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Die Beschwerdeführerin wendet sich im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes gegen den bevorstehenden Widerruf ihrer Zulassung zur Abgabe von Hilfsmitteln (§ 126 Abs. 4 Sozialgesetzbuch Fünftes Buch, SGB V).
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Die Beschwerdeführerin wurde mit Bescheid der Beschwerdegegnerin vom 21.07.2005 (Verwaltungsakte - VA - S. 5) zur Abgabe von Hilfsmitteln gem. § 126 Abs. 1 SGB V zugelassen. Die Zulassung beschränkte sich auf die Abgabe von Inkontinenzhilfen, Krankenpflegeartikeln, Rehabilitationsmitteln und von Geräten zur Eigenbehandlung durch den Patienten. Die Beschwerdeführerin gibt die Hilfsmittel in ihrem Verkaufsraum sowie bundesweit im Wege des Versandhandels an gesetzlich Krankenversicherte ab. Hierzu betreibt sie unter der Internetadresse „www.S.-versand.de“ einen Internet-shop. Dort kann der Versicherte das Hilfsmittel nach Verordnung durch einen Vertragsarzt bestellen. Die Auslieferung übernimmt die von der Beschwerdeführerin damit beauftragte H. (HES). Auf der Internetseite der Beschwerdeführerin findet sich außerdem folgende Werbeaussage (VA S. 7):
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„Wenn Sie als gesetzlich Versicherter ihr Kassenrezept in einem Sanitätshaus einlösen, leisten Sie für jedes erstattungsfähige Hilfs- oder Pflegehilfsmittel eine Zuzahlung von bis zu 10 EUR. Nicht so bei S., denn wir geben Ihnen, wenn sie zuzahlungspflichtig sind, bei jedem erstattungsfähigen Hilfs- oder Pflegehilfsmittel einen Bonus in Höhe der gesetzlichen Zuzahlung. Sie sparen sofort zwischen 5 EUR und 10 EUR! (Für ihre Krankenkasse erhalten Sie eine Quittung über die volle Zuzahlung.)“
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In einem an die Beschwerdeführerin gerichteten Schreiben vom 18.8.2005 (VA S. 8) führte die Beschwerdegegnerin aus, das Bonussystem sei rechtswidrig. Eine Quittung dürfe nur für die tatsächlich geleistete Zuzahlung ausgestellt werden. Andernfalls könne der Versicherte die Quittung auch zur Befreiung von Zuzahlungen nutzen, ohne solche entrichtet zu haben. Außerdem müsse die Auslieferung bzw. Installation von Hilfsmitteln durch zugelassene Leistungserbringer bzw. deren Mitarbeiter erfolgen.
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Unter dem 23.8.2005 (VA S. 14) trug die Beschwerdeführerin hierzu vor, ihr Bonussystem sei rechtlich zulässig und stelle eine erlaubte Imagewerbung dar. Die Zuzahlung werde an die Beschwerdegegnerin weitergeleitet; lediglich im Nachhinein bekomme der Versicherte einen Bonus, der nur zufällig der gesetzlichen Zuzahlung entspreche. Hinsichtlich Abgabe, Aufbau und Einweisung in den Gebrauch von Hilfsmitteln arbeite sie mit der HES zusammen, die ausschließlich qualifizierte Techniker einsetze. Im Zulassungsverfahren habe sie ihr Versandhandelskonzept umfassend dargestellt und darauf hingewiesen, dass die sozialrechtliche Verantwortung im Hinblick auf die zweckmäßige und funktionsgerechte Versorgung der Versicherten bei ihr verbleibe. Die Gesundheit der Versicherten sei umfassend gewährleistet, nachdem die HES-Techniker über eine fundierte Ausbildung verfügten und von ihr im Umgang mit den Hilfsmitteln geschult würden. Außerdem unterlägen sie ihren Weisungen. Die Techniker bauten die Hilfsmittel vor Ort auf, prüften ihre Funktionstauglichkeit und wiesen den Versicherten in den Gebrauch ein. Dazu erhielten sie von ihr konzipierte Checklisten. Insgesamt stelle das logistisch ausgereifte Versorgungsmodell unter der bei ihr verbleibenden sozialrechtlichen Verantwortung eine zweckmäßige und funktionsgerechte Versorgung der Patienten sicher.
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Mit Schreiben vom 21.12.2005 (VA S. 15) sprach die Beschwerdegegnerin eine Verwarnung nach § 18 des mit dem Fachverband O. e.V. geschlossenen Rahmenvertrags (Rahmenvertrag, SG-Akte S. 89) aus. Gem. § 126 Abs. 1 SGB V dürften Hilfsmittel an Versicherte nur von zugelassenen Leistungserbringern abgegeben werden. Die HES verfüge über eine solche Zulassung nicht. Außerdem liege ein schwerer Vertragsverstoß darin, dass die Beschwerdeführerin nicht ausgeführte Leistungen abrechne bzw. Leistungen durch dazu nicht Berechtigte in die eigene Abrechnung aufnehme. Auch der Internetauftritt der Beschwerdeführerin entspreche nicht den Regelungen des Rahmenvertrags. Nach § 12 Nr. 1 des Vertrags sei es nämlich nicht gestattet, für die Inanspruchnahme von Leistungen der gesetzlichen Krankenkassen zu werben. Die Beschwerdeführerin werde gebeten, hinsichtlich der Hilfsmittelversorgung durch die HES sowie der beanstandeten Werbung eine Unterlassungserklärung abzugeben. Sollte diese nicht bis zum 16.1.2006 vorliegen, werde im Benehmen mit dem Vertragsausschuss die Zulassung zur Abgabe von Hilfsmitteln entzogen.
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Am 10.1.2006 suchte die Beschwerdeführerin beim Sozialgericht Stuttgart um vorläufigen Rechtsschutz nach. Sie trug vor, es bestehe ein Rechtsschutzbedürfnis an einer vorbeugenden Unterlassungsklage, da ihr durch den drohenden Verwaltungsakt, den Widerruf der Zulassung nach § 126 Abs. 1 SGB V, ein nicht wieder gut zu machender Schaden drohe. Ihr Versandhandelskonzept sei innovativ. Würde ihr die Zulassung entzogen, wären alle Beteiligten, ihre Kunden und andere Krankenkassen, erheblich verunsichert. Die Verhandlungsgrundlagen mit derzeitigen und künftigen Investoren würden beeinträchtigt und ihr Geschäftsbetrieb käme weitestgehend zum Erliegen. Sie müsste dann in naher Zukunft ihre Mitarbeiter (13 Personen) entlassen. Auf nachträglichen Rechtsschutz dürfe sie deshalb nicht verwiesen werden. Stünde ihr Geschäftsbetrieb etwa drei Monate lang still, könnte sie die dadurch entstehenden Ausfälle nicht auffangen. Außerdem wäre ihr Ruf beschädigt und es könnten sich andere Krankenkassen dazu entschließen, dem Beispiel der Beschwerdegegnerin zu folgen. In der Sache wäre die Entziehung der Zulassung nach § 126 SGB V auch rechtswidrig. Dürfte sie ihr Versandhandelskonzept nicht mit Hilfe der HES-Techniker verwirklichen, wäre ihr Grundrecht auf Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 GG) verletzt. Unbeschadet der Mitarbeit der HES-Techniker bleibe sie Leistungserbringer im sozialrechtlichen Sinne. Die Techniker seien nur weisungsgebundene Erfüllungsgehilfen, die in ihrem Namen handelten. § 6 des Rahmenvertrags sehe den Einsatz fachlich ausgebildeten Bedienungspersonals, soweit vorhanden, ausdrücklich vor. Hinsichtlich der Ausbildung genüge die Instruktion der Techniker, die damit ihre Aufgaben erfüllen könnten. Die Abgabe von Hilfsmitteln im Versandhandel sei im Übrigen zulässig; das habe das Bundessozialgericht entschieden. Auch ihr Bonussystem sei rechtlich einwandfrei; das gehe aus einer Entscheidung des Sozialgerichts Köln hervor (Beschluss vom 4.11.2005, - S 9 KR 258/05 ER -). Insbesondere werde die Absicht des Gesetzgebers, die gesetzliche Krankenversicherung zu entlasten, nicht unterlaufen. Mit dem Bonussystem versuche sie lediglich, den Patienten dazu zu veranlassen, sein Rezept (gerade) bei ihr einzulösen. Einen wirtschaftlichen Nachteil erleide die Beschwerdegegnerin dadurch nicht.
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Die Beschwerdegegnerin trug vor, ein Rechtsschutzbedürfnis für die begehrte einstweilige Anordnung liege nicht vor. Eine vorbeugende Unterlassungsklage sei nicht zulässig. Es genüge, wenn die Beschwerdeführerin nachträglichen Rechtsschutz in Anspruch nehme. Insbesondere könne sie, sollte die bevorstehende Widerrufsverfügung für sofort vollziehbar erklärt werden, die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung eines (nachträglich) eingelegten Rechtsbehelfs beantragen. Die Verunsicherung von Investoren rechtfertige vorbeugenden Rechtsschutz jedenfalls nicht. Ungeachtet dessen werde zugesichert, vorerst keine Entscheidung hinsichtlich des Widerrufs der Zulassung zu treffen, jedenfalls nicht bis zum Abschluss des vorliegenden Antragsverfahrens. Im Übrigen habe man den Zulassungsantrag der Beschwerdeführerin zunächst mangels geeigneter Räumlichkeiten (Räume innerhalb einer Arztpraxis) abgelehnt und erst einem weiteren Antrag (nunmehr für Räume eines anderen Stockwerks im gleichen Gebäude) stattgegeben. Dabei sei der mündlich erörterte Versorgungsweg über einen Versandhandel ausdrücklich verworfen worden. Diesen erachte man nach wie vor für unzulässig. In § 5 Abs. 1 des Rahmenvertrags sei nämlich vorgesehen, dass die Zulassung nur für den Betriebsleiter gelte. Dieser dürfte deshalb nicht einmal mit einem weiteren zugelassenen Leistungserbringer zusammenarbeiten. Erst recht sei die Kooperation mit Dritten ausgeschlossen. Die von der Beschwerdeführerin vorgetragene Schulung der HES-Techniker genüge nicht, nachdem auch insoweit medizinische Grundkenntnisse nachzuweisen seien. Der praktizierte Internetversandhandel sei demzufolge ebenfalls unzulässig. Gleiches gelte für das Bonussystem der Beschwerdeführerin. Der zitierte Beschluss des Sozialgerichts Köln sei nicht rechtskräftig geworden.
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Mit Beschluss vom 13.1.2006 lehnte das Sozialgericht den Antrag der Beschwerdeführerin auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ab. Zur Begründung führte es aus, ein Anordnungsgrund liege nicht vor. Gem. § 86b Abs. 2 Satz 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG) müsse durch die unmittelbar bevorstehende Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden. Das sei hier nicht der Fall. Denn der Klägerin sei zumutbar, gegen den Widerruf ihrer Zulassung zur Abgabe von Hilfsmitteln nachträglichen Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen. Widerspruch bzw. Anfechtungsklage hätten aufschiebenden Wirkung (§ 86a Abs. 1 Satz 1 SGG). Sollte die Beschwerdegegnerin die sofortige Vollziehung anordnen, könnte die Beschwerdeführerin die Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs beantragen. Ihr stehe damit insgesamt effektiver Rechtsschutz zur Verfügung.
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Auf den ihr am 18.1.2006 zugestellten Beschluss hat die Beschwerdeführerin am 13.2.2006 Beschwerde eingelegt, der das Sozialgericht nicht abhalf (Beschluss vom 21.2.2006). Sie trägt vor, ungeachtet der aufschiebenden Wirkung gegen eine Widerrufsverfügung eingelegter Rechtsbehelfe entstünde der Rechtsschein, sie übe ihre Tätigkeit unzulässig aus. Dabei sei in besonderem Maße zu berücksichtigen, dass es um ihre Berufsausübung gehe. Zudem sei sie im höchst sensiblen Bereich der Gesundheitsversorgung tätig und deshalb auf das Vertrauen ihrer Kunden angewiesen. Schon der Anschein unzulässiger Berufsausübung würde derzeitige und künftige Kunden von der Inanspruchnahme ihrer Dienste abschrecken. Bis zur rechtskräftigen Entscheidung könnten Jahre vergehen. Die dadurch verursachten wirtschaftlichen Einbußen wären geeignet, die Existenz ihres Unternehmens ernsthaft zu bedrohen, zumal es sich in der Gründungsphase befinde und eine Zulassungsentziehung Investoren abschrecken dürfte. Es müsse auch damit gerechnet werden, dass die Beschwerdegegnerin die sofortige Vollziehung ihrer Verfügung anordnen werde. Vorläufiger Rechtsschutz sei dagegen zwar möglich, werde angesichts der Verfahrensdauer bei den Gerichten aber häufig erst nach Monaten gewährt. Sie sähe sich deshalb gezwungen, ihre 13 Mitarbeiter zu entlassen. Außerdem drohe irreparabler Vertrauensverlust auf Seiten der Versicherten. Hingewiesen werde auch auf den Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 4.9.2000 (1 BvR 1571/00 - bedarfsunabhängige Zulassung eines psychologischen Psychotherapeuten zur vertragsärztlichen Versorgung).
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Die Beschwerdegegnerin beantragt sinngemäß,
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den Beschluss des Sozialgerichts Stuttgart vom 13.1.2006 aufzuheben und der Beschwerdegegnerin durch einstweilige Anordnung vorläufig zu untersagen, die unter dem 21.7.2005 erteilte Zulassung zur Abgabe von Hilfsmitteln (§ 126 Abs. 1 SGB V) zu widerrufen,
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der Beschwerdegegnerin durch einstweilige Anordnung zu untersagen, einen Widerruf der Zulassung zur Abgabe von Hilfsmitteln für sofort vollziehbar zu erklären.
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Die Beschwerdegegnerin beantragt,
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die Beschwerde zurückzuweisen.
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Sie hält den angefochtenen Beschluss für zutreffend.
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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf deren Schriftsätzen sowie die Akten der Beschwerdegegnerin, des Sozialgerichts und des Senats Bezug genommen.
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Die statthafte und zulässige Beschwerde der Beschwerdeführerin ist nicht begründet. Das Sozialgericht hat es zu Recht abgelehnt, die beantragte einstweilige Anordnung zu erlassen.
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Gem. § 86b Abs. 2 Satz 1 SGG kann das Gericht der Hauptsache, soweit ein Fall des § 86b Abs. 1 SGG (Anordnung der aufschiebenden Wirkung von Widerspruch oder Anfechtungsklage) nicht vorliegt, auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Voraussetzung ist neben einem Anordnungsanspruch, also dem materiellen Anspruch, den der Antragsteller als Kläger im Hauptsacheverfahren geltend macht, ein Anordnungsgrund. Darunter ist die Erforderlichkeit einer vorläufigen gerichtlichen Entscheidung zu verstehen. Dem Antragsteller muss es unzumutbar sein, den Abschluss des Hauptsacheverfahrens abzuwarten. Der Erlass einer einstweiligen Anordnung muss gerechtfertigt sein. Daher müssen Gründe vorliegen, aus denen sich ihre besondere Dringlichkeit ergibt. Daran fehlt es hier. Deshalb kommt es nicht mehr darauf an, dass das Begehren der Beschwerdeführerin außerdem der Sache nach darauf hinausläuft, die Entscheidung über eine in der Hauptsache noch zu erhebende vorbeugende Unterlassungsklage jedenfalls zeitweise vorwegzunehmen, was nur zulässig ist, wenn es zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes schlechterdings notwendig wäre.
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Die Beschwerdeführerin will erreichen, dass es der Beschwerdegegnerin durch einstweilige Anordnung vorläufig verboten wird, ihre Zulassung zur Abgabe von Hilfsmitteln an gesetzlich Krankenversicherte (§ 126 Abs. 1 SGB V) zu widerrufen. Im (noch nicht anhängigen) Hauptsacheverfahren richtete sich das Begehren der Beschwerdeführerin danach auf vorbeugenden Rechtsschutz. Vorbeugende Klagen, hier eine vorbeugende Unterlassungsklage, sind zwar nicht grundsätzlich unzulässig. Allerdings bedürfen sie eines qualifizierten Rechtsschutzbedürfnisses. Denn der sozialgerichtliche (wie der verwaltungsgerichtliche) Rechtsschutz ist grundsätzlich nachgängiger Rechtsschutz. Die rechtsprechende Gewalt ist nämlich darauf verwiesen, die Tätigkeit der Verwaltung im Nachhinein am Maßstab von Recht und Gesetz zu überprüfen. Darin besteht ihr Kontrollmandat. In das Handlungsmandat der vollziehenden Gewalt darf sie nicht eingreifen. Deshalb ist es den Gerichten grundsätzlich nicht erlaubt, der Behörde im Vorhinein den Erlass bestimmter Entscheidungen zu verbieten oder vorzuschreiben. Die öffentlich-rechtlichen Prozessgesetze und damit auch das Sozialgerichtsgesetz stellen demzufolge ein System nachgängigen Rechtsschutzes bereit, mit dem das Verfassungsgebot, effektiven Rechtsschutz zu gewähren (Art. 19 Abs. 4 GG), erfüllt ist. Das gilt sowohl für die Klageverfahren wie für die Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes. In aller Regel ist daher abzuwarten, bis die Verwaltung gehandelt hat. Danach kann Klage bei Gericht erhoben und, sofern notwendig, um vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht werden.
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Anderes gilt wegen des Verfassungsgebots effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) nur dann, wenn der Verweis auf die Inanspruchnahme nachgängigen Rechtsschutzes, auch nachgängigen vorläufigen Rechtsschutzes, mit unzumutbaren Nachteilen verbunden wäre. Deshalb muss ein gerade auf die Inanspruchnahme vorbeugenden Rechtsschutzes gerichtetes Rechtsschutzinteresse vorliegen, woran es regelmäßig fehlt (vgl. dazu etwa BSG, Urt. v. 15. November 1995, - 6 RKa 17/95 -; BVerwGE 81, 329, 347). In besonderem Maße gilt das für das Begehren nach vorläufigem vorbeugendem Rechtsschutz.
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Hier kann es der Beschwerdeführerin zugemutet werden, den Erlass eines Widerrufsbescheids nach § 126 Abs. 4 SGB V abzuwarten. Gegen die mit dem Widerruf der Zulassung zur Abgabe von Hilfsmitteln verbundenen Rechtsnachteile schützt das Gesetz in verfassungsrechtlich unbedenklicher Weise mit dem Instrumentarium des nachträglichen Rechtsschutzes durch Widerspruch und Klage bzw. durch deren aufschiebende Wirkung und die Möglichkeit, im Falle der Sofortvollzugsanordnung vorläufigen Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen. Darüber hinausgehende Nachteile, wie die Schwierigkeiten, von einer belastenden Verwaltungsentscheidung betroffen zu sein und sich dagegen wehren zu müssen, und damit weiter zusammenhängende wirtschaftliche Folgen mutet das Gesetz jedem Betroffenen grundsätzlich zu. Deshalb ist es rechtlich nicht zulässig, der Behörde aus diesen Gründen gerichtlich zu untersagen, überhaupt erst eine Entscheidung zu treffen. Das gilt auch im Anwendungsbereich des Grundrechts der Berufsfreiheit aus Art. 12 GG. Auch mit diesem Grundrecht kann der Bürger rechtswidrige staatliche Eingriffe in seinen Rechtskreis abwehren, nicht jedoch staatliches Verwaltungshandeln schon im Vorfeld unterbinden. Andernfalls wäre eingreifendes Verwaltungshandeln, namentlich zur Abwehr von Gefahren für die Allgemeinheit, hier praktisch nicht mehr möglich.
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Dass das gesetzliche Instrumentarium des an die (bereits) getroffene Verwaltungsmaßnahme anknüpfenden nachträglichen Rechtsschutzes mit den damit zwangsläufig verbundenen und zumutbaren Nachteilen hier nicht (ebenfalls) ausreichen sollte, ist nicht ersichtlich. Letztendlich fürchtet die Beschwerdeführerin Ansehensverluste und damit einhergehend wirtschaftliche Nachteile bei der Kundenbindung oder der Gewinnung neuer Kunden und der Gewinnung von Investoren bzw. Geldgebern schon durch das Tätigwerden der Behörde als solches, selbst dann, wenn die aufschiebende Wirkung des gegen eine sofort vollziehbare Widerrufsverfügung eingelegten Rechtsbehelfs gerichtlich angeordnet werden sollte. Ob das berechtigt ist, mag dahin stehen, nachdem die Beschwerdeführerin nicht gezwungen ist, gegenüber Außenstehenden den Erlass der Widerrufsverfügung bzw. die Inanspruchnahme (vorläufigen) Rechtsschutzes bei Gericht zu offenbaren und bei Obsiegen vor Gericht auch ein Gerichtsbeschluss vorläge, aus dem jedenfalls erhebliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Widerrufsverfügung zu entnehmen wären. Letztendlich trägt die Beschwerdeführerin im Wesentlichen nämlich nur unsubstantiierte Spekulationen vor, die nicht weiter untermauert sind; gleiches gilt für die behauptete Existenzgefährdung. Damit ist ein – von vornherein nur in besonders gelagerten seltenen Sonderfällen überhaupt denkbares – Rechtsschutzbedürfnis nach vorbeugendem vorläufigen Rechtsschutz schon im Ansatz nicht zu begründen.
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Auch der Hinweis auf die Dauer gerichtlicher Verfahren kann der Beschwerdeführerin nicht zum Erfolg verhelfen, zumal das Sozialgericht im vorläufigen Rechtsschutzverfahren zeitnah entscheiden kann. Dass schon die auch für ein vorläufiges Rechtsschutzverfahren zwangsläufig notwendige und insoweit dem Rechtsschutzsuchenden auch zumutbare Verfahrensdauer den Betrieb der Beschwerdeführerin soll gefährden können, ist nach dem Gesagten nicht nachvollziehbar. Die zitierte Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts betrifft eine andere Fallgestaltung und ist hier nicht einschlägig.
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Schließlich kommt aus den dargelegten, der Gewährung vorbeugenden vorläufigen Rechtsschutzes entgegen stehenden Gründen auch nicht in Betracht, der Beschwerdegegnerin durch einstweilige Anordnung zu untersagen, die sofortige Vollziehung einer noch zu erlassenden Widerrufsverfügung anzuordnen.
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Da damit ein Rechtsschutzbedürfnis für den Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung nicht besteht, kommt es nicht darauf an, ob der Beschwerdeführerin ein Anordnungsanspruch zur Seite stünde.
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Dieser Beschluss ist nicht anfechtbar (§ 177 SGG).
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