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Landessozialgericht Baden-Württemberg Urteil, 25. Feb. 2011 - L 12 AL 3436/10

25.02.2011

Landessozialgericht Baden-Württemberg Urteil, 25. Feb. 2011 - L 12 AL 3436/10

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Rechtsgebiete

Arbeitsunfähigkeit / KrankheitHandels- und GesellschaftsrechtInsolvenzrechtSozialrechtVersicherungsrecht

Gericht

Landessozialgericht Baden-Württemberg

Hauffstraße 5, 70190 Stuttgart
0711 921-0

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Sozialgerichts Ulm vom 26. Mai 2010 wird zurückgewiesen.

Außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten.

Tatbestand

 
1 
Die Klägerin begehrt für den Zeitraum 24. Juni 2009 bis 23. März 2010 einen höheren Gründungszuschuss.
2 
Die 1956 geborene Klägerin bezog nach vorangegangenem Arbeitslosengeldbezug für die Zeit vom 1. März bis 31. August 2005 von der Beklagten Überbrückungsgeld. Vom 1. Juli 2008 bis 23. Juni 2009 bezog sie erneut Arbeitslosengeld mit einem täglichen Leistungssatz von 33,26 EUR. Dem lag ein tägliches Bemessungsentgelt von 138,37 EUR unter Berücksichtigung der Lohnsteuerklasse V zugrunde.
3 
Am 22. Juni 2009 beantragte die Klägerin die Gewährung eines Gründungszuschusses für eine ab 24. Juni 2009 aufzunehmende selbstständige hauptberufliche Tätigkeit. Zu diesem Zeitpunkt verfügte die Klägerin noch über einen Restanspruch von Arbeitslosengeld von 94 Tagen.
4 
Mit Bescheid vom 16. Juli 2009 bewilligte die Beklagte für die Aufnahme einer selbstständigen Tätigkeit einen Gründungszuschuss in Höhe von monatlich 1.297,80 EUR für die Zeit vom 24. Juni 2009 bis 23. März 2010. Dieser Betrag setzte sich aus dem täglichen Leistungssatz von 33,26 EUR gerechnet auf 30 Tage zuzüglich einer Pauschale von 300 EUR zusammen.
5 
Mit Schreiben vom 3. August 2009 erhob die Klägerin Widerspruch. Bedingt durch den Eintritt ihres Ehemannes in den Ruhestand ab 1. Juli 2009 habe sie die Steuerklasse zum 1. August 2009 gewechselt (nach III). Diese Änderung sei auch bei der Berechnung des Gründungszuschusses zu berücksichtigen. Stünde sie in einem Arbeitsverhältnis oder bezöge weiterhin Arbeitslosengeld, hätte der Lohnsteuerklassenwechsel auch berücksichtigt werden müssen, denn er sei aus sachlichen, nachvollziehbaren Gründen erfolgt.
6 
Die Beklagte wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 22. Oktober 2009 zurück. Ein während des Bezugs des Gründungszuschusses vorgenommener Lohnsteuerklassenwechsel habe auf die Höhe des Gründungszuschusses keine Auswirkung. Wie aus dem Gesetzeswortlaut des § 58 Abs. 1 Sozialgesetzbuch Drittes Buch (SGB III) eindeutig hervorgehe, werde der Gründungszuschuss in Höhe des Betrages, den der Arbeitnehmer als Arbeitslosengeld zuletzt bezogen habe, geleistet.
7 
Am 11. November 2009 hat die Klägerin beim Sozialgericht Ulm (SG) Klage erhoben. Sie ist der Auffassung, die Beklagte müsse bei der Bestimmung der Bemessungsgrundlage auch den Lohnsteuerklassenwechsel berücksichtigen. Es dürfe keinen Unterschied machen, ob der Lohnsteuerklassenwechsel vor Antragstellung oder danach erfolge. Andernfalls hätte sie ihren Antrag zurücknehmen, den Lohnsteuerklassenwechsel vornehmen und einen erneuten Antrag auf Gründungszuschuss stellen können. Insoweit verweist die Klägerin auf Entscheidungen des Bundessozialgerichts ( - B 10 EG 3/08 R - und des Bundesarbeitsgerichts - 5 AZR 50/93 -).
8 
Das SG hat die Klage mit Urteil vom 26. Mai 2010 abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die grundsätzlichen Voraussetzungen für die Gewährung eines Gründungszuschusses nach § 57 SGB III seien erfüllt. Gem. § 58 Abs. 1 SGB III werde der Gründungszuschuss für die Dauer von neun Monaten in Höhe des Betrages, den der Arbeitnehmer als Arbeitslosengeld zuletzt bezogen habe, zuzüglich von monatlich 300 EUR geleistet. Berechnungsgrundlage für den Gründungszuschuss sei nicht das Bemessungsentgelt, sondern das Arbeitslosengeld, wie sich aus dem Wortlaut des § 58 Abs. 1 SGB III ergebe. Aus § 129 SGB III ergebe sich, dass der Begriff des Arbeitslosengeldes mit demjenigen des Leistungssatzes gleichzusetzen sei, während das Leistungs- und Bemessungsentgelt nur (rechnerische) Zwischenschritte bei der Berechnung des Leistungssatzes seien. Der Gesetzgeber habe im Rahmen des § 58 SGB III für die Berechnung des Gründungszuschusses ausdrücklich auf das Arbeitslosengeld und damit auf den bewilligten Leistungssatz abgestellt und nicht auf Leistungsentgelt oder Bemessungsentgelt. Soweit der Anknüpfungspunkt des „zuletzt bezogenen Arbeitslosengeldes“ Kritik unterliege, betreffe diese Diskussion nur die Fälle, in denen zuvor entweder gar kein Arbeitslosengeld oder nur um ein Nebeneinkommen gemindertes Arbeitslosengeld bezogen worden sei. Im Gegensatz zu diesen Fällen werde der vorliegende Fall von § 58 SGB III in vollem Umfang erfasst und geregelt. Das Gesetz sehe auch an anderer Stelle, beispielsweise in § 133 SGB III für das Arbeitslosengeld, nicht ausdrücklich die Möglichkeit vor, spätere Veränderungen zu berücksichtigen. Das Gericht könne hierin keine Gerechtigkeitslücke erkennen. Dabei sei zu berücksichtigen, dass es für die Gewährung eines Gründungszuschusses ausreiche, dass der Betroffene noch über einen Restanspruch von 90 Tagen Arbeitslosengeld verfüge. Dieser Anspruch werde durch die Gewährung eines Gründungszuschusses praktisch um 180 Tage verlängert. Vor dem Hintergrund der dadurch verursachten höheren Kosten erscheine es gerechtfertigt, dass der Gesetzgeber keine Möglichkeit vorsehe, den Leistungsanspruch durch nachträgliche Veränderungen zu erhöhen.
9 
Gegen das ihrem Bevollmächtigten am 21. Juni 2010 zugestellte Urteil richtet sich die am 21. Juli 2010 eingelegte Berufung der Klägerin. Es stehe außer Frage, das § 58 Abs. 1 SGB III bezüglich der Berechnung des Gründungszuschusses ausdrücklich auf das Arbeitslosengeld und damit auf den bewilligten Leistungssatz abstelle. Sofern jedoch der tatsächlich bezogene Betrag nicht oder nicht mehr dem Betrag entspreche, der bei dessen Ermittlung den rechnerischen Zwischenschritten entspreche, könne der Leistungssatz und damit das Arbeitslosengeld keinen Bestand haben und müsse neu ermittelt werden. Ein bloßes Abstellen auf den reinen Gesetzeswortlaut würde zu Ungerechtigkeiten führen, die vom Gesetzgeber nicht gewollt sein könnten. Hätte die Klägerin zum Beispiel unmittelbar vor der Bewilligung des Gründungszuschusses eine Änderung der Lohnsteuerklasse V auf III beantragt, hätte sie bei Antragstellung die Grundlage für den nunmehr begehrten Leistungssatz. Wieso ein nach Gewährung des Gründungszuschusses geändertes Bemessungsentgelt im Hinblick auf die Gesetzesformulierung unerheblich sein solle, könne mit dem Wortlaut des Gesetzes nicht gerechtfertigt werden.
10 
Soweit das SG aus dem Fehlen einer § 133 SGG III vergleichbaren Regelung in § 58 SGB III schließe, dass nur das tatsächlich bezogene Arbeitslosengeld als unabänderliche feste Größe angesehen werden müsse, werde verkannt, dass § 133 SGB III die Grundlage zur Berechnung des Leistungsentgelts und damit mit § 58 SGB III derart verzahnt sei, das es keiner Erwähnung bedürfe, um die in § 133 Abs. 3 SGB III getroffenen Regelungen auch im Rahmen des § 58 SGB III über die Ermittlung des Leistungsentgelts einbeziehen zu können. Ein starres Festhalten am Gesetzeswortlaut hätte bei § 131 Abs. 1 Satz 2 SGB III dazu geführt, dass Ansprüche des Arbeitslosen auf Arbeitsentgelt, die diesem vor seinem Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis erwachsen und Gegenstand eines arbeitsgerichtlichen Verfahrens seien, irrelevant wären, wenn ein obsiegendes Urteil und eine Auszahlung erst während der Arbeitslosigkeit erzielt werde. Auch zu dieser Vorschrift sei insoweit keine Ausnahme oder Abweichung vom Wortlaut vorgesehen. Ausgehend von Sinn und Zweck des § 131 Abs. 1 Satz 2 SGB III sei die Rechtsprechung inzwischen einhellig der Meinung, das trotz des Wortlauts auch Ansprüche, die später zur Auszahlung gelangt seien, in die Berechnung des Arbeitslosengelds einzubeziehen seien. Abschließend habe das SG eine nicht nachvollziehbare Begründung für seine Auffassung erbracht, dass keine Gesetzeslücke erkennbar sei. Soweit das SG mit einer faktischen Verlängerung des Arbeitslosengeldanspruchs um 180 Tage durch die Gewährung eines Gründungszuschusses argumentiere, werde wohl der Sinn eines Gründungszuschusses nicht gewürdigt, sondern vielmehr darauf abgestellt, dass ein weiterer kostenintensiver Anspruch auf Arbeitslosengeld erwachse. Im Übrigen bezieht sich die Klägerin auf ihren Vortrag im Widerspruchsverfahren und in erster Instanz.
11 
Die Klägerin beantragt:
12 
Die Beklagte wird unter Aufhebung des Urteils des Sozialgerichts Ulm vom 26. Mai 2010 und unter Abänderung des Bescheids vom 16. Juli 2009 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 22. Oktober 2009 verurteilt, der Klägerin im Zeitraum vom 1. August 2009 bis zum 23. Juni 2010 einen Gründungszuschuss in Höhe von monatlich 1.889,40 EUR zu zahlen.
13 
Die Beklagte beantragt,
14 
die Berufung zurückzuweisen.
15 
Die Entscheidung der Beklagten entspreche der maßgeblichen gesetzlichen Regelungen (§ 58 Abs. 1 SGB III). Der Gesetzeswortlaut sei vollkommen eindeutig und lasse keinen Raum für die von Klägerseite angestellte Interpretation. Das Vorhandensein einer gesetzlichen Regelungslücke sei nach Auffassung der Beklagten nicht substantiiert dargelegt. Im Übrigen nimmt die Beklagte auf die Ausführungen in den Entscheidungsgründen des Urteils sowie ihren Vortrag in erster Instanz Bezug.
16 
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Gerichtsakten beider Rechtszüge und die Verwaltungsakten der Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

 
17 
Der Senat konnte über die Berufung ohne mündliche Verhandlung entscheiden, da die Beteiligten dieser Verfahrensweise zugestimmt haben (§§ 153 Abs. 1, 124 Abs. 2 Sozialgerichtsgesetz).
18 
Die Berufung der Klägerin hat keinen Erfolg.
19 
Die form- und fristgerecht (§ 151 Abs. 1 SGG) eingelegte Berufung ist statthaft (§ 143 SGG) und damit zulässig, da der Wert des Beschwerdegegenstands 750 EUR übersteigt. Die Berufung ist indes nicht begründet, die Klägerin hat keinen Anspruch auf Gewährung eines höheren Gründungszuschusses.
20 
Der Gründungszuschuss wird gemäß § 58 SGB III (in der mit Wirkung zum 1. August 2006 neu eingeführten Fassung durch das Gesetz zur Fortentwicklung der Grundsicherung für Arbeitssuchende vom 20. Juli 2006 - BGBl. I S. 1706) für die Dauer von neun Monaten in Höhe des Betrages geleistet, den der Arbeitnehmer als Arbeitslosengeld zuletzt bezogen hat, zuzüglich von monatlich 300 EUR. Die Klägerin hat zuletzt vor Beginn ihrer selbstständigen Tätigkeit Arbeitslosengeld mit einem täglichen Leistungssatz von 33,26 EUR (Steuerklasse V) erhalten. Zuzüglich des Pauschalbetrags von 300 EUR zur sozialen Absicherung beläuft sich der Gründungszuschuss demnach, wie von der Beklagten zutreffend berechnet, auf 1.297,80 EUR monatlich. Den Steuerklassenwechsel hat die Klägerin erst zum 1. August 2009 vorgenommen, sodass er auf die Höhe des maßgeblichen Arbeitslosengeldes bis 23. Juni 2009 keinen Einfluss haben konnte. Ein Steuerklassenwechsel, der auf den Arbeitslosengeldbezug keinen Einfluss genommen hat, kann bei der Höhe des Gründungszuschusses nicht berücksichtigt werden (vgl. ebenso Bayrisches Landessozialgericht , Urteil vom 14. Januar 2010 - L 8 AL 190/08 - zu Überbrückungsgeld). Der Wortlaut der Vorschrift ist insoweit eindeutig, als er die Berücksichtigung nach Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit eintretender Änderungen, unabhängig davon, ob sie bei Weiterbezug von Arbeitslosengeld zu berücksichtigen gewesen wären, nicht vorsieht. Auch Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung gebieten eine erweiternde Auslegung nicht. Mit dem Gründungszuschuss soll ein Anreiz zur Beendigung der Arbeitslosigkeit gegeben und insoweit das infolge der Existenzgründung wegfallende Arbeitslosengeld kompensiert werden. Insoweit hat das BSG entschieden, dass unter dem Begriff des „zuletzt bezogenen Arbeitslosengeldes“ das früher bezogene Arbeitslosengeld ohne Minderung durch Nebeneinkommen zu verstehen ist, wenn die Einkommenssituation des Betreffenden vor Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit durch die Kombination von Arbeitslosengeld und Nebeneinkommen geprägt war und das Nebeneinkommen nach der Existenzgründung nicht mehr zur Verfügung steht (Urteil vom 24. November 2010 - B 11 AL 12/10 R - ). Für die Berücksichtigung späterer Änderung lässt sich hieraus nichts herleiten.
21 
Auch aus der von den Bevollmächtigten der Klägerin zitierten Rechtsprechung zu § 131 SGB III sowie den genannten Entscheidungen von BSG und BAG ergibt sich nichts anderes. Insoweit sind stets Konstellationen betroffen, die sich durch eine Änderung des Sachverhalts auszeichnen, die sich jedoch noch im oder für den entsprechenden Bemessungszeitraum auswirkt. So betrifft die Rechtsprechung zu § 131 Abs. 1 Satz 2 SGB III Arbeitsentgelt, das dem Arbeitnehmer nach dem Ausscheiden infolge nachträglicher Vertragserfüllung für den Bemessungszeitraum zugeflossen ist (vgl. BSG SozR 3-4100 § 249e Nr. 7; SozR 3-4100 § 112 Nr. 22). In dem vom BAG entschiedenen Fall ging es um den Zuschuss zum Mutterschaftsgeld, welcher nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Mutterschutzgesetz nach dem durchschnittlichen kalendertäglichen Arbeitsentgelt aus den letzten drei abgerechneten Kalendermonaten vor Beginn der Schutzfrist nach § 3 Abs. 2 zu berechnen ist. Insoweit hat das BAG entschieden, dass auch eine rückwirkende Erhöhung der Vergütung (hier aufgrund eines Änderungstarifvertrags) insoweit zu berücksichtigen ist, wie sie sich für den Berechnungszeitraum auswirkt (BAGE 76, 229). Diese Konstellation ist mit der hier zu entscheidenden Konstellation nicht vergleichbar.
22 
In der von den Bevollmächtigen der Klägerin zitierten Entscheidung des BSG zum Elterngeld erfolgte ein Wechsel der Lohnsteuerklasse von V auf III mehr als ein halbes Jahr vor der Geburt des Kindes. Dieser Wechsel war nach der Entscheidung des BSG für die Berechnung des Elterngeldes, das sich aus einem Zeitraum von zwölf Monaten vor der Geburt errechnet, zu berücksichtigen, insbesondere war er nicht rechtsmissbräuchlich (BSGE 103, 284 = SozR 4-7837 § 2 Nr. 1). Auch insoweit handelte sich um eine Änderung, die im maßgeblichen Bemessungszeitraum bereits erfolgt ist und nicht - wie hier - erst danach. Für die Berechnung des Gründungszuschusses ist nach der gesetzlichen Regelung ganz klar auf die Verhältnisse vor der Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit abzustellen. Nur insoweit mögliche Auswirkungen auf das Arbeitslosengeld können für die Höhe des Gründungszuschuss überhaupt eine Rolle spielen.
23 
Ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 Grundgesetz ist insoweit nicht ersichtlich. Insbesondere hätte die Klägerin auch durch eine spätere Antragstellung oder spätere Aufnahme ihrer selbstständigen Tätigkeit erst nach dem Lohnsteuerklassenwechsel keinen Anspruch auf höheren Gründungszuschuss erreichen können. Bei Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit erst zum Zeitpunkt des Lohnsteuerklassenwechsels am 1. August hätte schon gar kein Anspruch auf Gründungszuschuss mehr bestanden, da die Klägerin zu diesem Zeitpunkt keinen Restanspruch auf Arbeitslosengeld von mindestens 90 Tagen mehr gehabt hätte. Gleiches gilt für die Aufnahme einer Tätigkeit zum 1. Juli 2009. Auf der anderen Seite wäre ein früherer Lohnsteuerklassenwechsel für das Arbeitslosengeld nach der Vorschrift des § 133 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 SGB III nicht zu berücksichtigen gewesen aufgrund des Eintritts des Ehemannes der Klägerin in den Ruhestand erst zum 1. Juli 2009.
24 
Auch unter dem Gesichtspunkt des sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs kommt insoweit die Bewilligung eines höheren Gründungszuschusses nicht in Betracht. Der von der Rechtsprechung entwickelte Herstellungsanspruch ist auf Vornahme einer Amtshandlung zur Herstellung des Zustandes gerichtet, der bestehen würde, wenn der Versicherungsträger die ihm aus dem Versicherungsverhältnis erwachsenden Pflichten, insbesondere zur Betreuung und Beratung, ordnungsgemäß wahrgenommen hätte (vgl. BSG SozR 1200 § 14 Nr. 9; SozR 1300 § 44 Nr. 13).
25 
In der Regel wird die Beratungspflicht durch ein entsprechendes Begehren ausgelöst. Selbst wenn ein Beratungsbegehren nicht vorliegt, ist der Versicherungsträger gehalten, die Versicherten bei Vorliegen eines konkreten Anlasses auf klar zutage getretene Gestaltungsmöglichkeiten hinzuweisen, die sich offensichtlich als zweckmäßig aufdrängen und die von jedem verständigen Versicherten mutmaßlich genutzt werden (vgl. BSG SozR Nr. 3 § 1233; BSG SozR 1200 § 14 Nr. 15 und 25; SozR - 1200 § 14 Nr. 5, 6, 9,10). Für die Beklagte war bei Abgabe des Antrags auf Gründungszuschuss nicht ersichtlich, wie sich die Lebensverhältnisse der Klägerin in Zukunft entwickeln würden. Die Beklagte war auch nicht gehalten, mögliche Veränderungen in den Lebensverhältnissen der Klägerin abzufragen, um eine sozialrechtliche Optimierung der in Betracht kommenden Leistungen zu erreichen. Abgesehen davon wäre, wie bereits oben ausgeführt, angesichts des bereits für die Zeit ab 1. Juli 2009 nicht mehr ausreichenden Restanspruchs der Klägerin auf Arbeitslosengeld von mindestens 90 Tagen eine andere Gestaltung gar nicht möglich gewesen, die zu einem höheren Arbeitslosengeld durch Lohnsteuerklassenwechsel und in der Folge zu höherem Gründungszuschuss geführt hätte.
26 
Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.
27 
Gründe für die Zulassung der Revision (§ 160 Abs. 2 Nr. 1 und 2 SGG) liegen nicht vor.

Gründe

 
17 
Der Senat konnte über die Berufung ohne mündliche Verhandlung entscheiden, da die Beteiligten dieser Verfahrensweise zugestimmt haben (§§ 153 Abs. 1, 124 Abs. 2 Sozialgerichtsgesetz).
18 
Die Berufung der Klägerin hat keinen Erfolg.
19 
Die form- und fristgerecht (§ 151 Abs. 1 SGG) eingelegte Berufung ist statthaft (§ 143 SGG) und damit zulässig, da der Wert des Beschwerdegegenstands 750 EUR übersteigt. Die Berufung ist indes nicht begründet, die Klägerin hat keinen Anspruch auf Gewährung eines höheren Gründungszuschusses.
20 
Der Gründungszuschuss wird gemäß § 58 SGB III (in der mit Wirkung zum 1. August 2006 neu eingeführten Fassung durch das Gesetz zur Fortentwicklung der Grundsicherung für Arbeitssuchende vom 20. Juli 2006 - BGBl. I S. 1706) für die Dauer von neun Monaten in Höhe des Betrages geleistet, den der Arbeitnehmer als Arbeitslosengeld zuletzt bezogen hat, zuzüglich von monatlich 300 EUR. Die Klägerin hat zuletzt vor Beginn ihrer selbstständigen Tätigkeit Arbeitslosengeld mit einem täglichen Leistungssatz von 33,26 EUR (Steuerklasse V) erhalten. Zuzüglich des Pauschalbetrags von 300 EUR zur sozialen Absicherung beläuft sich der Gründungszuschuss demnach, wie von der Beklagten zutreffend berechnet, auf 1.297,80 EUR monatlich. Den Steuerklassenwechsel hat die Klägerin erst zum 1. August 2009 vorgenommen, sodass er auf die Höhe des maßgeblichen Arbeitslosengeldes bis 23. Juni 2009 keinen Einfluss haben konnte. Ein Steuerklassenwechsel, der auf den Arbeitslosengeldbezug keinen Einfluss genommen hat, kann bei der Höhe des Gründungszuschusses nicht berücksichtigt werden (vgl. ebenso Bayrisches Landessozialgericht , Urteil vom 14. Januar 2010 - L 8 AL 190/08 - zu Überbrückungsgeld). Der Wortlaut der Vorschrift ist insoweit eindeutig, als er die Berücksichtigung nach Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit eintretender Änderungen, unabhängig davon, ob sie bei Weiterbezug von Arbeitslosengeld zu berücksichtigen gewesen wären, nicht vorsieht. Auch Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung gebieten eine erweiternde Auslegung nicht. Mit dem Gründungszuschuss soll ein Anreiz zur Beendigung der Arbeitslosigkeit gegeben und insoweit das infolge der Existenzgründung wegfallende Arbeitslosengeld kompensiert werden. Insoweit hat das BSG entschieden, dass unter dem Begriff des „zuletzt bezogenen Arbeitslosengeldes“ das früher bezogene Arbeitslosengeld ohne Minderung durch Nebeneinkommen zu verstehen ist, wenn die Einkommenssituation des Betreffenden vor Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit durch die Kombination von Arbeitslosengeld und Nebeneinkommen geprägt war und das Nebeneinkommen nach der Existenzgründung nicht mehr zur Verfügung steht (Urteil vom 24. November 2010 - B 11 AL 12/10 R - ). Für die Berücksichtigung späterer Änderung lässt sich hieraus nichts herleiten.
21 
Auch aus der von den Bevollmächtigten der Klägerin zitierten Rechtsprechung zu § 131 SGB III sowie den genannten Entscheidungen von BSG und BAG ergibt sich nichts anderes. Insoweit sind stets Konstellationen betroffen, die sich durch eine Änderung des Sachverhalts auszeichnen, die sich jedoch noch im oder für den entsprechenden Bemessungszeitraum auswirkt. So betrifft die Rechtsprechung zu § 131 Abs. 1 Satz 2 SGB III Arbeitsentgelt, das dem Arbeitnehmer nach dem Ausscheiden infolge nachträglicher Vertragserfüllung für den Bemessungszeitraum zugeflossen ist (vgl. BSG SozR 3-4100 § 249e Nr. 7; SozR 3-4100 § 112 Nr. 22). In dem vom BAG entschiedenen Fall ging es um den Zuschuss zum Mutterschaftsgeld, welcher nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Mutterschutzgesetz nach dem durchschnittlichen kalendertäglichen Arbeitsentgelt aus den letzten drei abgerechneten Kalendermonaten vor Beginn der Schutzfrist nach § 3 Abs. 2 zu berechnen ist. Insoweit hat das BAG entschieden, dass auch eine rückwirkende Erhöhung der Vergütung (hier aufgrund eines Änderungstarifvertrags) insoweit zu berücksichtigen ist, wie sie sich für den Berechnungszeitraum auswirkt (BAGE 76, 229). Diese Konstellation ist mit der hier zu entscheidenden Konstellation nicht vergleichbar.
22 
In der von den Bevollmächtigen der Klägerin zitierten Entscheidung des BSG zum Elterngeld erfolgte ein Wechsel der Lohnsteuerklasse von V auf III mehr als ein halbes Jahr vor der Geburt des Kindes. Dieser Wechsel war nach der Entscheidung des BSG für die Berechnung des Elterngeldes, das sich aus einem Zeitraum von zwölf Monaten vor der Geburt errechnet, zu berücksichtigen, insbesondere war er nicht rechtsmissbräuchlich (BSGE 103, 284 = SozR 4-7837 § 2 Nr. 1). Auch insoweit handelte sich um eine Änderung, die im maßgeblichen Bemessungszeitraum bereits erfolgt ist und nicht - wie hier - erst danach. Für die Berechnung des Gründungszuschusses ist nach der gesetzlichen Regelung ganz klar auf die Verhältnisse vor der Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit abzustellen. Nur insoweit mögliche Auswirkungen auf das Arbeitslosengeld können für die Höhe des Gründungszuschuss überhaupt eine Rolle spielen.
23 
Ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 Grundgesetz ist insoweit nicht ersichtlich. Insbesondere hätte die Klägerin auch durch eine spätere Antragstellung oder spätere Aufnahme ihrer selbstständigen Tätigkeit erst nach dem Lohnsteuerklassenwechsel keinen Anspruch auf höheren Gründungszuschuss erreichen können. Bei Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit erst zum Zeitpunkt des Lohnsteuerklassenwechsels am 1. August hätte schon gar kein Anspruch auf Gründungszuschuss mehr bestanden, da die Klägerin zu diesem Zeitpunkt keinen Restanspruch auf Arbeitslosengeld von mindestens 90 Tagen mehr gehabt hätte. Gleiches gilt für die Aufnahme einer Tätigkeit zum 1. Juli 2009. Auf der anderen Seite wäre ein früherer Lohnsteuerklassenwechsel für das Arbeitslosengeld nach der Vorschrift des § 133 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 SGB III nicht zu berücksichtigen gewesen aufgrund des Eintritts des Ehemannes der Klägerin in den Ruhestand erst zum 1. Juli 2009.
24 
Auch unter dem Gesichtspunkt des sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs kommt insoweit die Bewilligung eines höheren Gründungszuschusses nicht in Betracht. Der von der Rechtsprechung entwickelte Herstellungsanspruch ist auf Vornahme einer Amtshandlung zur Herstellung des Zustandes gerichtet, der bestehen würde, wenn der Versicherungsträger die ihm aus dem Versicherungsverhältnis erwachsenden Pflichten, insbesondere zur Betreuung und Beratung, ordnungsgemäß wahrgenommen hätte (vgl. BSG SozR 1200 § 14 Nr. 9; SozR 1300 § 44 Nr. 13).
25 
In der Regel wird die Beratungspflicht durch ein entsprechendes Begehren ausgelöst. Selbst wenn ein Beratungsbegehren nicht vorliegt, ist der Versicherungsträger gehalten, die Versicherten bei Vorliegen eines konkreten Anlasses auf klar zutage getretene Gestaltungsmöglichkeiten hinzuweisen, die sich offensichtlich als zweckmäßig aufdrängen und die von jedem verständigen Versicherten mutmaßlich genutzt werden (vgl. BSG SozR Nr. 3 § 1233; BSG SozR 1200 § 14 Nr. 15 und 25; SozR - 1200 § 14 Nr. 5, 6, 9,10). Für die Beklagte war bei Abgabe des Antrags auf Gründungszuschuss nicht ersichtlich, wie sich die Lebensverhältnisse der Klägerin in Zukunft entwickeln würden. Die Beklagte war auch nicht gehalten, mögliche Veränderungen in den Lebensverhältnissen der Klägerin abzufragen, um eine sozialrechtliche Optimierung der in Betracht kommenden Leistungen zu erreichen. Abgesehen davon wäre, wie bereits oben ausgeführt, angesichts des bereits für die Zeit ab 1. Juli 2009 nicht mehr ausreichenden Restanspruchs der Klägerin auf Arbeitslosengeld von mindestens 90 Tagen eine andere Gestaltung gar nicht möglich gewesen, die zu einem höheren Arbeitslosengeld durch Lohnsteuerklassenwechsel und in der Folge zu höherem Gründungszuschuss geführt hätte.
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Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.
27 
Gründe für die Zulassung der Revision (§ 160 Abs. 2 Nr. 1 und 2 SGG) liegen nicht vor.

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Bei Urteilen, die nicht auf Grund mündlicher Verhandlung ergehen, wird die Verkündung durch Zustellung ersetzt. Dies gilt für die Verkündung von Beschlüssen entsprechend.

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bei uns veröffentlicht am 24.11.2010
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Sozialgesetzbuch (SGB) Drittes Buch (III) - Arbeitsförderung - (Artikel 1 des Gesetzes vom 24. März 1997, BGBl. I S. 594) - SGB 3 | § 57 Förderungsfähige Berufsausbildung

(1) Eine Berufsausbildung ist förderungsfähig, wenn sie in einem nach dem Berufsbildungsgesetz, der Handwerksordnung oder dem Seearbeitsgesetz staatlich anerkannten Ausbildungsberuf betrieblich oder außerbetrieblich oder nach Teil 2, auch in Verbindung mit Teil 5, des Pflegeberufegesetzes oder dem Altenpflegegesetz betrieblich durchgeführt wird und der dafür vorgeschriebene Berufsausbildungsvertrag abgeschlossen worden ist.

(2) Förderungsfähig ist die erste Berufsausbildung. Eine zweite Berufsausbildung kann gefördert werden, wenn zu erwarten ist, dass eine berufliche Eingliederung dauerhaft auf andere Weise nicht erreicht werden kann und durch die zweite Berufsausbildung die berufliche Eingliederung erreicht wird.

(3) Nach der vorzeitigen Lösung eines Berufsausbildungsverhältnisses darf erneut gefördert werden, wenn für die Lösung ein berechtigter Grund bestand.

Sozialgesetzbuch (SGB) Drittes Buch (III) - Arbeitsförderung - (Artikel 1 des Gesetzes vom 24. März 1997, BGBl. I S. 594) - SGB 3 | § 58 Förderung im Ausland

(1) Eine Berufsausbildung, die teilweise im Ausland durchgeführt wird, ist auch für den im Ausland durchgeführten Teil förderungsfähig, wenn dieser Teil im Verhältnis zur Gesamtdauer der Berufsausbildung angemessen ist und die Dauer von einem Jahr nicht übersteigt.

(2) Eine betriebliche Berufsausbildung, die vollständig im angrenzenden Ausland oder in den übrigen Mitgliedstaaten der Europäischen Union durchgeführt wird, ist förderungsfähig, wenn

1.
eine nach Bundes- oder Landesrecht zuständige Stelle bestätigt, dass die Berufsausbildung einer entsprechenden betrieblichen Berufsausbildung gleichwertig ist und
2.
die Berufsausbildung im Ausland dem Erreichen des Bildungsziels und der Beschäftigungsfähigkeit besonders dienlich ist.

Sozialgesetzbuch (SGB) Drittes Buch (III) - Arbeitsförderung - (Artikel 1 des Gesetzes vom 24. März 1997, BGBl. I S. 594) - SGB 3 | § 129 Anordnungsermächtigung

Die Bundesagentur wird ermächtigt, durch Anordnung das Nähere über Voraussetzungen, Art, Umfang und Ausführung der Leistungen in Übereinstimmung mit den für die anderen Träger der Leistungen zur Teilhabe am Arbeitsleben geltenden Regelungen zu bestimmen.

Sozialgesetzbuch (SGB) Drittes Buch (III) - Arbeitsförderung - (Artikel 1 des Gesetzes vom 24. März 1997, BGBl. I S. 594) - SGB 3 | § 58 Förderung im Ausland

(1) Eine Berufsausbildung, die teilweise im Ausland durchgeführt wird, ist auch für den im Ausland durchgeführten Teil förderungsfähig, wenn dieser Teil im Verhältnis zur Gesamtdauer der Berufsausbildung angemessen ist und die Dauer von einem Jahr nicht übersteigt.

(2) Eine betriebliche Berufsausbildung, die vollständig im angrenzenden Ausland oder in den übrigen Mitgliedstaaten der Europäischen Union durchgeführt wird, ist förderungsfähig, wenn

1.
eine nach Bundes- oder Landesrecht zuständige Stelle bestätigt, dass die Berufsausbildung einer entsprechenden betrieblichen Berufsausbildung gleichwertig ist und
2.
die Berufsausbildung im Ausland dem Erreichen des Bildungsziels und der Beschäftigungsfähigkeit besonders dienlich ist.

Sozialgesetzbuch (SGB) Drittes Buch (III) - Arbeitsförderung - (Artikel 1 des Gesetzes vom 24. März 1997, BGBl. I S. 594) - SGB 3 | § 133 Saison-Kurzarbeitergeld und ergänzende Leistungen im Gerüstbauerhandwerk

(1) In Betrieben des Gerüstbauerhandwerks (§ 1 Absatz 3 Nummer 1 der Baubetriebe-Verordnung) werden bis zum 31. März 2021 Leistungen nach den §§ 101 und 102 nach Maßgabe der folgenden Regelungen erbracht.

(2) Die Schlechtwetterzeit beginnt am 1. November und endet am 31. März.

(3) Ergänzende Leistungen nach § 102 Absatz 2 und 4 werden ausschließlich zur Vermeidung oder Überbrückung witterungsbedingter Arbeitsausfälle erbracht. Zuschuss-Wintergeld wird in Höhe von 1,03 Euro je Ausfallstunde gezahlt.

(4) Anspruch auf Zuschuss-Wintergeld nach § 102 Absatz 2 haben auch Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die zur Vermeidung witterungsbedingter Arbeitsausfälle eine Vorausleistung erbringen, die das Arbeitsentgelt bei witterungsbedingtem Arbeitsausfall in der Schlechtwetterzeit für mindestens 120 Stunden ersetzt, in angemessener Höhe im Verhältnis zum Saison-Kurzarbeitergeld steht und durch Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung oder Arbeitsvertrag geregelt ist. Der Anspruch auf Zuschuss-Wintergeld besteht für Zeiten des Bezugs der Vorausleistung, wenn diese niedriger ist als das ohne den witterungsbedingten Arbeitsausfall erzielte Arbeitsentgelt.

Sozialgesetzbuch (SGB) Drittes Buch (III) - Arbeitsförderung - (Artikel 1 des Gesetzes vom 24. März 1997, BGBl. I S. 594) - SGB 3 | § 58 Förderung im Ausland

(1) Eine Berufsausbildung, die teilweise im Ausland durchgeführt wird, ist auch für den im Ausland durchgeführten Teil förderungsfähig, wenn dieser Teil im Verhältnis zur Gesamtdauer der Berufsausbildung angemessen ist und die Dauer von einem Jahr nicht übersteigt.

(2) Eine betriebliche Berufsausbildung, die vollständig im angrenzenden Ausland oder in den übrigen Mitgliedstaaten der Europäischen Union durchgeführt wird, ist förderungsfähig, wenn

1.
eine nach Bundes- oder Landesrecht zuständige Stelle bestätigt, dass die Berufsausbildung einer entsprechenden betrieblichen Berufsausbildung gleichwertig ist und
2.
die Berufsausbildung im Ausland dem Erreichen des Bildungsziels und der Beschäftigungsfähigkeit besonders dienlich ist.

Sozialgerichtsgesetz - SGG | § 133

Bei Urteilen, die nicht auf Grund mündlicher Verhandlung ergehen, wird die Verkündung durch Zustellung ersetzt. Dies gilt für die Verkündung von Beschlüssen entsprechend.

Sozialgesetzbuch (SGB) Drittes Buch (III) - Arbeitsförderung - (Artikel 1 des Gesetzes vom 24. März 1997, BGBl. I S. 594) - SGB 3 | § 58 Förderung im Ausland

(1) Eine Berufsausbildung, die teilweise im Ausland durchgeführt wird, ist auch für den im Ausland durchgeführten Teil förderungsfähig, wenn dieser Teil im Verhältnis zur Gesamtdauer der Berufsausbildung angemessen ist und die Dauer von einem Jahr nicht übersteigt.

(2) Eine betriebliche Berufsausbildung, die vollständig im angrenzenden Ausland oder in den übrigen Mitgliedstaaten der Europäischen Union durchgeführt wird, ist förderungsfähig, wenn

1.
eine nach Bundes- oder Landesrecht zuständige Stelle bestätigt, dass die Berufsausbildung einer entsprechenden betrieblichen Berufsausbildung gleichwertig ist und
2.
die Berufsausbildung im Ausland dem Erreichen des Bildungsziels und der Beschäftigungsfähigkeit besonders dienlich ist.

Sozialgesetzbuch (SGB) Drittes Buch (III) - Arbeitsförderung - (Artikel 1 des Gesetzes vom 24. März 1997, BGBl. I S. 594) - SGB 3 | § 133 Saison-Kurzarbeitergeld und ergänzende Leistungen im Gerüstbauerhandwerk

(1) In Betrieben des Gerüstbauerhandwerks (§ 1 Absatz 3 Nummer 1 der Baubetriebe-Verordnung) werden bis zum 31. März 2021 Leistungen nach den §§ 101 und 102 nach Maßgabe der folgenden Regelungen erbracht.

(2) Die Schlechtwetterzeit beginnt am 1. November und endet am 31. März.

(3) Ergänzende Leistungen nach § 102 Absatz 2 und 4 werden ausschließlich zur Vermeidung oder Überbrückung witterungsbedingter Arbeitsausfälle erbracht. Zuschuss-Wintergeld wird in Höhe von 1,03 Euro je Ausfallstunde gezahlt.

(4) Anspruch auf Zuschuss-Wintergeld nach § 102 Absatz 2 haben auch Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die zur Vermeidung witterungsbedingter Arbeitsausfälle eine Vorausleistung erbringen, die das Arbeitsentgelt bei witterungsbedingtem Arbeitsausfall in der Schlechtwetterzeit für mindestens 120 Stunden ersetzt, in angemessener Höhe im Verhältnis zum Saison-Kurzarbeitergeld steht und durch Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung oder Arbeitsvertrag geregelt ist. Der Anspruch auf Zuschuss-Wintergeld besteht für Zeiten des Bezugs der Vorausleistung, wenn diese niedriger ist als das ohne den witterungsbedingten Arbeitsausfall erzielte Arbeitsentgelt.

Sozialgesetzbuch (SGB) Drittes Buch (III) - Arbeitsförderung - (Artikel 1 des Gesetzes vom 24. März 1997, BGBl. I S. 594) - SGB 3 | § 58 Förderung im Ausland

(1) Eine Berufsausbildung, die teilweise im Ausland durchgeführt wird, ist auch für den im Ausland durchgeführten Teil förderungsfähig, wenn dieser Teil im Verhältnis zur Gesamtdauer der Berufsausbildung angemessen ist und die Dauer von einem Jahr nicht übersteigt.

(2) Eine betriebliche Berufsausbildung, die vollständig im angrenzenden Ausland oder in den übrigen Mitgliedstaaten der Europäischen Union durchgeführt wird, ist förderungsfähig, wenn

1.
eine nach Bundes- oder Landesrecht zuständige Stelle bestätigt, dass die Berufsausbildung einer entsprechenden betrieblichen Berufsausbildung gleichwertig ist und
2.
die Berufsausbildung im Ausland dem Erreichen des Bildungsziels und der Beschäftigungsfähigkeit besonders dienlich ist.

Sozialgesetzbuch (SGB) Drittes Buch (III) - Arbeitsförderung - (Artikel 1 des Gesetzes vom 24. März 1997, BGBl. I S. 594) - SGB 3 | § 133 Saison-Kurzarbeitergeld und ergänzende Leistungen im Gerüstbauerhandwerk

(1) In Betrieben des Gerüstbauerhandwerks (§ 1 Absatz 3 Nummer 1 der Baubetriebe-Verordnung) werden bis zum 31. März 2021 Leistungen nach den §§ 101 und 102 nach Maßgabe der folgenden Regelungen erbracht.

(2) Die Schlechtwetterzeit beginnt am 1. November und endet am 31. März.

(3) Ergänzende Leistungen nach § 102 Absatz 2 und 4 werden ausschließlich zur Vermeidung oder Überbrückung witterungsbedingter Arbeitsausfälle erbracht. Zuschuss-Wintergeld wird in Höhe von 1,03 Euro je Ausfallstunde gezahlt.

(4) Anspruch auf Zuschuss-Wintergeld nach § 102 Absatz 2 haben auch Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die zur Vermeidung witterungsbedingter Arbeitsausfälle eine Vorausleistung erbringen, die das Arbeitsentgelt bei witterungsbedingtem Arbeitsausfall in der Schlechtwetterzeit für mindestens 120 Stunden ersetzt, in angemessener Höhe im Verhältnis zum Saison-Kurzarbeitergeld steht und durch Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung oder Arbeitsvertrag geregelt ist. Der Anspruch auf Zuschuss-Wintergeld besteht für Zeiten des Bezugs der Vorausleistung, wenn diese niedriger ist als das ohne den witterungsbedingten Arbeitsausfall erzielte Arbeitsentgelt.

Sozialgesetzbuch (SGB) Drittes Buch (III) - Arbeitsförderung - (Artikel 1 des Gesetzes vom 24. März 1997, BGBl. I S. 594) - SGB 3 | § 58 Förderung im Ausland

(1) Eine Berufsausbildung, die teilweise im Ausland durchgeführt wird, ist auch für den im Ausland durchgeführten Teil förderungsfähig, wenn dieser Teil im Verhältnis zur Gesamtdauer der Berufsausbildung angemessen ist und die Dauer von einem Jahr nicht übersteigt.

(2) Eine betriebliche Berufsausbildung, die vollständig im angrenzenden Ausland oder in den übrigen Mitgliedstaaten der Europäischen Union durchgeführt wird, ist förderungsfähig, wenn

1.
eine nach Bundes- oder Landesrecht zuständige Stelle bestätigt, dass die Berufsausbildung einer entsprechenden betrieblichen Berufsausbildung gleichwertig ist und
2.
die Berufsausbildung im Ausland dem Erreichen des Bildungsziels und der Beschäftigungsfähigkeit besonders dienlich ist.

Sozialgesetzbuch (SGB) Drittes Buch (III) - Arbeitsförderung - (Artikel 1 des Gesetzes vom 24. März 1997, BGBl. I S. 594) - SGB 3 | § 131 (weggefallen)

Sozialgesetzbuch (SGB) Drittes Buch (III) - Arbeitsförderung - (Artikel 1 des Gesetzes vom 24. März 1997, BGBl. I S. 594) - SGB 3 | § 58 Förderung im Ausland

(1) Eine Berufsausbildung, die teilweise im Ausland durchgeführt wird, ist auch für den im Ausland durchgeführten Teil förderungsfähig, wenn dieser Teil im Verhältnis zur Gesamtdauer der Berufsausbildung angemessen ist und die Dauer von einem Jahr nicht übersteigt.

(2) Eine betriebliche Berufsausbildung, die vollständig im angrenzenden Ausland oder in den übrigen Mitgliedstaaten der Europäischen Union durchgeführt wird, ist förderungsfähig, wenn

1.
eine nach Bundes- oder Landesrecht zuständige Stelle bestätigt, dass die Berufsausbildung einer entsprechenden betrieblichen Berufsausbildung gleichwertig ist und
2.
die Berufsausbildung im Ausland dem Erreichen des Bildungsziels und der Beschäftigungsfähigkeit besonders dienlich ist.

Sozialgerichtsgesetz - SGG | § 151

(1) Die Berufung ist bei dem Landessozialgericht innerhalb eines Monats nach Zustellung des Urteils schriftlich oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle einzulegen.

(2) Die Berufungsfrist ist auch gewahrt, wenn die Berufung innerhalb der Frist bei dem Sozialgericht schriftlich oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle eingelegt wird. In diesem Fall legt das Sozialgericht die Berufungsschrift oder das Protokoll mit seinen Akten unverzüglich dem Landessozialgericht vor.

(3) Die Berufungsschrift soll das angefochtene Urteil bezeichnen, einen bestimmten Antrag enthalten und die zur Begründung dienenden Tatsachen und Beweismittel angeben.

Sozialgerichtsgesetz - SGG | § 143

Gegen die Urteile der Sozialgerichte findet die Berufung an das Landessozialgericht statt, soweit sich aus den Vorschriften dieses Unterabschnitts nichts anderes ergibt.

Sozialgesetzbuch (SGB) Drittes Buch (III) - Arbeitsförderung - (Artikel 1 des Gesetzes vom 24. März 1997, BGBl. I S. 594) - SGB 3 | § 58 Förderung im Ausland

(1) Eine Berufsausbildung, die teilweise im Ausland durchgeführt wird, ist auch für den im Ausland durchgeführten Teil förderungsfähig, wenn dieser Teil im Verhältnis zur Gesamtdauer der Berufsausbildung angemessen ist und die Dauer von einem Jahr nicht übersteigt.

(2) Eine betriebliche Berufsausbildung, die vollständig im angrenzenden Ausland oder in den übrigen Mitgliedstaaten der Europäischen Union durchgeführt wird, ist förderungsfähig, wenn

1.
eine nach Bundes- oder Landesrecht zuständige Stelle bestätigt, dass die Berufsausbildung einer entsprechenden betrieblichen Berufsausbildung gleichwertig ist und
2.
die Berufsausbildung im Ausland dem Erreichen des Bildungsziels und der Beschäftigungsfähigkeit besonders dienlich ist.

Bundessozialgericht Urteil, 24. Nov. 2010 - B 11 AL 12/10 R

Tenor

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 16. Juli 2009 aufgehoben. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Heilbronn vom 26. Februar 2008 wird zurückgewiesen.

Die Beklagte hat dem Kläger auch die Kosten des Berufungs- und des Revisionsverfahrens zu erstatten.

Tatbestand

1

Streitig ist die Höhe eines dem Kläger bewilligten Gründungszuschusses.

2

Der Kläger bezog in der Zeit vom 1.4. bis 31.5.2007 Arbeitslosengeld (Alg). Der tägliche Leistungssatz belief sich auf 43,86 Euro. Wegen Anrechnung eines vom 12.2. bis 31.5.2007 aus einer kurzzeitigen Beschäftigung als Gärtner erzielten Nebeneinkommens von 320 Euro monatlich wurden dem Kläger jedoch nur 38,69 Euro täglich ausgezahlt.

3

Zum 1.6.2007 nahm der Kläger eine selbständige hauptberufliche Tätigkeit als Versicherungsvermittler auf und übte diese bis Ende Februar 2008 aus. Auf seinen Antrag bewilligte ihm die Beklagte mit Bescheid vom 13.8.2007 einen Gründungszuschuss für die Zeit vom 1.6.2007 bis 29.2.2008 in Höhe von monatlich 1460,70 Euro (30 x 38,69 = 1160,70 Euro, zuzüglich 300 Euro). Mit seinem Widerspruch machte der Kläger geltend, er habe Anspruch auf monatlich 1615,70 Euro (eigentlich 1615,80 = 30 x 43,86 = 1315,80 + 300). Der Widerspruch blieb erfolglos (Widerspruchsbescheid vom 25.9.2007).

4

Das Sozialgericht (SG) hat die Beklagte unter Abänderung der angefochtenen Bescheide antragsgemäß verpflichtet, dem Kläger Gründungszuschuss in Höhe von 1615,70 Euro monatlich für die Zeit vom 1.6.2007 bis 29.2.2008 zu gewähren (Urteil vom 26.2.2008). Auf die Berufung der Beklagten hat das Landessozialgericht (LSG) das Urteil des SG aufgehoben und die Klage abgewiesen (Urteil vom 16.7.2009). Das LSG hat unter Hinweis auf den Wortlaut des § 58 Sozialgesetzbuch Drittes Buch (SGB III) ausgeführt, maßgebend sei der Betrag, den der Arbeitnehmer zuletzt als Alg bezogen habe, also der ausgezahlte Betrag. Dem Gesetzgeber sei der Unterschied zwischen dem Stammrecht und dem tatsächlichen Bezug bekannt gewesen. Ein fiktiver Anspruch auf Alg könne deshalb nicht zum Maßstab genommen werden. Eine teleologische Reduktion sei nur möglich, wenn die immanente Teleologie des Gesetzes einer Einschränkung bedürfe; dies lasse sich nicht feststellen. Soweit im Schrifttum angenommen werde, Arbeitslose würden von der Möglichkeit des vorherigen Ausprobierens der selbständigen Tätigkeit im Rahmen einer Nebenbeschäftigung Abstand nehmen, oder soweit versucht werde, das Einkommen aus Nebenerwerb und Sozialleistung konstant zu halten, rechtfertige dies keine Abweichung vom Gesetz. Der Kläger könne sich auch nicht auf einen sozialrechtlichen Herstellungsanspruch berufen.

5

Mit der vom Bundessozialgericht (BSG) zugelassenen Revision rügt der Kläger eine Verletzung des § 58 Abs 1 SGB III und erhebt ferner Verfahrensrügen. Der Hinweis in § 58 Abs 1 SGB III auf den Betrag, den der Arbeitslose als Alg zuletzt bezogen habe, entspreche nicht der in § 57 Abs 2 Satz 1 Nr 1 SGB III genannten Fördervoraussetzung, wonach ein Anspruch (Stammrecht) auf Entgeltersatzleistungen genüge und es somit nicht zum tatsächlichen Bezug von Alg gekommen sein müsse. Außerdem könne bei Teilnehmern an einer Arbeitsbeschaffungsmaßnahme nicht auf bezogenes, sondern nur auf ein fiktives Alg abgestellt werden. § 58 Abs 1 SGB III sei unpräzise formuliert und es sei immer der Kontext zu § 57 SGB III zu sehen. Zu beachten sei auch die dem Wortlaut nach vergleichbare Regelung in § 24 Abs 2 Nr 1 Sozialgesetzbuch Zweites Buch (SGB II) und die dazu ergangene Rechtsprechung des BSG, wonach der befristete Zuschlag aus dem ungekürzten Alg zu errechnen sei. Mit § 24 Abs 2 Nr 1 SGB II solle der Übergang in das bedarfsabhängige Leistungssystem finanziell erleichtert werden und ein Anreiz zur Aufnahme einer Erwerbstätigkeit geschaffen werden; insoweit seien zwei Haushaltslagen miteinander zu vergleichen. Auch seine (des Klägers) Haushaltslage sei durch das zuvor erzielte Nebeneinkommen mitgeprägt und ein Abstellen auf gemindertes Alg genüge dem Zweck, die Aufnahme der selbständigen Tätigkeit zu fördern und damit die Arbeitslosigkeit zu beenden, nicht.

6

Der Kläger beantragt,
das Urteil des Landessozialgerichts vom 16. Juli 2009 aufzuheben und die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts vom 26. Februar 2008 zurückzuweisen.

7

Die Beklagte beantragt,
die Revision des Klägers zurückzuweisen.

8

Sie hält das Urteil des LSG für zutreffend.

Entscheidungsgründe

9

Die Revision des Klägers ist begründet (§ 170 Abs 2 Satz 1 Sozialgerichtsgesetz). Sie führt zur Wiederherstellung des der Klage stattgebenden erstinstanzlichen Urteils. Der Kläger hat Anspruch auf Gewährung eines Gründungszuschusses in der geltend gemachten Höhe.

10

1. Der streitgegenständliche Anspruch auf höhere Leistungen scheitert nicht am Fehlen eines Leistungsanspruchs dem Grunde nach (vgl zur Überprüfung auch des Grundes im Höhenstreit etwa BSGE 94, 109 = SozR 4-4220 § 3 Nr 1, jeweils RdNr 8, oder BSGE 100, 295 = SozR 4-4300 § 132 Nr 1, jeweils RdNr 11). Dem Gesamtzusammenhang der tatsächlichen Feststellungen des LSG ist zu entnehmen, dass die Anspruchsvoraussetzungen gemäß § 57 SGB III idF des Gesetzes zur Fortentwicklung der Grundsicherung für Arbeitsuchende vom 20.7.2006 (BGBl I 1706) erfüllt sind. Der Kläger hatte bis zur Aufnahme der selbständigen Tätigkeit einen Anspruch auf eine Entgeltersatzleistung nach dem SGB III (vgl hierzu Urteile des Senats vom 5.5.2010, B 11 AL 11/09 R und B 11 AL 28/09 R, jeweils zur Veröffentlichung vorgesehen). Er verfügte auch bei der Aufnahme noch über einen Anspruch auf Alg von mindestens 90 Tagen und hatte der Beklagten die Tragfähigkeit der Existenzgründung durch Vorlage einer fachkundigen Stellungnahme nachgewiesen sowie Kenntnisse und Fähigkeiten zur Ausübung der selbständigen Tätigkeit dargelegt (vgl § 57 Abs 1 und Abs 2 Satz 1 Nr 1 bis 4, Satz 2 SGB III).

11

2. Für den streitgegenständlichen Zeitraum von neun Monaten (1.6.2007 bis 29.2.2009) hat der Kläger Anspruch auf Gewährung eines Gründungszuschusses in der geltend gemachten und vom SG zugesprochenen Höhe von 1615,70 Euro monatlich.

12

Nach § 58 Abs 1 SGB III idF des Gesetzes zur Fortentwicklung der Grundsicherung für Arbeitsuchende vom 20.7.2006 (BGBl I 1706) wird der Gründungszuschuss für die Dauer von neun Monaten in Höhe des Betrages geleistet, den der Arbeitnehmer als Alg zuletzt bezogen hat, zuzüglich von monatlich 300 Euro. Zur Höhe des zuletzt bezogenen Alg hat das LSG festgestellt, dass die Beklagte dem Kläger einen täglichen Leistungssatz von 43,86 Euro bewilligt, jedoch wegen Anrechnung von Nebeneinkommen nur einen Betrag von täglich 38,69 Euro ausgezahlt hat. Entgegen der Auffassung des LSG ist der Berechnung des dem Kläger zustehenden Gründungszuschusses als zuletzt iS des § 58 Abs 1 SGB III bezogenes Alg nicht der ausgezahlte Betrag von 38,69 Euro, sondern der bewilligte Leistungssatz von 43,86 Euro ohne Minderung durch Nebeneinkommen zugrunde zu legen. Dies ergibt einen monatlichen Betrag von 1615,80 Euro (30 x 43,86 = 1315,80 Euro, vgl § 339 Satz 1 SGB III, zuzüglich 300 Euro); folglich ist dem Kläger der begehrte und nicht zur Korrektur gestellte Betrag von 1615,70 Euro zu gewähren.

13

Der Berücksichtigung des Leistungssatzes ohne Minderung durch Nebeneinkommen steht nicht, wie das LSG angenommen hat, der "eindeutige" Wortlaut des § 58 Abs 1 SGB III entgegen. Vielmehr lässt § 58 Abs 1 SGB III, der auf die Höhe des Betrages abstellt, den der Arbeitnehmer als Alg zuletzt bezogen hat, offen, ob der ungeminderte Leistungssatz oder der ausgezahlte geminderte Betrag anzusetzen ist(vgl BSG SozR 4-4200 § 24 Nr 2 RdNr 18 zur gleichartigen Formulierung in § 24 Abs 2 Nr 1 SGB II; ferner LSG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 18.5.2009, L 19 AL 71/08, juris RdNr 17; SG Berlin, Urteil vom 13.2.2009, S 58 AL 6208/08, juris RdNr 15). Dass unter dem Betrag, den der Arbeitnehmer "als Arbeitslosengeld zuletzt bezogen" hat, ausschließlich der geminderte Betrag zu verstehen sein soll, lässt sich dem Gesetz nicht zwingend entnehmen. Auf den ungeminderten Betrag stellt selbst die Beklagte in Fällen ab, in denen kurzzeitige Beschäftigungen nur gelegentlich ausgeübt werden (vgl Geschäftsanweisungen 58.11 zu § 58 SGB III, Stand August 2009).

14

Da dem Kläger ein bestimmter Leistungssatz bewilligt worden ist und er insoweit Leistungen auch tatsächlich bezogen hat, stellt sich bei der Anwendung des § 58 Abs 1 SGB III auf die vorliegende Fallgestaltung nicht vorrangig die Frage, was unter einem "Bezug" im Sinne der Vorschrift zu verstehen ist(vgl zur Auslegung dieses Begriffs etwa BSG SozR 3-4100 § 55a Nr 2 S 13; SozR 3-4100 § 55a Nr 4 S 23; SozR 4-4300 § 57 Nr 2 RdNr 12; SozR 4-4300 § 158 Nr 4 RdNr 15 ff). Insofern geht die Argumentation des LSG, es dürfe nicht auf ein "fiktives" Alg abgestellt werden (vgl hierzu Bayerisches LSG, Urteil vom 30.4.2008, L 10 AL 360/07, juris RdNr 15), an der eigentlichen Problematik vorbei. Die entscheidende Frage ist, welcher Betrag "als Arbeitslosengeld" iS des § 58 Abs 1 SGB III bezogen worden und damit zu berücksichtigen ist.

15

Dass für die Höhe des Gründungszuschusses im Regelfall der bewilligte Leistungssatz ohne Minderung durch Nebeneinkommen maßgebend sein muss, folgt insbesondere aus Sinn und Zweck der §§ 57 und 58 SGB III. Mit der Förderung der Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit durch Gründungszuschuss verfolgt der Gesetzgeber den Zweck, den Lebensunterhalt des Existenzgründers zu sichern und insoweit das infolge der Existenzgründung "wegfallende" Alg zu kompensieren (vgl BT-Drucks 16/1696 S 30 zu § 57 Abs 1; vgl Urteil des Senats vom 5.5.2010, B 11 AL 11/09 R, zur Veröffentlichung vorgesehen, RdNr 16; vgl auch zum Existenzgründungszuschuss gemäß § 421l SGB III: BSGE 99, 240 = SozR 4-4200 § 11 Nr 8, jeweils RdNr 17 ff). Der darüber hinaus nach § 58 Abs 1 SGB III zusätzlich zu leistende Betrag von 300 Euro dient der sozialen Absicherung des Existenzgründers(BT-Drucks 16/1696 S 31 zu § 58). Soweit die Höhe des Gründungszuschusses an der Höhe des letzten Alg-Bezugs auszurichten ist, bedarf es somit, worauf die Revision zu Recht hinweist, eines Vergleichs zwischen zwei Haushalts- bzw Einkommenslagen, nämlich derjenigen zur Zeit des letzten Alg-Bezugs und derjenigen nach Aufnahme der selbständigen Tätigkeit (ähnlich zu § 24 Abs 2 Nr 1 SGB II: BSG SozR 4-4200 § 24 Nr 2 RdNr 19). Da die Einkommenssituation des Klägers zur Zeit des letzten Alg-Bezugs maßgeblich durch die Kombination von Alg und Nebeneinkommen geprägt war und das frühere Nebeneinkommen nach Aufnahme der selbständigen Tätigkeit mit Bezug eines Gründungszuschusses nicht mehr zur Verfügung steht, würde allein ein Abstellen auf das wegen Anrechnung von Nebeneinkommen geminderte und wegfallende Alg das Ziel der Kompensation verfehlen (vgl zu § 24 Abs 2 Nr 1 SGB II: BSG SozR 4-4200 § 24 Nr 2 RdNr 20; vgl auch Stratmann in Niesel/Brand, SGB III, 5. Aufl 2010, § 58 RdNr 4).

16

Gegen eine Berücksichtigung nur des geminderten Alg spricht auch die Überlegung, dass Existenzgründer, die eine selbständige Tätigkeit zunächst im Rahmen einer Nebenbeschäftigung "ausprobieren" und danach zur Beendigung der Arbeitslosigkeit "ausweiten" wollen (vgl BSG SozR 4-4300 § 57 Nr 1 RdNr 11), von dieser Option Abstand nehmen könnten, wenn sie einen verminderten Gründungszuschuss befürchten müssten (so zutreffend Link in Eicher/ Schlegel, SGB III, § 58 RdNr 26, Stand 2010). Insofern ist die Auslegung des LSG nicht mit dem Ziel des Gründungszuschusses, Arbeitnehmern einen Anreiz zur Beendigung der Arbeitslosigkeit zu bieten (vgl BT-Drucks 16/1696 S 30 zu § 57; Link, aaO, RdNr 10), zu vereinbaren.

17

Die Berechnung der Höhe des Gründungszuschusses unter Heranziehung des ungeminderten Alg ist ferner aus gesetzessystematischen Gründen geboten und vermeidet Wertungswidersprüche bzw mögliche Ungleichbehandlungen im Vergleich zu Existenzgründern, deren Anspruch nach § 57 SGB III nicht an den Bezug von Alg anknüpft(vgl hierzu LSG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 18.5.2009, L 19 AL 71/08, juris RdNr 20; Link, aaO, RdNr 26; Petzold in Hauck/Noftz, SGB III, § 58 RdNr 4, Stand 2009).

18

Bei dieser Gesetzesauslegung besteht schließlich auch kein Anlass, einem Antragsteller zu raten, kurz vor Auslaufen des Alg-Bezugs die Nebenbeschäftigung einzustellen, um damit "zuletzt" ein ungemindertes Alg beziehen zu können (vgl Winkler info also 2008, 267, 268). Dies zeigt gerade die vorliegende Fallgestaltung, in der sich der Kläger auch darauf beruft, er hätte bei richtiger Beratung durch die Beklagte im Monat Mai 2007 die Nebenbeschäftigung aufgegeben, womit ein anzurechnendes Nebeneinkommen entfallen wäre.

19

Da der Kläger die Nebenbeschäftigung mit der Aufnahme der selbständigen Tätigkeit eingestellt hat, kann unentschieden bleiben, wie zu verfahren ist, wenn ein Existenzgründer die während des Alg-Bezugs ausgeübte Nebenbeschäftigung nach Aufnahme der selbständigen Tätigkeit fortsetzt (vgl dazu Link in Eicher/Schlegel, SGB III, § 58 RdNr 26, Stand 2010). Eine Anrechnung von Nebeneinkommen auf den Gründungszuschuss ist jedenfalls gesetzlich nicht vorgesehen (vgl § 57 Abs 3 SGB III).

20

Nachdem der Klage bereits aus materiellrechtlichen Gründen stattzugeben ist, bedarf es keines Eingehens auf die Verfahrensrügen.

21

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Sozialgesetzbuch (SGB) Drittes Buch (III) - Arbeitsförderung - (Artikel 1 des Gesetzes vom 24. März 1997, BGBl. I S. 594) - SGB 3 | § 131 (weggefallen)

Sozialgesetzbuch (SGB) Drittes Buch (III) - Arbeitsförderung - (Artikel 1 des Gesetzes vom 24. März 1997, BGBl. I S. 594) - SGB 3 | § 133 Saison-Kurzarbeitergeld und ergänzende Leistungen im Gerüstbauerhandwerk

(1) In Betrieben des Gerüstbauerhandwerks (§ 1 Absatz 3 Nummer 1 der Baubetriebe-Verordnung) werden bis zum 31. März 2021 Leistungen nach den §§ 101 und 102 nach Maßgabe der folgenden Regelungen erbracht.

(2) Die Schlechtwetterzeit beginnt am 1. November und endet am 31. März.

(3) Ergänzende Leistungen nach § 102 Absatz 2 und 4 werden ausschließlich zur Vermeidung oder Überbrückung witterungsbedingter Arbeitsausfälle erbracht. Zuschuss-Wintergeld wird in Höhe von 1,03 Euro je Ausfallstunde gezahlt.

(4) Anspruch auf Zuschuss-Wintergeld nach § 102 Absatz 2 haben auch Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die zur Vermeidung witterungsbedingter Arbeitsausfälle eine Vorausleistung erbringen, die das Arbeitsentgelt bei witterungsbedingtem Arbeitsausfall in der Schlechtwetterzeit für mindestens 120 Stunden ersetzt, in angemessener Höhe im Verhältnis zum Saison-Kurzarbeitergeld steht und durch Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung oder Arbeitsvertrag geregelt ist. Der Anspruch auf Zuschuss-Wintergeld besteht für Zeiten des Bezugs der Vorausleistung, wenn diese niedriger ist als das ohne den witterungsbedingten Arbeitsausfall erzielte Arbeitsentgelt.

Sozialgerichtsgesetz - SGG | § 193

(1) Das Gericht hat im Urteil zu entscheiden, ob und in welchem Umfang die Beteiligten einander Kosten zu erstatten haben. Ist ein Mahnverfahren vorausgegangen (§ 182a), entscheidet das Gericht auch, welcher Beteiligte die Gerichtskosten zu tragen hat. Das Gericht entscheidet auf Antrag durch Beschluß, wenn das Verfahren anders beendet wird.

(2) Kosten sind die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Beteiligten.

(3) Die gesetzliche Vergütung eines Rechtsanwalts oder Rechtsbeistands ist stets erstattungsfähig.

(4) Nicht erstattungsfähig sind die Aufwendungen der in § 184 Abs. 1 genannten Gebührenpflichtigen.

Sozialgerichtsgesetz - SGG | § 160

(1) Gegen das Urteil eines Landessozialgerichts und gegen den Beschluss nach § 55a Absatz 5 Satz 1 steht den Beteiligten die Revision an das Bundessozialgericht nur zu, wenn sie in der Entscheidung des Landessozialgerichts oder in dem Beschluß des Bundessozialgerichts nach § 160a Abs. 4 Satz 1 zugelassen worden ist.

(2) Sie ist nur zuzulassen, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.
das Urteil von einer Entscheidung des Bundessozialgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder
3.
ein Verfahrensmangel geltend gemacht wird, auf dem die angefochtene Entscheidung beruhen kann; der geltend gemachte Verfahrensmangel kann nicht auf eine Verletzung der §§ 109 und 128 Abs. 1 Satz 1 und auf eine Verletzung des § 103 nur gestützt werden, wenn er sich auf einen Beweisantrag bezieht, dem das Landessozialgericht ohne hinreichende Begründung nicht gefolgt ist.

(3) Das Bundessozialgericht ist an die Zulassung gebunden.

Sozialgerichtsgesetz - SGG | § 151

(1) Die Berufung ist bei dem Landessozialgericht innerhalb eines Monats nach Zustellung des Urteils schriftlich oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle einzulegen.

(2) Die Berufungsfrist ist auch gewahrt, wenn die Berufung innerhalb der Frist bei dem Sozialgericht schriftlich oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle eingelegt wird. In diesem Fall legt das Sozialgericht die Berufungsschrift oder das Protokoll mit seinen Akten unverzüglich dem Landessozialgericht vor.

(3) Die Berufungsschrift soll das angefochtene Urteil bezeichnen, einen bestimmten Antrag enthalten und die zur Begründung dienenden Tatsachen und Beweismittel angeben.

Sozialgerichtsgesetz - SGG | § 143

Gegen die Urteile der Sozialgerichte findet die Berufung an das Landessozialgericht statt, soweit sich aus den Vorschriften dieses Unterabschnitts nichts anderes ergibt.

Sozialgesetzbuch (SGB) Drittes Buch (III) - Arbeitsförderung - (Artikel 1 des Gesetzes vom 24. März 1997, BGBl. I S. 594) - SGB 3 | § 58 Förderung im Ausland

(1) Eine Berufsausbildung, die teilweise im Ausland durchgeführt wird, ist auch für den im Ausland durchgeführten Teil förderungsfähig, wenn dieser Teil im Verhältnis zur Gesamtdauer der Berufsausbildung angemessen ist und die Dauer von einem Jahr nicht übersteigt.

(2) Eine betriebliche Berufsausbildung, die vollständig im angrenzenden Ausland oder in den übrigen Mitgliedstaaten der Europäischen Union durchgeführt wird, ist förderungsfähig, wenn

1.
eine nach Bundes- oder Landesrecht zuständige Stelle bestätigt, dass die Berufsausbildung einer entsprechenden betrieblichen Berufsausbildung gleichwertig ist und
2.
die Berufsausbildung im Ausland dem Erreichen des Bildungsziels und der Beschäftigungsfähigkeit besonders dienlich ist.

Bundessozialgericht Urteil, 24. Nov. 2010 - B 11 AL 12/10 R

Tenor

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 16. Juli 2009 aufgehoben. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Heilbronn vom 26. Februar 2008 wird zurückgewiesen.

Die Beklagte hat dem Kläger auch die Kosten des Berufungs- und des Revisionsverfahrens zu erstatten.

Tatbestand

1

Streitig ist die Höhe eines dem Kläger bewilligten Gründungszuschusses.

2

Der Kläger bezog in der Zeit vom 1.4. bis 31.5.2007 Arbeitslosengeld (Alg). Der tägliche Leistungssatz belief sich auf 43,86 Euro. Wegen Anrechnung eines vom 12.2. bis 31.5.2007 aus einer kurzzeitigen Beschäftigung als Gärtner erzielten Nebeneinkommens von 320 Euro monatlich wurden dem Kläger jedoch nur 38,69 Euro täglich ausgezahlt.

3

Zum 1.6.2007 nahm der Kläger eine selbständige hauptberufliche Tätigkeit als Versicherungsvermittler auf und übte diese bis Ende Februar 2008 aus. Auf seinen Antrag bewilligte ihm die Beklagte mit Bescheid vom 13.8.2007 einen Gründungszuschuss für die Zeit vom 1.6.2007 bis 29.2.2008 in Höhe von monatlich 1460,70 Euro (30 x 38,69 = 1160,70 Euro, zuzüglich 300 Euro). Mit seinem Widerspruch machte der Kläger geltend, er habe Anspruch auf monatlich 1615,70 Euro (eigentlich 1615,80 = 30 x 43,86 = 1315,80 + 300). Der Widerspruch blieb erfolglos (Widerspruchsbescheid vom 25.9.2007).

4

Das Sozialgericht (SG) hat die Beklagte unter Abänderung der angefochtenen Bescheide antragsgemäß verpflichtet, dem Kläger Gründungszuschuss in Höhe von 1615,70 Euro monatlich für die Zeit vom 1.6.2007 bis 29.2.2008 zu gewähren (Urteil vom 26.2.2008). Auf die Berufung der Beklagten hat das Landessozialgericht (LSG) das Urteil des SG aufgehoben und die Klage abgewiesen (Urteil vom 16.7.2009). Das LSG hat unter Hinweis auf den Wortlaut des § 58 Sozialgesetzbuch Drittes Buch (SGB III) ausgeführt, maßgebend sei der Betrag, den der Arbeitnehmer zuletzt als Alg bezogen habe, also der ausgezahlte Betrag. Dem Gesetzgeber sei der Unterschied zwischen dem Stammrecht und dem tatsächlichen Bezug bekannt gewesen. Ein fiktiver Anspruch auf Alg könne deshalb nicht zum Maßstab genommen werden. Eine teleologische Reduktion sei nur möglich, wenn die immanente Teleologie des Gesetzes einer Einschränkung bedürfe; dies lasse sich nicht feststellen. Soweit im Schrifttum angenommen werde, Arbeitslose würden von der Möglichkeit des vorherigen Ausprobierens der selbständigen Tätigkeit im Rahmen einer Nebenbeschäftigung Abstand nehmen, oder soweit versucht werde, das Einkommen aus Nebenerwerb und Sozialleistung konstant zu halten, rechtfertige dies keine Abweichung vom Gesetz. Der Kläger könne sich auch nicht auf einen sozialrechtlichen Herstellungsanspruch berufen.

5

Mit der vom Bundessozialgericht (BSG) zugelassenen Revision rügt der Kläger eine Verletzung des § 58 Abs 1 SGB III und erhebt ferner Verfahrensrügen. Der Hinweis in § 58 Abs 1 SGB III auf den Betrag, den der Arbeitslose als Alg zuletzt bezogen habe, entspreche nicht der in § 57 Abs 2 Satz 1 Nr 1 SGB III genannten Fördervoraussetzung, wonach ein Anspruch (Stammrecht) auf Entgeltersatzleistungen genüge und es somit nicht zum tatsächlichen Bezug von Alg gekommen sein müsse. Außerdem könne bei Teilnehmern an einer Arbeitsbeschaffungsmaßnahme nicht auf bezogenes, sondern nur auf ein fiktives Alg abgestellt werden. § 58 Abs 1 SGB III sei unpräzise formuliert und es sei immer der Kontext zu § 57 SGB III zu sehen. Zu beachten sei auch die dem Wortlaut nach vergleichbare Regelung in § 24 Abs 2 Nr 1 Sozialgesetzbuch Zweites Buch (SGB II) und die dazu ergangene Rechtsprechung des BSG, wonach der befristete Zuschlag aus dem ungekürzten Alg zu errechnen sei. Mit § 24 Abs 2 Nr 1 SGB II solle der Übergang in das bedarfsabhängige Leistungssystem finanziell erleichtert werden und ein Anreiz zur Aufnahme einer Erwerbstätigkeit geschaffen werden; insoweit seien zwei Haushaltslagen miteinander zu vergleichen. Auch seine (des Klägers) Haushaltslage sei durch das zuvor erzielte Nebeneinkommen mitgeprägt und ein Abstellen auf gemindertes Alg genüge dem Zweck, die Aufnahme der selbständigen Tätigkeit zu fördern und damit die Arbeitslosigkeit zu beenden, nicht.

6

Der Kläger beantragt,
das Urteil des Landessozialgerichts vom 16. Juli 2009 aufzuheben und die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts vom 26. Februar 2008 zurückzuweisen.

7

Die Beklagte beantragt,
die Revision des Klägers zurückzuweisen.

8

Sie hält das Urteil des LSG für zutreffend.

Entscheidungsgründe

9

Die Revision des Klägers ist begründet (§ 170 Abs 2 Satz 1 Sozialgerichtsgesetz). Sie führt zur Wiederherstellung des der Klage stattgebenden erstinstanzlichen Urteils. Der Kläger hat Anspruch auf Gewährung eines Gründungszuschusses in der geltend gemachten Höhe.

10

1. Der streitgegenständliche Anspruch auf höhere Leistungen scheitert nicht am Fehlen eines Leistungsanspruchs dem Grunde nach (vgl zur Überprüfung auch des Grundes im Höhenstreit etwa BSGE 94, 109 = SozR 4-4220 § 3 Nr 1, jeweils RdNr 8, oder BSGE 100, 295 = SozR 4-4300 § 132 Nr 1, jeweils RdNr 11). Dem Gesamtzusammenhang der tatsächlichen Feststellungen des LSG ist zu entnehmen, dass die Anspruchsvoraussetzungen gemäß § 57 SGB III idF des Gesetzes zur Fortentwicklung der Grundsicherung für Arbeitsuchende vom 20.7.2006 (BGBl I 1706) erfüllt sind. Der Kläger hatte bis zur Aufnahme der selbständigen Tätigkeit einen Anspruch auf eine Entgeltersatzleistung nach dem SGB III (vgl hierzu Urteile des Senats vom 5.5.2010, B 11 AL 11/09 R und B 11 AL 28/09 R, jeweils zur Veröffentlichung vorgesehen). Er verfügte auch bei der Aufnahme noch über einen Anspruch auf Alg von mindestens 90 Tagen und hatte der Beklagten die Tragfähigkeit der Existenzgründung durch Vorlage einer fachkundigen Stellungnahme nachgewiesen sowie Kenntnisse und Fähigkeiten zur Ausübung der selbständigen Tätigkeit dargelegt (vgl § 57 Abs 1 und Abs 2 Satz 1 Nr 1 bis 4, Satz 2 SGB III).

11

2. Für den streitgegenständlichen Zeitraum von neun Monaten (1.6.2007 bis 29.2.2009) hat der Kläger Anspruch auf Gewährung eines Gründungszuschusses in der geltend gemachten und vom SG zugesprochenen Höhe von 1615,70 Euro monatlich.

12

Nach § 58 Abs 1 SGB III idF des Gesetzes zur Fortentwicklung der Grundsicherung für Arbeitsuchende vom 20.7.2006 (BGBl I 1706) wird der Gründungszuschuss für die Dauer von neun Monaten in Höhe des Betrages geleistet, den der Arbeitnehmer als Alg zuletzt bezogen hat, zuzüglich von monatlich 300 Euro. Zur Höhe des zuletzt bezogenen Alg hat das LSG festgestellt, dass die Beklagte dem Kläger einen täglichen Leistungssatz von 43,86 Euro bewilligt, jedoch wegen Anrechnung von Nebeneinkommen nur einen Betrag von täglich 38,69 Euro ausgezahlt hat. Entgegen der Auffassung des LSG ist der Berechnung des dem Kläger zustehenden Gründungszuschusses als zuletzt iS des § 58 Abs 1 SGB III bezogenes Alg nicht der ausgezahlte Betrag von 38,69 Euro, sondern der bewilligte Leistungssatz von 43,86 Euro ohne Minderung durch Nebeneinkommen zugrunde zu legen. Dies ergibt einen monatlichen Betrag von 1615,80 Euro (30 x 43,86 = 1315,80 Euro, vgl § 339 Satz 1 SGB III, zuzüglich 300 Euro); folglich ist dem Kläger der begehrte und nicht zur Korrektur gestellte Betrag von 1615,70 Euro zu gewähren.

13

Der Berücksichtigung des Leistungssatzes ohne Minderung durch Nebeneinkommen steht nicht, wie das LSG angenommen hat, der "eindeutige" Wortlaut des § 58 Abs 1 SGB III entgegen. Vielmehr lässt § 58 Abs 1 SGB III, der auf die Höhe des Betrages abstellt, den der Arbeitnehmer als Alg zuletzt bezogen hat, offen, ob der ungeminderte Leistungssatz oder der ausgezahlte geminderte Betrag anzusetzen ist(vgl BSG SozR 4-4200 § 24 Nr 2 RdNr 18 zur gleichartigen Formulierung in § 24 Abs 2 Nr 1 SGB II; ferner LSG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 18.5.2009, L 19 AL 71/08, juris RdNr 17; SG Berlin, Urteil vom 13.2.2009, S 58 AL 6208/08, juris RdNr 15). Dass unter dem Betrag, den der Arbeitnehmer "als Arbeitslosengeld zuletzt bezogen" hat, ausschließlich der geminderte Betrag zu verstehen sein soll, lässt sich dem Gesetz nicht zwingend entnehmen. Auf den ungeminderten Betrag stellt selbst die Beklagte in Fällen ab, in denen kurzzeitige Beschäftigungen nur gelegentlich ausgeübt werden (vgl Geschäftsanweisungen 58.11 zu § 58 SGB III, Stand August 2009).

14

Da dem Kläger ein bestimmter Leistungssatz bewilligt worden ist und er insoweit Leistungen auch tatsächlich bezogen hat, stellt sich bei der Anwendung des § 58 Abs 1 SGB III auf die vorliegende Fallgestaltung nicht vorrangig die Frage, was unter einem "Bezug" im Sinne der Vorschrift zu verstehen ist(vgl zur Auslegung dieses Begriffs etwa BSG SozR 3-4100 § 55a Nr 2 S 13; SozR 3-4100 § 55a Nr 4 S 23; SozR 4-4300 § 57 Nr 2 RdNr 12; SozR 4-4300 § 158 Nr 4 RdNr 15 ff). Insofern geht die Argumentation des LSG, es dürfe nicht auf ein "fiktives" Alg abgestellt werden (vgl hierzu Bayerisches LSG, Urteil vom 30.4.2008, L 10 AL 360/07, juris RdNr 15), an der eigentlichen Problematik vorbei. Die entscheidende Frage ist, welcher Betrag "als Arbeitslosengeld" iS des § 58 Abs 1 SGB III bezogen worden und damit zu berücksichtigen ist.

15

Dass für die Höhe des Gründungszuschusses im Regelfall der bewilligte Leistungssatz ohne Minderung durch Nebeneinkommen maßgebend sein muss, folgt insbesondere aus Sinn und Zweck der §§ 57 und 58 SGB III. Mit der Förderung der Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit durch Gründungszuschuss verfolgt der Gesetzgeber den Zweck, den Lebensunterhalt des Existenzgründers zu sichern und insoweit das infolge der Existenzgründung "wegfallende" Alg zu kompensieren (vgl BT-Drucks 16/1696 S 30 zu § 57 Abs 1; vgl Urteil des Senats vom 5.5.2010, B 11 AL 11/09 R, zur Veröffentlichung vorgesehen, RdNr 16; vgl auch zum Existenzgründungszuschuss gemäß § 421l SGB III: BSGE 99, 240 = SozR 4-4200 § 11 Nr 8, jeweils RdNr 17 ff). Der darüber hinaus nach § 58 Abs 1 SGB III zusätzlich zu leistende Betrag von 300 Euro dient der sozialen Absicherung des Existenzgründers(BT-Drucks 16/1696 S 31 zu § 58). Soweit die Höhe des Gründungszuschusses an der Höhe des letzten Alg-Bezugs auszurichten ist, bedarf es somit, worauf die Revision zu Recht hinweist, eines Vergleichs zwischen zwei Haushalts- bzw Einkommenslagen, nämlich derjenigen zur Zeit des letzten Alg-Bezugs und derjenigen nach Aufnahme der selbständigen Tätigkeit (ähnlich zu § 24 Abs 2 Nr 1 SGB II: BSG SozR 4-4200 § 24 Nr 2 RdNr 19). Da die Einkommenssituation des Klägers zur Zeit des letzten Alg-Bezugs maßgeblich durch die Kombination von Alg und Nebeneinkommen geprägt war und das frühere Nebeneinkommen nach Aufnahme der selbständigen Tätigkeit mit Bezug eines Gründungszuschusses nicht mehr zur Verfügung steht, würde allein ein Abstellen auf das wegen Anrechnung von Nebeneinkommen geminderte und wegfallende Alg das Ziel der Kompensation verfehlen (vgl zu § 24 Abs 2 Nr 1 SGB II: BSG SozR 4-4200 § 24 Nr 2 RdNr 20; vgl auch Stratmann in Niesel/Brand, SGB III, 5. Aufl 2010, § 58 RdNr 4).

16

Gegen eine Berücksichtigung nur des geminderten Alg spricht auch die Überlegung, dass Existenzgründer, die eine selbständige Tätigkeit zunächst im Rahmen einer Nebenbeschäftigung "ausprobieren" und danach zur Beendigung der Arbeitslosigkeit "ausweiten" wollen (vgl BSG SozR 4-4300 § 57 Nr 1 RdNr 11), von dieser Option Abstand nehmen könnten, wenn sie einen verminderten Gründungszuschuss befürchten müssten (so zutreffend Link in Eicher/ Schlegel, SGB III, § 58 RdNr 26, Stand 2010). Insofern ist die Auslegung des LSG nicht mit dem Ziel des Gründungszuschusses, Arbeitnehmern einen Anreiz zur Beendigung der Arbeitslosigkeit zu bieten (vgl BT-Drucks 16/1696 S 30 zu § 57; Link, aaO, RdNr 10), zu vereinbaren.

17

Die Berechnung der Höhe des Gründungszuschusses unter Heranziehung des ungeminderten Alg ist ferner aus gesetzessystematischen Gründen geboten und vermeidet Wertungswidersprüche bzw mögliche Ungleichbehandlungen im Vergleich zu Existenzgründern, deren Anspruch nach § 57 SGB III nicht an den Bezug von Alg anknüpft(vgl hierzu LSG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 18.5.2009, L 19 AL 71/08, juris RdNr 20; Link, aaO, RdNr 26; Petzold in Hauck/Noftz, SGB III, § 58 RdNr 4, Stand 2009).

18

Bei dieser Gesetzesauslegung besteht schließlich auch kein Anlass, einem Antragsteller zu raten, kurz vor Auslaufen des Alg-Bezugs die Nebenbeschäftigung einzustellen, um damit "zuletzt" ein ungemindertes Alg beziehen zu können (vgl Winkler info also 2008, 267, 268). Dies zeigt gerade die vorliegende Fallgestaltung, in der sich der Kläger auch darauf beruft, er hätte bei richtiger Beratung durch die Beklagte im Monat Mai 2007 die Nebenbeschäftigung aufgegeben, womit ein anzurechnendes Nebeneinkommen entfallen wäre.

19

Da der Kläger die Nebenbeschäftigung mit der Aufnahme der selbständigen Tätigkeit eingestellt hat, kann unentschieden bleiben, wie zu verfahren ist, wenn ein Existenzgründer die während des Alg-Bezugs ausgeübte Nebenbeschäftigung nach Aufnahme der selbständigen Tätigkeit fortsetzt (vgl dazu Link in Eicher/Schlegel, SGB III, § 58 RdNr 26, Stand 2010). Eine Anrechnung von Nebeneinkommen auf den Gründungszuschuss ist jedenfalls gesetzlich nicht vorgesehen (vgl § 57 Abs 3 SGB III).

20

Nachdem der Klage bereits aus materiellrechtlichen Gründen stattzugeben ist, bedarf es keines Eingehens auf die Verfahrensrügen.

21

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Sozialgesetzbuch (SGB) Drittes Buch (III) - Arbeitsförderung - (Artikel 1 des Gesetzes vom 24. März 1997, BGBl. I S. 594) - SGB 3 | § 131 (weggefallen)

Sozialgesetzbuch (SGB) Drittes Buch (III) - Arbeitsförderung - (Artikel 1 des Gesetzes vom 24. März 1997, BGBl. I S. 594) - SGB 3 | § 133 Saison-Kurzarbeitergeld und ergänzende Leistungen im Gerüstbauerhandwerk

(1) In Betrieben des Gerüstbauerhandwerks (§ 1 Absatz 3 Nummer 1 der Baubetriebe-Verordnung) werden bis zum 31. März 2021 Leistungen nach den §§ 101 und 102 nach Maßgabe der folgenden Regelungen erbracht.

(2) Die Schlechtwetterzeit beginnt am 1. November und endet am 31. März.

(3) Ergänzende Leistungen nach § 102 Absatz 2 und 4 werden ausschließlich zur Vermeidung oder Überbrückung witterungsbedingter Arbeitsausfälle erbracht. Zuschuss-Wintergeld wird in Höhe von 1,03 Euro je Ausfallstunde gezahlt.

(4) Anspruch auf Zuschuss-Wintergeld nach § 102 Absatz 2 haben auch Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die zur Vermeidung witterungsbedingter Arbeitsausfälle eine Vorausleistung erbringen, die das Arbeitsentgelt bei witterungsbedingtem Arbeitsausfall in der Schlechtwetterzeit für mindestens 120 Stunden ersetzt, in angemessener Höhe im Verhältnis zum Saison-Kurzarbeitergeld steht und durch Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung oder Arbeitsvertrag geregelt ist. Der Anspruch auf Zuschuss-Wintergeld besteht für Zeiten des Bezugs der Vorausleistung, wenn diese niedriger ist als das ohne den witterungsbedingten Arbeitsausfall erzielte Arbeitsentgelt.

Sozialgerichtsgesetz - SGG | § 193

(1) Das Gericht hat im Urteil zu entscheiden, ob und in welchem Umfang die Beteiligten einander Kosten zu erstatten haben. Ist ein Mahnverfahren vorausgegangen (§ 182a), entscheidet das Gericht auch, welcher Beteiligte die Gerichtskosten zu tragen hat. Das Gericht entscheidet auf Antrag durch Beschluß, wenn das Verfahren anders beendet wird.

(2) Kosten sind die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Beteiligten.

(3) Die gesetzliche Vergütung eines Rechtsanwalts oder Rechtsbeistands ist stets erstattungsfähig.

(4) Nicht erstattungsfähig sind die Aufwendungen der in § 184 Abs. 1 genannten Gebührenpflichtigen.

Sozialgerichtsgesetz - SGG | § 160

(1) Gegen das Urteil eines Landessozialgerichts und gegen den Beschluss nach § 55a Absatz 5 Satz 1 steht den Beteiligten die Revision an das Bundessozialgericht nur zu, wenn sie in der Entscheidung des Landessozialgerichts oder in dem Beschluß des Bundessozialgerichts nach § 160a Abs. 4 Satz 1 zugelassen worden ist.

(2) Sie ist nur zuzulassen, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.
das Urteil von einer Entscheidung des Bundessozialgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder
3.
ein Verfahrensmangel geltend gemacht wird, auf dem die angefochtene Entscheidung beruhen kann; der geltend gemachte Verfahrensmangel kann nicht auf eine Verletzung der §§ 109 und 128 Abs. 1 Satz 1 und auf eine Verletzung des § 103 nur gestützt werden, wenn er sich auf einen Beweisantrag bezieht, dem das Landessozialgericht ohne hinreichende Begründung nicht gefolgt ist.

(3) Das Bundessozialgericht ist an die Zulassung gebunden.