. Dieser Grundsatz gelte auch für das SGB II. Ein Anspruch auf Erstattung der Kosten für die eintägige Klassenfahrt bestehe schon nach dem Wortlaut des § 23 Abs 3 SGB II nicht. Das Landessozialgericht (LSG) Baden-Württemberg hat mit Urteil vom 26.11.2008 die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Ein Anspruch auf Übernahme der Kosten der mehrtägigen Klassenfahrt scheitere daran, dass diese Leistung nicht rechtzeitig beantragt worden sei. Leistungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende würden nach § 37 Abs 1 SGB II nach Antragstellung erbracht. Leistungen für die Zeit vor Antragstellung könnten nach § 37 Abs 2 Satz 1 SGB II nicht erbracht werden. Auch die Voraussetzungen für einen sozialrechtlichen Herstellungsanspruch lägen nicht vor. Die Beklagte habe im maßgeblichen Bewilligungszeitraum keine Anhaltspunkte für einen Sonderbedarf der Klägerin gehabt. Allein die Kenntnis vom Schulbesuch habe noch keine konkrete Beratungspflicht ausgelöst. Für eine Erstattung der Kosten für die eintägige Klassenfahrt fehle es bereits an einer Anspruchsgrundlage. § 23 Abs 3 Nr 3 SGB II erfasse ausdrücklich nur mehrtägige Klassenfahrten.

Hiergegen richtet sich die vom LSG zugelassene Revision der Klägerin. Zur Begründung trägt sie vor, der Antrag auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts umfasse alle Leistungen nach dem zweiten Abschnitt des SGB II. Leistungen nach § 23 SGB II müssten daher nicht gesondert beantragt werden. Da aus dem Erstantrag für die Beklagte auch erkennbar gewesen sei, dass die Klägerin noch die Schule besucht habe, und deshalb entsprechend ihrem Jahrgang eine mehrtägige Klassenfahrt in Betracht kommen könnte, habe eine entsprechende Beratungspflicht der Beklagten bestanden. Der Bedarf sei auch nicht durch eigene Mittel gedeckt worden. Vielmehr seien Schulden durch eine Kontoüberziehung entstanden. Zwar seien nach dem Wortlaut des § 23 SGB II Kosten für eine eintägige Klassenfahrt nicht erstattungsfähig, es sei jedoch zu beachten, dass frühere Sozialleistungen auch eintägige Klassenfahrten umfasst hätten. Bei der Klassenfahrt zu dem Musical habe es sich um Bildungsausgaben gehandelt, die in der Regelleistung nicht berücksichtigt seien.

Die Klägerin beantragt,

die Urteile des Sozialgerichts Stuttgart vom 23.10.2007 und des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 26.11.2008 aufzuheben und die Beklagte unter Änderung ihres Bescheides vom 30.8.2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 15.9.2006 zu verurteilen, ihr die Kosten für den Schullandheimaufenthalt in C vom 23.9. bis 2.10.2005 in Höhe von 271 Euro sowie für den eintägigen Besuch des Musicals "Mamma Mia" am 3.5.2006 in Höhe von 32,40 Euro zu erstatten.

Die Beklagte beantragt,

die Revision der Klägerin zurückzuweisen.

Sie hält die angegriffenen Urteile für zutreffend.

Die zulässige Revision der Klägerin ist unbegründet, § 170 Abs 1 Satz 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG), soweit sie die Erstattung von Kosten für den Besuch des Musicals "Mamma Mia" am 3.5.2006 begehrt. Im Übrigen ist die Revision im Sinne der Zurückverweisung an das LSG zur erneuten Verhandlung und Entscheidung begründet, § 170 Abs 2 Satz 2 SGG.

1. Streitig sind allein die Ansprüche der Klägerin auf Leistungen für Klassenfahrten nach § 23 Abs 3 Satz 1 Nr 3 SGB II. Dabei handelt es sich um eigenständige abtrennbare Streitgegenstände, die isoliert und unabhängig von den übrigen Grundsicherungsleistungen geltend gemacht werden können (vgl BSG Urteil vom 13.11.2008 - B 14 AS 36/07 R - BSGE 102, 68 = SozR 4-4200 § 23 Nr 1, jeweils RdNr 13). Der Anspruch steht allein der Klägerin zu. Zwar bildet sie mit ihrer Schwester, ihrer Mutter und deren Ehemann eine Bedarfsgemeinschaft nach § 7 Abs 3 Nr 4 SGB II, Leistungen für Klassenfahrten stehen aber individuell nur ihr allein zu.

2. Nach dem Gesamtzusammenhang der Feststellungen des LSG erfüllt die Klägerin die Voraussetzungen des § 7 Abs 1 Satz 1 iVm § 23 SGB II(idF des Kommunalen Optionsgesetzes vom 30.7.2004, BGBl I 2014). Gemäß § 7 Abs 1 Satz 1 SGB II erhalten Leistungen nach diesem Buch Personen, die das 15. Lebensjahr vollendet und das 65. Lebensjahr noch nicht vollendet haben (Nr 1), erwerbsfähig (Nr 2) und hilfebedürftig sind (Nr 3) sowie ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland haben (Nr 4). Ausschlussgründe nach § 7 Abs 5 Satz 1 SGB II liegen nicht vor.

3. Das LSG hat zu Recht einen Anspruch nach § 23 Abs 3 Satz 1 Nr 3 SGB II hinsichtlich des eintägigen Besuchs eines Musicals verneint, weil es am Tatbestandsmerkmal der Mehrtägigkeit fehlt. Anspruch auf Leistungen für Klassenfahrten besteht nach § 23 Abs 3 Satz 1 Nr 3 SGB II nur, sofern sie mehrtägig sind. Das ist nur dann der Fall, wenn sie einen Zeitraum von mehr als einem Tag umfassen (vgl Lang/Blüggel in Eicher/Spellbrink, SGB II, 2. Aufl 2008, § 23 RdNr 110). Kosten eintägiger Klassenfahrten sind hingegen durch die Regelleistung gedeckt (vgl Münder in LPK-SGB II, 3. Aufl 2009, § 23 RdNr 36).

Die Klägerin kann die Leistung auch nicht als "Härteleistung" auf der Grundlage von Art 1 Abs 1 iVm Art 20 Abs 1 Grundgesetz beanspruchen. Das Bundesverfassungsgericht hat in seiner Entscheidung vom 9.2.2010 einen solchen zusätzlichen Anspruch nur bei einem unabweisbarem, laufendem, nicht nur einmaligen und besonderen Bedarf zur Deckung des menschenwürdigen Existenzminimums bejaht (1 BvL 1/09, 3/09, 4/09). Eine solche Konstellation liegt hier nicht vor.

4. Ob ein Anspruch der Klägerin auf Erstattung der Kosten für die mehrtägige Fahrt nach C nach § 23 Abs 3 Satz 1 Nr 3, § 40 Abs 1 Satz 1 SGB II iVm § 48 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB X) besteht, kann der Senat nicht abschließend entscheiden.

a) Entgegen der Auffassung des LSG scheitert ein Anspruch nicht bereits an einer fehlenden Antragstellung nach § 37 SGB II. Zwar hat die Klägerin ihren Bedarf nach § 23 Abs 3 Satz 1 Nr 3 SGB II zu einem Zeitpunkt zur Kenntnis der Beklagten gebracht, als die Klassenfahrten bereits durchgeführt worden waren. Der Antrag auf Leistungen für Klassenfahrten war aber bereits von dem Antrag auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts umfasst.

Gemäß § 37 Abs 1 SGB II werden Leistungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende auf Antrag erbracht. § 37 Abs 2 Satz 1 SGB II schließt eine Leistungserbringung für Zeiten vor der Antragstellung aus. Die Vorschrift gilt uneingeschränkt für alle Leistungen der Grundsicherung (vgl Link in Eicher/Spellbrink, aaO, § 37 RdNr 2). Sie statuiert ein konstitutives Antragserfordernis, sodass Leistungen erst ab Antragstellung zustehen (vgl BT-Drucks 15/1516 S 62; Urteile des Senats vom 30.7.2008 - B 14 AS 26/07 R - SozR 4-4200 § 11 Nr 17 RdNr 23 und vom 7.5.2009 - B 14 AS 13/08 R - zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen). Der Antrag nach dem SGB II ist eine einseitige empfangsbedürftige öffentlich-rechtliche Willenserklärung, auf die - soweit sich nicht aus sozialrechtlichen Bestimmungen Anderweitiges ergibt - die Regelungen des Bürgerlichen Gesetzbuches Anwendung finden (BSG Urteil vom 28.10.2009 - B 14 AS 56/08 R - RdNr 14, zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen). Der Antragsteller bringt zum Ausdruck, dass Leistungen vom Träger der Grundsicherung für Arbeitsuchende begehrt werden. Welche Leistungen ein Antrag umfasst, ist durch Auslegung zu ermitteln. Dabei ist der Antrag so auszulegen, dass das Begehren des Antragstellers möglichst weitgehend zum Tragen kommt (Grundsatz der Meistbegünstigung, vgl Urteil des Senats vom 2.7.2009 - B 14 AS 75/08 R mwN, zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen; vgl zum Klageantrag BSG Urteil vom 7.11.2006 - B 7b AS 8/06 R - BSGE 97, 217 = SozR 4-4200 § 22 Nr 1, jeweils RdNr 11). Als beantragt sind dementsprechend alle Leistungen anzusehen, die nach Lage des Falles ernsthaft in Betracht kommen (vgl Link in Eicher/Spellbrink aaO; Striebinger in Gagel, SGB II, Stand Dezember 2009, § 37 RdNr 34). Das sind bei einem Antrag auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts regelmäßig alle im 1. und 2. Unterabschnitt des 2. Abschnitts des 3. Kapitels SGB II genannten Leistungen (vgl auch die Hinweise der Bundesagentur für Arbeit zum Umfang des Antrags <37.4>). Mit dem Antrag wird ein Hilfebedarf geltend gemacht, der alle Leistungen umfasst, die der Sicherung des Lebensunterhalts in Form des Arbeitslosengeld II dienen. Bei den in § 23 Abs 3 SGB II vorgesehenen Leistungen handelt es sich zwar um einmalige Sonderbedarfe(vgl BSG Urteil vom 19.9.2008 - B 14 AS 64/07 R - BSGE 101, 268 = SozR 4-4200 § 23 Nr 2 RdNr 11; Urteile vom 1.7.2009 - B 4 AS 77/08 R - zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen und vom 28.10.2009 - B 14 AS 44/08 R - zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen). Das Erfordernis einer besonderen Bedarfslage ändert aber nichts an der Zuordnung dieser Leistungen zu den Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts. Auch ihre prozessuale Behandlung als eigenständiger Streitgegenstand führt nicht dazu, dass die Leistung gesondert beantragt werden müsste. Ein solches Erfordernis lässt sich § 37 SGB II nicht entnehmen. Die Vorschrift enthält keine Antragsbestimmungen für einzelne Leistungen, sondern fordert lediglich unspezifisch einen Antrag.

b) Da über den Bewilligungszeitraum, in dem der Schullandheimaufenthalt stattfand, bereits bestandskräftig entschieden worden war, war über den Anspruch nach § 40 Abs 1 Satz 1 SGB II iVm § 48 SGB X zu entscheiden. Das LSG wird zunächst im Einzelnen zu ermitteln haben, welche Bedarfe iS des § 23 Abs 3 Satz 1 Nr 3 SGB II tatsächlich bestanden haben. Ein Bedarf ist nicht bereits deshalb zu verneinen, weil die Klägerin auch ohne die begehrte Leistung tatsächlich teilgenommen hat.

Das LSG wird auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu entscheiden haben.

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 6. April 2011 wird zurückgewiesen.

Die Beteiligten haben einander auch für das Revisionsverfahren keine außergerichtlichen Kosten zu erstatten.

Im Streit steht die Gewährung von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II für den Zeitraum zwischen dem 1.10. und 5.11.2008.

Die 1948 geborene Klägerin bezieht seit 2005 Alg II - vor dem hier streitigen Zeitraum zuletzt für den Bewilligungszeitraum vom 1.4.2008 bis 30.9.2008 (bestandskräftiger Bescheid vom 3.3.2007 in der Gestalt des Änderungsbescheides vom 21.5.2008). Die Klägerin hat gegenüber dem Beklagten die Inanspruchnahme von Alg II unter den erleichterten Voraussetzungen des § 65 Abs 4 SGB II iVm § 428 SGB III(58er-Regelung) erklärt und am 30.8.2007 den Erhalt eines Merkblattes quittiert, in dem ua darauf hingewiesen wurde, dass Leistungen der Grundsicherung vor dem Tag der Antragstellung nicht gewährt würden.

Im Juli 2008 sprach die Klägerin zwei Mal bei dem Beklagten vor, weil sie sich für einen längeren Zeitraum in ihrem Heimatland Türkei aufhalten wollte. Der Beklagte stimmte dem schlussendlich am 15.7.2008 für den Zeitraum vom 17.7. bis 16.11.2008 zu. Am 6.11.2008 meldete sich die Klägerin aus der Ortsabwesenheit zurück und der Beklagte bewilligte ab diesem Tag erneut Alg II bis zum 30.4.2009 (Bescheid vom 7.11.2008). In der Zeit der Ortsabwesenheit der Klägerin hatte der Beklagte diese durch Schreiben vom 8.8. und 6.11.2008 an die Stellung eines Weiterbewilligungsantrags erinnert.

Mit dem von der Klägerin geltend gemachten Anspruch auf Alg II auch im Zeitraum zwischen dem 1.10. und dem 5.11.2008 scheiterte sie im Widerspruchs- und Klageverfahren (Widerspruchsbescheid vom 11.12.2008 und Urteil des SG Detmold vom 27.5.2010). Das LSG Nordrhein-Westfalen hat die Berufung der Klägerin gegen die Entscheidung des SG durch Urteil vom 6.4.2011 zurückgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Klägerin habe im streitigen Zeitraum keinen Anspruch auf Alg II, weil es hierfür an dem erforderlichen Antrag nach § 37 SGB II mangele. Ein solcher Antrag sei auch nicht in dem von der Klägerin gestellten und von dem Beklagten bewilligten Antrag auf Genehmigung der Ortsabwesenheit über den ursprünglichen Bewilligungszeitraum hinaus enthalten. Weder habe die umfangreiche Beweisaufnahme des SG durch Vernehmung des Mitarbeiters des Beklagten A sowie der Übersetzerin K ergeben, dass die Klägerin in dem Gespräch über die Genehmigung der Ortsabwesenheit zumindest konkludent einen derartigen Antrag gestellt oder der Beklagte eine konkludente Bewilligung über den 30.9.2008 hinaus vorgenommen habe, noch könne unter rechtlichen Gesichtspunkten die Einholung der Zustimmung zur Ortsabwesenheit als ein Antrag auf Leistungen auch in der Zeit der Ortsabwesenheit bewertet werden. Die Erforderlichkeit der Anwesenheit im orts- und zeitnahen Bereich nach § 7 Abs 4a SGB II sei keine Leistungsvoraussetzung, sondern nur im Falle des Zuwiderhandelns Grund für die Leistungsverweigerung durch den Grundsicherungsträger. Die Klägerin könne die begehrten Leistungen auch nicht aus einem sozialrechtlichen Herstellungsanspruch oder der sogenannten Nachsichtgewährung herleiten.

Mit der vom Senat zugelassenen Revision rügt die Klägerin die Verletzung von § 7 Abs 4a und § 37 SGB II. Die von dem LSG vorgenommene rechtliche und tatsächliche Trennung der Anwendung der beiden Vorschriften werde dem tatsächlichen Geschehen nicht gerecht. Das LSG habe es in seiner Beweiswürdigung versäumt, sich mit dem Wortlaut der Zustimmungserklärung des Beklagten auseinanderzusetzen. Auf dem Vordruck heiße es, dass ein Anspruch auf Leistungen während des Aufenthalts außerhalb des zeit- und ortsnahen Bereichs bestehe, konkret in der Abwesenheitszeit der Klägerin vom 17.7. bis 16.11.2008. Zugleich werde in den Hinweisen ausgeführt, dass der Leistungsanspruch entfalle und Leistungen ggf zu erstatten seien, wenn sich der Aufenthalt außerhalb des Nahbereichs über die genehmigte Zeitdauer hinaus erstrecke und der Beklagte hierüber nicht rechtzeitig informiert worden sei. Hieraus folge, dass der Vordruck nicht nur eine Zustimmung zur Ortsabwesenheit enthalte, sondern in der Laiensphäre so verstanden werden müsse, dass Leistungen über den bereits zuvor bewilligten Anspruch hinaus auch während der Ortsabwesenheit gewährt würden. Unter Berücksichtigung des Meistbegünstigungsgrundsatzes habe die Klägerin daher einen Rechtsanspruch auf die begehrte Leistung.

Die Klägerin beantragt,
die Urteile des Sozialgerichts Detmold vom 27. Mai 2010 und des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 6. April 2011 aufzuheben und den Bescheid des Beklagten vom 7. November 2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 11. Dezember 2008 zu ändern sowie den Beklagten zu verurteilen, der Klägerin für den Zeitraum vom 1. Oktober 2008 bis 5. November 2008 Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts und Unterkunftskosten in Höhe von insgesamt 811,18 Euro zu gewähren.

Der Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Er hält die Ausführungen des LSG für zutreffend. Ergänzend gibt er zu bedenken, dass aus den Hinweisen des Beklagten zu den Folgen der Ortsabwesenheit keine Willensäußerung der Klägerin auf Fortzahlung des Alg II über den Bewilligungszeitraum ab dem 1.10.2008 entnommen werden könne. Die beantragte Zustimmung könne zudem nicht - auch nicht im Wege der Meistbegünstigung - als Fortzahlungsantrag gewertet werden. Die Weiterbewilligung erfordere jedoch einen solchen vorherigen Antrag. Auch sei in dem Vordruck selbst keine Bewilligung zu erkennen.

Die Revision ist unbegründet.

Die Vorinstanzen haben zu Recht einen Anspruch der Klägerin auf Alg II im Zeitraum vom 1.10. bis 5.11.2008 abgelehnt. Es mangelt für die Leistungsgewährung an einem vorausgehenden Antrag (2.). Die Klägerin kann ihr Begehren auch nicht erfolgreich auf einen sozialrechtlichen Herstellungsanspruch stützen (3.). Für eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand oder eine Nachsichtgewährung ist kein Raum (4.).

1. Streitgegenstand sind der Bescheid vom 7.11.2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 11.12.2008, mit denen der Beklagte Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts erst ab dem 6.11.2008 bewilligt und einen Leistungsanspruch für den allein streitigen Zeitraum vom 1.10. bis 5.11.2008 abgelehnt hat. Die Klägerin hat diese Bescheide angefochten und macht ihren Anspruch für diesen Zeitraum zutreffend mit einer kombinierten Anfechtungs- und Leistungsklage geltend.

2. Die Leistungsgewährung an die Klägerin scheitert an dem Fehlen eines Leistungs- bzw Fortzahlungsantrags über den 30.9.2008 hinaus, dem Zeitpunkt, zu dem nach dem vorhergehenden Bescheid vom 3.3.2008 in der Gestalt des Änderungsbescheides vom 27.5.2008 der letzte Bewilligungszeitraum vor der erneuten Beantragung am 6.11.2008 endete.

Gemäß § 37 Abs 1 S 1 SGB II werden Leistungen nach dem SGB II auf Antrag erbracht. Sie werden nicht für Zeiten vor der Antragstellung erbracht (§ 37 Abs 2 S 1 SGB II). Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats gilt das Antragserfordernis nicht nur für das erstmalige Begehren der Leistungsgewährung, sondern ebenso im Fortzahlungsfalle (s Urteil vom 18.1.2011 - B 4 AS 99/10 R - SozR 4-4200 § 37 Nr 5; Urteil vom 18.1.2011 - B 4 AS 29/10 R, SozR 4-1200 § 14 Nr 15; so wohl auch BSG Urteil vom 24.2.2011 - B 14 AS 49/10 R, SozR 4-4200 § 21 Nr 10 RdNr 20).

Die Klägerin hat nach den Feststellungen des LSG, die sie nicht mit durchgreifenden Verfahrensrügen angegriffen hat und die daher für den Senat bindend sind (§ 163 SGG), keinen Antrag auf Fortzahlung des Alg II für den Zeitraum vom 1.10. bis 5.11.2008 gestellt. Die Klägerin hat zwar vorgebracht, während des ersten Gesprächs über die Zustimmung zur Ortsabwesenheit vom 10.7.2008 nach der Fortzahlung des Alg II während der Ortsabwesenheit gefragt zu haben. Ein formloser Antrag genügt auch den Voraussetzungen des § 37 SGB II(vgl BSG Urteile vom 19.8.2010 - B 14 AS 10/09 R, SozR 4-4200 § 23 Nr 10 RdNr 22 f; vom 18.1.2011 - B 4 AS 99/10 R, SozR 4-4200 § 37 Nr 5 RdNr 17). Nach der Beweiserhebung durch Zeugenvernehmung des am Gespräch beteiligten Sachbearbeiters des Beklagten A konnte ein derartiger Gesprächsinhalt jedoch nicht festgestellt werden. Das LSG, das sich auf die Beweisaufnahme vor dem SG stützt, hat nach nicht zu beanstandender Würdigung insoweit eine Lage der objektiven Beweislosigkeit angenommen, die hier zu Lasten der den Anspruch geltend machenden Klägerin geht. Ein ausdrücklicher Antrag ist im Gegensatz zur Auffassung der Klägerin auch dann erforderlich, wenn eine Zustimmung zur Ortsabwesenheit durch den Grundsicherungsträger erteilt wird und der Bewilligungszeitraum während der Ortsabwesenheit endet. Ein Fortzahlungsantrag ist nicht konkludent in einem Antrag auf Zustimmung zur Ortsabwesenheit enthalten.

a) § 37 SGB II stellt allgemein - ohne Differenzierung zwischen Erst- und Fortzahlungsbegehren - auf das Erfordernis der Antragstellung als Voraussetzung für den Leistungsbeginn ab; der Antrag hat konstitutive Wirkung (BT-Drucks 15/1516, S 62). Mit diesem konstitutiven Akt wird das Verwaltungsverfahren in Gang gesetzt - ab diesem Zeitpunkt hat der Leistungsträger die Verpflichtung, das Bestehen des Leistungsanspruchs zu prüfen und zu bescheiden (BSG Urteil vom 30.9.2008 - B 4 AS 29/07 R, BSGE 101, 291 = SozR 4-4200 § 11 Nr 15, jeweils RdNr 30; s auch BSG Urteil vom 22.3.2010 - B 4 AS 62/09 R, SozR 4-4200 § 22 Nr 38 RdNr 14). Der Antrag hat insoweit "Türöffnerfunktion" für den Bewilligungszeitraum von in der Regel 6 Monaten (§ 41 Abs 1 S 4 SGB II) bis zu einem Jahr. Dahinter steht das Konzept, dass Alg II wie die Alhi keine rentenähnliche Dauerleistung ist (vgl BSG Urteil vom 23.11.2006 - B 11b AS 9/06 R, SozR 4-4300 § 428 Nr 3 RdNr 41),auch nicht, wenn wie hier von der Verpflichtung um Eingliederungsbemühungen nach § 65 Abs 4 SGB II iVm § 428 SGB III abgesehen werden kann. Die Befristung gewährleistet auch dann, dass Änderungen der Verhältnisse - insbesondere bedingt durch wechselnde Einkommensverhältnisse und Veränderungen in der Bedarfsgemeinschaft - verfahrensrechtlich und verwaltungstechnisch zeitnah bearbeitet und erfasst werden können (vgl BSG Urteil vom 30.9.2008 - B 4 AS 29/07 R, BSGE 101, 291 = SozR 4-4200 § 11 Nr 15, jeweils RdNr 23 f; vgl hierzu auch Eicher in Eicher/Spellbrink, SGB II, 2. Aufl 2008, § 41 RdNr 2). Der Gesetzgeber geht davon aus, dass abgesehen von Ausnahmefällen der Anspruch auf Leistungen der Grundsicherung sowohl dem Grunde als auch der Höhe nach einem so vielfältigen Wandel unterliegt, dass es geboten ist, die Leistungen immer nur für einen begrenzten Zeitraum zu gewähren und alsdann - auf Veranlassung des Hilfebedürftigen - einer erneuten Prüfung zu unterziehen.

Hieran ändert die Zustimmung des Grundsicherungsträgers zur Ortsabwesenheit nach § 7 Abs 4a SGB II nichts. Endet ein Bewilligungsabschnitt während der genehmigten Ortsabwesenheit, bedeutet dies nicht zwangsläufig, dass sich die Verhältnisse während der Ortsabwesenheit nicht geändert haben können und iS der vorhergehenden Ausführungen eine erneute Prüfung der Leistungsverpflichtung durch den Beklagten erforderlich wird. Gerade wenn der Kontakt zwischen dem Leistungsträger und dem Leistungsberechtigten durch die Ortsabwesenheit des Letzteren gelockert ist, im konkreten Fall immerhin für einen Zeitraum von über vier Monaten, ergibt sich ein umso größeres Bedürfnis, Leistungsgrund und -höhe einer erneuten Prüfung aufgrund der Angaben des Leistungsberechtigten zu seinen aktuellen Verhältnissen zu unterziehen.

Der Antrag der Klägerin, den diese vor dem Beginn des am 30.9.2008 endenden Bewilligungsabschnitts gestellt hat, wirkt auch nicht über diesen Zeitpunkt fort. Hat ein Antrag verfahrensrechtliche, hier konstitutive Bedeutung, so hängt von der Antragstellung zwar der Zeitpunkt des Leistungsbeginns ab, der Antrag erschöpft sich jedoch zugleich auch mit seiner Bescheidung. Die Verwaltung ist mit der Bescheidung - im Sinne der Funktion des Antrags - tätig geworden und hat ab dem Zeitpunkt der Antragstellung das Vorliegen der Leistungsvoraussetzungen geprüft, Leistungen bewilligt oder abgelehnt (vgl BSG Urteil vom 28.10.2010 - B 14 AS 56/08 R, SozR 4-4200 § 37 Nr 1). Der Antrag ist bereits aus diesem Grunde auch nicht insoweit unverbraucht geblieben.

Zwar ist der Antrag so auszulegen, dass das Begehren der Antragstellerin möglichst weitgehend zum Tragen kommt (Grundsatz der Meistbegünstigung, vgl BSG Urteil vom 2.7.2009 - B 14 AS 75/08 R, SozR 4-4200 § 7 Nr 13 RdNr 11 mwN; BSG Urteil vom 23.3.2010 - B 14 AS 6/09 R, BSGE 106, 78 = SozR 4-4200 § 37 Nr 2, RdNr 15; vgl zum Klageantrag: BSG Urteil vom 7.11.2006 - B 7b AS 8/06 R, BSGE 97, 217 = SozR 4-4200 § 22 Nr 1, jeweils RdNr 11). Als beantragt sind dementsprechend alle Leistungen anzusehen, die nach Lage des Falles ernsthaft in Betracht kommen. Unter Berücksichtigung des § 41 Abs 1 S 4 SGB II umfasst dieses im Regelfall jedoch nur Leistungen bis zu einem Zeitraum von sechs Monaten. Bei der Bescheidung für den Bewilligungszeitraum vom 1.4. bis 30.9.2008 war dem Beklagten die geplante Ortsabwesenheit der Klägerin noch nicht bekannt. Die Klägerin hat nach den bindenden Feststellungen des LSG erstmals am 10.7.2008 deswegen beim Beklagten vorgesprochen. Die Klägerin hat die Bescheide vom 3.3.2008 und 21.5.2008 zudem nicht angefochten, sodass der Argumentation der Klägerin, der Beklagte habe bereits damals ermessensfehlerhaft eine Bewilligung für ein Jahr unterlassen, hier keiner weiteren Betrachtung bedarf.

Auch in der Situation des § 65 Abs 4 SGB II iVm § 428 SGB III gilt zudem, dass die Leistungsberechtigte durch eine Antragstellung zum Ausdruck bringt, aus ihrer Sicht habe sich die tatsächliche und rechtliche Lage nicht grundlegend geändert und sie benötige weiterhin Leistungen zur Existenzsicherung. Sie fordert damit die Verwaltung im Sinne der konstitutiven Wirkung dieses Begehrens auf zu überprüfen, ob und ggf in welchem Umfang auch für den nächsten Bewilligungsabschnitt Leistungen zu gewähren sind (zur Überschaubarkeit der ggf erforderlichen Änderungsverfügungen selbst und deren Frequenz vgl BSG Urteil vom 30.9.2008 - B 4 AS 29/07 R, BSGE 101, 291 = SozR 4-4200 § 11 Nr 15, jeweils RdNr 30).

b) Der Antrag auf Zustimmung zur Ortsabwesenheit umfasst auch nicht konkludent einen Antrag auf Fortzahlung von Alg II für den während der Ortsabwesenheit beginnenden neuen Bewilligungszeitraum. Ein Verständnis vom Antrag auf Einholung einer Zustimmung zur Ortsabwesenheit, das über diesen originären Zweck hinausgeht, widerspräche nicht nur dem Wortlaut des § 7 Abs 4a SGB II, sondern auch den Erwägungen aus dem Gesetzgebungsverfahren, dem Sinn und Zweck von § 7 Abs 4a SGB II sowie der systematischen Einbindung der Vorschrift.

Nach § 7 Abs 4a SGB II idF des Gesetzes zur Fortentwicklung der Grundsicherung für Arbeitsuchende(vom 20.7.2006, BGBl I 1706, mWv 1.8.2006) erhält Leistungen nach dem SGB II nicht, wer sich ohne Zustimmung des persönlichen Ansprechpartners außerhalb des in der Erreichbarkeits-Anordnung (EAO) vom 23.10.1997 (ANBA 1997, 1685), geändert durch die Anordnung vom 16.11.2001 (ANBA 2001, 1476), definierten zeit- und ortsnahen Bereiches aufhält; die übrigen Bestimmungen dieser Anordnung gelten entsprechend. Nach dem Wortlaut der Vorschrift werden mithin im Falle der Nichterreichbarkeit ohne die Zustimmung des persönlichen Ansprechpartners keine Leistungen nach dem SGB II gewährt. Dies betrifft jedoch nur den Fall, dass ansonsten alle Voraussetzungen für die Gewährung von Alg II erfüllt sind - ihr auch nicht ein fehlender Antrag entgegensteht. Die Begründung zur Einfügung des § 7 Abs 4a SGB II durch das Gesetz zur Fortentwicklung der Grundsicherung für Arbeitsuchende verdeutlicht dies.

Durch § 7 Abs 4a SGB II sollte erreicht werden, die missbräuchliche Inanspruchnahme von Fürsorgeleistungen zu vermeiden(BT-Drucks 16/1696, S 26). Hintergrund für die Neuregelung war der Umstand, dass bis zur Einfügung des § 7 Abs 4a SGB II Regelungen über den auswärtigen Aufenthalt (Ortsabwesenheit) nur in der Eingliederungsvereinbarung getroffen werden konnten, also im Wege der schriftlich vereinbarten Absprache zwischen dem Sachbearbeiter des Grundsicherungsträgers und dem Leistungsberechtigten. Hieraus folgte im Falle der Nichteinhaltung der Absprache durch den Leistungsberechtigten eine Absenkung des Alg II nach § 31 Abs 1 S 1 Nr 1b SGB II(idF des Gesetzes zur Fortentwicklung der Grundsicherung für Arbeitsuchende vom 20.7.2006, BGBl I 1706, mWv 1.1.2007). Insbesondere bei einem länger andauernden Aufenthalt im Ausland, bei dem dennoch der gewöhnliche Aufenthalt in Deutschland bestehen blieb, sei - so die Begründung zum Gesetzentwurf in der Ausschusssitzung - die dort vorgesehene Absenkung um lediglich 30 vH der Regelleistung nicht geeignet, den Hilfebedürftigen zu einer Rückkehr nach Deutschland und der aktiven Mitwirkung an seiner Eingliederung in den Arbeitsmarkt zu bewegen. Deshalb sollte künftig der Anspruch auf Leistungen bei einem Verstoß gegen den in Abs 4a formulierten Grundsatz ganz entfallen (BT-Drucks 16/1696, S 26). Der gewünschte Effekt kann jedoch nur erreicht werden, wenn ohne den Ausschluss von Leistungen diese auch tatsächlich zu gewähren wären, also auch die konstitutive Bedingung der Antragstellung selbst erfüllt ist. Dies belegt auch der Sinn und Zweck der Vorschrift.

Durch die "Androhung" des Wegfalls der passiven Leistungen soll der Leistungsberechtigte zur Mitarbeit an der Eingliederung bewegt werden. Dies folgt nicht nur aus der Gesetzesbegründung, sondern auch aus der in § 7 Abs 4a SGB II in Bezug genommenen Erreichbarkeitsanordnung. In deren § 1 Abs 2 S 2 heißt es zu den Ausnahmen vom Grundsatz der ständigen Erreichbarkeit des Arbeitslosen ausdrücklich: "Es(das Arbeitsamt) lässt sich von dem Ziel leiten, den Arbeitslosen beruflich einzugliedern …". Genau wie die Absenkung der Geldleistung wegen des Eintritts einer Sanktion nach § 31 SGB II hat § 7 Abs 4a SGB II den Sinn, dem Grundsatz des "Forderns" in § 2 SGB II Nachdruck zu verleihen. Da umgekehrt "Fordern" hier immer mit der Androhung des teilweisen oder vollständigen Entzugs von passiven Leistungen der Grundsicherung verbunden ist, kann die Vorschrift ihren Sinn jedoch auch nur dann entfalten, wenn sämtliche Voraussetzungen für die Gewährung von Alg II erfüllt sind, die Durchsetzung des Anspruchs also auch nicht an dem Fehlen einer vorhergehenden Antragstellung scheitert.

Hieraus wird deutlich, dass die Zustimmung des Grundsicherungsträgers zur Ortsabwesenheit nicht Voraussetzung für einen Leistungsanspruch nach dem SGB II ist, sondern die Funktion eines Leistungsausschlusses hat, wenn es an dieser Zustimmung mangelt (Hänlein in Gagel SGB II/SGB III, Stand I/2009, § 7 RdNr 84a; Knickrehm in Kreikebohm/Spellbrink/Waltermann, Kommentar zum Sozialrecht, 2. Aufl 2011, § 7 SGB II RdNr 30; Spellbrink in Eicher/Spellbrink, SGB II, 2. Aufl 2008, § 7 RdNr 78; Thie/Schoch in Münder, SGB II, 4. Aufl 2011, § 7 RdNr 109). Systematisch ist § 7 Abs 4a SGB II eingerahmt von den Leistungsausschlüssen des § 7 Abs 4 SGB II (Unterbringung in einer Einrichtung und Altersrentenbezug) und des § 7 Abs 5 SGB II (Durchlaufen einer dem Grunde nach förderfähigen Ausbildung) und folgt den in § 7 Abs 1 bis 3 SGB II ausdrücklich normierten und definierten Leistungsvoraussetzungen, der Hilfebedürftigkeit, der Erwerbsfähigkeit, des gewöhnlichen Aufenthalts und der Altersbegrenzung. Die "Erreichbarkeit" ist danach für den Leistungsanspruch im SGB II nicht leistungsbegründend. Insoweit unterscheidet sich die Regelung des SGB II auch von der des SGB III. Eingebettet in die sonstigen Regelungen des Forderns, etwa auch der Zumutbarkeit des § 10 SGB II, muss der erwerbsfähige Leistungsberechtigte des SGB II für seinen Anspruch auf passive Leistungen nicht die weiteren Verfügbarkeitsvoraussetzungen, wie sie in § 119 Abs 5 SGB III geregelt sind, erfüllen(BSG Urteil vom 23.11.2006 - B 11b AS 3/05 R, SozR 4-4200 § 16 Nr 1 RdNr 20; s auch Spellbrink in Eicher/Spellbrink, SGB II, 2. Aufl 2008, § 7 RdNr 78; Voelzke in Hauck/Noftz, SGB II, § 77 RdNr 3, Stand X/2011). Das Begehren eines SGB II-Leistungsberechtigten, von der Verpflichtung zur Ortsanwesenheit freigestellt zu werden, dient demnach dazu, dem Eintritt eines Leistungsausschlussgrundes vorzubeugen. Es kann diesem Begehren daher bereits systematisch nicht zugleich die Funktion des Antrags auf diese Leistung inne wohnen.

Etwas Anderes gilt auch nicht, wenn eine Erklärung nach § 65 Abs 4 SGB II iVm § 428 SGB III abgegeben worden ist. Zwar wird in der Begründung zur Änderung des § 7 Abs 4a SGB II durch das Gesetz zur Ermittlung von Regelbedarfen und zur Änderung des SGB II und SGB XII(in der Fassung der Neubekanntmachung vom 13.5.2011, BGBl I 850) - unter Hinweis auf eine Klarstellung der Rechtslage insoweit - ausgeführt, Leistungsberechtigte, die vorübergehend und mit Einverständnis des Trägers ausnahmsweise keine Eingliederungsbemühungen nachzuweisen hätten (zum Beispiel in Vollzeit Beschäftigte, nicht erwerbsfähige Personen) benötigten keine besondere Zustimmung der persönlichen Ansprechpartnerin oder des persönlichen Ansprechpartners zur Ortsabwesenheit. Hieraus kann indessen nicht geschlossen werden, sie bräuchten im Fortzahlungsfall keinen Leistungsantrag zu stellen. Bei ihnen entfällt lediglich das Erfordernis der Einholung einer Zustimmung zur Ortsabwesenheit und damit bereits der gesamte Vorgang, der nach Auffassung der Klägerin einen konkludenten Leistungsantrag beinhalten soll. Abgesehen davon ergibt sich aus dem Wortlaut der Neufassung des § 7 Abs 4a SGB II und der Übergangsregelung des § 77 Abs 1 SGB II jedoch auch kein Hinweis darauf, dass in Zukunft in den Fällen des § 65 Abs 4 SGB II von dem Zustimmungserfordernis abgesehen werden soll. Bis zum Erlass einer Rechtsverordnung auf der Grundlage von § 13 Abs 3 SGB II soll die EAO weiterhin Anwendung finden. Deren § 4 trifft jedoch lediglich insofern eine Sonderregelung für Fälle des § 428 SGB III, als die genehmigungsfähige Ortsabwesenheitsdauer auf siebzehn Wochen und in besonderen Fällen auch länger ausgedehnt werden kann. Eine weitergehende besondere Behandlung dieses Personenkreises ist nicht vorgesehen. Auch sie müssen sich daher ggf auf Aufforderung des Grundsicherungsträgers bei diesem melden und können von dem Leistungsausschluss des § 7 Abs 4a SGB II betroffen sein.

3. Die Klägerin kann ihren Anspruch auch nicht auf einen sozialrechtlichen Herstellungsanspruch gründen.

a) Der sozialrechtliche Herstellungsanspruch setzt voraus (vgl ua BSG Urteil vom 31.10.2007 - B 14/11b AS 63/0AS 63/06 R, SozR 4-1200 § 14 Nr 10 RdNr 13; s auch Urteil vom 18.1.2011 - B 4 AS 99/10 R, SozR 4-4200 § 37 Nr 5 RdNr 24), dass der Sozialleistungsträger eine ihm aufgrund des Gesetzes oder eines Sozialrechtsverhältnisses obliegende Pflicht, insbesondere zur Beratung und Auskunft (§§ 14, 15 SGB I), verletzt hat. Ferner ist erforderlich, dass zwischen der Pflichtverletzung des Sozialleistungsträgers und dem Nachteil des Betroffenen ein ursächlicher Zusammenhang besteht. Schließlich muss der durch das pflichtwidrige Verwaltungshandeln eingetretene Nachteil durch eine zulässige Amtshandlung beseitigt werden können. Die Korrektur durch den Herstellungsanspruch darf dem jeweiligen Gesetzeszweck nicht widersprechen (vgl zum Lohnsteuerklassenwechsel: BSG Urteil vom 1.4.2004 - B 7 AL 52/03 R, BSGE 92, 267, 279 = SozR 4-4300 § 137 Nr 1 mit zahlreichen weiteren Nachweisen). Im vorliegenden Fall mangelt es bereits an einer Pflichtverletzung des Beklagten. Zwar kann es eine sich aus dem speziellen Sozialrechtsverhältnis des SGB II ergebende Pflicht des Grundsicherungsträgers sein, den Hilfebedürftigen vor dem Ablauf des letzten Bewilligungszeitraums über das Erfordernis eines Fortzahlungsantrags zu beraten (s hierzu Entscheidung des Senats vom 18.1.2011 - B 4 AS 29/10 R, SozR 4-1200 § 14 Nr 15). Gleichwohl besteht hier kein sozialrechtlicher Herstellungsanspruch.

Der Beklagte ist seiner Verpflichtung zur Unterrichtung der Klägerin - wie vom LSG bindend festgestellt - nachgekommen. Die Klägerin ist von dem Beklagten in zwei Schreiben vor dem Ende des bis zum 30.9.2008 andauernden Bewilligungszeitraums auf das Erfordernis der Antragstellung für die Weiterbewilligung hingewiesen worden. Der Beklagte hat damit alles objektiv Erforderliche zur Beratung der Klägerin getan.

Soweit die Klägerin die Hinweisschreiben wegen ihrer Ortsabwesenheit nicht zur Kenntnis genommen hat, muss sie sich dies zurechnen lassen. Zumindest kann sie hieraus oder aus der Tatsache, dass dem Beklagten aus der Zustimmung die Ortsabwesenheit bekannt war, keine Vorteile dergestalt ziehen, dass ihr daraus ein Leistungsanspruch erwachsen könnte. Dies gilt auch für ihre Behauptung der unterlassenen Beratung über die Fortzahlungsvoraussetzungen während der Gespräche im Juli 2008. Nach den nicht von der Klägerin mit durchgreifenden Verfahrensrügen angegriffenen Feststellungen des LSG war kein Beratungsbegehren der Klägerin anlässlich der Beantragung der Zustimmung zur Ortsabwesenheit zu ermitteln. Insoweit trägt die Klägerin die negative Feststellungslast (Beweislast).

b) Soweit der Beklagte auf dem der Klägerin ausgehändigten Vordruck über die Anforderungen an die Zustimmung zur Ortsabwesenheit zugleich Ausführungen gemacht haben sollte, die in der Laiensphäre den Eindruck vermittelt haben könnten, während der "genehmigten" Ortsabwesenheit sei ein Fortzahlungsantrag, falls der Bewilligungszeitraum während der Ortsabwesenheit ende, nicht erforderlich, mag hierin zwar eine fehlerhafte Beratung zu erblicken sein. Der Vortrag der Klägerin insoweit ist im Revisionsverfahren jedoch unbeachtlich (vgl nur BSG Urteile vom 6.4.2011 - B 4 AS 3/10 R, SozR 4-4200 § 21 Nr 11 RdNr 28; vom 13.4.2011 - B 14 AS 106/10 R, SozR 4-4200 § 22 Nr 46 RdNr 32). Es handelt sich um neuen Tatsachenvortrag, denn die Klägerin hat sich in den Tatsacheninstanzen zu keinem Zeitpunkt auf diesen Vordruck berufen und weder SG noch LSG haben den Vordruck in ihre Bewertungen einbezogen. Die Klägerin hat diesen Vordruck den Gerichten entgegen ihrer Ausführungen auch nicht vorgelegt - er war der Klageschrift nicht beigefügt.

4. Eine Nachsichtgewährung oder Wiedereinsetzung in den Stand der rechtzeitigen Antragstellung für einen Leistungsbeginn am 1.10.2008 kommen ebenfalls nicht in Betracht.

Die Voraussetzungen für eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nach § 27 SGB X liegen hier nicht vor. Nach § 27 Abs 1 SGB X ist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, wenn jemand ohne Verschulden verhindert war, eine gesetzliche Frist einzuhalten. Der erkennende Senat hat bereits ausdrücklich entschieden, dass es sich bei § 37 SGB II nicht um eine gesetzliche Frist handelt(s nur BSG Urteile vom 18.1.2011 - B 4 AS 29/10 R, SozR 4-1200 § 14 Nr 15 RdNr 11 und B 4 AS 99/10 R, SozR 4-4200 § 37 Nr 5 RdNr 23). § 37 SGB II setzt keine Frist fest, sondern regelt lediglich das Verhältnis zwischen Leistungsbeginn und Antragstellung. Die Antragstellung selbst ist nicht an eine Frist gebunden und der Ausschluss der Leistungsgewährung vor dem Tag der Antragstellung stellt keine materiell-rechtliche Ausschlussfrist dar (vgl hierzu auch Eicher in Eicher/Spellbrink, SGB II, 2. Aufl 2008, § 40 RdNr 106b).

Ebenso wenig war der Klägerin Nachsicht im Hinblick auf die Versäumung der Antragsfrist zu gewähren. Das BSG hat zwar in seiner Rechtsprechung unter gewissen Voraussetzungen - abgeleitet aus dem das gesamte Rechtsleben beherrschenden Grundsatz von Treu und Glauben - eine Nachsichtgewährung bei Überschreitung von gesetzlichen Antragsfristen für zulässig und geboten gehalten (BSG Urteil vom 28.4.1983 - 12 RK 14/82, SozR 5070 § 10 Nr 22 RdNr 11; s auch BSG Urteile vom 27.9.1983 - 12 RK 7/82, SozR 5750 Art 2 § 51a Nr 55 RdNr 16 ff und 24.11.2005 - B 12 RA 9/03 R, SozR 4-2600 § 6 Nr 5 RdNr 19; s auch grundlegend Urteil vom 1.2.1979 - 12 RK 33/77, BSGE 48, 12, 17 = SozR 2200 § 1227 Nr 23 S 54 mwN). Danach kann in bestimmten Fällen eine Berufung der Verwaltung auf eine Fristversäumung als treuwidrig und damit als rechtsmissbräuchlich angesehen werden. In einem Fall wie dem vorliegenden, in dem Leistungen für fünf Wochen im Streit stehen und diese nach nachgeholter Antragstellung auch sogleich wieder erbracht worden sind, besteht nach Überzeugung des Senats bereits kein Anlass zu einer Prüfung einer Nachsichtgewährung. Denn tragende Überlegung für das richterrechtliche Institut der Nachsichtgewährung ist, dass an einen geringfügigen Verstoß weittragende und offensichtlich unangemessene (unverhältnismäßige) Rechtsfolgen geknüpft werden oder der Rechtsausübung kein schutzwürdiges Eigeninteresse zugrunde liegt (vgl hierzu vor allem BSG Urteil vom 28.10.1981 - 12 RK 61/80, SozR 5070 § 10 Nr 19 S 41). Das ist hier - wie bereits dargelegt - nicht der Fall.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg vom 22. April 2010 wird zurückgewiesen, soweit die Klägerin Arbeitslosengeld II und Übernahme der tatsächlichen Kosten für Unterkunft und Heizung im Zeitraum vom 1. November 2007 bis 31. März 2008 als endgültige Leistungen begehrt. Im Übrigen wird das Urteil auf die Revision der Klägerin aufgehoben und zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landessozialgericht zurückverwiesen.

Die Klägerin begehrt die endgültige, hilfsweise vorläufige Bewilligung höherer Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II im Zeitraum vom 1.11.2007 bis 30.4.2008 unter Berücksichtigung eines höheren Bedarfs an Kosten für Unterkunft und Heizung (KdU) und ohne die Berücksichtigung von Einkommen.

Die 1947 geborene Klägerin bezieht seit 1.1.2005 fortlaufend Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II. Sie bewohnte bis Mai 2008 alleine eine 81,83 qm große Dreizimmerwohnung in Berlin. Für den Zeitraum vom 1.1.2005 bis 30.11.2006 gewährte ihr der Beklagte Leistungen für Unterkunft und Heizung in Höhe der tatsächlichen monatlichen Aufwendungen (monatliche Bruttowarmmiete 663,53 Euro, ab 1.4.2005 684,78 Euro).

Mit dem Antrag vom 24.4.2007 auf Bewilligung von Leistungen für den Zeitraum ab 1.5.2007 teilte die Klägerin dem Beklagten mit, dass sie voraussichtlich zum 1.9.2007 eine selbstständige Erwerbstätigkeit als Leiterin eines Kindertheaterprojektes beim Förderverein H eV (wieder) aufnehmen werde. Den voraussichtlichen Betriebseinnahmen von monatlich 500 Euro im Zeitraum 1.9.2007 bis 31.3.2008 würden 100 Euro Betriebsausgaben gegenüberstehen. Für den Zeitraum vom 1.11.2007 bis 30.4.2008 bewilligte der Beklagte monatliche Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts in Höhe von insgesamt 387 Euro einschließlich eines Betrags von 360 Euro für Unterkunft und Heizung (Bescheid vom 5.10.2007) und eines monatlichen Regelbedarfs von 347 Euro, dem er monatliches Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit in Höhe von 320 Euro gegenüberstellte. Auf Seite 2 des Bescheides heißt es ua: "Die Bewilligung ist nach § 40 Abs 1 Nr 1a SGB II iVm § 328 SGB III nur vorläufig aufgrund des unterschiedlichen Einkommens Ihrer Honorartätigkeit." Dem Bescheid war zudem ein Erläuterungsschreiben vom selben Tag zur vorläufigen Leistungsgewährung beigefügt, in dem ua ausgeführt wird, dass auf den Antrag der Klägerin vom 5.10.2007 die Leistung wegen der Unklarheit der Einkommenshöhe nur vorläufig in Bezug auf die Leistungshöhe bewilligt werde und eine abschließende Entscheidung zur Höhe des Leistungsanspruches erst nach Vorlage des Einkommensteuerbescheids erfolgen könne.

Gegen den Bescheid vom 5.10.2007 legte die Klägerin Widerspruch ein, mit dem sie Leistungen für KdU in Höhe von 513,59 Euro, den Abzug von Betriebsausgaben vom Einkommen und die Nichtanrechnung von Einkommen für den Zeitraum vom 1.4. bis 30.4.2008 begehrte, da ihre berufliche Tätigkeit zum 31.3.2008 ende. Von Januar bis Oktober 2007 habe sie monatliche Betriebsausgaben in Höhe von 260,83 Euro gehabt.

Auf den Antrag der Klägerin verpflichtete das SG den Beklagten durch Beschluss vom 25.10.2007 - S 100 AS 524/07 ER I - im Wege einstweiliger Anordnung, der Klägerin für den Monat Oktober 2007 unter Anrechnung bereits gezahlter Leistungen insgesamt 707 Euro zu zahlen und für den Zeitraum vom 1.11. bis zum 31.12.2007 monatliche Leistungen für Unterkunft und Heizung in Höhe von 504,78 Euro zu gewähren. Dies führte der Beklagte durch Bescheid vom 9.11.2007 aus.

Mit Änderungsbescheid vom 2.1.2008 gewährte der Beklagte der Klägerin unter teilweiser Aufhebung des Bescheides vom 5.10.2007 monatliche Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts für
den Zeitraum vom 1.11. bis 31.12.2007 in Höhe von 740,44 Euro, hiervon einen Betrag in Höhe von 504,78 Euro für KdU,
für den Zeitraum vom 1.1. bis 31.3.2008 in Höhe von 595,66 Euro, hiervon einen Betrag in Höhe von 360 Euro für KdU und
für den Zeitraum vom 1.4. bis 30.4.2008 in Höhe von 707 Euro, hiervon ebenfalls einen Betrag in Höhe von 360 Euro für KdU.
Dabei berücksichtigte der Beklagte im Zeitraum vom 1.11.2007 bis 31.3.2008 als Betriebsausgaben 260,83 Euro und ging von einem laufenden Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit in Höhe von monatlich 239,17 Euro aus, von dem ein Betrag in Höhe von 111,34 Euro als Einnahme iS des § 11 SGB II zu berücksichtigen sei. Zudem berücksichtigte er das Auslaufen des Honorarvertrages der Klägerin zum 31.3.2008 mit der Folge, dass für April 2008 kein Einkommen berücksichtigt wurde. Auch in diesem Bescheid hat der Beklagte darauf hingewiesen, dass die Bewilligung vorläufig erfolge, weil die Höhe des Einkommens nicht hinreichend bekannt sei. Den Widerspruch wies der Beklagte durch Widerspruchsbescheid vom 22.1.2008 unter Hinweis auf die Vorläufigkeit der Bewilligung und der Entscheidung des SG vom 25.10.2007 - S 100 AS 524/07 ER I - sowie seiner bisherigen Berechnungen zum Einkommen zurück.

Hiergegen hat die Klägerin am 21.2.2008 Klage zum SG Berlin "wegen Kosten der Unterkunft" erhoben und ausgeführt, ihr würden höhere Leistungen für KdU zustehen. Mit am 16.5.2008 beim SG eingegangenem Schriftsatz hat sie zudem die Gewährung höherer Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II ohne die Anrechnung von Einkommen, hilfsweise unter Berücksichtigung der Kosten ihres Arbeitszimmers als Betriebsausgabe geltend gemacht. Durch Gerichtsbescheid vom 6.8.2008 hat das SG die Klage als unzulässig abgewiesen, soweit die Klägerin die Gewährung höherer Regelleistungen geltend gemacht habe. Im Übrigen sei die Klage unbegründet, da die Aufwendungen der Klägerin für Unterkunft und Heizung nicht angemessen seien.

Auf die Berufung der Klägerin hiergegen hat das LSG Berlin-Brandenburg in der mündlichen Verhandlung vom 22.4.2010 darauf hingewiesen, dass Regelungsgehalt der streitgegenständlichen Bescheide eine vorläufige Leistungsbewilligung sei, woraufhin die Klägerin erklärt hat, eine endgültige, hilfsweise vorläufige Gewährung höherer Leistungen nach dem SGB II zu erstreben. Das LSG hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen (Urteil vom 22.4.2010). Im Hinblick auf die Gewährung höherer Regelleistungen hat es die Klage als unzulässig angesehen, weil sie nicht fristgerecht erhoben sei. Das auf die Gewährung höherer Regelleistungen gerichtete Begehren sei nicht bereits Gegenstand der Klageschrift vom 21.2.2008 gewesen. Die Klägerin habe den Streitgegenstand auf die Leistungen für Unterkunft und Heizung begrenzt. Auch die endgültige Gewährung von höheren Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II hat es als unzulässig - in Ermangelung einer Klagebefugnis der Klägerin - bewertet. Es fehle insoweit an einem Verwaltungsakt, der über die von ihr begehrten endgültigen Leistungen entschieden habe. Der Beklagte habe durch die streitgegenständlichen Bescheide nur vorläufige Leistungen bewilligt. Die auf vorläufige Leistungen gerichtete Klage sei jedoch ebenfalls unzulässig. Insoweit sei der angegriffene Bescheid bestandskräftig geworden, denn dieses Begehren sei nicht Gegenstand des erstinstanzlichen Verfahrens vor dem SG gewesen. Die Klage sei von Anfang an eindeutig auf eine endgültige Leistungsgewährung gerichtet gewesen. Hierin sei nicht (als Minus) ein auf die vorläufige Bewilligung von Leistungen gerichtetes Begehren enthalten. Die erstmals im Berufungsverfahren (hilfsweise) begehrte vorläufige Gewährung höherer Leistungen nach § 40 Abs 1 Nr 1a SGB II iVm § 328 SGB III sei ihrer Rechtsnatur nach etwas anderes als eine endgültige Leistungsbewilligung, ein so genanntes aliud.

Mit der vom LSG zugelassenen Revision rügt die Klägerin eine Verletzung des § 40 Abs 1 Nr 1a SGB II iVm § 328 Abs 1 Nr 3 SGB III, § 54 Abs 1 Satz 2 SGG, §§ 95, 123 SGG und Art 19 Abs 4 GG. Die Klagebefugnis könne nicht verneint werden. Außerdem sei der Vorläufigkeitsvorbehalt nicht hinreichend deutlich zum Ausdruck gekommen, weshalb von einer endgültigen Bewilligung auszugehen sei. Eine nur vorläufige Bewilligung unterstellt, hätten die Klaganträge, ausgehend vom Klagebegehren, gemäß § 123 SGG von Anfang an dahingehend ausgelegt werden müssen, dass die Klage auf die vorläufige Gewährung höherer Leistungen gerichtet gewesen sei. Eine Beschränkung des Streitgegenstands auf die Leistungen der KdU sei nicht erfolgt. In der Sache bestehe ein Anspruch auf höhere Leistungen für Unterkunft und Heizung. Für die Zeit von April 2007 bis Januar 2008 sei ihr zudem aus familiären Gründen eine gesteigerte Wohnungssuche nicht zumutbar gewesen. Eine wirksame Kostensenkungsaufforderung sei nicht erfolgt.

Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg vom 22. April 2010 sowie den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Berlin vom 6. August 2008 aufzuheben und den Beklagten unter Änderung seines Bescheides vom 5. Oktober 2007 in der Fassung des Änderungsbescheides 2. Januar 2008, dieser wiederum in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 22. Januar 2008 zu verurteilen, ihr für den Zeitraum vom 1. November 2007 bis 30. April 2008 endgültige Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II ohne die Anrechnung von Einkommen und unter Berücksichtigung eines Bedarfs für die Kosten der Unterkunft und Heizung in Höhe von monatlich 675,78 Euro zu gewähren,

hilfsweise,
das Urteil des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg vom 22. April 2010 sowie den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Berlin vom 6. August 2008 aufzuheben und den Beklagten unter Änderung seines Bescheides vom 5. Oktober 2007 in der Fassung des Änderungsbescheides vom 2. Januar 2008, dieser wiederum in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 22. Januar 2008 zu verpflichten, ihr für den Zeitraum vom 1. November 2007 bis 30. April 2008 vorläufig höhere Leistungen nach dem SGB II zu gewähren.

Der Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Die zulässige Revision ist unbegründet, soweit die Klägerin für den Zeitraum vom 1.11.2007 bis 31.3.2008 endgültige Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II begehrt. Der Beklagte hat insoweit zu Recht zwischen dem 1.11.2007 und dem 31.3.2008 die Leistungen vorläufig bewilligt (2.). Im Hinblick auf die vorläufige Leistungsgewährung im Zeitraum vom 1.11.2007 bis 31.3.2008 ist die Revision im Sinne der Zurückverweisung zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das LSG begründet (§ 170 Abs 2 SGG)(3.). Entgegen der Rechtsauffassung des LSG erstreckt sich die Klage insoweit nicht alleine auf die Gewährung endgültiger Leistungen. Auch im Hinblick auf die Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts für den Monat April 2008 ist die Revision im Sinne der Zurückverweisung an das LSG begründet. Es kann nicht abschließend festgestellt werden, ob in diesem Monat - trotz der Beendigung des Honorarvertrags der Klägerin zum 31.3.2008 - die Vorläufigkeit der Leistungsbewilligung noch rechtmäßig war (4.).

1. Das beklagte Jobcenter ist gemäß § 70 Nr 1 SGG beteiligtenfähig(vgl Urteile des Senats vom 18.1.2011, ua B 4 AS 99/10 R). Nach § 76 Abs 3 Satz 1 SGB II ist die gemeinsame Einrichtung als Rechtsnachfolger an die Stelle der bisherigen beklagten Arbeitsgemeinschaft getreten. Dieser kraft Gesetzes eintretende Beteiligtenwechsel wegen der Weiterentwicklung der Organisation des SGB II stellt keine im Revisionsverfahren unzulässige Klageänderung dar. Das Passivrubrum war entsprechend von Amts wegen zu berichtigen.

Der Senat hat ebenfalls bereits entschieden, dass keine verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die Vorschrift des § 44b SGB II bestehen, weil der Gesetzgeber sich bei der einfachgesetzlichen Ausgestaltung innerhalb des von Art 91e Abs 1 und 3 GG eröffneten Gestaltungsspielraums bewegt(BSG Urteile vom 18.1.2011, ua B 4 AS 99/10 R).

2. Die Klägerin hat im Zeitraum vom 1.11.2007 bis 30.4.2008 keinen Anspruch auf endgültige Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts. Der Beklagte hat entgegen der Auffassung der Klägerin ab dem 1.11.2007 nur vorläufige Leistungen bewilligt (a). Ihre gleichwohl auf endgültige Leistungen gerichtete Klage ist jedoch im Gegensatz zur Auffassung des LSG nicht unzulässig (b). Die angefochtenen Bescheide sind jedoch im Hinblick auf die Bewilligung vorläufiger Leistungen rechtmäßig (c).

a) Streitgegenstand ist der Bescheid vom 5.10.2007 idF des Änderungsbescheides vom 2.1.2008, dieser wiederum in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 22.1.2008, mit welchem der Beklagte eine vorläufige Entscheidung iS des § 40 Abs 1 Satz 2 Nr 1a SGB II iVm § 328 Abs 1 Nr 3 SGB III getroffen hat. Die Auslegung des Bescheides vom 5.10.2007 durch das LSG insoweit ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

Zutreffend ist das LSG davon ausgegangen, dass bei der Auslegung eines Bescheids maßgebend ist, wie der Empfänger ihn verstehen durfte (§ 133 BGB). Auszugehen ist vom Empfängerhorizont eines verständigen Beteiligten, der die Zusammenhänge berücksichtigt, welche die Behörde erkennbar in ihre Entscheidung einbezogen hat (vgl BSG Urteil vom 28.6.1990 - 4 RA 57/89 = BSGE 67, 104 <110 f> = SozR 3-1300 § 32 Nr 2 S 11 f; BSG Urteil vom 16.11.1995 - 4 RLw 4/94 = SozR 3-1300 § 31 Nr 10 S 12). Der Empfänger kann sich nicht darauf berufen, er habe die Erklärung in einem bestimmten Sinne verstanden, wenn sie objektiv - unter Berücksichtigung aller Umstände - nicht so verstanden werden konnte (zur Maßgeblichkeit des objektiven Erklärungswertes vgl BSG Urteil vom 1.3.1979 - 6 RKa 3/78 = BSGE 48, 56 <58 f> = SozR 2200 § 368a Nr 5 S 10). Die Regelung der Vorläufigkeit für sich hat Verfügungscharakter (Niesel/Brand/Düe, SGB III, 5. Aufl 2010, § 328 RdNr 30; Hengelhaupt in Hauck/Noftz, SGB III, § 328 RdNr 301, vgl auch BSG Urteil vom 15.8.2002 - B 7 AL 24/01 R = SozR 3-4100 § 147 Nr 1 S 5). Es ist deshalb erforderlich, dass sich aus dem Verwaltungsakt eindeutig ergibt, ob und inwieweit die Verwaltung eine vorläufige Bewilligung verfügt hat (BSG Urteil vom 28.6.1990 - 4 RA 57/89 = BSGE 67, 104 <110 f> = SozR 3-1300 § 32 Nr 2 S 11 f; BSG Urteil vom 16.11.1995 - 4 RLw 4/94 = SozR 3-1300 § 31 Nr 10 S 12 f; Eicher in Eicher/Schlegel, SGB III, § 328 RdNr 46). Die "Typus prägenden Merkmale" der vorläufigen Entscheidung müssen unzweifelhaft erkennbar sein (vgl BSG Urteil vom 29.4.1997 - 4 RA 46/96 - SozR 3-1200 § 42 Nr 9 S 37 mwN; Niesel/Brand/Düe, SGB III, 5. Aufl 2010, § 328 RdNr 20, 30; Gagel/Pilz, SGB III, § 328 RdNr 34 f; Hengelhaupt in Hauck/Noftz, SGB III, § 328 RdNr 301). Das ist hier der Fall.

Selbst wenn man annehmen wollte, die Verfügung der Vorläufigkeit der Bewilligung in dem Bescheid vom 5.10.2007 sei nicht auf den ersten Blick erkennbar gewesen, weil der Beklagte den Verfügungssatz insoweit nicht dem Bescheidtext voran-, sondern an das Ende des Verwaltungsaktes gestellt hat, konnte die Klägerin durch das dem Bescheid beigefügte Erläuterungsschreiben die Vorläufigkeit der Leistungsgewährung erkennen. Das Erläuterungsschreiben des Beklagten und der Bewilligungsbescheid vom 5.10.2007 bilden zusammen eine rechtliche Einheit im Sinne eines Verwaltungsaktes (vgl BSG Urteil vom 1.7.2010 - B 11 AL 19/09 R, zur Erläuterung der Vorläufigkeit einer Entscheidung auf einem Anlagenblatt zum Bescheid; s auch BSG Urteile vom 18.8.2005 - B 7a AL 4/05 R = SozR 4-1500 § 95 Nr 1 S 2; 20.10.2005 - B 7a AL 50/05 R = BSGE 95, 191 <193> = SozR 4-4300 § 37b Nr 2 S 3; 17.10.2007 - B 11a/7a AL 72/06 R - SozR 4-4300 § 37b Nr 6 S 20). In dem Schreiben des Beklagten vom 5.10.2007 ist unter Bezugnahme auf den Bewilligungsbescheid vom selben Tag klar und eindeutig ausgeführt, dass und warum und in Bezug auf welchen Inhalt der Leistungsbewilligung eine Vorläufigkeitsregelung getroffen wird. In der Gesamtschau der im Bescheid vom 5.10.2007 enthaltenen Verfügungen und den darauf bezogenen Ausführungen im Erläuterungsschreiben vom 5.10.2007 sind die "Typus prägenden Merkmale der vorläufigen Entscheidung" für den an Treu und Glauben orientierten Adressaten unzweifelhaft erkennbar.

b) Die Klage auf endgültige Leistungen ist im Gegensatz zur Auffassung des LSG gleichwohl nicht unzulässig. Zwar ist die vorläufige Leistung - wie vom LSG zutreffend ausgeführt - eine Leistung sui generis und ein aliud gegenüber der endgültigen Leistung (stRspr, vgl BSG Urteil vom 31.5.1989 - 4 RA 19/88 = SozR 1200 § 42 Nr 4 S 14; BSG Urteil vom 28.6.1990 - 4 RA 57/89 = BSGE 67, 104 <109 f> = SozR 3-1300 § 32 Nr 2 S 11 f; BSG Urteil vom 12.5.1992 - 2 RU 7/92 = SozR 3-1200 § 42 Nr 2 S 4 f; BSG Urteil vom 16.6.1999 - B 9 V 13/98 R = SozR 3-1200 § 42 Nr 8 S 25 mwN; Hengelhaupt in Hauck/Noftz, SGB III, § 328 RdNr 56). Materiell-rechtlich handelt es sich mithin um zwei verschiedene Ansprüche. Soweit das LSG die kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage gegen eine die vorläufige Bewilligung von Leistungen verfügende Entscheidung der Verwaltung jedoch in Ermangelung einer Klagebefugnis für unzulässig hält, verkennt es die Grenzen der Rechtsschutzgewährung gegen vorläufige Entscheidungen. Unabhängig von der jeweils zutreffenden Klageart ist auch gegen vorläufige Entscheidungen grundsätzlich gerichtlicher Rechtsschutz zu gewähren. Im Falle einer den Kläger im Verhältnis zur vorläufigen Bewilligung belastenden endgültigen Entscheidung kann er im Klageverfahren gegen die endgültige Entscheidung nicht mehr damit gehört werden, die Verwaltung habe nicht vorläufig bewilligen dürfen. Ist die vorläufige Bewilligung bestandskräftig geworden, ist sie auch im Rahmen eines Erstattungsbescheides nach § 328 Abs 3 Satz 2 SGB III hinsichtlich der Vorläufigkeit nicht mehr überprüfbar(BSG Urteil vom 15.8.2002 - B 7 AL 24/01 R, SozR 3-4100 § 147 Nr 1). Der eine vorläufige Leistung bewilligende Bescheid ist mithin ebenso wie ein solcher über die Bewilligung von endgültigen Leistungen mit der Begründung anfechtbar, die Verwaltung habe rechtswidrig gehandelt, hier zu Unrecht vorläufige Leistungen anstatt endgültige bewilligt. Die zutreffende Klageart ist dann zu förderst die Anfechtungsklage (vgl Eicher in Eicher/Schlegel, SGB III, § 328 RdNr 92).

Gleichwohl ist ein auf endgültige Leistungen gerichtetes Begehren in Gestalt der Leistungsklage nicht grundsätzlich unzulässig ( § 54 Abs 2 SGG - vgl BSG Urteil vom 21.7.2009 - B 7 AL 49/07 R, BSGE 104, 76 = SozR 4-4300 § 22 Nr 2; Hengelhaupt in Hauck/Noftz, SGB III, § 328 RdNr 315; aA Düe in Niesel/Brand, SGB III, 6. Aufl 2010, § 328 RdNr 30 f, der nur die Anfechtung für rechtlich zulässig hält ) - ein Kläger ist wegen der Vorläufigkeit der Leistungsbewilligung nicht ausschließlich gehalten, ebenfalls nur Leistungen in vorläufiger Höhe zu beantragen, wenn die Verwaltung eine endgültige Leistungsgewährung durch gesonderten Verfügungssatz zumindest konkludent ablehnt. Die Entscheidung der vorläufigen Bewilligung einer Leistung ist nach § 328 Abs 1 SGB III eine Ermessensentscheidung, wobei der Verwaltungsträger einen Entscheidungsfreiraum im Sinne von Entschließungs- und Auswahlermessen hat(vgl Eicher in Eicher/Schlegel, SGB III, § 328 RdNr 42). Die grundsätzlich richtige Klageart im Falle nicht gebundener Entscheidungen ist damit zwar die Verpflichtungsklage (vgl Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 9. Aufl 2008, § 54 RdNr 20b; so auch Eicher in Eicher/Schlegel, § 328 SGB III, RdNr 92 im Hinblick auf vorläufige Leistungen wegen der Entscheidungsfreiräume der Verwaltung). Sie hält auch der erkennende Senat für die zutreffende Klageart im Falle der vorläufigen Bewilligung von Leistungen nach § 328 Abs 1 SGB III, um der Einebnung der Verschiedenartigkeit der Ansprüche auf endgültige und vorläufige Leistungen entgegenzuwirken. Geht der Kläger jedoch davon aus, dass die Voraussetzungen für eine vorläufige Entscheidung nicht vorliegen oder das Ermessen der Behörde sowohl im Hinblick auf die Rechtmäßigkeit der vorläufigen Entscheidung selbst, als auch der Höhe der zu bewilligenden Leistungen auf Null reduziert sei, ist die Beantragung der Leistung selbst (Hengelhaupt in Hauck/Noftz, SGB III, § 328 RdNr 315 - kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage)und hilfsweise die Verpflichtung zum Erlass eines neuen Bescheides unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zulässig. Die Verpflichtungsklage ist dann jedoch ggf als ein Minus (Hilfsantrag) in der Leistungsklage enthalten (vgl Krasney/Udsching, Handbuch des sozialgerichtlichen Verfahrens, 5. Aufl 2008, IV, RdNr 18). Im Hinblick auf die Verpflichtung des Richters nach § 106 Abs 1, § 112 Abs 2 Satz 2 SGG, den erhobenen Anspruch festzustellen und auf eine entsprechende Antragstellung hinzuwirken(BSG Urteil vom 13.3.1991 - 6 RKa 20/89, BSGE 68, 190 <191> = SozR 3-2500 § 95 Nr 1), hätte sich das LSG in dieser Hinsicht mit dem klägerischen Vortrag auseinandersetzen und seinen prozessualen Hinweispflichten nachkommen oder die Klage insoweit ggf als unbegründet behandeln müssen.

c) Gleichwohl vermag die Klägerin mit ihrem Begehren auf endgültige Leistungen nicht durchzudringen. Es ist nicht zu beanstanden, dass der Beklagte der Klägerin die Leistungen als vorläufige und nicht in Gestalt endgültiger Leistungen erbracht hat.

Gemäß § 40 Abs 1 Satz 2 Nr 1a SGB II iVm § 328 Abs 1 Nr 3 SGB III kann der Leistungsträger über die Erbringung von Geldleistungen vorläufig entscheiden, wenn zur Feststellung der Voraussetzungen des Anspruches eines Hilfebedürftigen auf Geldleistungen voraussichtlich längere Zeit erforderlich ist, die Voraussetzungen für den Anspruch mit hinreichender Wahrscheinlichkeit vorliegen und der Hilfebedürftige die Umstände, die einer sofortigen abschließenden Entscheidung entgegenstehen, nicht zu vertreten hat. Diese Voraussetzungen sind vorliegend gegeben.

Die Klägerin hat bereits bei Antragstellung am 24.4.2007 mitgeteilt, dass sie ab dem 1.9.2007 eine selbstständige Erwerbstätigkeit als Leiterin eines Kindertheaterprojekts beim Förderverein H eV aufnehmen und voraussichtliche Betriebseinnahmen von 500 Euro haben werde, denen vom 1.9.2007 bis 31.3.2008 voraussichtlich Betriebsausgaben von 100 Euro monatlich entgegenstehen würden. Da somit zum Entscheidungszeitpunkt nicht eindeutig festzustellen war, in welcher Höhe Einkommen bei der Berechnung der Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts zu berücksichtigen sein werde, was nach § 9 SGB II wiederum Einfluss sowohl auf das "Ob" des Bestehens eines Leistungsanspruchs, als auch auf die endgültige Leistungshöhe hat, entspricht die Ausfüllung des Ermessensfreiraums durch Bewilligung vorläufiger Leistungen pflichtgemäßer Ermessensbetätigung(vgl zum grundsätzlichen Verbot, einen Geldleistungsanspruch durch "endgültigen" Verwaltungsakt - von Sonderfällen und speziellen gesetzlichen Regelungen abgesehen - anzuerkennen, bevor die Sach- und Rechtslage vollständig geklärt ist: BSG Urteil vom 25.6.1998 - B 7 AL 126/95 R, BSGE 82, 183 = SozR 3-4100 § 71 Nr 2; BSGE 62, 32 , 39 = SozR 4100 § 71 Nr 2; BSGE 67, 104 , 113 ff = SozR 3-1300 § 32 Nr 2; SozR 3-1300 § 32 Nr 4).

Mit Rücksicht auf den hier vorliegenden Streitgegenstand brauchte sich der Senat nicht mit der Frage zu befassen, inwieweit die Voraussetzungen des § 3 Abs 6 Alg II-V idF vom 17.12.2007 (BGBl I 2942), der hier nach § 9 Satz 3 Alg II-V für den Zeitraum ab dem 1.1.2008 zur Anwendung gelangen könnte, gegeben sind.

3. Im Hinblick auf die Höhe der vorläufigen Leistungen für den Zeitraum vom 1.11.2007 bis 31.3.2008 vermochte der Senat aufgrund der Feststellungen des LSG keine abschließende Entscheidung zu treffen. Im Gegensatz zur Rechtsauffassung des LSG ist die Klage auf höhere vorläufige Regelleistungen und Übernahme der tatsächlichen Aufwendungen für Unterkunft und Heizung ebenfalls nicht bereits unzulässig.

a) Die Klage ist im Hinblick auf die Gewährung vorläufig höherer Leistungen nicht verfristet. Wenn auch die Klägerin erst auf die Hinweise des LSG hilfsweise ausdrücklich vorläufige Leistungen beantragt hat, war die Bewilligung vorläufiger Leistungen gleichwohl von Anfang an Streitgegenstand des Gerichtsverfahrens.

Streitgegenstand ist nach der herrschenden prozessualen Theorie (vgl BSG Urteil vom 25.10.1995 - 5 RJ 40/93 = SozR 3-2200 § 1303 Nr 4 S 7) der prozessuale Anspruch, nämlich das von der Klägerin aufgrund eines bestimmten Sachverhalts an das Gericht gerichtete Begehren, eine - bestimmte oder bestimmbare - Rechtsfolge auszusprechen. Der Streitgegenstand ist identisch mit dem erhobenen prozessualen Anspruch und wird bestimmt durch die erstrebte, im Klageantrag zum Ausdruck zu bringende Rechtsfolge sowie den Klagegrund, nämlich den Sachverhalt, aus dem sich die Rechtsfolge ergeben soll (stRspr, vgl hierzu nur BSG Beschluss vom 18.8.1999 - B 4 RA 25/99 B = SozR 3-1500 § 96 Nr 9 S 18 f und Urteil vom 25.2.2004 - B 5 RJ 62/02 R = SozR 4-2600 § 237 Nr 2 S 20; ebenso BVerwG vom 10.5.1994 - 9 C 501/93 = BVerwGE 96, 24, 25).

Ein Klageantrag ist unter Berücksichtigung des "Meistbegünstigungsprinzips" (vgl hierzu nur: BSG Urteil vom 4.2.1999 - B 7 AL 120/97 R = SozR 3-6050 Art 71 Nr 11 S 57; BSG Urteil vom 10.3.1994 - 7 RAr 38/93, BSGE 74, 77 <79> = SozR 3-4100 § 104 Nr 11 S 47; BSG Urteil vom 7.11.2006 - B 7b AS 8/06 R, BSGE 97, 217 <219> = SozR 4-4200 § 22 Nr 1 S 2 f; BSG Urteil vom 23.2.2005 - B 6 KA 77/03 R = SozR 4-1500 § 92 Nr 2 S 4 f, jeweils mwN; s auch BVerfG vom 29.10.1975 - 2 BvR 630/73 = BVerfGE 40, 272 <275>, das auf eine "dem Beschwerdeführer günstige Auslegung" abstellt) unabhängig vom Wortlaut unter Berücksichtigung des wirklichen Willens so auszulegen (§ 123 SGG), dass das Begehren der Klägerin möglichst weitgehend zum Tragen kommt. Die Gerichte haben sich nicht daran zu orientieren, was als Klageantrag zulässig ist, sondern was nach dem klägerischen Vorbringen begehrt wird, soweit jeder vernünftige Antragsteller mutmaßlich seinen Antrag bei entsprechender Beratung anpassen würde und keine Gründe für ein anderes Verhalten vorliegen (BSG Urteil vom 17.2.2005 - B 13 RJ 31/04 R = SozR 4-2600 § 43 Nr 3 S 17; BSG Urteil vom 23.2.2005 - B 6 KA 77/03 R = SozR 4-1500 § 92 Nr 2 S 4 f; BSG Urteil vom 7.11.2006 - B 7b AS 8/06 R, BSGE 97, 217 <219> = SozR 4-4200 § 22 Nr 1 S 2 f; Breitkreuz in Breitkreuz/Fichte, SGG, § 123 RdNr 8). Auch für die Auslegung von Prozesshandlungen einschließlich der Klageanträge ist die Auslegungsregel des § 133 BGB entsprechend anzuwenden(BSG Urteil vom 22.3.1988 - 8/5a RKn 11/87, BSGE 63, 93 <94> = SozR 2200 § 205 Nr 65 S 180; BSG Urteil vom 13.3.1991 - 6 RKa 20/89, BSGE 68, 190 <191> = SozR 3-2500 § 95 Nr 1). Danach ist nicht an dem Wortlaut einer Erklärung zu haften, sondern der wirkliche Wille zu erforschen und zu berücksichtigen, soweit er für das Gericht und die Beteiligten erkennbar ist. Dabei muss der für das Gericht und die übrigen Beteiligten erkennbare gesamte Klagevortrag einschließlich der Verwaltungsvorgänge herangezogen werden (BSG Urteil vom 22.3.1988 - 8/5a RKn 11/87, BSGE 63, 93 <94 f> = SozR 2200 § 205 Nr 65; Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 9. Aufl 2008, § 92 RdNr 12).

Die Klägerin hat, wie oben dargelegt, den Bescheid vom 5.10.2007, mit dem Leistungen vorläufig bewilligt worden sind, angefochten und höhere Leistungen begehrt. Damit ist die Gewährung höherer vorläufiger Leistungen zum Gegenstand des Klageverfahrens geworden, unabhängig von der konkreten Formulierung ihres Antrags. Die Neufassung des Antrags der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem LSG stellte mithin keine Klageänderung iS des § 99 SGG dar. Die in der mündlichen Verhandlung vor dem LSG aufgrund des rechtlichen Hinweises der Vorsitzenden gemäß § 106 Abs 1, § 112 Abs 2 Satz 2 SGG erfolgte Konkretisierung des Klageantrags und die Differenzierung in einen Haupt- und einen Hilfsantrag ist eine Klarstellung des schon ursprünglich Gewollten(vgl BSG Urteil vom 13.3.1991 - 6 RKa 20/89, BSGE 68, 190 <191> = BSG SozR 3-2500 § 95 Nr 1 S 3 f).

b) Ebenso wenig ist die Klage im Hinblick auf die Gewährung auch einer höheren Regelleistung verfristet. Die Klägerin hat den Streitgegenstand nicht auf Leistungen für Unterkunft und Heizung beschränkt. Die Regelleistung ist von Anfang an im Streit gewesen. Die Klägerin hat den streitgegenständlichen Bescheid nicht nur teilweise angefochten und auch die Klage zu keinem Zeitpunkt teilweise zurückgenommen.

Nach der Rechtsprechung des BSG sind bei einem Streit um höhere Leistungen grundsätzlich alle Anspruchsvoraussetzungen dem Grunde und der Höhe nach zu prüfen (BSG Urteil vom 23.11.2006 - B 11b AS 9/06 R = BSG SozR 4-4300 § 428 Nr 3 S 10 mwN; BSG Urteil vom 5.9.2007 - B 11b AS 49/06 R = SozR 4-4200 § 11 Nr 7 S 37). Eine Begrenzung des Streitgegenstandes ist jedoch zulässig, wenn ein Bescheid im Einzelfall mehrere abtrennbare Verfügungen (Verwaltungsakte iS des § 31 SGB X) enthält (BSG Urteil vom 7.11.2006 - B 7b AS 8/06 R = BSGE 97, 217 <223 f> = SozR 4-4200 § 22 Nr 1 S 6 mwN). Um eine derartige abtrennbare Verfügung handelt es sich zwar bei den Ansprüchen auf Leistungen für Unterkunft und Heizung gemäß § 22 SGB II, sodass eine Beschränkung des Streitgegenstandes insoweit zulässig ist(BSG Urteil vom 7.11.2006 - B 7b AS 8/06 R, BSGE 97, 217 <223 f> = SozR 4-4200 § 22 Nr 1 S 6; BSG Urteil vom 27.2.2008 - B 14/11b AS 55/06 R = SozR 4-4200 § 22 Nr 9 S 74). Es bedarf aber hierfür einer eindeutigen und ausdrücklichen Erklärung (BSG Urteil vom 7.11.2006 - B 7b AS 8/06 R = BSGE 97, 217 <224> = SozR 4-4200 § 22 Nr 1 S 6; BSG Urteil vom 18.8.2005 - B 7a AL 4/05 R = BSG SozR 4-1500 § 95 Nr 1 S 4; BSG Urteil vom 10.3.1994 - 7 RAr 38/93 = BSGE 74, 77 <79> = SozR 3-4100 § 104 Nr 11 S 47 f; BVerwG vom 9.7.1997 - 1 B 209/96; Behrend in Hennig, SGG, § 95 RdNr 27a; Jansen/Humpert, SGG, § 123 RdNr 4a), an der es vorliegend fehlt. Allein aus fehlenden Äußerungen zu abtrennbaren Teilen eines Verwaltungsakts kann nicht geschlossen werden, dass die betreffende Teilregelung nicht angefochten sei, sondern in Bestandskraft erwachsen solle.

c) Statthafte Klageart betreffend den Hilfsantrag der Klägerin auf Gewährung höherer vorläufiger Leistungen ist - wie oben bereits dargelegt - die kombinierte Anfechtungs- und Verpflichtungsklage in der Form der Bescheidungsklage, da der Verwaltung hinsichtlich der Höhe der Leistung grundsätzlich ein - wenn auch eng begrenzter - Ermessensspielraum verbleibt (Eicher in Eicher/Schlegel, SGB III, § 328 RdNr 92; Wehrhahn in Estelmann, SGB II, § 40 RdNr 109; LSG Berlin-Brandenburg vom 15.2.2008 - L 28 B 1869/07 AS PKH). Ob der Beklagte die vorläufige Leistung hier in zutreffender Höhe bewilligt hat, vermochte der Senat nicht abschließend zu entscheiden. Es mangelt an Feststellungen des LSG zur Höhe der angemessenen Aufwendungen für Unterkunft und Heizung, sodass bereits aus diesem Grunde die Rechtmäßigkeit der Höhe der vorläufigen Leistungen nicht überprüft werden konnte. Nicht zu beanstanden ist hingegen die prognostische Entscheidung des Beklagten im Hinblick auf die Höhe des zu berücksichtigenden Einkommens.

§ 40 Abs 1 Satz 2 Nr 1a SGB II iVm § 328 Abs 1 SGB III räumt der Verwaltung zwar grundsätzlich sowohl hinsichtlich des "Ob" als des "Wie" (Art, Höhe, Dauer) der Leistung Ermessen ein, also ein Entschließungs- und Auswahlermessen. Allerdings verbleibt dem Beklagten im Bereich der Leistungen nach dem SGB II nur ein sehr eng begrenzter Entscheidungsfreiraum. So ist zunächst die Höhe der Leistung ohne das zu berücksichtigende Einkommen auf Grundlage der gesetzlichen Vorgaben zu bestimmen. Dabei sind alle Leistungsbestandteile in zutreffender Höhe zu ermitteln, hier Regelleistung und Leistung für Unterkunft und Heizung. Erst im Hinblick auf die Höhe des zu berücksichtigenden Einkommens, das sodann die zuvor ermittelte Leistungshöhe senkt, ist das Vorhandensein eines Ermessensspielraums im Sinne eines Auswahlermessens denkbar (vgl dazu Eicher in Eicher/Schlegel, SGB III, § 328 RdNr 42 ff), der gerichtlich gemäß § 54 Abs 2 Satz 2 SGG überprüft werden kann. Zu beachten ist jedoch auch dabei, dass die Leistungen nach dem SGB II der Gewährleistung des Existenzminimums dienen, weshalb die Ermessensspielräume sich verengen, soweit es um die Sicherung der physischen Existenz (Nahrung, Kleidung, Wohnung) des Leistungsempfängers geht (vgl BVerfG vom 9.2.2010 - 1 BvL 1/09 ua = BVerfGE 125, 175). Eine zweckentsprechende Ermessensbetätigung hat im Rahmen des § 40 Abs 1 Satz 2 Nr 1a SGB II iVm § 328 Abs 1 Nr 3 SGB III deshalb regelmäßig zur Folge, dass die Leistungen in derjenigen Höhe gewährt werden, die bei Bestätigung der wahrscheinlich vorliegenden Voraussetzungen voraussichtlich auch endgültig zu leisten sein wird. Ein "vorsorglicher" Abschlag aufgrund der Vorläufigkeit scheidet im Regelungskreis des SGB II wegen des existenzsichernden Charakters der Leistungen regelmäßig aus (Niesel/Brand/Düe, SGB III, 5. Aufl 2010, § 328 RdNr 18; Schmidt-De Caluwe, NZS 2001, 240 <246>; Leopold, info also 2008, 104 <106>; im Ergebnis ebenso Hengelhaupt in Hauck/Noftz, SGB III, § 328 RdNr 189; Eicher in Eicher/Schlegel, SGB III, § 328 RdNr 44; vgl auch BT-Drucks 13/2440, S 32 zu Art 4 Nr 3 , wonach die vorläufige Bewilligung gerade den Zweck habe, den Bezug von Sozialhilfe zu vermeiden).

Unter Berücksichtigung dessen hat der Beklagte den Anspruch auf Leistungen für Unterkunft und Heizung zunächst nach § 22 Abs 1 Satz 1 SGB II zu bemessen, also festzustellen, ob und in welcher Höhe die tatsächlichen Aufwendungen für Unterkunft und Heizung angemessen sind. Die Prüfung der Angemessenheit setzt dabei eine Einzelfallprüfung voraus (BSG Urteil vom 7.11.2006 - B 7b AS 10/06 R = BSGE 97, 231 <238> = SozR 4-4200 § 22 Nr 2 S 23; BSG Urteil vom 7.11.2006 - B 7b AS 18/06 R = BSGE 97, 254 <258 f> = SozR 4-4200 § 22 Nr 3 S 30 f). Diese wird das LSG im wieder eröffneten Berufungsverfahren unter Beachtung der nachfolgenden Erwägungen vorzunehmen haben:

Die Angemessenheit von Unterkunfts- und Heizkosten ist (getrennt voneinander vgl nur BSGE 104, 41 = SozR 4-4200 § 22 Nr 23) unter Zugrundelegung der so genannten Produkttheorie in einem mehrstufigen Verfahren zu konkretisieren. Zunächst ist die angemessene Wohnungsgröße zu ermitteln. Alsdann ist festzustellen, ob die angemietete Wohnung dem Produkt aus angemessener Wohnfläche und Standard entspricht, der sich in der Wohnungsmiete niederschlägt. Vergleichsmaßstab sind insoweit die räumlichen Gegebenheiten am Wohnort des Hilfebedürftigen, wobei die örtlichen Gegebenheiten auf dem Wohnungsmarkt zu ermitteln und zu berücksichtigen sind. Der Begriff der "Angemessenheit" unterliegt als unbestimmter Rechtsbegriff der uneingeschränkten richterlichen Kontrolle. Im Streitfall ist das der Bestimmung der Kosten zugrunde liegende Konzept damit von den Gerichten in vollem Umfang zu überprüfen und ggf ein solches Konzept durch eigene Ermittlungen zu ergänzen (vgl grundsätzlich zum schlüssigen Konzept: BSG Urteile vom 22.9.2009 - B 4 AS 18/09 R, BSGE 104, 192 = SozR 4-4200 § 22 Nr 30; 17.12.2009 - B 4 AS 27/09 R, SozR 4-4200 § 22 Nr 27). Insoweit wird auf die Rechtsprechung des 14. Senats des BSG zu den angemessenen Unterkunftskosten in der Stadt Berlin verwiesen, der sich der erkennende Senat anschließt (Urteil vom 19.10.2010 - B 14 AS 2/10 R). Kosten für ein Arbeitszimmer, welches die Klägerin als Betriebsausgabe in Abzug bringen will, sind nicht als Kosten der Unterkunft anzusehen, da § 22 Abs 1 Satz 1 SGB II nur Leistungen für privaten Wohnraum umfasst(BSG Urteil vom 23.11.2006 - B 11b AS 3/05 R = SozR 4-4200 § 16 Nr 1 Satz 3 mwN).

Sollten sich die Aufwendungen der Klägerin für Unterkunft und Heizung unter Berücksichtigung dessen als unangemessen erweisen, könnten ihr gleichwohl höhere Leistungen zustehen, wenn ihr die nach § 22 Abs 1 Satz 3 SGB II vorzunehmende Kostensenkung nicht zumutbar sein sollte. Nach § 22 Abs 1 Satz 3 SGB II sind die Aufwendungen für die Unterkunft, die den den Besonderheiten des Einzelfalls angemessenen Umfang übersteigen, als Bedarf des alleinstehenden Hilfebedürftigen oder der Bedarfsgemeinschaft so lange zu berücksichtigen, wie es dem alleinstehenden Hilfebedürftigen oder der Bedarfsgemeinschaft nicht möglich oder nicht zuzumuten ist, durch einen Wohnungswechsel, durch Vermieten oder in sonstiger Weise die Aufwendungen zu senken, in der Regel jedoch längstens für sechs Monate. Diese Prüfung wird das LSG auf Grundlage der hierzu ergangenen Rechtsprechung durchzuführen haben.

Der erkennende Senat hat in seinen Entscheidungen vom 19.2.2009 (B 4 AS 30/08 R, BSGE 102, 263 = SozR 4-4200 § 22 Nr 19) und 17.12.2009 (B 4 AS 27/09 R = SozR 4-4200 § 22 Nr 27) beispielhaft Umstände aufgeführt, die der Zumutbarkeit eines Umzugs entgegenstehen können. Ob vorliegend ein Fall subjektiver Unzumutbarkeit vorliegt, kann der erkennende Senat aufgrund der festgestellten Tatsachen nicht beurteilen.

Einer Aufforderung zur Kostensenkung bedurfte es jedenfalls ab November 2006 nicht mehr, weil der Klägerin hinreichend verdeutlicht war, dass der Beklagte ihre Aufwendungen für KdU für unangemessen hält. Offen bleiben kann insoweit, ob das Schreiben des Beklagten vom 2.5.2006 mit der darin enthaltenen Kostensenkungsaufforderung der Klägerin zuging und ob sie vom Inhalt dieses Schreibens Kenntnis erlangte. Denn jedenfalls mit dem Bewilligungsbescheid vom 7.11.2006 und in der Folge im Zuge der gerichtlichen Auseinandersetzungen vor dem SG um die Angemessenheit der Kaltmiete brachte der Beklagte gegenüber der Klägerin hinreichend deutlich zum Ausdruck, welche Kaltmiete er für angemessen erachtete. Einer weiteren Kostensenkungsaufforderung bedurfte es nicht mehr, da deren Zweck der Aufklärung und Warnung erreicht war (vgl BSG Urteil vom 7.11.2006 - B 7b AS 10/06 R = BSGE 97, 231 = SozR 4-4200 § 22 Nr 2; BSG Urteil vom 19.3.2008 - B 11b AS 41/06 R = SozR 4-4200 § 22 Nr 7; BSG Urteil vom 27.2.2008 - B 14/7b AS 70/06 R = SozR 4-4200 § 22 Nr 8). Der Klägerin war der von dem Beklagten zugrunde gelegte angemessene Mietpreis bekannt.

Hinsichtlich der Höhe des zugrunde gelegten Regelleistungsbedarfs ergeben sich keine Beanstandungen. Auf Basis dessen sowie der zu erbringenden Leistungen für Unterkunft und Heizung ist alsdann die vorläufige Höhe des Alg II unter Berücksichtigung der prognostischen Höhe des Einkommens, das die Gesamtleistung durch Anrechnung senkt, zu bestimmen.

Die prognostische Ermittlung des anzurechnenden Einkommens durch den Beklagten ist hier nicht zu beanstanden. Maßgeblich für die Prognose sind die bis zum Abschluss des Verwaltungsverfahrens bekannten und erkennbaren Umstände und die Angaben des Antragstellers im Leistungsantrag (BSG Urteil vom 30.8.2007 - B 10 EG 6/06 R = SozR 4-7833 § 6 Nr 4; BSG Urteil vom 2.10.1997 - 14 Reg 10/96 - SozR 3-7833 § 6 Nr 15; BSG Urteil vom 16.12.1999 - B 14 EG 1/99 R - SozR 3-7833 § 6 Nr 22). Die Klägerin hat zunächst im Antrag vom 24.4.2007 angegeben, sie erwarte monatliche Betriebsausgaben in Höhe von 100 Euro ab dem 1.9.2007 bis zum 31.3.2008. Sie hat sodann in der Begründung ihres Widerspruchs mitgeteilt, sie habe seit dem 1.1.2007 durchschnittliche monatliche Betriebsausgaben in Höhe von 260,83 Euro verzeichnet. Der Beklagte hat dies im Änderungsbescheid vom 2.1.2008 der Berechnung zugrunde gelegt. Dies ist nicht zu beanstanden. Die erst im Klageverfahren vorgebrachten neuen Tatsachen, nach denen nach Auffassung der Klägerin überhaupt kein Einkommen anzurechnen ist, können die Prognose des Beklagten nicht erschüttern, da sie die Richtigkeit der ursprünglichen Prognose nicht widerlegten (vgl zur Prognose bei beruflichen Bildungsmaßnahmen: BSGE 37, 163 = SozR 4100 § 41 Nr 1).

4. Ob die Vorläufigkeit der Leistungsbewilligung auch für den Monat April 2008 rechtmäßig war, vermochte der Senat ebenfalls nicht abschließend zu beurteilen. Der vorläufige Verwaltungsakt ergeht auf Grundlage eines nicht vollständig ermittelbaren Sachverhalts und einer hierauf beruhenden Prognose (Schimmelpfennig, Vorläufige Verwaltungsakte, 1989, S 106; Schmidt-De Caluwe, NZS 2001, 240 <242>). Die Verwaltung muss die bis zum Abschluss des Verwaltungsverfahrens bekannten und erkennbaren Umstände fehlerfrei ermitteln (BSG Urteil vom 30.8.2007 - B 10 EG 6/06 R = SozR 4-7833 § 6 Nr 4; BSG Urteil vom 2.10.1997 - 14 REg 10/96 - SozR 3-7833 § 6 Nr 15; BSG Urteil vom 16.12.1999 - B 14 EG 1/99 R - SozR 3-7833 § 6 Nr 22). Die Klägerin hatte zwar bereits im Antrag vom 24.4.2007 erklärt, dass der Honorarvertrag nur bis 31.3.2008 laufe. Ob hieraus jedoch folgt, dass sie ab dem 1.4.2008 auch keinen Einkommenszufluss aus dieser Beschäftigung mehr haben würde, ist offen. Es mangelt an Tatsachenfeststellungen des LSG hierzu. Der Beklagte hat im Hinblick auf die Beendigung der Beschäftigung zwar bereits kein Einkommen mehr bei der Berechnung der vorläufigen Leistungen berücksichtigt, ob insoweit allerdings bereits die Grundlage für die Vorläufigkeit der Bewilligung entfallen und der Beklagte eine endgültige Entscheidung hätte treffen müssen, wird das LSG im wieder eröffneten Berufungsverfahren ebenso aufzuklären haben, wie es unter den oben dargelegten Gesichtspunkten auch die Höhe der Leistungen für Unterkunft und Heizung für den Monat April 2008 wird überprüfen müssen.

Das LSG wird auch über die Kosten des Rechtsstreits zu entscheiden haben.

Die Revisionen der Kläger gegen das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 6. April 2011 werden zurückgewiesen.

Kosten sind in allen drei Rechtszügen nicht zu erstatten.

I. Die Kläger begehren die Gewährung von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch - Grundsicherung für Arbeitsuchende - (SGB II), ohne die Berücksichtigung einer Erbschaft der Klägerin zu 2) als Einkommen.

Die Kläger zu 1) und 2) sind die Eltern des im Jahr 1993 geborenen Klägers zu 3) und der in den Jahren 1999 und 2006 geborenen Klägerinnen zu 4) und 5). Im September 2005 beantragten die Kläger zu 1) bis 4) Leistungen nach dem SGB II, die sie - und nach der Geburt der Klägerin zu 5) auch diese - seither ohne zeitliche Unterbrechung erhielten.

Im November 2007 erfuhr die Rechtsvorgängerin des beklagten Jobcenters von einer Erbschaft der Klägerin zu 2). Die Erblasserin war am 21.6.2007 verstorben. Auf die Klägerin zu 2) entfiel ein Drittel des Nachlasses, zu dem neben Guthaben auf einem Girokonto und einem Sparkonto in Höhe von insgesamt etwa 1700 Euro vor allem eine Eigentumswohnung gehörte. Diese verkaufte die Erbengemeinschaft mit notariellem Vertrag vom 28.3.2008 zu einem Kaufpreis von 77 000 Euro. Am 14.4.2008 wurde dem Girokonto der Klägerin zu 2) ein Betrag von 23 550,42 Euro aus dem Verkauf der Wohnung gutgeschrieben. Die Klägerin zu 2) zahlte Erbschaftssteuer in Höhe von 900 Euro.

Schon vorher hatte der Beklagte den Klägern Leistungen für die Monate April und Mai 2008 bewilligt (Bescheid vom 20.3.2008). Diese forderte er mit Bescheid vom 20.5.2008 zurück, weil der am 14.4.2008 zugeflossene Betrag nach Abzug der Erbschaftssteuer ab diesem Zeitpunkt als einmalige Einnahme zu berücksichtigen sei. Noch im Mai 2008 überwiesen die Kläger den Erstattungsbetrag an den Beklagten. In der Zwischenzeit hatte die Klägerin zu 2) zum 1.4.2008 eine Erwerbstätigkeit aufgenommen, aus der sie monatliche Einnahmen in Höhe von 1284 Euro brutto erzielte. Die nicht durch laufende Einnahmen aus Erwerbstätigkeit und Kindergeld gedeckten Bedarfe der Kläger beliefen sich ab Mai 2008 auf monatlich insgesamt 779,68 Euro.

Am 3.6.2008 beantragten die Kläger erneut die Bewilligung von Leistungen nach dem SGB II. Sie führten aus, selbst wenn die Erbschaft Einkommen sei, dürfe sie nicht angerechnet werden, weil sie nicht während des Bezuges von Leistungen nach dem SGB II zugeflossen sei. Durch die Rückzahlung sei der Leistungsbezug rückwirkend entfallen. Der Beklagte lehnte den Antrag ab, weil der anteilige Verkaufserlös auf zwölf Monate zu verteilen sei und der anzurechnende monatliche Betrag den monatlichen Bedarf von 779,68 Euro deutlich übersteige (Bescheid vom 25.6.2008, Widerspruchsbescheid vom 2.10.2008).

Seit dem 19.11.2008 erhalten die Kläger erneut Leistungen nach dem SGB II durch den Beklagten ohne Berücksichtigung eines Einkommens aus der Erbschaft (Bescheid vom 29.12.2008). Das Sozialgericht (SG) hat den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides vom 25.6.2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 2.10.2008 verurteilt, den Klägern ab Mai 2008 "Grundsicherungsleistungen nach dem SGB II nach Maßgabe der gesetzlichen Bestimmungen" zu gewähren (Urteil vom 5.5.2009). Das Landessozialgericht (LSG) hat das Urteil des SG "geändert" und die Klage abgewiesen (Urteil vom 6.4.2011). Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, maßgeblich für die Unterscheidung von Einkommen und Vermögen sei die Antragstellung nach § 37 SGB II, wobei auf die erste Antragstellung abzuheben sei. Bei dem der Klägerin zu 2) zugeflossenen Betrag handele es sich um eine Forderung, die ihr entsprechend ihres Anteils am Nachlass aus der ungeteilten Erbengemeinschaft gegenüber ihren Miterben nach der Teilung zustehe. Bei der Realisierung von Forderungen sei auf den Zeitpunkt des Geldzuflusses, nicht auf den des Erwerbs der Forderung abzustellen.

Mit ihren Revisionen rügen die Kläger nur die Verletzung materiellen Rechts. Das LSG habe § 11 Abs 1 Satz 1 SGB II unzutreffend angewandt. Eine Erbschaft sei kein Einkommen, sondern Vermögen. Ein Geldbetrag als Vermögen werde durch den Erbfall nicht zu Einkommen. Auch der Zufluss des Surrogats des Nachlassgegenstandes sei kein Einkommen.

Die Kläger beantragen,
das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 6. April 2011 aufzuheben und die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Detmold vom

5. Mai 2009 zurückzuweisen.

Der Beklagte beantragt,
die Revisionen zurückzuweisen.

Er ist der Auffassung, der für die Abgrenzung von Einkommen und Vermögen maßgebliche Zeitpunkt sei der des Erbfalls. Dennoch könne Einkommen aus dem Erbfall erst berücksichtigt werden, wenn es als tatsächlich "bereite Mittel" zur Verfügung stehe. Um den Lebensunterhalt lückenlos zu gewährleisten, müsse für den Beginn eines Anrechnungszeitraumes auf die Verfügbarkeit des Einkommens, zum Beispiel als Gutschrift auf dem Konto, abgestellt werden.

In einem Teilvergleich vor dem Bundessozialgericht (BSG) hat sich der Beklagte verpflichtet, die Kläger für den Monat Mai 2008 sowie den 1. und 2.6.2008 entsprechend des Ausgangs dieses Verfahrens zu bescheiden.

Die zulässigen Revisionen sind unbegründet. Die Kläger haben keinen Anspruch auf die begehrten Leistungen nach dem SGB II.

Streitgegenstand des Revisionsverfahrens sind nur noch der Bescheid des Beklagten vom 25.6.2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 2.10.2008 sowie die Ansprüche der Kläger auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes nach dem SGB II in der Zeit vom 3.6.2008 bis zum 18.11.2008.

Der Beklagte hat die Bewilligung von Leistungen für diesen Zeitraum zu Recht abgelehnt. Die Kläger waren nicht hilfebedürftig. Zwar hat die Klägerin zu 2) schon mit dem Erbfall am 21.6.2007 Einkommen aus einer Erbschaft erzielt (1). Dieses Einkommen ist jedoch erst ab dem Zeitpunkt auf die Bedarfe der Kläger anzurechnen, zu dem der Vermögenszuwachs aus der Erbschaft tatsächlich zu realisieren war und den Klägern mit der Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens am 14.4.2008 als "bereite Mittel" zur Verfügung stand (2). Das Einkommen ist über den Monat des Zuflusses hinaus anzurechnen (3). Weder die Rückzahlung der für April und Mai 2008 gewährten Leistungen noch die erneute Antragstellung am 3.6.2008 bewirken eine zeitliche Zäsur, die dazu führen würde, dass das zugeflossene Auseinandersetzungsguthaben als Vermögen zu berücksichtigen wäre (4). Seine Verteilung auf die nach Berücksichtigung der Einkommen aus Erwerbstätigkeit und Kindergeld verbliebenen Bedarfe der Kläger in Höhe von insgesamt 779,68 Euro monatlich bis zum 18.11.2008 ist nicht zu beanstanden (5).

Die Klägerin zu 2) erfüllt nach dem Gesamtzusammenhang der Feststellungen des LSG die Voraussetzungen des § 7 Abs 1 Satz 1 Nr 1, 2 und 4 SGB II und bildet mit dem Kläger zu 1) - ihrem Ehemann - nach § 7 Abs 3 Nr 3 Buchst a SGB II sowie den Klägern zu 3) bis 5) - den in den Jahren 1993 bis 2006 geborenen Kindern der Eheleute - nach § 7 Abs 3 Nr 4 SGB II eine Bedarfsgemeinschaft.

Weitere Voraussetzung für einen Anspruch auf Leistungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende ist gemäß § 7 Abs 1 Satz 1 Nr 3 SGB II iVm § 9 Abs 1, 2 und 4 SGB II Hilfebedürftigkeit. Hilfebedürftig ist nach § 9 Abs 1 Nr 2 SGB II(in der bis zum 31.12.2010 geltenden Fassung durch das Vierte Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 24.12.2003, BGBl I 2954), wer seinen Lebensunterhalt, seine Eingliederung in Arbeit und den Lebensunterhalt der mit ihm in einer Bedarfsgemeinschaft lebenden Personen nicht oder nicht ausreichend aus eigenen Kräften und Mitteln, insbesondere nicht aus dem zu berücksichtigenden Einkommen oder Vermögen sichern konnte. Gemäß § 9 Abs 2 SGB II in der bis zum 31.12.2010 geltenden Fassung ist Einkommen der Eltern, eines Elternteils oder dessen Partners grundsätzlich auf alle Mitglieder der Bedarfsgemeinschaft im Verhältnis ihrer Bedarfe zu verteilen (vgl dazu BSG Urteil vom 18.6.2008 - B 14 AS 55/07 R - SozR 4-4200 § 9 Nr 4 RdNr 23; BSG Urteil vom 15.4.2008 - B 14/7b AS 58/06 R - SozR 4-4200 § 9 Nr 5 RdNr 48 ff).

1. Entgegen der Ansicht der Kläger sind die Einnahmen der Klägerin zu 2) aus der Erbschaft kein Vermögen, sondern Einkommen. Da der Erbfall am 21.6.2007 nach der ersten Antragstellung im September 2005 und während des bis zu diesem Zeitpunkt ununterbrochenen Bezuges von Leistungen nach dem SGB II eingetreten ist, ist der durch ihn bewirkte wertmäßige Zuwachs im Juni 2007 Einkommen iS des § 11 Abs 1 Satz 1 SGB II.

Gemäß § 11 Abs 1 Satz 1 SGB II in der bis zum 31.12.2010 geltenden Fassung sind als Einkommen Einnahmen in Geld oder Geldeswert mit Ausnahme der Leistungen nach dem SGB II, der Grundrente nach dem Bundesversorgungsgesetz (BVG) und nach den Gesetzen, die eine entsprechende Anwendung des BVG vorsehen und der Renten oder Beihilfen, die nach dem Bundesentschädigungsgesetz für Schäden an Leben sowie an Körper und Gesundheit erbracht werden, bis zur Höhe der vergleichbaren Grundrente nach dem BVG zu berücksichtigen. Wie die für die Grundsicherung für Arbeitsuchende zuständigen Senate des BSG zur Abgrenzung von Einkommen und Vermögen bereits entschieden haben, ist Einkommen dabei grundsätzlich alles, was jemand nach Antragstellung wertmäßig dazu erhält, und Vermögen das, was er vor Antragstellung bereits hatte. Auszugehen ist vom tatsächlichen Zufluss, es sei denn, rechtlich wird ein anderer Zufluss als maßgeblich bestimmt (stRspr seit BSG, Urteil vom 30.7.2008 - B 14 AS 26/07 R - SozR 4-4200 § 11 Nr 17 RdNr 23; zuletzt Urteil vom 24.2.2011 - B 14 AS 45/09 R - SozR 4-4200 § 11 Nr 36 RdNr 19).

Ein solcher rechtlich maßgeblicher anderer Zufluss ergibt sich bei einem Erbfall aus § 1922 Abs 1 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB), nach dem mit dem Tode einer Person deren Vermögen als Ganzes auf den oder die Erben übergeht (Gesamtrechtsnachfolge). Bereits ab diesem Zeitpunkt kann ein Erbe aufgrund seiner durch den Erbfall erlangten rechtlichen Position über seinen Anteil am Nachlass verfügen. Diese Besonderheiten der Gesamtrechtsnachfolge im BGB sind auch für die Abgrenzung von Einkommen und Vermögen nach dem SGB II entscheidend. Ob der Erbe schon zum Zeitpunkt des Erbfalls tatsächlich - zumindest bedarfsmindernde - Vorteile aus seiner Erbenstellung ziehen kann, ist dabei zunächst ohne Belang. § 11 Abs 1 Satz 1 SGB II setzt nicht voraus, dass der Einnahme bereits ein "Marktwert" zukommt(BSG Urteil vom 10.5.2011 - B 4 KG 1/10 R - SozR 4-5870 § 6a Nr 12). Entscheidend für die Abgrenzung von Einkommen und Vermögen ist daher, ob der Erbfall jedenfalls vor der (ersten) Antragstellung eingetreten ist (BSG Urteil vom 24.2.2011 - B 14 AS 45/09 R, aaO RdNr 21; Urteil vom 28.10.2009 - B 14 AS 62/08 R). Liegt der Erbfall vor der ersten Antragstellung, handelt es sich um Vermögen.

2. Das Einkommen aufgrund des Erbfalls war erst ab April 2008 als "bereite Mittel" bei den Bedarfen der Kläger zu berücksichtigen. Erst mit der Gutschrift des Auseinandersetzungsguthabens verfügten die Kläger über zur Beseitigung ihrer Notlage bereite Einnahmen.

Auch wenn, wie vorliegend aufgrund von § 1922 Abs 1 BGB, normativ ein anderer als der tatsächliche Zufluss als maßgeblich für die Abgrenzung von Einkommen und Vermögen zu berücksichtigen ist, mindert der wertmäßige Zuwachs erst dann den Bedarf, wenn die Einnahme dem Hilfebedürftigen tatsächlich zur Deckung seines Bedarfs zur Verfügung steht. Dies ist bei der Gesamtrechtsnachfolge im Rahmen einer Erbschaft regelmäßig erst mit der Auskehrung des Auseinandersetzungsguthabens der Fall. Wie schon das Bundesverwaltungsgericht (BVerwG) zur Sozialhilfe entschieden hat, darf der Hilfesuchende wegen seines gegenwärtigen Bedarfs nicht auf Mittel verwiesen werden, die ihm erst in der Zukunft tatsächlich zur Verfügung stehen (BVerwG Urteil vom 22.4.2004 - 5 C 68.03 - BVerwGE 120, 343). Auch im SGB II ist das Erfordernis der aktuellen Verfügbarkeit von Mitteln zur Bedarfsdeckung gesetzlich verankert. § 9 Abs 1 SGB II bringt zum Ausdruck, dass Leistungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende nicht für denjenigen erbracht werden sollen, der sich nach seiner tatsächlichen Lage selbst helfen kann. Entscheidend ist daher der tatsächliche Zufluss "bereiter Mittel" (BSG Urteil vom 18.2.2010 - B 14 AS 32/08 R - SozR 4-4200 § 9 Nr 9 RdNr 20; BSG Urteil vom 21.6.2011 - B 4 AS 21/10 R - SozR 4-4200 § 11 Nr 39 RdNr 29).

3. Zutreffend hat der Beklagte die mit der Auskehrung des Auseinandersetzungsguthabens bereiten Mittel über den Monat April hinaus als Einkommen berücksichtigt. Ein nach Antragstellung erzieltes Einkommen ändert seine Beschaffenheit rechtlich über den Zuflussmonat und über den Bewilligungszeitraum hinaus nicht (vgl zum so genannten Verteilzeitraum: BSG Urteil vom 30.9.2008 - B 4 AS 29/07 R - BSGE 101, 291 = SozR 4-4200 § 11 Nr 15 RdNr 20 ff).

Einmalige Einnahmen, die nicht Einkommen aus nichtselbstständiger oder selbstständiger Arbeit, Gewerbebetrieb oder Land- und Forstwirtschaft sind, sind von dem Monat an zu berücksichtigen, in dem sie zufließen. Die Einnahmen sind, soweit nicht im Einzelfall eine andere Regelung angezeigt ist, auf einen angemessenen Zeitraum aufzuteilen und monatlich mit einem entsprechenden Teilbetrag anzusetzen (§§ 4, 2 Abs 4 Satz 1 und 3 der Verordnung zur Berechnung von Einkommen sowie zur Nichtberücksichtigung von Einkommen und Vermögen beim Arbeitslosengeld II/Sozialgeld idF vom 17.12.2007, BGBl I 2942 - Alg II-V). Bei dieser Norm handelt es sich um eine reine Rechenvorschrift, die die Art und Weise der Berücksichtigung einmaliger Einnahmen über einen längeren Zeitraum hinweg regelt (BSG Urteil vom 28.10.2009 - B 14 AS 55/08 R - FEVS 61, 442). Rechtsgrundlage für die Anrechnung selbst sind §§ 9 und 11 SGB II. Dementsprechend gilt vorliegend nichts anderes, wenn die Einnahme erst ab einem bestimmten Zeitpunkt als bereite Mittel zur Verfügung steht, hier also ab dem April 2008.

4. Entgegen der Ansicht der Kläger führen weder die Rückzahlung der Leistungen für April und Mai 2008 noch die erneute Antragstellung am 3.6.2008 dazu, dass das zugeflossene Auseinandersetzungsguthaben - oder verbliebene Teile davon - nur noch als Vermögen zu berücksichtigen wären. Die Kläger sind nicht so zu stellen, als wenn das Einkommen der Klägerin zu 2) aufgrund des Erbfalls am 21.6.2007 in Zeiten ohne Hilfebedarf erzielt worden wäre.

Wie bereits dargestellt, hat die Klägerin zu 2) mit dem Erbfall Einkommen erzielt. Das Einkommen war lediglich erst ab April 2008 bedarfsmindernd zu berücksichtigen, weil es erst ab diesem Monat als bereite Mittel zur Verfügung stand. In diesem Monat begann der so genannte Verteilzeitraum, der die zeitliche Dauer der Berücksichtigung einmaliger Einnahmen beschreibt.

Wenn nach der Erstantragstellung ein einmaliges Einkommen erzielt worden ist, ändern allein die erneute Antragstellung oder ihr Unterlassen den "Aggregatzustand" der Einnahme nicht. Sie bleibt nach der weiteren (bezogen auf den Erstantrag) Antragstellung grundsätzlich Einkommen iS des § 11 Abs 1 SGB II. Da der Verteilzeitraum durch die Hilfebedürftigkeit begrenzt ist, ist die Einnahme solange als Einkommen berücksichtigungsfähig, bis die Hilfebedürftigkeit beendet ist. Insofern hat das BSG bereits entschieden, dass es bei einer die Beendigung der Hilfebedürftigkeit für mindestens einen Monat bewirkenden Änderung nicht mehr gerechtfertigt ist, die zuvor berücksichtigte einmalige Einnahme nach erneuter Antragstellung weiterhin als Einkommen leistungsmindernd anzusetzen. In diesem Fall handelt es sich um einen Zufluss vor erneuter - vergleichbar der ersten - Antragstellung und dem Wiedereintritt von Hilfebedürftigkeit (BSG Urteil vom 30.9.2008 - B 4 AS 29/07 R, aaO RdNr 29, 31). Dann sind gegebenenfalls noch vorhandene Wertzuwächse Vermögen.

5. Angesichts dessen ist es nicht zu beanstanden, dass der Beklagte die im April 2008 zugeflossenen 23 550,42 Euro nach Absetzung der Erbschaftssteuer in Höhe von 900 Euro (§ 11 Abs 2 Satz 1 Nr 1 SGB II in der bis zum 31.12.2010 geltenden Fassung) auf den Zeitraum vom 1.4.2008 bis zum 18.11.2008 aufgeteilt und erst anschließend wieder Leistungen nach dem SGB II bewilligt hat. Die Berücksichtigung dieser Einnahme ab April 2008, sodass der Leistungsanspruch der Kläger entfallen ist, begegnet keinen Bedenken.

Das zum 1.10.2005 neu geregelte Verfahren nach § 2 Abs 3 Alg II-V(idF vom 22.8.2005, BGBl I 2499, wortgleich mit § 2 Abs 4 Alg II-V idF vom 17.12.2007) ermöglichte die (Rest-)bedarfs-erhaltende Verteilung der einmaligen Einnahme auf mehrere Kalendermonate. Damit sollte vor allem das nach der bis dahin geltenden Rechtslage vollständige Entfallen des Leistungsanspruchs und infolgedessen des Krankenversicherungsschutzes vermieden werden (BSG Urteil vom 30.9.2008 - B 4 AS 57/07 R - SozR 4-4200 § 11 Nr 16 RdNr 29). Aufgrund der versicherungspflichtigen Tätigkeit der Klägerin zu 2) ab April 2008 waren die Kläger zu 1) und 3) bis 5) familienversichert (§ 10 Fünftes Buch Sozialgesetzbuch - Gesetzliche Krankenversicherung und § 25 Elftes Buch Sozialgesetzbuch - Soziale Pflegeversicherung), sodass nichts gegen einen völligen Wegfall des Leistungsanspruchs der Kläger über mehrere Monate hinweg spricht.

Ebenso wenig spricht dagegen, das zugeflossene Auseinandersetzungsguthaben bis zum 18.11.2008 und damit über einen Zeitraum von mehr als sechs Monaten anzurechnen. Zwar hat der Gesetzgeber mit dem am 1.4.2011 in Kraft getretenen § 11 Abs 3 Satz 2 SGB II(idF der Bekanntmachung der Neufassung des Zweiten Buches Sozialgesetzbuch vom 13.5.2011, BGBl I 850) den Verteilzeitraum normativ auf sechs Monate begrenzt. Hieraus können jedoch keine Rückschlüsse für die Bewertung der Rechtslage vor diesem Zeitpunkt gezogen werden (BSG Urteil vom 27.9.2011 - B 4 AS 180/10 R - SozR 4-4200 § 11 Nr 40).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 Sozialgerichtsgesetz.