Landgericht Siegen Urteil, 21. Juli 2016 - 5 O 52/10

ECLI:ECLI:DE:LGSI:2016:0721.5O52.10.00
bei uns veröffentlicht am21.07.2016

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu tragen.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar.


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Landgericht Siegen Urteil, 21. Juli 2016 - 5 O 52/10 zitiert 9 §§.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 634 Rechte des Bestellers bei Mängeln


Ist das Werk mangelhaft, kann der Besteller, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist, 1. nach § 635 Nacherfüllung verlangen,2. nach § 637 den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erfo

Zivilprozessordnung - ZPO | § 709 Vorläufige Vollstreckbarkeit gegen Sicherheitsleistung


Andere Urteile sind gegen eine der Höhe nach zu bestimmende Sicherheit für vorläufig vollstreckbar zu erklären. Soweit wegen einer Geldforderung zu vollstrecken ist, genügt es, wenn die Höhe der Sicherheitsleistung in einem bestimmten Verhältnis zur

Zivilprozessordnung - ZPO | § 128 Grundsatz der Mündlichkeit; schriftliches Verfahren


(1) Die Parteien verhandeln über den Rechtsstreit vor dem erkennenden Gericht mündlich. (2) Mit Zustimmung der Parteien, die nur bei einer wesentlichen Änderung der Prozesslage widerruflich ist, kann das Gericht eine Entscheidung ohne mündliche V

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 139 Teilnichtigkeit


Ist ein Teil eines Rechtsgeschäfts nichtig, so ist das ganze Rechtsgeschäft nichtig, wenn nicht anzunehmen ist, dass es auch ohne den nichtigen Teil vorgenommen sein würde.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 134 Gesetzliches Verbot


Ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ist nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 91 Grundsatz und Umfang der Kostenpflicht


(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung um

Zivilprozessordnung - ZPO | § 3 Wertfestsetzung nach freiem Ermessen


Der Wert wird von dem Gericht nach freiem Ermessen festgesetzt; es kann eine beantragte Beweisaufnahme sowie von Amts wegen die Einnahme des Augenscheins und die Begutachtung durch Sachverständige anordnen.

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Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 10. Nov. 2015 - 10 U 14/15

bei uns veröffentlicht am 10.11.2015

Tenor 1. Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Rottweil vom 23. Dezember 2014, Az. 2 O 191/11, abgeändert und die Klage abgewiesen. 2. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen zu tragen. Die d

Bundesgerichtshof Urteil, 11. Juni 2015 - VII ZR 216/14

bei uns veröffentlicht am 11.06.2015

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR216/14 Verkündet am: 11. Juni 2015 Boppel, Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR:

Bundesgerichtshof Urteil, 10. Apr. 2014 - VII ZR 241/13

bei uns veröffentlicht am 10.04.2014

Tenor Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 1. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 16. August 2013 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht Urteil, 16. Aug. 2013 - 1 U 24/13

bei uns veröffentlicht am 16.08.2013

Tenor Auf die Berufung der Beklagten wird das am 5. Februar 2013 verkündete Urteil des Einzelrichters der 11. Zivilkammer des Landgerichts Kiel (11 O 209/11) teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst: Die Klage wird abgewiesen. Die Widerklage

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(1) Die Parteien verhandeln über den Rechtsstreit vor dem erkennenden Gericht mündlich.

(2) Mit Zustimmung der Parteien, die nur bei einer wesentlichen Änderung der Prozesslage widerruflich ist, kann das Gericht eine Entscheidung ohne mündliche Verhandlung treffen. Es bestimmt alsbald den Zeitpunkt, bis zu dem Schriftsätze eingereicht werden können, und den Termin zur Verkündung der Entscheidung. Eine Entscheidung ohne mündliche Verhandlung ist unzulässig, wenn seit der Zustimmung der Parteien mehr als drei Monate verstrichen sind.

(3) Ist nur noch über die Kosten oder Nebenforderungen zu entscheiden, kann die Entscheidung ohne mündliche Verhandlung ergehen.

(4) Entscheidungen des Gerichts, die nicht Urteile sind, können ohne mündliche Verhandlung ergehen, soweit nichts anderes bestimmt ist.

Ist das Werk mangelhaft, kann der Besteller, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,

1.
nach § 635 Nacherfüllung verlangen,
2.
nach § 637 den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen,
3.
nach den §§ 636, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten oder nach § 638 die Vergütung mindern und
4.
nach den §§ 636, 280, 281, 283 und 311a Schadensersatz oder nach § 284 Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen.

Ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ist nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VII ZR216/14 Verkündet am:
11. Juni 2015
Boppel,
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
Ist ein Werkvertrag wegen Verstoßes gegen das Verbot des § 1 Abs. 2 Nr. 2
SchwarzArbG vom 23. Juli 2004 nichtig, steht dem Besteller, der den Werklohn bereits
gezahlt hat, gegen den Unternehmer kein Rückzahlungsanspruch unter dem
Gesichtspunkt einer ungerechtfertigten Bereicherung zu (Fortführung von BGH, Urteil
vom 10. April 2014 - VII ZR 241/13, BGHZ 201, 1).
BGH, Urteil vom 11. Juni 2015 - VII ZR 216/14 - OLG Celle
LG Verden
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 11. Juni 2015 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Eick, die Richter
Halfmeier und Prof. Dr. Jurgeleit und die Richterinnen Graßnack und Sacher

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 28. August 2014 teilweise aufgehoben und insgesamt wie folgt neu gefasst: Auf die Berufung des Beklagten wird das am 14. März 2014 verkündete Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Verden teilweise abgeändert. Die Klage wird abgewiesen. Der Kläger wird verurteilt, an den Beklagten 1.014,90 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit dem 10. Juni 2011 zu zahlen. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz werden dem Kläger auferlegt. Die Kosten des Revisionsverfahrens hat der Kläger zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Der Kläger verlangt Schadensersatz wegen Mängeln der vom Beklagten durchgeführten Ausbauarbeiten im Dachgeschoss seines Hauses. Der Beklagte fordert mit der Widerklage die Rückzahlung bereits an den Kläger geleisteter Schadensersatzzahlungen.
2
Der Beklagte unterbreitete dem Kläger am 12. Januar 2007 einen "Kostenanschlag" für den Einbau von vier V. -Fenstern zu einem Preis von 2.120 € und für den Ausbau des Dachgeschosses mit Gipsbauplatten zu einem Preis von 10.531,90 € jeweils zuzüglich Umsatzsteuer. Anschließend schlossen die Parteien mündlich einen Vertrag zu einem Pauschalpreis von 10.000 €, den der Kläger bar entrichtete. Am 21. Februar 2007 erteilte der Beklagte dem Kläger eine Rechnung "zum Festpreis von 10.000 Euro". Der Rechnungsvordruck enthält in den Spalten für "Rechnung Nr.", "Steuer-Nr.2", "Rechnungs-Betrag netto", "+ % MwSt. = MwSt.-Betrag", "= Rechnungs-Endbetrag gesamt" keine Eintragungen.
3
Der Kläger fordert Schadensersatz in Höhe von 11.901,53 € wegen Mängeln der vom Beklagten erbrachten Arbeiten. Der Beklagte, der der Auffassung ist, der Werkvertrag sei wegen Verstoßes gegen das Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz (SchwarzArbG) nichtig, macht im Wege der Widerklage die Rückzahlung bereits gezahlter Schadensbeträge im Umfang von 1.392,76 € geltend. Das Landgericht hat der Klage in vollem Umfang stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Auf die Berufung des Beklagten hat das Berufungsgericht die Verurteilung des Beklagten zur Zahlung auf einen Betrag von 8.300 € nebst Zinsen ermäßigt. Weiter hat es den Kläger auf die Widerklage hin verurteilt , an den Beklagten 1.014,90 € nebst Zinsen zu zahlen. Die weitergehende Berufung hat es zurückgewiesen.
4
Mit der vom Berufungsgericht in Bezug auf die Klage zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

5
Die Revision des Beklagten hat Erfolg.

I.

6
Das Berufungsgericht führt - soweit für die Revision noch von Interesse - aus, der Kläger habe gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Schadensersatz aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Werkvertrag. Dieser Vertrag sei wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot nichtig (§ 134 BGB). Der Beklagte habe, indem er dem Kläger eine Rechnung gestellt habe, die nicht den Anforderungen des § 14 UStG entspreche, Schwarzarbeit geleistet (§ 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG). Der Kläger habe dieses bewusst zu seinem Vorteil ausgenutzt, indem er mit dem Beklagten ein Entgelt vereinbart habe, das keinen Umsatzsteueranteil enthalte. In der Rechnung des Beklagten fehlten, obwohl im Rechnungsvordruck vorgesehen, entgegen § 14 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2, 4, 8 UStG Angaben zu Steuernummer, Rechnungsnummer und Steuersatz. Der Kläger habe eingeräumt, dass er erkannt habe, der Beklagte wolle keine Umsatzsteuer abführen, indem er vorgetragen habe, "wenn der Beklagte die Arbeiten 'schwarz' durchgeführt, keine Steuern an das Finanzamt abgeführt habe, sei dies seine Angelegenheit".
7
Der Kläger könne von dem Beklagten jedoch Wertersatz in Höhe von 8.300 € aus ungerechtfertigter Bereicherung verlangen. Dieser Anspruch beruhe auf keinem anderen Klagegrund als demjenigen, auf den der Kläger seinen Schadensersatzanspruch stütze. Der Beklagte habe 10.000 € erlangt. Dies beruhe auf einer Leistung des Klägers, der durch die Zahlung seine Werklohnschuld gegenüber dem Beklagten habe erfüllen wollen. Der Leistung fehle der rechtliche Grund. Der Beklagte habe auf sie keinen Anspruch. Der Vertrag, auf dem der Anspruch beruhe, sei nichtig. Die Saldierung des Wertes der Leistung, die der Beklagte empfangen habe, mit demjenigen des Werkes, das der Kläger erhalten habe, führe zu einem Überschuss zugunsten des Klägers in Höhe von 8.300 €. Die Werkleistung des Beklagten, die dieser für den Kläger erbracht habe, habe nur einen Wert von 1.700 €. Die Saldierung sei nicht, soweit sie den Beklagten begünstige, gemäß § 817 Satz 2 Halbs. 1 BGB ausgeschlossen, weil der Beklagte wegen dieser Vorschrift von sich aus den Kläger nicht auf Wertersatz für sein Werk in Anspruch nehmen könnte. Die genannte Vorschrift sei einschränkend auszulegen. Das Gesetz, gegen das der Kläger verstoßen habe, solle auch ihn schützen. Die Folgen der Anwendung des § 817 Satz 2 Halbs. 1 BGB träfen ihn in unbilliger Weise ungleich härter als den Beklagten. Da der Besteller schon durch den Verlust der Gewährleistungsansprüche belastet sei, dürfe ihm nicht auch noch die volle Bezahlung eines wegen Mängeln minderwertigen Werkes aufgebürdet werden.

II.

8
Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
9
1. Das Berufungsgericht hat auf der Grundlage der von ihm getroffenen Feststellungen allerdings zu Recht angenommen, dass dem Kläger wegen Mängeln der vom Beklagten erbrachten Werkleistung kein Schadensersatzanspruch gemäß § 634 Nr. 4, §§ 633, 280, 281 BGB zusteht, weil der zwischen den Parteien geschlossene Werkvertrag wegen Verstoßes gegen § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG nichtig ist, § 134 BGB.
10
a) § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG enthält das Verbot zum Abschluss eines Werkvertrages, wenn dieser Regelungen enthält, die dazu dienen, dass eine Vertragspartei als Steuerpflichtige ihre sich aufgrund der nach dem Vertrag geschuldeten Werkleistungen ergebenden steuerlichen Pflichten nicht erfüllt. Das Verbot führt jedenfalls dann zur Nichtigkeit des Vertrages, wenn der Unternehmer vorsätzlich hiergegen verstößt und der Besteller den Verstoß des Unternehmers kennt und bewusst zum eigenen Vorteil ausnutzt (BGH, Urteil vom 1. August 2013 - VII ZR 6/13, BGHZ 198, 141 Rn. 13). Diese Voraussetzungen liegen vor. Der Beklagte hat Schwarzarbeit gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG geleistet, indem er für den mündlich vereinbarten Werklohn in Höhe von 10.000 € keine Umsatzsteuer verlangen und abführen wollte. Der Kläger hat dies erkannt und bewusst zu seinem Vorteil ausgenutzt, indem er mit dem Beklagten ein Entgelt vereinbart hat, das keinen Umsatzsteueranteil enthielt. Dies ist ausreichend, um einen zur Nichtigkeit des Vertrages führenden Verstoß gegen das Verbot des § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG anzunehmen (vgl. BGH, Urteil vom 10. April 2014 - VII ZR 241/13, BGHZ 201, 1 Rn. 13; Urteil vom 1. August 2013 - VII ZR 6/13, BGHZ 198, 141 Rn. 23).
11
b) Dem Kläger als Besteller stehen aufgrund eines Vertrages, der wegen Verstoßes gegen § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG in Verbindung mit § 134 BGB nichtig ist, keine Mängelansprüche gegen den Unternehmer zu (vgl. BGH, Urteil vom 1. August 2013 - VII ZR 6/13, BGHZ 198, 141 Rn. 27).
12
2. Von Rechtsfehlern beeinflusst ist dagegen die Annahme des Berufungsgerichts , dem Kläger stehe wegen des gezahlten Werklohns gegen den Beklagten ein Rückzahlungsanspruch unter dem Gesichtspunkt einer ungerechtfertigten Bereicherung in Höhe von 8.300 € gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB zu.
13
a) Die Voraussetzungen eines Bereicherungsanspruchs gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB sind zwar erfüllt. Der Beklagte hat die Werklohnzahlung des Klägers im Hinblick auf den nichtigen Werkvertrag ohne Rechtsgrund erlangt.
14
b) Der Anspruch des Klägers auf Rückzahlung des an den Beklagten geleisteten Werklohns ist jedoch gemäß § 817 Satz 2 Halbs. 1 BGB ausgeschlossen.
15
aa) Nach § 817 Satz 1 BGB ist der Empfänger zur Herausgabe verpflichtet , wenn der Zweck einer Leistung in der Art bestimmt war, dass der Empfänger durch die Annahme gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen hat. Satz 2 Halbs. 1 dieser Vorschrift schließt die Rückforderung aus, wenn dem Leistenden gleichfalls ein solcher Verstoß zur Last fällt. Entsprechend der Zielsetzung des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes verstößt nicht nur die § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG widersprechende vertragliche Vereinbarung der Parteien gegen ein gesetzliches Verbot, sondern auch die in Ausführung dieser Vereinbarung erfolgende Leistungserbringung durch den Unternehmer. § 817 Satz 2 Halbs. 1 BGB ist daher nicht einschränkend auszulegen, wenn der Unternehmer für die von ihm aufgrund eines nichtigen Vertrags erbrachte Werkleistung einen Bereicherungsanspruch gegen den Besteller geltend macht (vgl. BGH, Urteil vom 10. April 2014 - VII ZR 241/13, BGHZ 201, 1 Rn. 20 ff.).
16
bb) § 817 Satz 2 Halbs. 1 BGB findet auch dann Anwendung, wenn der Besteller in Ausführung eines solchen gemäß § 134 BGB nichtigen Werkvertrags seine Leistung erbringt, indem er ohne Rechnung mit Steuerausweis den vereinbarten Betrag bezahlt (vgl. BGH, Urteil vom 10. April 2014 - VII ZR 241/13, BGHZ 201, 1 Rn. 19).
17
Eine einschränkende Auslegung des § 817 Satz 2 Halbs. 1 BGB kommt nicht in Betracht. Zwischen den Vertragsparteien erfolgt in einem solchen Fall ebenfalls kein Wertausgleich. Wer bewusst das im Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz enthaltene Verbot missachtet, soll nach der Intention des Gesetzgebers schutzlos bleiben und veranlasst werden, das verbotene Geschäft nicht abzuschließen (vgl. BGH, Urteil vom 10. April 2014 - VII ZR 241/13, BGHZ 201, 1 Rn. 27; Urteil vom 5. Mai 1992 - X ZR 134/90, BGHZ 118, 182, 193, juris Rn. 40). Der Ausschluss eines bereicherungsrechtlichen Anspruchs mit der ihm zukommenden abschreckenden Wirkung ist ein geeignetes Mittel, die in der Gesetzesbegründung zum Ausdruck kommende Zielsetzung des Gesetzgebers mit den Mitteln des Zivilrechts zu fördern (vgl. BGH, Urteil vom 10. April 2014 - VII ZR 241/13, aaO Rn. 29 m.w.N.). Dies gilt sowohl für bereicherungsrechtliche Ansprüche des Werkunternehmers als auch des Bestellers, der sich auf den Abschluss eines gegen das Verbot des § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG verstoßenden Werkvertrags eingelassen hat.
18
3. Das Berufungsurteil kann danach, soweit es mit der Revision angefochten worden ist, keinen Bestand haben. Der Senat kann gemäß § 563 Abs. 3 ZPO in der Sache selbst entscheiden, weil die Aufhebung des Urteils nur wegen einer Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist. Die Klage ist danach insgesamt abzuweisen.

III.

19
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 Satz 1, § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.
Eick Halfmeier Jurgeleit Graßnack Sacher

Vorinstanzen:
LG Verden, Entscheidung vom 14.03.2014 - 8 O 3/11 -
OLG Celle, Entscheidung vom 28.08.2014 - 6 U 49/14 -

Tenor

1. Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Rottweil vom 23. Dezember 2014, Az. 2 O 191/11, abgeändert und die Klage abgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen zu tragen. Die durch die Nebenintervention des Streithelfers des Beklagten verursachten Kosten beider Instanzen hat der Kläger zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision wird zugelassen.

5. Der Streitwert für beide Instanzen wird auf 132.716,00 EUR festgesetzt.

Gründe

 
I.
Der Kläger macht gegen den Beklagten Schadensersatzansprüche wegen fehlerhafter Architektenleistung geltend. Der Kläger beauftragte den Beklagten, einen Architekten, im Jahre 2010 zumindest mit der Genehmigungsplanung (Leistungsphase 4) des § 33 HOAI (2009) für den Neubau seines Einfamilienhauses. Die Parteien vereinbarten für die Architektenleistungen ein Honorar von 2.500,00 EUR. Der Beklagte wurde für den Kläger tätig und erarbeitete verschiedene Vorschläge, fertigte Skizzen an, unterbreitete Empfehlungen zur Senkung der Baukosten und gab eine mündliche Kostenschätzung ab. Der Beklagte fertigte schließlich für den Kläger unter dem Datum des 14. August 2010 einen Antrag auf Baugenehmigung (Anl. K 6, Bl. 75 ff. der Akten). In der zugehörigen Baubeschreibung trug der Beklagte unter „5. Grundstücksbeschaffenheit“ folgendes ein:
„Baugrund (Angaben nach DIN 1054) Beschaffenheit und Tragfähigkeit; bindige Böden ausreichend tragfähig“ (vgl. Bl. 80 d.A.).
Nach Verhandlungen mit der Stadt S. unter Beteiligung des Beklagten wurde dem Kläger die Baugenehmigung erteilt.
Am 8. Oktober 2010 erteilte der Beklagte dem Kläger, nachdem dieser nunmehr einen Teilbetrag des Honorars in bar ohne Rechnung zahlen wollte, eine Rechnung über 1.500,00 EUR zuzüglich 285,00 EUR Umsatzsteuer, die der Kläger überwies. Weiterhin zahlte der Kläger dem Beklagten zusätzliche 1.000,00 EUR in bar. Nach Abriss des vorhandenen Wohnhauses begann der mit den Rohbauarbeiten beauftragte Streithelfer des Klägers im Spätherbst 2010 mit den Erdarbeiten. Bereits kurze Zeit nach Herstellung der Bodenplatte zeigte sich eine Neigung bei dieser von ca. 7 cm Richtung Gartenseite. Nachdem der Rohbauer davon ausging, dass sein Nivelliergerät falsch eingestellt war bzw. der Laser verschoben worden war, wurde der Rohbau zunächst weiter errichtet. Erst nach Fertigstellung des Daches wurde im Zuge der Flaschnerarbeiten der Bau eingestellt.
Der Kläger macht mit der Klage einen Schadensersatzanspruch wegen der ihm im Zusammenhang mit Stabilisierung und Anhebung des Hauses entstehenden Kosten geltend. Ferner macht er einen Feststellungsantrag geltend.
Der Beklagte erklärt hilfsweise die Aufrechnung gegen die Forderung des Klägers mit einem weiteren Architektenhonorar für die Leistungsphasen 1 - 8 i.H.v. 35.573,23 EUR.
Der Kläger, der behauptet, den Beklagten mit allen 9 Leistungsphasen des § 33 HOAI (2009) beauftragt zu haben, macht einen Planungsfehler des Beklagten geltend. Der Beklagte hätte die Eignung des Baugrundes für das Bauvorhaben prüfen lassen und ihn entsprechend beraten müssen.
Im Übrigen wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angegriffenen Urteil sowie die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 ZPO).
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben.
10 
Der Kläger habe einen Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten, weil dieser seine Pflichten aus dem wirksamen Architektenvertrag schlecht erfüllt habe. Der Vertrag sei nicht gem. § 134 BGB nichtig, weil die nachträgliche Schwarzgeldabrede das bereits zuvor begründete Werkvertragsverhältnis unberührt lasse. Auch der nur mit der Genehmigungsplanung beauftragte Architekt schulde eine mangelfreie, funktionstaugliche Planung. Hierher gehöre auch die Berücksichtigung der Bodenverhältnisse. Der Beklagte sei der Pflicht, eine Baugrunduntersuchung anzuregen, schuldhaft nicht nachgekommen. Die Pflichtverletzung sei kausal für den nunmehr eingetretenen Schaden geworden. Ein Mitverschulden des Klägers scheide aus.
11 
Der Anspruch sei auch nicht teilweise durch die hilfsweise zur Aufrechnung gestellte Honorarforderung erloschen, da es insoweit bereits an einem schlüssigen Vortrag fehle. Ferner sei ein weiteres Honorar auch nicht fällig, fehle es doch an der Vorlage einer prüffähigen Honorarschlussrechnung.
12 
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angegriffenen Urteils verwiesen.
13 
Hiergegen wendet sich die Berufung des Beklagten. Der Vertrag sei wegen Verstoßes gegen das Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz (SchwarzArbG) nichtig. Es könne nicht darauf ankommen, in welchem Vertragsstadium gegen die entsprechenden Normen verstoßen werde.
14 
Der Beklagte, der nur mit der Leistungsphase 4 beauftragt gewesen sei, habe davon ausgehen dürfen, dass der Baugrund ausreichend tragfähig sei. Zudem hätte sich der Kläger auch nicht beratungskonform verhalten. Ein Mitverschulden des Klägers sei darin zu sehen, dass der Kläger keinerlei Anstalten unternommen habe, nähere Untersuchungen einzuholen, obwohl bereits nach Erstellung der Bodenplatte die fehlende Tragfähigkeit des Bodens erkennbar gewesen sei.
15 
Die Ausführungen bezüglich der zur Aufrechnung gestellten Honorarforderung seien im Ergebnis nicht haltbar, seien die Honoraransprüche doch bereits unter dem Aspekt ersparter Aufwendungen begründet.
16 
Der Beklagte und sein Streithelfer beantragen:
17 
Das Urteil des Landgerichts Rottweil vom 23.12.2014, Az.: 2 O 191/11, wird wie folgt abgeändert:
18 
Die Klage wird abgewiesen.
19 
Der Kläger und sein Streithelfer beantragen,
20 
die Berufung zurückzuweisen.
21 
Sie verteidigen das landgerichtliche Urteil. Das Erstgericht habe zu Recht den Schadensersatzanspruch zuerkannt. Der Architektenvertrag sei auch wirksam, insbesondere hätten die Parteien nicht unstreitig eine Schwarzgeldabrede getroffen. Eine zwischen den Parteien getroffene etwaige Schwarzgeldabrede wäre auf die Wirksamkeit des bereits geschlossenen Architektenvertrages sowieso ohne Einfluss.
22 
Bezüglich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes zweiter Instanz wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.
23 
Der Senat hat die Parteien informatorisch angehört. Insoweit wird auf die Sitzungsniederschrift 29. September 2015 verwiesen.
II.
24 
Die zulässige Berufung hat in der Sache Erfolg.
25 
1. Dem Kläger steht wegen Mängeln der vom Beklagten erbrachten Architektenleistung kein Schadensersatzanspruch gem. §§ 634 Nr. 4, 636, 633, 280, 281 BGB zu, weil der zwischen den Parteien geschlossene Architektenvertrag wegen Verstoßes gegen § 1 Abs. 2 Nr. 1 SchwarzArbG nichtig ist, § 134 BGB.
26 
a) Allerdings hat das Landgericht zutreffend festgestellt, dass die vom Beklagten erbrachte Architektenleistung mangelhaft war und dem Kläger gegen den Beklagten dem Grunde nach ein Schadensersatzanspruch wegen der im Zusammenhang mit der Mängelbeseitigung anfallenden Aufwendungen zu § 634 Nr. 4, §§ 636, 280, 281 BGB zustünde, wenn der Vertrag nicht wegen Verstoßes gegen § 1 Abs. 2 Nr. 1 SchwarzArbG nichtig wäre, § 134 BGB.
27 
aa) Die vom Beklagten erbrachte Architektenleistung war mangelhaft.
28 
Nach den getroffenen Feststellungen des Landgerichts war der Beklagte jedenfalls mit der Genehmigungsplanung beauftragt. Der Umfang der vom Beklagten übernommenen werkvertraglichen Verpflichtung ist gem. §§ 133, 157 BGB zu bestimmen (vgl. BGH, Urteil vom 06. Dezember 2007 - VII ZR 157/06 -, juris Rn. 25).
29 
Der Kläger hat den Beklagten beim gemeinsamen Ortstermin zur Bebaubarkeit des Grundstücks befragt und ihn später jedenfalls mit der Genehmigungsplanung beauftragt. Daher wusste der Beklagte, dass der Kläger selbst die Baugrundverhältnisse nicht beurteilen konnte. Welche mündliche Antwort der Beklagte beim Ortstermin auf die Frage nach der Bebaubarkeit des Grundstücks gegeben hat, ist vorliegend nicht entscheidend.
30 
Die Antwort hat der Beklagte jedenfalls mit der Erstellung der Genehmigungsplanung und der ausdrücklichen Bestätigung der Tragfähigkeit des Bodens im Bauantrag schriftlich gegeben. Aus den Unterlagen konnte der Beklagte erkennen, dass zwischenzeitlich keine weiteren Untersuchungen oder Planungsleistungen vorlagen, die darauf hindeuteten, dass die Bodenverhältnisse begutachtet oder überprüft worden waren. Selbst wenn der Beklagte mit den Leistungsphasen 1 - 3 nicht beauftragt worden wäre, entbindet ihn dies nicht von der Pflicht, bei der Erstellung der Genehmigungsplanung zu überprüfen, ob die Baugrundverhältnisse auf ihre Tragfähigkeit abgeklärt sind, und gegebenenfalls den Bauherrn zu einer Abklärung zu veranlassen, sofern er, der Architekt, ansonsten keine fundierten Angaben zur Tragfähigkeit des Baugrundes machen kann.
31 
Die Angabe des Beklagten im Baugesuch, wonach die Tragfähigkeit des Bodens ausreichend sei, hatte keine ausreichende Grundlage und hat sich als falsch herausgestellt. Ob das Gebäude trotz der Neigung standsicher ist, ist entgegen der Berufung des Beklagten für die Frage des Mangels des Architektenwerks ohne Bedeutung, schuldete der Beklagte doch die Genehmigungsplanung für ein „gerades“ Haus.
32 
bb) Der Beklagte hat die Pflichtverletzung auch zu vertreten (§ 276 BGB). Er musste nach den schlüssigen und nachvollziehbaren Ausführungen des Sachverständigen S. erkennen, dass die Tragfähigkeit des Bodens nicht gewährleistet war. Die geographische Lage wäre Anlass für weitere Untersuchungen gewesen. Es war sorgfaltswidrig, dies nicht mit dem Kläger zu erörtern und auf weitere Bodenuntersuchungen zu drängen. Der Beklagte wusste angesichts der Nachfrage des Klägers beim Ortstermin, dass der Kläger die Bodenverhältnisse selbst nicht einzuschätzen wusste. Die vom Beklagten begangene Pflichtverletzung wird auch nicht dadurch relativiert, dass auf dem Grundstück zuvor ein Haus aus den 1920iger Jahren gestanden hat. Dem Beklagten war auf Grund der durchgeführten Genehmigungsplanung bekannt, dass sich die Bebauungsflächen von dem abgerissenen und dem neuen Haus nur teilweise überschneiden.
33 
cc) Einer Fristsetzung zur Beseitigung des Mangels der Architektenleistung bedurfte es nicht, weil sich der Mangel bereits in der Bauausführung verwirklicht hatte (vgl. BGH, Urteil vom 10. Juli 2014 - VII ZR 55/13 -, juris Rn.18).
34 
dd) Derjenige, der vertragliche Aufklärungspflichten verletzt hat, ist beweispflichtig dafür, dass der Schaden auch eingetreten wäre, wenn er sich pflichtgemäß verhalten hätte, der Auftraggeber die Beratung also unbeachtet gelassen hätte. Die Erfüllung der Aufklärungspflicht soll die Beweisnot beseitigen, die darin besteht, dass sich nachträglich nur schwer mit der erforderlichen Zuverlässigkeit beurteilen lässt, wie der Betroffene bei rechtzeitiger Kenntnis von schadendrohenden Umständen und des Umfangs von Schadensrisiken gehandelt hätte (BGH, Urteil vom 20. Juni 2013 - VII ZR 4/12 -, juris Rn. 21 m.w.N.). Es handelt sich nicht lediglich um eine Beweiserleichterung im Sinne des Anscheinsbeweises, sondern um eine zur Beweislastumkehr führende widerlegliche Vermutung (BGH, Urteil vom 26. Februar 2013 - XI ZR 183/11 -, juris Rn. 17).
35 
Diese Vermutung hat der Beklagte mit der Behauptung, der Kläger sei nicht bereit gewesen, die Kosten des Sachverständigengutachtens, das der Streithelfer der Beklagten nach Eintritt des Schadensereignisses eingeholt hat, zu übernehmen, nicht widerlegt. Hierbei handelt es sich um ein Gutachten, das bei der Planung und beim Bau des Hauses gar keine Berücksichtigung mehr finden konnte, wurde es doch zu einem Zeitpunkt eingeholt, als der Schaden längst entstanden war. Der Hinweis darauf, dass es dem Kläger darum gegangen sei, möglichst Kosten zu sparen, führt nicht zu dem Schluss, der Kläger hätte bei entsprechender Beratung vor Erstellung des Bauantrags auf ein erforderliches Bodengutachten bewusst verzichtet, wenn ihm vom Beklagten die Risiken eines Bauens ohne Bodengutachten angesichts der örtlichen Verhältnisse vor Augen geführt worden wären.
36 
ee) Dem Kläger ist ein Schaden in Höhe derjenigen Kosten entstanden, die ursächlich auf die mangelhafte Leistung zurückzuführen sind. Zutreffend würdigt das Landgericht das Gutachten des Sachverständigen S. zur Schadenshöhe und legt sie der Schadensberechnung zu Grunde. Diese Würdigung wird durch die Berufung nicht erschüttert.
37 
ff) Gegen seine Haftung kann der Beklagte nicht einwenden, den Kläger treffe ein Mitverschulden (§ 254 Abs. 1 BGB), weil die fehlende Tragfähigkeit der Bodenplatte erkennbar gewesen sei. Die Vermutung des Rohbauers, es habe ein Fehler beim Nivellieren vorgelegen, gab für den Kläger noch keinen Anlass für einen Baustopp und die Einholung eines Baugrundgutachtens. Es fehlt bereits am Vortrag, wann dem Kläger selbst die fehlende Tragfähigkeit aufgefallen sein soll und wann er als Nichtfachmann hätte auf die weiteren Baubeteiligten einwirken müssen, um einen Baustopp zu erreichen.
38 
b) Der Feststellungsantrag wurde angesichts der bejahten Haftung dem Grunde nach und der Möglichkeit weiterer Mangelfolgeschäden vom Landgericht zutreffend für zulässig und begründet betrachtet.
39 
c) Der Anspruch auf Schadensersatz wäre auch nicht teilweise durch eine Aufrechnung erloschen (§ 389 BGB).
40 
Die Begründung der Berufung genügt den gesetzlichen Anforderungen insoweit nicht, als sich die Berufung gegen die Nichtberücksichtigung der zur Aufrechnung gestellten Honorarforderung wendet. Bei teilbarem Streitgegenstand muss zu jedem Teil eine den Anforderungen des § 520 Abs. 3 ZPO genügende Berufungsbegründung geliefert werden, ansonsten fällt der Teil, der den Anforderungen nicht genügt, dem Berufungsgericht nicht zur Verhandlung und Entscheidung an (vgl. BGH, Urteil vom 15. Februar 1971 - III ZR 188/67 -, juris Rn. 7; BGH, Urteil vom 14. Juni 2012 - IX ZR 150/11 -, juris Rn 9 f.).
41 
Die hilfsweise erklärte Aufrechnung mit einem Honoraranspruch für die Leistungsphasen 1 - 3 und 5 - 8 des § 33 HOAI (2009) ist grundsätzlich zulässig, weil sie unter einer innerprozessualen Bedingung stand. Diese Bedingung ist auch eingetreten. Für den Fall, dass das Gericht von einem Schadensersatzanspruch des Klägers ausgehen sollte, macht sich der Beklagten dessen Vortrag zu eigen, dieser habe ihn mit der Vollarchitektur beauftragt (BGH, Urteil vom 6. Dezember 2007 - VII ZR 157/06 -, juris Rn. 28 f.). Das hat das Landgericht auch zutreffend erkannt und die Honorarforderung des Beklagten auf ihre Schlüssigkeit hin geprüft.
42 
Das Landgericht hat die Gegenforderung des Beklagten mit zutreffenden Argumenten sowohl an der fehlenden Schlüssigkeit als auch an der Fälligkeit scheitern lassen und hierzu ausgeführt, dass es an der Vorlage einer die Fälligkeit begründenden Schlussrechnung fehle. Weiterhin geht das Landgericht von einer fehlenden Prüffähigkeit der (lediglich) schriftsätzlich vorgetragenen Honorarberechnung aus. Das ist richtig. Es fehlt jedenfalls die Abgrenzung der erbrachten zu den nicht erbrachten Leistungen und die Ermittlung der anrechenbaren Kosten.
43 
2. Die Berufung des Beklagten hat aber deswegen Erfolg, weil der Architektenvertrag gem. § 134 BGB nichtig ist, so dass der Klage der Erfolg versagt bleibt.
44 
a) § 1 Abs. 1 Nr. 2 SchwarzArbG enthält das Verbot zum Abschluss eines Werkvertrags, wenn dieser Regelungen enthält, die dazu dienen, dass eine Vertragspartei als Steuerpflichtige ihre sich auf Grund der nach dem Vertrag geschuldeten Werkleistungen ergebenden steuerlichen Pflichten nicht erfüllt. Das Verbot führt jedenfalls dann zur Nichtigkeit des Vertrags, wenn der Unternehmer vorsätzlich hiergegen verstößt und der Besteller den Verstoß des Unternehmers kennt und bewusst zum eigenen Vorteil ausnutzt (BGH, Urteil vom 11. Juni 2015 - VII ZR 216/14 -, juris Rn. 10; BGH, Urteil vom 01. August 2013 - VII ZR 6/13 -, BGHZ 198, 141-150, Rn. 13) .
45 
aa) Der Beklagte hat Schwarzarbeit geleistet, indem er für einen Teil in Höhe von 1.000,00 EUR des vereinbarten Werklohns von insgesamt 2.500,00 EUR keine Umsatzsteuer verlangen und abführen wollte. Der Kläger hat dies erkannt und bewusst gefördert, indem er mit dem Beklagten nachträglich eine aufgeteilte Zahlung vereinbart hat, wonach ein Teilbetrag in Höhe von 1.000,00 EUR keinen Umsatzsteueranteil enthielt. Der Senat ist aufgrund der Anhörung der Parteien sowie der Feststellungen des Landgerichts im unstreitigen Tatbestand auf S. 4 des erstinstanzlichen Urteils davon überzeugt, dass 1.000,00 EUR ohne Rechnung gezahlt werden sollten und beiden Parteien bewusst war, dass damit Umsatzsteuer nicht entrichtet werden sollte. Einen anderen Zweck vermag der Senat in der Aufteilung der Zahlung in einen Teilbetrag, der bar übergeben wurde und für den bis zum Termin in der mündlichen Verhandlung keine Rechnung erstellt worden war, und einen Rechnungsbetrag in Höhe von 1.500,00 EUR zzgl. 19% Umsatzsteuer, insgesamt 1.785,00 EUR, der zeitnah überweisen wurde, nicht zu erkennen. Dies ist ausreichend, um einen zur Nichtigkeit des Vertrags führenden Verstoß gegen das Verbot des § 1 Abs. 2 Nr. SchwarzArbG anzunehmen (vgl. BGH, Urteil vom 10. April 2014 - VII ZR 241/13 -, BGHZ 201, 1-11- juris Rn. 13; BGH, Urteil vom 01. August 2013 - VII ZR 6/13 -, BGHZ 198, 141-150, Rn 23).
46 
bb) Der Beklagte hat zudem gegen seine steuerliche Pflicht aus § 14 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 UStG verstoßen, weil er als Unternehmer eine sonstige Leistung im Zusammenhang mit einem Grundstück ausgeführt hat (siehe Bunjes/Korn UStG 13. Aufl. § 14 Rn. 20) und der Verpflichtung nicht nachgekommen ist, innerhalb von sechs Monaten nach Ausführung der Leistung eine Rechnung auszustellen.
47 
Der Gesetzgeber hat zusammen mit der Neufassung des Gesetzes gegen Schwarzarbeit zugleich das Umsatzsteuergesetz geändert, um die Pflichten zur Rechnungserteilung und -aufbewahrung zu erweitern und umfassender zu sanktionieren (vgl. Art. 12 des Gesetzes zur Intensivierung der Bekämpfung der Schwarzarbeit und damit zusammenhängender Steuerhinterziehung vom 23. Juli 2004, BGBl. I S. 1842). Er hat hierfür gerade deshalb eine Notwendigkeit gesehen, weil nur so das Ziel, die Form der Schwarzarbeit in Gestalt von „Ohne-Rechnung-Geschäften“ wirkungsvoll zu bekämpfen, erreicht werden könne (BT-Drucks. 15/2573, S. 34). Ziel war es, die „Ohne-Rechnung-Geschäfte“ zu verhindern. Angesichts des enormen Ausmaßes der Steuerausfälle seien derartige Verhaltensweisen nicht hinnehmbar. Es müssten sowohl für den Unternehmer als auch für den Leistungsempfänger entsprechende Pflichten bestehen. Die zusätzliche Rechnungsaufbewahrungspflicht des privaten Leistungsempfängers (§ 14b Abs. 1 Satz 5 UStG) neben der Rechnungsausstellungspflicht des Unternehmers führe dazu, dass beide Seiten ein erhebliches Interesse daran hätten, dass das Geschäft legal mit Rechnung abgewickelt wird. Dies werde durch entsprechende Bußgeldbewehrungen noch verstärkt (BT-Drucks. 15/2573, S. 34 f.). Das zeigt, dass unabhängig von ihrer systematischen Einordnung in das Umsatzsteuergesetz auch diese Gesetzesänderungen nicht isoliert der Steuererhebung dienen sollten, sondern in erster Linie veranlasst waren, um zusammen mit der Schaffung des neuen Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes diese vom Gesetzgeber missbilligte Form von Rechtsgeschäften ganz zu verhindern. Adressat war dabei ausdrücklich auch der Besteller. Dem entspricht es, die Nichtigkeitsfolge aus dem Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz schon dann eintreten zu lassen, wenn der Besteller von den entsprechenden Verstößen des Unternehmers weiß und sie bewusst zu seinem Vorteil ausnutzt (vgl. BGH, Urteil vom 01. August 2013 - VII ZR 6/13 -, BGHZ 198, 141-150, Rn 24 f.).
48 
Vorliegend hat der Kläger die genannten Verstöße des Beklagten nicht nur gekannt und zu seinem Vorteil ausgenutzt, sondern die Zahlung eines Teilbetrags des Honorars in bar ohne Rechnung selbst gewollt. Insoweit ist auf die Feststellung im unstreitigen Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils auf Seite 4 zu verweisen, die für die 2. Instanz Beweiskraft nach § 314 ZPO für das Vorbringen der Parteien hat. Abweichender streitiger Vortrag in 2. Instanz hat hier nach § 531 Abs. 2 ZPO unberücksichtigt zu bleiben. Nach Anhörung der Parteien war Anlass für diese nachträgliche Abrede, dass das vereinbarte Honorar von 2.500 EUR vom Kläger brutto und vom Beklagten netto verstanden worden war und dieser Meinungsunterschied durch eine Aufteilung der Zahlung in eine solche mit Rechnung und Umsatzsteuer und eine solche ohne Rechnung und Umsatzsteuer ausgeräumt werden sollte. Damit sind die Verstöße gegen die steuerlichen Vorschriften vorsätzlich erfolgt.
49 
b) Der Umstand, dass sich die Absicht der Steuerhinterziehung nur auf einen Teil des vereinbarten Architektenhonorars bezog, ändert an der Nichtigkeit des gesamten Architektenvertrages nichts. Nach der zutreffenden Ansicht in Rechtsprechung und Literatur, der sich der Senat anschließt, könnte der Architektenvertrag allenfalls als teilwirksam angesehen werden, wenn die Parteien dem zuzüglich Umsatzsteuer vereinbarten Teilwerklohn konkrete von dem Beklagten zu erbringende Teil-Leistungen zugeordnet hätten (vgl. BGH, Urteil vom 10. April 2014 - VII ZR 241/13 -, BGHZ 201, 1-11 Rn. 13; Staudinger/Roth, BGB, 2015, § 139 Rn. 64; MüKoBGB/Busche, 7. Aufl., § 139 Rn. 25). Eine solche Zuordnung haben die Parteien nicht vorgenommen.
50 
c) Auch der Umstand, dass die Parteien zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch keine „Ohne-Rechnung-Abrede“ getroffen und damit zunächst einen wirksamen Vertrag abgeschlossen hatten, führt zu keiner anderen Bewertung.
51 
aa) Nicht gefolgt werden kann dem erstinstanzlichen Urteil und der in der Literatur (vgl. Lorenz NJW 2013, 3132, 3134; Jerger NZBau 2014, 415, 417) vertretenen Ansicht, dass allein der Abänderungsvertrag gegen das Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz verstoßen würde und nach § 134 BGB nichtig sei, und damit der Vertrag in seiner ursprünglichen Form zum Zeitpunkt vor der „Ohne-Rechnung-Abrede“ wieder auflebt. Die nachträgliche Abrede, einen Teilbetrag ohne Rechnung zu zahlen, gestaltet vielmehr den ursprünglichen wirksamen Werkvertrag um mit dem Inhalt, den er durch die „Ohne-Rechnung-Abrede“ gefunden hat. Eine isolierte Betrachtung der „Ohne-Rechnung-Abrede“ berücksichtigt nicht hinreichend ihren verfolgten Zweck, den ursprünglich geschlossenen Vertrag an die neu vereinbarten Konditionen anzupassen und damit abzuändern. Der nachträglichen Schwarzgeldabrede ist vorliegend auch ein unmittelbar auf den anfänglichen Vertrag gerichteter (Teil-) Aufhebungskonsens immanent, mit welchem die Parteien den Architektenvertrag insgesamt in den Anwendungsbereich des § 134 BGB geführt haben (vgl. hierzu: Popescu, ZfBR 2015, 3, 5).
52 
bb) Darüber hinaus würde ein Verständnis, das die Nichtigkeit auf die nachträgliche Abrede begrenzt, der ausdrücklichen Absicht des Gesetzgebers, die Form der Schwarzarbeit in Gestalt von „Ohne-Rechnung-Geschäften“ wirkungsvoll zu bekämpfen, zuwiderlaufen.
53 
Der Bundesgerichtshof hat klargestellt, dass das Gesetz zur Bekämpfung der Schwarzarbeit in der Fassung vom 23. Juli 2004 ausweislich § 1 Abs. 1 SchwarzArbG der Intensivierung der Bekämpfung der Schwarzarbeit dient und dass die Novellierung des Vorgängergesetzes ausschließlich eine Verschärfung der gesetzlichen Maßnahmen zur Bekämpfung der Schwarzarbeit bewirken sollte (BGH, Urteil vom 01. August 2013 - VII ZR 6/13 -, BGHZ 198, 141-150 - juris Rn. 17). Schon die frühere Fassung des Gesetzes zur Bekämpfung der Schwarzarbeit erforderte, dass Verträge, die den Ordnungswidrigkeitstatbeständen zugrunde lagen, bei bestimmter Beteiligung beider Vertragspartner nichtig waren. Es gibt keinen Anhaltspunkt dafür, dass diese Rechtsfolge nunmehr mit dem neuen Gesetz nicht mehr eintreten sollte.
54 
Das Gesetz will nicht nur den tatsächlichen Vorgang der Schwarzarbeit eindämmen, sondern im Interesse der wirtschaftlichen Ordnung den zugrunde liegenden Rechtsgeschäften die rechtliche Wirkung nehmen (BGH, Urteil vom 01. August 2013 - VII ZR 6/13 -, BGHZ 198, 141-150, Rn. 17, MünchKommBGB/Armbrüster, 7. Aufl., § 134 Rn. 77). Wer das im Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz enthaltene Verbot bewusst missachte, solle nach der Intention des Gesetzgebers schutzlos bleiben und veranlasst werden, das verbotene Geschäft nicht abzuschließen (vgl. BGH, Urteil vom 10. April 2014 - VII ZR 241/13 - BGHZ 201, 1 -11, Rn. 27; BGH, Urteil vom 05. Mai 1992 - X ZR 134/90 - BGHZ 118, 182, 193 - juris, Rn. 40). Mit diesem Schutzzweck des Gesetzes wäre es gerade nicht vereinbar, die nachträgliche „Ohne-Rechnung-Abrede“, die das vertragliche Synallagma insgesamt umgestalten soll, isoliert zu betrachten und der vom Gesetzgeber missbilligten Vorgehensweise der Vertragsparteien nur deswegen Wirksamkeit zuzusprechen, weil der Abschluss des Architekten- oder Werkvertrags und die „Ohne-Rechnung-Abrede“ zeitlich auseinanderfallen, die Vertragsparteien sich also erst zu einem späteren Zeitpunkt bewusst für die Illegalität entscheiden. Eine solche einschränkende Anwendung der Nichtigkeitsfolge würde den Vertragspartnern die Möglichkeit eröffnen, erst (möglicherweise kurz) nach Vertragsschluss eine Schwarzgeldabrede zu treffen und dadurch den Werkvertrag zu „retten“.
55 
Nicht allein die Gefahr der bewussten Umgehung der Nichtigkeit gem. § 134 BGB durch die nachträgliche Schwarzgeldabrede, sondern die Erfahrung, dass solche Vereinbarungen in der Praxis auch tatsächlich oft erst nach dem eigentlichen Vertragsschluss getroffen werden, führt gerade zu der Notwendigkeit, die Nichtigkeitsfolge aus dem Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz auch in diesen Fällen eintreten zu lassen.
56 
cc) Die Unwirksamkeit des Vertrages greift hier nicht erst zu dem Zeitpunkt ein, in welchem die nachträgliche „Ohne-Rechnung-Abrede“ getroffen wurde.
57 
Zwar wurden die Leistungen, die in Form der mangelhaften Genehmigungsplanung des Beklagten Grundlage für einen Gewährleistungsanspruch sein könnten, zu einem Zeitpunkt erbracht, als die Vertragsparteien die Abrede noch nicht getroffen hatten. Eine solche Aufteilung in einen Zeitraum, in welchem der Architektenvertrag wirksam war, und in einen, in welchem die Nichtigkeitsfolge eintritt, lässt sich vorliegend deswegen nicht durchführen, weil die „Ohne-Rechnung-Abrede“ auch das Entgelt für die Genehmigungsplanung selbst betrifft und eine Teilbarkeit der synallagmatischen Beziehung in zwei Zeiträume daher nicht möglich macht. Der zwischen den Parteien geschlossene Architektenvertrag in der Gestalt, die er durch die nachträgliche „Ohne-Rechnung-Abrede“ gefunden hat, ermöglicht keine Abspaltung solcher Leistungen, die von der Schwarzgeldabrede nicht erfasst sein sollen. Unabhängig von dem streitigen Vortrag, ob der Beklagte mit der Vollarchitektur oder nur mit der Genehmigungsplanung beauftragt wurde, ist unstreitiger Tatsachenvortrag der Parteien, dass alle vom Beklagten zu erbringenden Leistungen mit 1.500,00 EUR zzgl. Mehrwertsteuer und mit 1.000,00 EUR bar honoriert werden sollten.
58 
Vor dem Hintergrund dieses Vortrags der Parteien ist die Rechnung des Beklagten vom 8. Oktober 2010 über 1.500 EUR pauschal zzgl. 19 % Mehrwertsteuer für die Anfertigung eines Baugesuchs (Anl. B 3, Bl. 29) kein Anlass, von einem von Verstößen gegen steuerliche Vorschriften nicht betroffenen Leistungsteil auszugehen. Der Leistungsbeschrieb in dieser Rechnung sollte gerade bei Dritten wie den Finanzbehörden den - wahrheitswidrigen - Eindruck erwecken, mit dieser Rechnung sei die gesamte Leistung des Beklagten abgerechnet worden, um die daneben bestehende „Ohne-Rechnung-Abrede“ zu verschleiern. Diese Rechnung sollte nur den Schein eines rechtmäßigen Verhaltens begründen. Ihre Aussage ist daher nicht belastbar.
59 
d) Die Nichtigkeit des Werkvertrags zwischen den Parteien schließt Mängelansprüche des Bestellers gegen den Unternehmer aus (BGH, Urteil vom 11. Juni 2015 - VII ZR 216/14 -, juris Rn. 11; BGH, Urteil vom 01. August 2013 - VII ZR 6/13 -, BGHZ 198, 141-150, Rn. 27).
60 
e) Indem sich der Beklagte zur Abwehr von Mängelansprüchen des Bestellers auf die Nichtigkeit des Bauvertrags wegen der „Ohne-Rechnung-Abrede“ beruft, verhält er sich im konkreten Fall nicht treuwidrig (§ 242 BGB). Ob in besonders gelagerten Fällen eine Vertragspartei sich auf Treu und Glauben berufen kann, bedarf hier keiner Entscheidung. Eine Korrektur der Nichtigkeitsfolge kann beispielsweise in Fällen erfolgen, in denen eine Vertragspartei die Nichtigkeitsfolge vorsätzlich oder arglistig herbeiführen will, etwa wenn der Unternehmer den Besteller im Rahmen der Schlusszahlung bewusst zu einer (teilweisen) „Ohne-Rechnung-Abrede“ überredet, um dadurch eventuellen Gewährleistungsansprüchen zu entgehen, oder wenn der Besteller vor der Schlusszahlung auf eine „Ohne-Rechnung-Abrede“ hinwirkt, um sich dann einem Zahlungsanspruch aufgrund der vermeintlichen Gesamtnichtigkeit zu entziehen. Dazu wurde von den Parteien jedoch nichts vorgetragen.
61 
3. Die Kostenentscheidung fußt auf §§ 91 Abs. 1 Satz 1, 101 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 709 S. 2, 711 ZPO.
62 
Der Streitwert für beide Instanzen war auf 132.716,00 EUR festzusetzen. Der Betrag setzt sich zusammen aus dem mit der Klage verfolgten Zahlungsanspruch und der unbegründeten Feststellungsklage, die der Senat aus der Differenz des Zahlungsantrags zum vom Sachverständigen S. berechneten Gesamtschaden (132.716,00 EUR) berechnet. Gemäß § 45 Abs. 3 GKG war die hilfsweise Aufrechnung nicht streitwerterhöhend zu berücksichtigen, da bereits die Klage keinen Erfolg hatte.
63 
Die Revision war zuzulassen, da die Frage, wie sich eine von den Parteien nach dem Vertragsschluss getroffene Schwarzgeldabrede auf den gesamten Vertrag auswirkt, höchstrichterlich noch nicht geklärt ist, diese eine grundsätzliche Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO) und die Fortbildung des Rechts eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 ZPO).

Tenor

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 1. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 16. August 2013 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

1

Die Klägerin verlangt von den Beklagten Bezahlung erbrachter Werkleistungen. Die Beklagten ließen 2010 vier Reihenhäuser auf ihrem im Miteigentum stehenden Grundstück in B. errichten. Mit der Ausführung der Elektroinstallationsarbeiten wurde die Klägerin beauftragt. Diese erteilte den Beklagten am 28. Oktober 2010 eine Auftragsbestätigung, die von dem Beklagten zu 1 am 1. November 2010 unterzeichnet wurde. Darin waren die auszuführenden Arbeiten beschrieben und ein Pauschalpreis von 18.800 € ausgewiesen mit dem Vermerk: "5.000 € Abrechnung gemäß Absprache". Nachfolgend unterzeichneten der Beklagte zu 1 und die Klägerin einen Pauschalvertrag über eine Summe von 13.800 €, zahlbar in verschiedenen Abschlagszahlungen nach Baufortschritt. Der Beklagte zu 1 übergab dem Geschäftsführer der Klägerin 2.300 € in bar; ein weiterer Barbetrag von 2.700 €, den der Beklagte zu 1 seinem Architekten zunächst zur Auszahlung an die Klägerin übergeben hatte, wurde ihr nicht ausgereicht.

2

Nach Abschluss der Arbeiten stellte die Klägerin am 29. April 2011 eine Schlussrechnung über restliche 3.904,63 € brutto aus der Pauschalsumme von 13.800 € und am 5. Mai 2011 eine weitere Rechnung über 2.700 € brutto. Nach Darstellung der Klägerin haben die Parteien vereinbart, dass die Beklagten neben dem Pauschalwerklohn von 13.800 € weitere 5.000 € in bar zahlen sollten und für diesen Betrag eine Rechnung nicht gestellt werden sollte. Der Beklagte zu 1 sei im Zweifel von der Beklagten zu 2 bevollmächtigt gewesen. Die Beklagten haben beides bestritten. Gegen den seiner Meinung nach offenen Werklohnanspruch der Klägerin von 1.220 € hat der Beklagte zu 1 mit Schadensersatzansprüchen wegen behaupteter Mängel in gleicher Höhe aufgerechnet und wegen eines überschießenden Betrags Widerklage erhoben.

3

Das Landgericht hat unter Abweisung der Klage im Übrigen die Beklagten als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 5.342,26 € nebst Zinsen zu zahlen und die Widerklage abgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten, mit der die Widerklage nicht weiter verfolgt worden ist, hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung der landgerichtlichen Entscheidung.

Entscheidungsgründe

4

Die Revision der Klägerin hat keinen Erfolg.

I.

5

Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung in MDR 2013, 1399 veröffentlicht ist, vertritt die Auffassung, der Klägerin stehe ein Anspruch auf Zahlung restlichen Werklohns nicht zu, weil zwischen den Parteien kein wirksamer Werkvertrag geschlossen worden sei. Die persönlich nicht am Vertragsschluss beteiligte Beklagte zu 2 sei von dem Beklagten zu 1 nicht wirksam vertreten worden und damit nicht Vertragspartnerin der Klägerin. Der zwischen dem Beklagten zu 1 und der Klägerin geschlossene Werkvertrag sei gemäß § 134 BGB wegen Verstoßes gegen § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG nichtig. Denn die Parteien hätten vereinbart, dass die Werkleistung teilweise ohne Rechnung erbracht werde, damit der entsprechende Umsatz den Steuerbehörden verheimlicht werden und der Beklagte zu 1 dadurch einen Preisvorteil erzielen könne. Die Bestimmungen des § 1 Abs. 2 SchwarzArbG seien Verbotsgesetze im Sinne des § 134 BGB. Verstießen beide Parteien dagegen, führe dies, auch wenn - wie hier - nur ein Teil des Werklohns ohne Rechnung gezahlt werden solle, zur Nichtigkeit des Werkvertrags.

6

Ein Anspruch auf Aufwendungsersatz aus §§ 677, 670 BGB stehe der Klägerin nicht zu. Sie habe zwar ohne Berechtigung ein fremdes Geschäft geführt; da sie bei der Ausführung dieses Geschäfts jedoch gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen habe, habe sie die entsprechenden Aufwendungen nicht für erforderlich halten dürfen.

7

Auch ein Bereicherungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB stehe ihr gemäß § 817 Satz 2 BGB nicht zu. Diese Vorschrift schließe jeden Bereicherungsanspruch aus einer Leistungskondition aus, wenn der Leistende durch seine Leistung gegen ein Gesetz oder gegen die guten Sitten verstoße. Ein solcher Verstoß sei der Klägerin anzulasten, weil sie bewusst die auf ihren Werklohn entfallende Umsatzsteuer teilweise habe hinterziehen wollen.

8

Der vom Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 31. Mai 1990 (VII ZR 336/89, BGHZ 111, 308) vertretenen Auffassung, der Ausschluss eines Bereicherungsanspruchs sei bei einem Verstoß gegen das Gesetz zur Bekämpfung der Schwarzarbeit unbillig, sei nicht zu folgen. Sie widerspreche dem Wortlaut des Gesetzes, das gerade auf den Verlust des Bereicherungsanspruchs abziele. Wer bewusst gegen ein Verbotsgesetz verstoße, verdiene keinen Schutz vor den Folgen des Verstoßes, sondern würde durch einen solchen Schutz gerade unbillig begünstigt. Gegenüber dieser generalpräventiven Wirkung hätten Parteiinteressen oder Billigkeitserwägungen keinen Vorrang. Die Zubilligung eines Bereicherungsanspruchs würde der Missbilligung der Schwarzarbeit, die der Gesetzgeber durch die verschiedenen Tatbestände im Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz zum Ausdruck gebracht habe, widersprechen. Sie würde der Schwarzarbeit einen Teil ihres Risikos nehmen, indem der Anbieter trotz des Gesetzesverstoßes die Hilfe staatlicher Gerichte in Anspruch nehmen könnte, um die Gegenleistung durchzusetzen. Der Abschreckungs-effekt, der durch die Kombination öffentlich-rechtlicher und zivilrechtlicher Sanktionen erreicht werden könne, würde so minimiert.

9

Der mögliche Vorteil des Bestellers sei kein hinreichender Grund, um die im Gesetz angelegte Sanktionierung des Gesetzesverstoßes aufzugeben und müsse in Kauf genommen werden, um die Sanktionierungswirkung zu erreichen. Es hänge ohnehin vom Zufall ab, welche Partei einen Vorteil aus der Störung der Leistungsbeziehung ziehe. Das Risiko trage derjenige, der vorleiste. Dass Besteller in nennenswerter Zahl den Ausschluss des Bereicherungsanspruchs ausnutzten, sei nicht zu erwarten. Dem scheinbaren Vorteil der Ersparnis von Aufwendungen stünden nämlich gravierende Nachteile entgegen, namentlich der Verlust jeglicher Ansprüche gegen den Leistenden; insbesondere stünden dem Besteller keine Mängelrechte zu.

II.

10

Das hält rechtlicher Überprüfung stand.

A.

11

Der Klägerin steht gegen den Beklagten zu 1 kein Zahlungsanspruch zu.

12

1. Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass der zwischen dem Beklagten zu 1 und der Klägerin geschlossene Werkvertrag wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot nichtig ist, § 134 BGB.

13

Die Klägerin hat gegen § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG verstoßen, indem sie für die über den schriftlich vereinbarten Werklohn hinaus vereinbarte Barzahlung von 5.000 € keine Rechnung stellen und keine Umsatzsteuer verlangen und abführen wollte. Der Beklagte zu 1 hat nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts diese Absicht zumindest erkannt und zu seinem Vorteil nutzen wollen. Dies reicht, wie der Senat mit Urteil vom 1. August 2013 (VII ZR 6/13, BGHZ 198, 141) entschieden hat, aus, um einen zur Nichtigkeit des Vertrags führenden Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot anzunehmen. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass sich die Absicht der Steuerhinterziehung nur auf einen Teil des Werklohns bezog. Bei dem von den Parteien geschlossenen Werkvertrag handelt es sich um ein einheitliches Rechtsgeschäft. Dieses könnte allenfalls als teilwirksam angesehen werden, wenn die Parteien dem zuzüglich Umsatzsteuer vereinbarten Teilwerklohn konkrete von der Klägerin zu erbringende Einzelleistungen zugeordnet hätten (vgl. BGH, Urteil vom 13. November 1998 - V ZR 379/97, NJW 1999, 351; Staudinger/Roth, BGB, Neubearbeitung 2010, § 139 Rn. 64; MünchKommBGB/Busche, 6. Aufl., § 139 Rn. 25). Eine solche Zuordnung haben die Parteien nicht vorgenommen, so dass der Verstoß gegen das Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz zur Nichtigkeit des Werkvertrags insgesamt führt.

14

2. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass der Klägerin gegen den Beklagten zu 1 ein Aufwendungsersatzanspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag nicht zusteht, weil sie ihre Aufwendungen im Hinblick auf den mit der Ausführung des Geschäfts verbundenen Verstoß gegen das Verbotsgesetz des § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG nicht für erforderlich halten durfte (vgl. BGH, Urteil vom 30. April 1992 - III ZR 151/91, BGHZ 118, 142, 150 m.w.N.).

15

3. Der Klägerin steht gegen den Beklagten zu 1 auch kein bereicherungsrechtlicher Anspruch auf Wertersatz zu.

16

a) Die Voraussetzungen für einen Anspruch der Klägerin auf Wertersatz gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1, § 818 Abs. 2 BGB sind erfüllt. Die Klägerin hat die Elektroinstallationsarbeiten im Hinblick auf den nichtigen Werkvertrag erbracht. Ihre Leistung an den Beklagten zu 1 ist damit rechtsgrundlos erfolgt. Der Beklagte zu 1 kann die Werkleistung der Klägerin nicht herausgeben. Dieser steht damit grundsätzlich ein Anspruch auf Wertersatz zu.

17

b) Ein Anspruch der Klägerin ist jedoch gemäß § 817 Satz 2 BGB ausgeschlossen.

18

aa) Gemäß § 817 Satz 1 BGB ist der Empfänger zur Herausgabe verpflichtet, wenn der Zweck einer Leistung in der Art bestimmt war, dass der Empfänger durch die Annahme gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen hat. Satz 2 dieser Vorschrift schließt die Rückforderung aus, wenn dem Leistenden gleichfalls ein solcher Verstoß zur Last fällt. Der Ausschluss des Rückforderungsanspruchs setzt einen beiderseitigen Gesetzesverstoß nicht voraus, sondern greift auch, wenn lediglich der Leistende verwerflich gehandelt hat (BGH, Urteil vom 29. April 1968 - VII ZR 9/66, BGHZ 50, 90, 91; Urteil vom 14. Juli 1993 - XII ZR 262/91, NJW-RR 1993, 1457, 1458; Palandt/Sprau, BGB, 73. Aufl., § 817 Rn. 12; Bamberger/Roth/Ch. Wendehorst, BGB, 3. Aufl., § 817 Rn. 11).

19

bb) Die Klägerin hat vereinbarungsgemäß Elektroinstallationsarbeiten ausgeführt. Die Erbringung derartiger Leistungen als solche ist wertneutral. Ein Verstoß gegen das Verbotsgesetz des § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG ergibt sich jedoch daraus, dass die Klägerin die bereits bei Abschluss der vertraglichen Vereinbarung mit dem Beklagten zu 1 zutage getretene Absicht hatte, die sich aufgrund ihrer Werkleistung ergebenden steuerlichen Pflichten nicht zu erfüllen. Durch das Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz soll nicht allein der Steuerhinterziehung begegnet und damit ein fiskalischer Zweck verfolgt werden; mit der gesetzlichen Regelung soll vielmehr auch die mit der Schwarzarbeit einhergehende Wettbewerbsverzerrung verhindert oder zumindest eingeschränkt werden. Sie dient damit auch dem Schutz gesetzestreuer Unternehmer und Arbeitnehmer (vgl. BT-Drucks. 15/2573 S. 17). Entsprechend dieser Zielsetzung des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes verstößt nicht nur die § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG widersprechende vertragliche Vereinbarung der Parteien gegen ein gesetzliches Verbot, sondern auch die in Ausführung dieser Vereinbarung erfolgende Leistungserbringung durch die Klägerin. Der Anspruch der Klägerin auf Wertersatz gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1, § 818 Abs. 2 BGB ist damit ausgeschlossen, sofern § 817 Satz 2 BGB nach Sinn und Zweck des Verbotsgesetzes nicht einschränkend auszulegen ist (dazu unter cc) oder die Grundsätze von Treu und Glauben seiner Anwendung entgegenstehen (dazu unter dd).

20

cc) § 817 Satz 2 BGB ist bei dem hier vorliegenden Sachverhalt nicht einschränkend auszulegen.

21

(1) Bei der Anwendung des den Leistenden hart treffenden Rückforderungsverbotes des § 817 Satz 2 BGB kann, wie der Senat in seinem Urteil vom 31. Mai 1990 (VII ZR 336/89, BGHZ 111, 308, 312) ausgeführt hat, nicht außer Betracht bleiben, welchen Zweck das in Frage stehende Verbotsgesetz verfolgt. Dem Leistenden kann daher trotz § 817 Satz 2 BGB ein Bereicherungsanspruch zustehen, wenn Sinn und Zweck des Verbotsgesetzes die Gewährung eines solchen Anspruchs zwingend erfordern (Tiedtke, DB 1990, 2307 m.w.N.; MünchKommBGB/Schwab, 6. Aufl., § 817 Rn. 20). Das kann der Fall sein, wenn das Verbotsgesetz vor allem zum Schutz des Leistenden erlassen worden ist. Diese Voraussetzungen sind bei einem Verstoß des Unternehmers gegen § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG nicht erfüllt. Das Gesetz zur Bekämpfung der Schwarzarbeit verfolgte - worauf der Senat in der genannten Entscheidung ebenfalls hingewiesen hat - bereits mit seiner Erstfassung in erster Linie die Wahrung öffentlicher Belange. In der amtlichen Begründung (BT-Drucks. 2/1111 S. 3 und 9/192 S. 5) ist ausgeführt, dass Schwarzarbeit zu erhöhter Arbeitslosigkeit und zu Steuerausfällen führt und das Beitragsaufkommen der Sozial- und Arbeitslosenversicherung beeinträchtigt; daneben soll auch der Besteller vor Pfuscharbeiten bewahrt werden. Dem Schutz des Schwarzarbeiters diente das Gesetz zur Bekämpfung der Schwarzarbeit bereits damals gerade nicht. Daran hat sich durch das Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz in der Fassung vom 23. Juli 2004 nichts geändert (vgl. BT-Drucks. 15/2573 S. 1, 17 f.).

22

(2) § 817 Satz 2 BGB ist darüber hinaus auch dann einschränkend auszulegen, wenn die Aufrechterhaltung des verbotswidrig geschaffenen Zustandes mit Sinn und Zweck des Verbotsgesetzes unvereinbar ist und deshalb von der Rechtsordnung nicht hingenommen werden kann (vgl. Tiedtke, DB 1990, 2307; BGH, Urteile vom 10. November 2005 - III ZR 72/05, NJW 2006, 45 Rn. 11 f. und vom 13. März 2008 - III ZR 282/07, NJW 2008, 1942 Rn. 8 ff.; Staudinger/Lorenz, BGB, Neubearbeitung 2007, § 817 Rn. 10). Das kann der Fall sein, wenn der verbotswidrig geschaffene Zustand selbst gegen das Verbotsgesetz verstößt. Das ist hier jedoch nicht der Fall. Von der Verbotsvorschrift des § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG werden nur die zur Ausführung der Elektroinstallation durchgeführten Arbeiten, nicht aber deren Erfolg, die vorgenommene Elektroinstallation selbst, erfasst.

23

dd) Der Anwendung des § 817 Satz 2 BGB stehen auch die Grundsätze von Treu und Glauben nicht entgegen.

24

(1) Der Senat hat in seiner Entscheidung vom 31. Mai 1990 (VII ZR 336/89, aaO) unter Geltung des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes in der damals gültigen Fassung allerdings die Versagung des Bereicherungsanspruchs als unbillig angesehen. Er ist davon ausgegangen, dass mit dem Ausschluss vertraglicher Ansprüche der vor allem ordnungspolitischen Zielsetzung des Gesetzes weitgehend Genüge getan werde. Dass der Besteller von Schwarzarbeit die Leistung auf Kosten des vorleistenden Schwarzarbeiters unentgeltlich solle behalten dürfen, sei zur Durchsetzung der Ziele des Gesetzes nicht unabweislich geboten. Denn der Ausschluss vertraglicher Ansprüche, verbunden mit der Gefahr einer Strafverfolgung und der Nachzahlung von Steuern und Sozialabgaben bei Bekanntwerden der Schwarzarbeit, entfalte bereits die vom Gesetzgeber gewünschte generalpräventive Wirkung. Zudem habe nach der Vorstellung des Gesetzgebers der wirtschaftlich meist stärkere Besteller keinesfalls günstiger behandelt werden sollen als der wirtschaftlich schwächere Schwarzarbeiter. Unter diesen Umständen gewinne der an Treu und Glauben orientierte Gesichtspunkt entscheidend an Gewicht, dass es nicht der Billigkeit entspräche, dem durch die Vorleistung begünstigten Besteller den durch nichts gerechtfertigten Vorteil unentgeltlich zu belassen.

25

(2) Entgegen der im Urteil vom 31. Mai 1990 (VII ZR 336/89, aaO) zum Ausdruck gekommenen Auffassung hat sich die Annahme des Senats, der Ausschluss vertraglicher Ansprüche verbunden mit der Gefahr einer Strafverfolgung und der Nachzahlung von Steuern und Sozialabgaben bei Bekanntwerden der Schwarzarbeit entfalte bereits die vom Gesetzgeber gewünschte generalpräventive Wirkung, nicht bewahrheitet. Es wurden dennoch weiterhin in erheblichem Umfang handwerkliche Leistungen in Schwarzarbeit erbracht. Die amtliche Begründung zum Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz in der Fassung vom 23. Juli 2004 (BTDrucks. 15/2573 S. 1 und 17) weist darauf hin, dass die Schwarzarbeit in Deutschland ein alarmierendes Niveau erreicht hat, kein Kavaliersdelikt ist, sondern handfeste Wirtschaftskriminalität, die dem Gemeinwesen schweren Schaden zufügt. Die Neufassung zielt darauf ab, ein neues Unrechtsbewusstsein gegenüber der Schwarzarbeit zu schaffen, die gesellschaftliche Akzeptanz der Schwarzarbeit dadurch deutlich sinken zu lassen und ein rechtmäßiges Verhalten zu fördern. Von der strikten Anwendung des § 817 Satz 2 BGB kann daher nach Treu und Glauben nicht mit dem Argument abgesehen werden, dass die vom Gesetzgeber angestrebte generalpräventive Wirkung auch erreicht werde, wenn dem Schwarzarbeiter ein - wenn auch gegebenenfalls geminderter - bereicherungsrechtlicher Anspruch auf Wertersatz eingeräumt werde.

26

(3) Eine einschränkende Auslegung des § 817 Satz 2 BGB ist nach Treu und Glauben auch nicht deshalb geboten, weil der selbst gegen das Gesetz verstoßende oder an dem Gesetzesverstoß mitwirkende Besteller die erlangte Leistung unter Umständen ohne jegliche Gegenleistung würde behalten können.

27

In einem solchen Fall erfolgt zwischen den Parteien kein Wertausgleich. Wer bewusst gegen das Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz verstößt, soll nach der Intention des Gesetzgebers schutzlos bleiben und veranlasst werden, das verbotene Geschäft nicht abzuschließen (vgl. BGH, Urteil vom 5. Mai 1992 - X ZR 134/90, BGHZ 118, 182, 193).

28

Etwas Anderes lässt sich auch nicht daraus ableiten, dass der Gesetzgeber die Handlungsweise des Bestellers als ebenso verwerflich wie die des Schwarzarbeiters beurteilt und ihn daher nicht besser behandelt wissen will (vgl. BTDrucks. 2/1111 S. 4). Dies gilt auch, wenn man berücksichtigt, dass der Gesetzgeber jedenfalls in der amtlichen Begründung von 1954 (BTDrucks. 2/1111 aaO) die Auffassung vertreten hat, der Besteller sei meist der wirtschaftlich Stärkere, der die Not des wirtschaftlich Schwächeren häufig aus Eigennutz und gewinnsüchtigen Motiven missbrauche. Es kann nicht unberücksichtigt bleiben, dass die Anwendung des § 817 Satz 2 BGB nicht nur den Unternehmer hart treffen kann. Denn dem Besteller stehen weder Mängelansprüche noch vertragliche Mangelfolgeansprüche zu, die im Einzelfall den nichtig vereinbarten Werklohn um ein Mehrfaches übersteigen können. Die Zubilligung eines Bereicherungsanspruchs hätte damit, sollten sich die Mängel erst anschließend zeigen, sogar zur Folge, dass der Schwarzarbeiter besser gestellt wäre als ein gesetzestreuer Unternehmer (vgl. Kern, JuS 1993, 193, 195).

29

c) Der Ausschluss auch eines bereicherungsrechtlichen Anspruchs mit der ihm zukommenden abschreckenden Wirkung (MünchKommBGB/Schwab, 6. Aufl., § 817 Rn. 13) ist ein geeignetes Mittel, die in der Gesetzesbegründung zum Ausdruck kommende Zielsetzung des Gesetzgebers mit den Mitteln des Zivilrechts zu fördern (Lorenz, NJW 2013, 3132, 3135). Denn § 817 Satz 2 BGB hat zur Folge, dass ein Schwarzarbeitergeschäft mit einem großen Risiko behaftet ist (Tiedtke, DB 1990, 2307, 2309).

30

4. Auch aus § 951 Abs. 1, § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB ergibt sich kein Anspruch der Klägerin. Denn § 951 Abs. 1 Satz 1 BGB enthält eine Rechtsgrundverweisung in das Bereicherungsrecht (MünchKommBGB/Schwab, 6. Aufl., § 812 Rn. 278). Selbst wenn die sonstigen Voraussetzungen für den dort genannten Anspruch vorliegen sollten, würde dieser, wie auch der Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1, § 818 Abs. 2 BGB, an § 817 Satz 2 BGB scheitern.

B.

31

Die Klägerin hat auch gegen die Beklagte zu 2 keinen Zahlungsanspruch. Dieser ergibt sich nicht aus § 951 Abs. 1 Satz 1, § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB.

32

Die Beklagte zu 2 hat zwar als Miteigentümerin des Grundstücks, auf dem die Reihenhäuser stehen, in denen die Klägerin die Elektroinstallationsarbeiten ausgeführt hat, (Mit-)Eigentum an den von der Klägerin eingebrachten Materialien erworben, § 946 BGB. Für einen bereicherungsrechtlichen Anspruch müssen aufgrund der in § 951 BGB enthaltenen Rechtsgrundverweisung jedoch sämtliche Voraussetzungen eines Bereicherungsanspruchs aus § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB erfüllt sein (BGH, Urteil vom 13. Mai 1955 - V ZR 36/54, BGHZ 17, 236, 238 f.; Urteil vom 11. Januar 1971 - VIII ZR 261/69, BGHZ 55, 176, 177; Staudinger/Gursky, BGB, Neubearbeitung 2011, § 951 Rn. 1). Daran fehlt es. § 951 BGB greift nicht ein, wenn die zum Rechtsübergang führende Sachverbindung als Leistung des bisherigen Materialeigentümers an einen Dritten zu qualifizieren ist (Staudinger/Gursky, aaO, § 951 Rn. 7). Das ist hier der Fall. Die Klägerin hat aufgrund des allein mit dem Beklagten zu 1 abgeschlossenen Vertrags die Elektroinstallationsarbeiten ausgeführt und damit objektiv nur diesem gegenüber eine Leistung erbracht. Ob die Klägerin im Hinblick auf ihre Annahme, den Werkvertrag auch mit der Beklagten zu 2 geschlossen zu haben, ihre Leistung auch dieser gegenüber erbringen wollte, kann dahingestellt bleiben. Für die Beklagte zu 2 stellten sich die von der Klägerin ausgeführten Arbeiten mangels einer vertraglichen Vereinbarung der Parteien als Leistungen gegenüber dem Beklagten zu 1 dar. In einem solchen Fall ist wie bei einer irrtümlichen Eigenleistung auf den objektiven Empfängerhorizont abzustellen (vgl. BGH, Urteil vom 31. Oktober 1963 - VII ZR 285/61, BGHZ 40, 272, 276 ff.; MünchKommBGB/Schwab, 6. Aufl., § 812 Rn. 179, 184). Die Beklagte zu 2 hat dementsprechend das (Mit-)Eigentum an den eingebrachten Materialien nicht durch Leistung der Klägerin, sondern in sonstiger Weise auf deren Kosten erlangt. Damit steht der Klägerin nach dem Grundsatz der Subsidiarität der Nichtleistungskondiktion (MünchKommBGB/Füller, 6. Aufl., § 951 Rn. 9) bereits dem Grunde nach gegen die Beklagte zu 2 kein Anspruch zu. Dass ihr Anspruch auf Wertersatz aus Leistungskondiktion gegenüber dem Beklagten zu 1 wegen § 817 Satz 2 BGB ausgeschlossen ist, ändert daran nichts (vgl. BGH, Urteil vom 5. Oktober 1961 - VII ZR 207/60, BGHZ 36, 30, 32).

III.

33

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Kniffka                   Safari Chabestari                     Halfmeier

             Kartzke                                 Jurgeleit

Tenor

1. Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Rottweil vom 23. Dezember 2014, Az. 2 O 191/11, abgeändert und die Klage abgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen zu tragen. Die durch die Nebenintervention des Streithelfers des Beklagten verursachten Kosten beider Instanzen hat der Kläger zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision wird zugelassen.

5. Der Streitwert für beide Instanzen wird auf 132.716,00 EUR festgesetzt.

Gründe

 
I.
Der Kläger macht gegen den Beklagten Schadensersatzansprüche wegen fehlerhafter Architektenleistung geltend. Der Kläger beauftragte den Beklagten, einen Architekten, im Jahre 2010 zumindest mit der Genehmigungsplanung (Leistungsphase 4) des § 33 HOAI (2009) für den Neubau seines Einfamilienhauses. Die Parteien vereinbarten für die Architektenleistungen ein Honorar von 2.500,00 EUR. Der Beklagte wurde für den Kläger tätig und erarbeitete verschiedene Vorschläge, fertigte Skizzen an, unterbreitete Empfehlungen zur Senkung der Baukosten und gab eine mündliche Kostenschätzung ab. Der Beklagte fertigte schließlich für den Kläger unter dem Datum des 14. August 2010 einen Antrag auf Baugenehmigung (Anl. K 6, Bl. 75 ff. der Akten). In der zugehörigen Baubeschreibung trug der Beklagte unter „5. Grundstücksbeschaffenheit“ folgendes ein:
„Baugrund (Angaben nach DIN 1054) Beschaffenheit und Tragfähigkeit; bindige Böden ausreichend tragfähig“ (vgl. Bl. 80 d.A.).
Nach Verhandlungen mit der Stadt S. unter Beteiligung des Beklagten wurde dem Kläger die Baugenehmigung erteilt.
Am 8. Oktober 2010 erteilte der Beklagte dem Kläger, nachdem dieser nunmehr einen Teilbetrag des Honorars in bar ohne Rechnung zahlen wollte, eine Rechnung über 1.500,00 EUR zuzüglich 285,00 EUR Umsatzsteuer, die der Kläger überwies. Weiterhin zahlte der Kläger dem Beklagten zusätzliche 1.000,00 EUR in bar. Nach Abriss des vorhandenen Wohnhauses begann der mit den Rohbauarbeiten beauftragte Streithelfer des Klägers im Spätherbst 2010 mit den Erdarbeiten. Bereits kurze Zeit nach Herstellung der Bodenplatte zeigte sich eine Neigung bei dieser von ca. 7 cm Richtung Gartenseite. Nachdem der Rohbauer davon ausging, dass sein Nivelliergerät falsch eingestellt war bzw. der Laser verschoben worden war, wurde der Rohbau zunächst weiter errichtet. Erst nach Fertigstellung des Daches wurde im Zuge der Flaschnerarbeiten der Bau eingestellt.
Der Kläger macht mit der Klage einen Schadensersatzanspruch wegen der ihm im Zusammenhang mit Stabilisierung und Anhebung des Hauses entstehenden Kosten geltend. Ferner macht er einen Feststellungsantrag geltend.
Der Beklagte erklärt hilfsweise die Aufrechnung gegen die Forderung des Klägers mit einem weiteren Architektenhonorar für die Leistungsphasen 1 - 8 i.H.v. 35.573,23 EUR.
Der Kläger, der behauptet, den Beklagten mit allen 9 Leistungsphasen des § 33 HOAI (2009) beauftragt zu haben, macht einen Planungsfehler des Beklagten geltend. Der Beklagte hätte die Eignung des Baugrundes für das Bauvorhaben prüfen lassen und ihn entsprechend beraten müssen.
Im Übrigen wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angegriffenen Urteil sowie die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 ZPO).
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben.
10 
Der Kläger habe einen Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten, weil dieser seine Pflichten aus dem wirksamen Architektenvertrag schlecht erfüllt habe. Der Vertrag sei nicht gem. § 134 BGB nichtig, weil die nachträgliche Schwarzgeldabrede das bereits zuvor begründete Werkvertragsverhältnis unberührt lasse. Auch der nur mit der Genehmigungsplanung beauftragte Architekt schulde eine mangelfreie, funktionstaugliche Planung. Hierher gehöre auch die Berücksichtigung der Bodenverhältnisse. Der Beklagte sei der Pflicht, eine Baugrunduntersuchung anzuregen, schuldhaft nicht nachgekommen. Die Pflichtverletzung sei kausal für den nunmehr eingetretenen Schaden geworden. Ein Mitverschulden des Klägers scheide aus.
11 
Der Anspruch sei auch nicht teilweise durch die hilfsweise zur Aufrechnung gestellte Honorarforderung erloschen, da es insoweit bereits an einem schlüssigen Vortrag fehle. Ferner sei ein weiteres Honorar auch nicht fällig, fehle es doch an der Vorlage einer prüffähigen Honorarschlussrechnung.
12 
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angegriffenen Urteils verwiesen.
13 
Hiergegen wendet sich die Berufung des Beklagten. Der Vertrag sei wegen Verstoßes gegen das Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz (SchwarzArbG) nichtig. Es könne nicht darauf ankommen, in welchem Vertragsstadium gegen die entsprechenden Normen verstoßen werde.
14 
Der Beklagte, der nur mit der Leistungsphase 4 beauftragt gewesen sei, habe davon ausgehen dürfen, dass der Baugrund ausreichend tragfähig sei. Zudem hätte sich der Kläger auch nicht beratungskonform verhalten. Ein Mitverschulden des Klägers sei darin zu sehen, dass der Kläger keinerlei Anstalten unternommen habe, nähere Untersuchungen einzuholen, obwohl bereits nach Erstellung der Bodenplatte die fehlende Tragfähigkeit des Bodens erkennbar gewesen sei.
15 
Die Ausführungen bezüglich der zur Aufrechnung gestellten Honorarforderung seien im Ergebnis nicht haltbar, seien die Honoraransprüche doch bereits unter dem Aspekt ersparter Aufwendungen begründet.
16 
Der Beklagte und sein Streithelfer beantragen:
17 
Das Urteil des Landgerichts Rottweil vom 23.12.2014, Az.: 2 O 191/11, wird wie folgt abgeändert:
18 
Die Klage wird abgewiesen.
19 
Der Kläger und sein Streithelfer beantragen,
20 
die Berufung zurückzuweisen.
21 
Sie verteidigen das landgerichtliche Urteil. Das Erstgericht habe zu Recht den Schadensersatzanspruch zuerkannt. Der Architektenvertrag sei auch wirksam, insbesondere hätten die Parteien nicht unstreitig eine Schwarzgeldabrede getroffen. Eine zwischen den Parteien getroffene etwaige Schwarzgeldabrede wäre auf die Wirksamkeit des bereits geschlossenen Architektenvertrages sowieso ohne Einfluss.
22 
Bezüglich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes zweiter Instanz wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.
23 
Der Senat hat die Parteien informatorisch angehört. Insoweit wird auf die Sitzungsniederschrift 29. September 2015 verwiesen.
II.
24 
Die zulässige Berufung hat in der Sache Erfolg.
25 
1. Dem Kläger steht wegen Mängeln der vom Beklagten erbrachten Architektenleistung kein Schadensersatzanspruch gem. §§ 634 Nr. 4, 636, 633, 280, 281 BGB zu, weil der zwischen den Parteien geschlossene Architektenvertrag wegen Verstoßes gegen § 1 Abs. 2 Nr. 1 SchwarzArbG nichtig ist, § 134 BGB.
26 
a) Allerdings hat das Landgericht zutreffend festgestellt, dass die vom Beklagten erbrachte Architektenleistung mangelhaft war und dem Kläger gegen den Beklagten dem Grunde nach ein Schadensersatzanspruch wegen der im Zusammenhang mit der Mängelbeseitigung anfallenden Aufwendungen zu § 634 Nr. 4, §§ 636, 280, 281 BGB zustünde, wenn der Vertrag nicht wegen Verstoßes gegen § 1 Abs. 2 Nr. 1 SchwarzArbG nichtig wäre, § 134 BGB.
27 
aa) Die vom Beklagten erbrachte Architektenleistung war mangelhaft.
28 
Nach den getroffenen Feststellungen des Landgerichts war der Beklagte jedenfalls mit der Genehmigungsplanung beauftragt. Der Umfang der vom Beklagten übernommenen werkvertraglichen Verpflichtung ist gem. §§ 133, 157 BGB zu bestimmen (vgl. BGH, Urteil vom 06. Dezember 2007 - VII ZR 157/06 -, juris Rn. 25).
29 
Der Kläger hat den Beklagten beim gemeinsamen Ortstermin zur Bebaubarkeit des Grundstücks befragt und ihn später jedenfalls mit der Genehmigungsplanung beauftragt. Daher wusste der Beklagte, dass der Kläger selbst die Baugrundverhältnisse nicht beurteilen konnte. Welche mündliche Antwort der Beklagte beim Ortstermin auf die Frage nach der Bebaubarkeit des Grundstücks gegeben hat, ist vorliegend nicht entscheidend.
30 
Die Antwort hat der Beklagte jedenfalls mit der Erstellung der Genehmigungsplanung und der ausdrücklichen Bestätigung der Tragfähigkeit des Bodens im Bauantrag schriftlich gegeben. Aus den Unterlagen konnte der Beklagte erkennen, dass zwischenzeitlich keine weiteren Untersuchungen oder Planungsleistungen vorlagen, die darauf hindeuteten, dass die Bodenverhältnisse begutachtet oder überprüft worden waren. Selbst wenn der Beklagte mit den Leistungsphasen 1 - 3 nicht beauftragt worden wäre, entbindet ihn dies nicht von der Pflicht, bei der Erstellung der Genehmigungsplanung zu überprüfen, ob die Baugrundverhältnisse auf ihre Tragfähigkeit abgeklärt sind, und gegebenenfalls den Bauherrn zu einer Abklärung zu veranlassen, sofern er, der Architekt, ansonsten keine fundierten Angaben zur Tragfähigkeit des Baugrundes machen kann.
31 
Die Angabe des Beklagten im Baugesuch, wonach die Tragfähigkeit des Bodens ausreichend sei, hatte keine ausreichende Grundlage und hat sich als falsch herausgestellt. Ob das Gebäude trotz der Neigung standsicher ist, ist entgegen der Berufung des Beklagten für die Frage des Mangels des Architektenwerks ohne Bedeutung, schuldete der Beklagte doch die Genehmigungsplanung für ein „gerades“ Haus.
32 
bb) Der Beklagte hat die Pflichtverletzung auch zu vertreten (§ 276 BGB). Er musste nach den schlüssigen und nachvollziehbaren Ausführungen des Sachverständigen S. erkennen, dass die Tragfähigkeit des Bodens nicht gewährleistet war. Die geographische Lage wäre Anlass für weitere Untersuchungen gewesen. Es war sorgfaltswidrig, dies nicht mit dem Kläger zu erörtern und auf weitere Bodenuntersuchungen zu drängen. Der Beklagte wusste angesichts der Nachfrage des Klägers beim Ortstermin, dass der Kläger die Bodenverhältnisse selbst nicht einzuschätzen wusste. Die vom Beklagten begangene Pflichtverletzung wird auch nicht dadurch relativiert, dass auf dem Grundstück zuvor ein Haus aus den 1920iger Jahren gestanden hat. Dem Beklagten war auf Grund der durchgeführten Genehmigungsplanung bekannt, dass sich die Bebauungsflächen von dem abgerissenen und dem neuen Haus nur teilweise überschneiden.
33 
cc) Einer Fristsetzung zur Beseitigung des Mangels der Architektenleistung bedurfte es nicht, weil sich der Mangel bereits in der Bauausführung verwirklicht hatte (vgl. BGH, Urteil vom 10. Juli 2014 - VII ZR 55/13 -, juris Rn.18).
34 
dd) Derjenige, der vertragliche Aufklärungspflichten verletzt hat, ist beweispflichtig dafür, dass der Schaden auch eingetreten wäre, wenn er sich pflichtgemäß verhalten hätte, der Auftraggeber die Beratung also unbeachtet gelassen hätte. Die Erfüllung der Aufklärungspflicht soll die Beweisnot beseitigen, die darin besteht, dass sich nachträglich nur schwer mit der erforderlichen Zuverlässigkeit beurteilen lässt, wie der Betroffene bei rechtzeitiger Kenntnis von schadendrohenden Umständen und des Umfangs von Schadensrisiken gehandelt hätte (BGH, Urteil vom 20. Juni 2013 - VII ZR 4/12 -, juris Rn. 21 m.w.N.). Es handelt sich nicht lediglich um eine Beweiserleichterung im Sinne des Anscheinsbeweises, sondern um eine zur Beweislastumkehr führende widerlegliche Vermutung (BGH, Urteil vom 26. Februar 2013 - XI ZR 183/11 -, juris Rn. 17).
35 
Diese Vermutung hat der Beklagte mit der Behauptung, der Kläger sei nicht bereit gewesen, die Kosten des Sachverständigengutachtens, das der Streithelfer der Beklagten nach Eintritt des Schadensereignisses eingeholt hat, zu übernehmen, nicht widerlegt. Hierbei handelt es sich um ein Gutachten, das bei der Planung und beim Bau des Hauses gar keine Berücksichtigung mehr finden konnte, wurde es doch zu einem Zeitpunkt eingeholt, als der Schaden längst entstanden war. Der Hinweis darauf, dass es dem Kläger darum gegangen sei, möglichst Kosten zu sparen, führt nicht zu dem Schluss, der Kläger hätte bei entsprechender Beratung vor Erstellung des Bauantrags auf ein erforderliches Bodengutachten bewusst verzichtet, wenn ihm vom Beklagten die Risiken eines Bauens ohne Bodengutachten angesichts der örtlichen Verhältnisse vor Augen geführt worden wären.
36 
ee) Dem Kläger ist ein Schaden in Höhe derjenigen Kosten entstanden, die ursächlich auf die mangelhafte Leistung zurückzuführen sind. Zutreffend würdigt das Landgericht das Gutachten des Sachverständigen S. zur Schadenshöhe und legt sie der Schadensberechnung zu Grunde. Diese Würdigung wird durch die Berufung nicht erschüttert.
37 
ff) Gegen seine Haftung kann der Beklagte nicht einwenden, den Kläger treffe ein Mitverschulden (§ 254 Abs. 1 BGB), weil die fehlende Tragfähigkeit der Bodenplatte erkennbar gewesen sei. Die Vermutung des Rohbauers, es habe ein Fehler beim Nivellieren vorgelegen, gab für den Kläger noch keinen Anlass für einen Baustopp und die Einholung eines Baugrundgutachtens. Es fehlt bereits am Vortrag, wann dem Kläger selbst die fehlende Tragfähigkeit aufgefallen sein soll und wann er als Nichtfachmann hätte auf die weiteren Baubeteiligten einwirken müssen, um einen Baustopp zu erreichen.
38 
b) Der Feststellungsantrag wurde angesichts der bejahten Haftung dem Grunde nach und der Möglichkeit weiterer Mangelfolgeschäden vom Landgericht zutreffend für zulässig und begründet betrachtet.
39 
c) Der Anspruch auf Schadensersatz wäre auch nicht teilweise durch eine Aufrechnung erloschen (§ 389 BGB).
40 
Die Begründung der Berufung genügt den gesetzlichen Anforderungen insoweit nicht, als sich die Berufung gegen die Nichtberücksichtigung der zur Aufrechnung gestellten Honorarforderung wendet. Bei teilbarem Streitgegenstand muss zu jedem Teil eine den Anforderungen des § 520 Abs. 3 ZPO genügende Berufungsbegründung geliefert werden, ansonsten fällt der Teil, der den Anforderungen nicht genügt, dem Berufungsgericht nicht zur Verhandlung und Entscheidung an (vgl. BGH, Urteil vom 15. Februar 1971 - III ZR 188/67 -, juris Rn. 7; BGH, Urteil vom 14. Juni 2012 - IX ZR 150/11 -, juris Rn 9 f.).
41 
Die hilfsweise erklärte Aufrechnung mit einem Honoraranspruch für die Leistungsphasen 1 - 3 und 5 - 8 des § 33 HOAI (2009) ist grundsätzlich zulässig, weil sie unter einer innerprozessualen Bedingung stand. Diese Bedingung ist auch eingetreten. Für den Fall, dass das Gericht von einem Schadensersatzanspruch des Klägers ausgehen sollte, macht sich der Beklagten dessen Vortrag zu eigen, dieser habe ihn mit der Vollarchitektur beauftragt (BGH, Urteil vom 6. Dezember 2007 - VII ZR 157/06 -, juris Rn. 28 f.). Das hat das Landgericht auch zutreffend erkannt und die Honorarforderung des Beklagten auf ihre Schlüssigkeit hin geprüft.
42 
Das Landgericht hat die Gegenforderung des Beklagten mit zutreffenden Argumenten sowohl an der fehlenden Schlüssigkeit als auch an der Fälligkeit scheitern lassen und hierzu ausgeführt, dass es an der Vorlage einer die Fälligkeit begründenden Schlussrechnung fehle. Weiterhin geht das Landgericht von einer fehlenden Prüffähigkeit der (lediglich) schriftsätzlich vorgetragenen Honorarberechnung aus. Das ist richtig. Es fehlt jedenfalls die Abgrenzung der erbrachten zu den nicht erbrachten Leistungen und die Ermittlung der anrechenbaren Kosten.
43 
2. Die Berufung des Beklagten hat aber deswegen Erfolg, weil der Architektenvertrag gem. § 134 BGB nichtig ist, so dass der Klage der Erfolg versagt bleibt.
44 
a) § 1 Abs. 1 Nr. 2 SchwarzArbG enthält das Verbot zum Abschluss eines Werkvertrags, wenn dieser Regelungen enthält, die dazu dienen, dass eine Vertragspartei als Steuerpflichtige ihre sich auf Grund der nach dem Vertrag geschuldeten Werkleistungen ergebenden steuerlichen Pflichten nicht erfüllt. Das Verbot führt jedenfalls dann zur Nichtigkeit des Vertrags, wenn der Unternehmer vorsätzlich hiergegen verstößt und der Besteller den Verstoß des Unternehmers kennt und bewusst zum eigenen Vorteil ausnutzt (BGH, Urteil vom 11. Juni 2015 - VII ZR 216/14 -, juris Rn. 10; BGH, Urteil vom 01. August 2013 - VII ZR 6/13 -, BGHZ 198, 141-150, Rn. 13) .
45 
aa) Der Beklagte hat Schwarzarbeit geleistet, indem er für einen Teil in Höhe von 1.000,00 EUR des vereinbarten Werklohns von insgesamt 2.500,00 EUR keine Umsatzsteuer verlangen und abführen wollte. Der Kläger hat dies erkannt und bewusst gefördert, indem er mit dem Beklagten nachträglich eine aufgeteilte Zahlung vereinbart hat, wonach ein Teilbetrag in Höhe von 1.000,00 EUR keinen Umsatzsteueranteil enthielt. Der Senat ist aufgrund der Anhörung der Parteien sowie der Feststellungen des Landgerichts im unstreitigen Tatbestand auf S. 4 des erstinstanzlichen Urteils davon überzeugt, dass 1.000,00 EUR ohne Rechnung gezahlt werden sollten und beiden Parteien bewusst war, dass damit Umsatzsteuer nicht entrichtet werden sollte. Einen anderen Zweck vermag der Senat in der Aufteilung der Zahlung in einen Teilbetrag, der bar übergeben wurde und für den bis zum Termin in der mündlichen Verhandlung keine Rechnung erstellt worden war, und einen Rechnungsbetrag in Höhe von 1.500,00 EUR zzgl. 19% Umsatzsteuer, insgesamt 1.785,00 EUR, der zeitnah überweisen wurde, nicht zu erkennen. Dies ist ausreichend, um einen zur Nichtigkeit des Vertrags führenden Verstoß gegen das Verbot des § 1 Abs. 2 Nr. SchwarzArbG anzunehmen (vgl. BGH, Urteil vom 10. April 2014 - VII ZR 241/13 -, BGHZ 201, 1-11- juris Rn. 13; BGH, Urteil vom 01. August 2013 - VII ZR 6/13 -, BGHZ 198, 141-150, Rn 23).
46 
bb) Der Beklagte hat zudem gegen seine steuerliche Pflicht aus § 14 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 UStG verstoßen, weil er als Unternehmer eine sonstige Leistung im Zusammenhang mit einem Grundstück ausgeführt hat (siehe Bunjes/Korn UStG 13. Aufl. § 14 Rn. 20) und der Verpflichtung nicht nachgekommen ist, innerhalb von sechs Monaten nach Ausführung der Leistung eine Rechnung auszustellen.
47 
Der Gesetzgeber hat zusammen mit der Neufassung des Gesetzes gegen Schwarzarbeit zugleich das Umsatzsteuergesetz geändert, um die Pflichten zur Rechnungserteilung und -aufbewahrung zu erweitern und umfassender zu sanktionieren (vgl. Art. 12 des Gesetzes zur Intensivierung der Bekämpfung der Schwarzarbeit und damit zusammenhängender Steuerhinterziehung vom 23. Juli 2004, BGBl. I S. 1842). Er hat hierfür gerade deshalb eine Notwendigkeit gesehen, weil nur so das Ziel, die Form der Schwarzarbeit in Gestalt von „Ohne-Rechnung-Geschäften“ wirkungsvoll zu bekämpfen, erreicht werden könne (BT-Drucks. 15/2573, S. 34). Ziel war es, die „Ohne-Rechnung-Geschäfte“ zu verhindern. Angesichts des enormen Ausmaßes der Steuerausfälle seien derartige Verhaltensweisen nicht hinnehmbar. Es müssten sowohl für den Unternehmer als auch für den Leistungsempfänger entsprechende Pflichten bestehen. Die zusätzliche Rechnungsaufbewahrungspflicht des privaten Leistungsempfängers (§ 14b Abs. 1 Satz 5 UStG) neben der Rechnungsausstellungspflicht des Unternehmers führe dazu, dass beide Seiten ein erhebliches Interesse daran hätten, dass das Geschäft legal mit Rechnung abgewickelt wird. Dies werde durch entsprechende Bußgeldbewehrungen noch verstärkt (BT-Drucks. 15/2573, S. 34 f.). Das zeigt, dass unabhängig von ihrer systematischen Einordnung in das Umsatzsteuergesetz auch diese Gesetzesänderungen nicht isoliert der Steuererhebung dienen sollten, sondern in erster Linie veranlasst waren, um zusammen mit der Schaffung des neuen Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes diese vom Gesetzgeber missbilligte Form von Rechtsgeschäften ganz zu verhindern. Adressat war dabei ausdrücklich auch der Besteller. Dem entspricht es, die Nichtigkeitsfolge aus dem Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz schon dann eintreten zu lassen, wenn der Besteller von den entsprechenden Verstößen des Unternehmers weiß und sie bewusst zu seinem Vorteil ausnutzt (vgl. BGH, Urteil vom 01. August 2013 - VII ZR 6/13 -, BGHZ 198, 141-150, Rn 24 f.).
48 
Vorliegend hat der Kläger die genannten Verstöße des Beklagten nicht nur gekannt und zu seinem Vorteil ausgenutzt, sondern die Zahlung eines Teilbetrags des Honorars in bar ohne Rechnung selbst gewollt. Insoweit ist auf die Feststellung im unstreitigen Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils auf Seite 4 zu verweisen, die für die 2. Instanz Beweiskraft nach § 314 ZPO für das Vorbringen der Parteien hat. Abweichender streitiger Vortrag in 2. Instanz hat hier nach § 531 Abs. 2 ZPO unberücksichtigt zu bleiben. Nach Anhörung der Parteien war Anlass für diese nachträgliche Abrede, dass das vereinbarte Honorar von 2.500 EUR vom Kläger brutto und vom Beklagten netto verstanden worden war und dieser Meinungsunterschied durch eine Aufteilung der Zahlung in eine solche mit Rechnung und Umsatzsteuer und eine solche ohne Rechnung und Umsatzsteuer ausgeräumt werden sollte. Damit sind die Verstöße gegen die steuerlichen Vorschriften vorsätzlich erfolgt.
49 
b) Der Umstand, dass sich die Absicht der Steuerhinterziehung nur auf einen Teil des vereinbarten Architektenhonorars bezog, ändert an der Nichtigkeit des gesamten Architektenvertrages nichts. Nach der zutreffenden Ansicht in Rechtsprechung und Literatur, der sich der Senat anschließt, könnte der Architektenvertrag allenfalls als teilwirksam angesehen werden, wenn die Parteien dem zuzüglich Umsatzsteuer vereinbarten Teilwerklohn konkrete von dem Beklagten zu erbringende Teil-Leistungen zugeordnet hätten (vgl. BGH, Urteil vom 10. April 2014 - VII ZR 241/13 -, BGHZ 201, 1-11 Rn. 13; Staudinger/Roth, BGB, 2015, § 139 Rn. 64; MüKoBGB/Busche, 7. Aufl., § 139 Rn. 25). Eine solche Zuordnung haben die Parteien nicht vorgenommen.
50 
c) Auch der Umstand, dass die Parteien zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch keine „Ohne-Rechnung-Abrede“ getroffen und damit zunächst einen wirksamen Vertrag abgeschlossen hatten, führt zu keiner anderen Bewertung.
51 
aa) Nicht gefolgt werden kann dem erstinstanzlichen Urteil und der in der Literatur (vgl. Lorenz NJW 2013, 3132, 3134; Jerger NZBau 2014, 415, 417) vertretenen Ansicht, dass allein der Abänderungsvertrag gegen das Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz verstoßen würde und nach § 134 BGB nichtig sei, und damit der Vertrag in seiner ursprünglichen Form zum Zeitpunkt vor der „Ohne-Rechnung-Abrede“ wieder auflebt. Die nachträgliche Abrede, einen Teilbetrag ohne Rechnung zu zahlen, gestaltet vielmehr den ursprünglichen wirksamen Werkvertrag um mit dem Inhalt, den er durch die „Ohne-Rechnung-Abrede“ gefunden hat. Eine isolierte Betrachtung der „Ohne-Rechnung-Abrede“ berücksichtigt nicht hinreichend ihren verfolgten Zweck, den ursprünglich geschlossenen Vertrag an die neu vereinbarten Konditionen anzupassen und damit abzuändern. Der nachträglichen Schwarzgeldabrede ist vorliegend auch ein unmittelbar auf den anfänglichen Vertrag gerichteter (Teil-) Aufhebungskonsens immanent, mit welchem die Parteien den Architektenvertrag insgesamt in den Anwendungsbereich des § 134 BGB geführt haben (vgl. hierzu: Popescu, ZfBR 2015, 3, 5).
52 
bb) Darüber hinaus würde ein Verständnis, das die Nichtigkeit auf die nachträgliche Abrede begrenzt, der ausdrücklichen Absicht des Gesetzgebers, die Form der Schwarzarbeit in Gestalt von „Ohne-Rechnung-Geschäften“ wirkungsvoll zu bekämpfen, zuwiderlaufen.
53 
Der Bundesgerichtshof hat klargestellt, dass das Gesetz zur Bekämpfung der Schwarzarbeit in der Fassung vom 23. Juli 2004 ausweislich § 1 Abs. 1 SchwarzArbG der Intensivierung der Bekämpfung der Schwarzarbeit dient und dass die Novellierung des Vorgängergesetzes ausschließlich eine Verschärfung der gesetzlichen Maßnahmen zur Bekämpfung der Schwarzarbeit bewirken sollte (BGH, Urteil vom 01. August 2013 - VII ZR 6/13 -, BGHZ 198, 141-150 - juris Rn. 17). Schon die frühere Fassung des Gesetzes zur Bekämpfung der Schwarzarbeit erforderte, dass Verträge, die den Ordnungswidrigkeitstatbeständen zugrunde lagen, bei bestimmter Beteiligung beider Vertragspartner nichtig waren. Es gibt keinen Anhaltspunkt dafür, dass diese Rechtsfolge nunmehr mit dem neuen Gesetz nicht mehr eintreten sollte.
54 
Das Gesetz will nicht nur den tatsächlichen Vorgang der Schwarzarbeit eindämmen, sondern im Interesse der wirtschaftlichen Ordnung den zugrunde liegenden Rechtsgeschäften die rechtliche Wirkung nehmen (BGH, Urteil vom 01. August 2013 - VII ZR 6/13 -, BGHZ 198, 141-150, Rn. 17, MünchKommBGB/Armbrüster, 7. Aufl., § 134 Rn. 77). Wer das im Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz enthaltene Verbot bewusst missachte, solle nach der Intention des Gesetzgebers schutzlos bleiben und veranlasst werden, das verbotene Geschäft nicht abzuschließen (vgl. BGH, Urteil vom 10. April 2014 - VII ZR 241/13 - BGHZ 201, 1 -11, Rn. 27; BGH, Urteil vom 05. Mai 1992 - X ZR 134/90 - BGHZ 118, 182, 193 - juris, Rn. 40). Mit diesem Schutzzweck des Gesetzes wäre es gerade nicht vereinbar, die nachträgliche „Ohne-Rechnung-Abrede“, die das vertragliche Synallagma insgesamt umgestalten soll, isoliert zu betrachten und der vom Gesetzgeber missbilligten Vorgehensweise der Vertragsparteien nur deswegen Wirksamkeit zuzusprechen, weil der Abschluss des Architekten- oder Werkvertrags und die „Ohne-Rechnung-Abrede“ zeitlich auseinanderfallen, die Vertragsparteien sich also erst zu einem späteren Zeitpunkt bewusst für die Illegalität entscheiden. Eine solche einschränkende Anwendung der Nichtigkeitsfolge würde den Vertragspartnern die Möglichkeit eröffnen, erst (möglicherweise kurz) nach Vertragsschluss eine Schwarzgeldabrede zu treffen und dadurch den Werkvertrag zu „retten“.
55 
Nicht allein die Gefahr der bewussten Umgehung der Nichtigkeit gem. § 134 BGB durch die nachträgliche Schwarzgeldabrede, sondern die Erfahrung, dass solche Vereinbarungen in der Praxis auch tatsächlich oft erst nach dem eigentlichen Vertragsschluss getroffen werden, führt gerade zu der Notwendigkeit, die Nichtigkeitsfolge aus dem Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz auch in diesen Fällen eintreten zu lassen.
56 
cc) Die Unwirksamkeit des Vertrages greift hier nicht erst zu dem Zeitpunkt ein, in welchem die nachträgliche „Ohne-Rechnung-Abrede“ getroffen wurde.
57 
Zwar wurden die Leistungen, die in Form der mangelhaften Genehmigungsplanung des Beklagten Grundlage für einen Gewährleistungsanspruch sein könnten, zu einem Zeitpunkt erbracht, als die Vertragsparteien die Abrede noch nicht getroffen hatten. Eine solche Aufteilung in einen Zeitraum, in welchem der Architektenvertrag wirksam war, und in einen, in welchem die Nichtigkeitsfolge eintritt, lässt sich vorliegend deswegen nicht durchführen, weil die „Ohne-Rechnung-Abrede“ auch das Entgelt für die Genehmigungsplanung selbst betrifft und eine Teilbarkeit der synallagmatischen Beziehung in zwei Zeiträume daher nicht möglich macht. Der zwischen den Parteien geschlossene Architektenvertrag in der Gestalt, die er durch die nachträgliche „Ohne-Rechnung-Abrede“ gefunden hat, ermöglicht keine Abspaltung solcher Leistungen, die von der Schwarzgeldabrede nicht erfasst sein sollen. Unabhängig von dem streitigen Vortrag, ob der Beklagte mit der Vollarchitektur oder nur mit der Genehmigungsplanung beauftragt wurde, ist unstreitiger Tatsachenvortrag der Parteien, dass alle vom Beklagten zu erbringenden Leistungen mit 1.500,00 EUR zzgl. Mehrwertsteuer und mit 1.000,00 EUR bar honoriert werden sollten.
58 
Vor dem Hintergrund dieses Vortrags der Parteien ist die Rechnung des Beklagten vom 8. Oktober 2010 über 1.500 EUR pauschal zzgl. 19 % Mehrwertsteuer für die Anfertigung eines Baugesuchs (Anl. B 3, Bl. 29) kein Anlass, von einem von Verstößen gegen steuerliche Vorschriften nicht betroffenen Leistungsteil auszugehen. Der Leistungsbeschrieb in dieser Rechnung sollte gerade bei Dritten wie den Finanzbehörden den - wahrheitswidrigen - Eindruck erwecken, mit dieser Rechnung sei die gesamte Leistung des Beklagten abgerechnet worden, um die daneben bestehende „Ohne-Rechnung-Abrede“ zu verschleiern. Diese Rechnung sollte nur den Schein eines rechtmäßigen Verhaltens begründen. Ihre Aussage ist daher nicht belastbar.
59 
d) Die Nichtigkeit des Werkvertrags zwischen den Parteien schließt Mängelansprüche des Bestellers gegen den Unternehmer aus (BGH, Urteil vom 11. Juni 2015 - VII ZR 216/14 -, juris Rn. 11; BGH, Urteil vom 01. August 2013 - VII ZR 6/13 -, BGHZ 198, 141-150, Rn. 27).
60 
e) Indem sich der Beklagte zur Abwehr von Mängelansprüchen des Bestellers auf die Nichtigkeit des Bauvertrags wegen der „Ohne-Rechnung-Abrede“ beruft, verhält er sich im konkreten Fall nicht treuwidrig (§ 242 BGB). Ob in besonders gelagerten Fällen eine Vertragspartei sich auf Treu und Glauben berufen kann, bedarf hier keiner Entscheidung. Eine Korrektur der Nichtigkeitsfolge kann beispielsweise in Fällen erfolgen, in denen eine Vertragspartei die Nichtigkeitsfolge vorsätzlich oder arglistig herbeiführen will, etwa wenn der Unternehmer den Besteller im Rahmen der Schlusszahlung bewusst zu einer (teilweisen) „Ohne-Rechnung-Abrede“ überredet, um dadurch eventuellen Gewährleistungsansprüchen zu entgehen, oder wenn der Besteller vor der Schlusszahlung auf eine „Ohne-Rechnung-Abrede“ hinwirkt, um sich dann einem Zahlungsanspruch aufgrund der vermeintlichen Gesamtnichtigkeit zu entziehen. Dazu wurde von den Parteien jedoch nichts vorgetragen.
61 
3. Die Kostenentscheidung fußt auf §§ 91 Abs. 1 Satz 1, 101 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 709 S. 2, 711 ZPO.
62 
Der Streitwert für beide Instanzen war auf 132.716,00 EUR festzusetzen. Der Betrag setzt sich zusammen aus dem mit der Klage verfolgten Zahlungsanspruch und der unbegründeten Feststellungsklage, die der Senat aus der Differenz des Zahlungsantrags zum vom Sachverständigen S. berechneten Gesamtschaden (132.716,00 EUR) berechnet. Gemäß § 45 Abs. 3 GKG war die hilfsweise Aufrechnung nicht streitwerterhöhend zu berücksichtigen, da bereits die Klage keinen Erfolg hatte.
63 
Die Revision war zuzulassen, da die Frage, wie sich eine von den Parteien nach dem Vertragsschluss getroffene Schwarzgeldabrede auf den gesamten Vertrag auswirkt, höchstrichterlich noch nicht geklärt ist, diese eine grundsätzliche Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO) und die Fortbildung des Rechts eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 ZPO).

Tenor

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 1. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 16. August 2013 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

1

Die Klägerin verlangt von den Beklagten Bezahlung erbrachter Werkleistungen. Die Beklagten ließen 2010 vier Reihenhäuser auf ihrem im Miteigentum stehenden Grundstück in B. errichten. Mit der Ausführung der Elektroinstallationsarbeiten wurde die Klägerin beauftragt. Diese erteilte den Beklagten am 28. Oktober 2010 eine Auftragsbestätigung, die von dem Beklagten zu 1 am 1. November 2010 unterzeichnet wurde. Darin waren die auszuführenden Arbeiten beschrieben und ein Pauschalpreis von 18.800 € ausgewiesen mit dem Vermerk: "5.000 € Abrechnung gemäß Absprache". Nachfolgend unterzeichneten der Beklagte zu 1 und die Klägerin einen Pauschalvertrag über eine Summe von 13.800 €, zahlbar in verschiedenen Abschlagszahlungen nach Baufortschritt. Der Beklagte zu 1 übergab dem Geschäftsführer der Klägerin 2.300 € in bar; ein weiterer Barbetrag von 2.700 €, den der Beklagte zu 1 seinem Architekten zunächst zur Auszahlung an die Klägerin übergeben hatte, wurde ihr nicht ausgereicht.

2

Nach Abschluss der Arbeiten stellte die Klägerin am 29. April 2011 eine Schlussrechnung über restliche 3.904,63 € brutto aus der Pauschalsumme von 13.800 € und am 5. Mai 2011 eine weitere Rechnung über 2.700 € brutto. Nach Darstellung der Klägerin haben die Parteien vereinbart, dass die Beklagten neben dem Pauschalwerklohn von 13.800 € weitere 5.000 € in bar zahlen sollten und für diesen Betrag eine Rechnung nicht gestellt werden sollte. Der Beklagte zu 1 sei im Zweifel von der Beklagten zu 2 bevollmächtigt gewesen. Die Beklagten haben beides bestritten. Gegen den seiner Meinung nach offenen Werklohnanspruch der Klägerin von 1.220 € hat der Beklagte zu 1 mit Schadensersatzansprüchen wegen behaupteter Mängel in gleicher Höhe aufgerechnet und wegen eines überschießenden Betrags Widerklage erhoben.

3

Das Landgericht hat unter Abweisung der Klage im Übrigen die Beklagten als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 5.342,26 € nebst Zinsen zu zahlen und die Widerklage abgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten, mit der die Widerklage nicht weiter verfolgt worden ist, hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung der landgerichtlichen Entscheidung.

Entscheidungsgründe

4

Die Revision der Klägerin hat keinen Erfolg.

I.

5

Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung in MDR 2013, 1399 veröffentlicht ist, vertritt die Auffassung, der Klägerin stehe ein Anspruch auf Zahlung restlichen Werklohns nicht zu, weil zwischen den Parteien kein wirksamer Werkvertrag geschlossen worden sei. Die persönlich nicht am Vertragsschluss beteiligte Beklagte zu 2 sei von dem Beklagten zu 1 nicht wirksam vertreten worden und damit nicht Vertragspartnerin der Klägerin. Der zwischen dem Beklagten zu 1 und der Klägerin geschlossene Werkvertrag sei gemäß § 134 BGB wegen Verstoßes gegen § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG nichtig. Denn die Parteien hätten vereinbart, dass die Werkleistung teilweise ohne Rechnung erbracht werde, damit der entsprechende Umsatz den Steuerbehörden verheimlicht werden und der Beklagte zu 1 dadurch einen Preisvorteil erzielen könne. Die Bestimmungen des § 1 Abs. 2 SchwarzArbG seien Verbotsgesetze im Sinne des § 134 BGB. Verstießen beide Parteien dagegen, führe dies, auch wenn - wie hier - nur ein Teil des Werklohns ohne Rechnung gezahlt werden solle, zur Nichtigkeit des Werkvertrags.

6

Ein Anspruch auf Aufwendungsersatz aus §§ 677, 670 BGB stehe der Klägerin nicht zu. Sie habe zwar ohne Berechtigung ein fremdes Geschäft geführt; da sie bei der Ausführung dieses Geschäfts jedoch gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen habe, habe sie die entsprechenden Aufwendungen nicht für erforderlich halten dürfen.

7

Auch ein Bereicherungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB stehe ihr gemäß § 817 Satz 2 BGB nicht zu. Diese Vorschrift schließe jeden Bereicherungsanspruch aus einer Leistungskondition aus, wenn der Leistende durch seine Leistung gegen ein Gesetz oder gegen die guten Sitten verstoße. Ein solcher Verstoß sei der Klägerin anzulasten, weil sie bewusst die auf ihren Werklohn entfallende Umsatzsteuer teilweise habe hinterziehen wollen.

8

Der vom Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 31. Mai 1990 (VII ZR 336/89, BGHZ 111, 308) vertretenen Auffassung, der Ausschluss eines Bereicherungsanspruchs sei bei einem Verstoß gegen das Gesetz zur Bekämpfung der Schwarzarbeit unbillig, sei nicht zu folgen. Sie widerspreche dem Wortlaut des Gesetzes, das gerade auf den Verlust des Bereicherungsanspruchs abziele. Wer bewusst gegen ein Verbotsgesetz verstoße, verdiene keinen Schutz vor den Folgen des Verstoßes, sondern würde durch einen solchen Schutz gerade unbillig begünstigt. Gegenüber dieser generalpräventiven Wirkung hätten Parteiinteressen oder Billigkeitserwägungen keinen Vorrang. Die Zubilligung eines Bereicherungsanspruchs würde der Missbilligung der Schwarzarbeit, die der Gesetzgeber durch die verschiedenen Tatbestände im Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz zum Ausdruck gebracht habe, widersprechen. Sie würde der Schwarzarbeit einen Teil ihres Risikos nehmen, indem der Anbieter trotz des Gesetzesverstoßes die Hilfe staatlicher Gerichte in Anspruch nehmen könnte, um die Gegenleistung durchzusetzen. Der Abschreckungs-effekt, der durch die Kombination öffentlich-rechtlicher und zivilrechtlicher Sanktionen erreicht werden könne, würde so minimiert.

9

Der mögliche Vorteil des Bestellers sei kein hinreichender Grund, um die im Gesetz angelegte Sanktionierung des Gesetzesverstoßes aufzugeben und müsse in Kauf genommen werden, um die Sanktionierungswirkung zu erreichen. Es hänge ohnehin vom Zufall ab, welche Partei einen Vorteil aus der Störung der Leistungsbeziehung ziehe. Das Risiko trage derjenige, der vorleiste. Dass Besteller in nennenswerter Zahl den Ausschluss des Bereicherungsanspruchs ausnutzten, sei nicht zu erwarten. Dem scheinbaren Vorteil der Ersparnis von Aufwendungen stünden nämlich gravierende Nachteile entgegen, namentlich der Verlust jeglicher Ansprüche gegen den Leistenden; insbesondere stünden dem Besteller keine Mängelrechte zu.

II.

10

Das hält rechtlicher Überprüfung stand.

A.

11

Der Klägerin steht gegen den Beklagten zu 1 kein Zahlungsanspruch zu.

12

1. Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass der zwischen dem Beklagten zu 1 und der Klägerin geschlossene Werkvertrag wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot nichtig ist, § 134 BGB.

13

Die Klägerin hat gegen § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG verstoßen, indem sie für die über den schriftlich vereinbarten Werklohn hinaus vereinbarte Barzahlung von 5.000 € keine Rechnung stellen und keine Umsatzsteuer verlangen und abführen wollte. Der Beklagte zu 1 hat nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts diese Absicht zumindest erkannt und zu seinem Vorteil nutzen wollen. Dies reicht, wie der Senat mit Urteil vom 1. August 2013 (VII ZR 6/13, BGHZ 198, 141) entschieden hat, aus, um einen zur Nichtigkeit des Vertrags führenden Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot anzunehmen. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass sich die Absicht der Steuerhinterziehung nur auf einen Teil des Werklohns bezog. Bei dem von den Parteien geschlossenen Werkvertrag handelt es sich um ein einheitliches Rechtsgeschäft. Dieses könnte allenfalls als teilwirksam angesehen werden, wenn die Parteien dem zuzüglich Umsatzsteuer vereinbarten Teilwerklohn konkrete von der Klägerin zu erbringende Einzelleistungen zugeordnet hätten (vgl. BGH, Urteil vom 13. November 1998 - V ZR 379/97, NJW 1999, 351; Staudinger/Roth, BGB, Neubearbeitung 2010, § 139 Rn. 64; MünchKommBGB/Busche, 6. Aufl., § 139 Rn. 25). Eine solche Zuordnung haben die Parteien nicht vorgenommen, so dass der Verstoß gegen das Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz zur Nichtigkeit des Werkvertrags insgesamt führt.

14

2. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass der Klägerin gegen den Beklagten zu 1 ein Aufwendungsersatzanspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag nicht zusteht, weil sie ihre Aufwendungen im Hinblick auf den mit der Ausführung des Geschäfts verbundenen Verstoß gegen das Verbotsgesetz des § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG nicht für erforderlich halten durfte (vgl. BGH, Urteil vom 30. April 1992 - III ZR 151/91, BGHZ 118, 142, 150 m.w.N.).

15

3. Der Klägerin steht gegen den Beklagten zu 1 auch kein bereicherungsrechtlicher Anspruch auf Wertersatz zu.

16

a) Die Voraussetzungen für einen Anspruch der Klägerin auf Wertersatz gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1, § 818 Abs. 2 BGB sind erfüllt. Die Klägerin hat die Elektroinstallationsarbeiten im Hinblick auf den nichtigen Werkvertrag erbracht. Ihre Leistung an den Beklagten zu 1 ist damit rechtsgrundlos erfolgt. Der Beklagte zu 1 kann die Werkleistung der Klägerin nicht herausgeben. Dieser steht damit grundsätzlich ein Anspruch auf Wertersatz zu.

17

b) Ein Anspruch der Klägerin ist jedoch gemäß § 817 Satz 2 BGB ausgeschlossen.

18

aa) Gemäß § 817 Satz 1 BGB ist der Empfänger zur Herausgabe verpflichtet, wenn der Zweck einer Leistung in der Art bestimmt war, dass der Empfänger durch die Annahme gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen hat. Satz 2 dieser Vorschrift schließt die Rückforderung aus, wenn dem Leistenden gleichfalls ein solcher Verstoß zur Last fällt. Der Ausschluss des Rückforderungsanspruchs setzt einen beiderseitigen Gesetzesverstoß nicht voraus, sondern greift auch, wenn lediglich der Leistende verwerflich gehandelt hat (BGH, Urteil vom 29. April 1968 - VII ZR 9/66, BGHZ 50, 90, 91; Urteil vom 14. Juli 1993 - XII ZR 262/91, NJW-RR 1993, 1457, 1458; Palandt/Sprau, BGB, 73. Aufl., § 817 Rn. 12; Bamberger/Roth/Ch. Wendehorst, BGB, 3. Aufl., § 817 Rn. 11).

19

bb) Die Klägerin hat vereinbarungsgemäß Elektroinstallationsarbeiten ausgeführt. Die Erbringung derartiger Leistungen als solche ist wertneutral. Ein Verstoß gegen das Verbotsgesetz des § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG ergibt sich jedoch daraus, dass die Klägerin die bereits bei Abschluss der vertraglichen Vereinbarung mit dem Beklagten zu 1 zutage getretene Absicht hatte, die sich aufgrund ihrer Werkleistung ergebenden steuerlichen Pflichten nicht zu erfüllen. Durch das Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz soll nicht allein der Steuerhinterziehung begegnet und damit ein fiskalischer Zweck verfolgt werden; mit der gesetzlichen Regelung soll vielmehr auch die mit der Schwarzarbeit einhergehende Wettbewerbsverzerrung verhindert oder zumindest eingeschränkt werden. Sie dient damit auch dem Schutz gesetzestreuer Unternehmer und Arbeitnehmer (vgl. BT-Drucks. 15/2573 S. 17). Entsprechend dieser Zielsetzung des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes verstößt nicht nur die § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG widersprechende vertragliche Vereinbarung der Parteien gegen ein gesetzliches Verbot, sondern auch die in Ausführung dieser Vereinbarung erfolgende Leistungserbringung durch die Klägerin. Der Anspruch der Klägerin auf Wertersatz gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1, § 818 Abs. 2 BGB ist damit ausgeschlossen, sofern § 817 Satz 2 BGB nach Sinn und Zweck des Verbotsgesetzes nicht einschränkend auszulegen ist (dazu unter cc) oder die Grundsätze von Treu und Glauben seiner Anwendung entgegenstehen (dazu unter dd).

20

cc) § 817 Satz 2 BGB ist bei dem hier vorliegenden Sachverhalt nicht einschränkend auszulegen.

21

(1) Bei der Anwendung des den Leistenden hart treffenden Rückforderungsverbotes des § 817 Satz 2 BGB kann, wie der Senat in seinem Urteil vom 31. Mai 1990 (VII ZR 336/89, BGHZ 111, 308, 312) ausgeführt hat, nicht außer Betracht bleiben, welchen Zweck das in Frage stehende Verbotsgesetz verfolgt. Dem Leistenden kann daher trotz § 817 Satz 2 BGB ein Bereicherungsanspruch zustehen, wenn Sinn und Zweck des Verbotsgesetzes die Gewährung eines solchen Anspruchs zwingend erfordern (Tiedtke, DB 1990, 2307 m.w.N.; MünchKommBGB/Schwab, 6. Aufl., § 817 Rn. 20). Das kann der Fall sein, wenn das Verbotsgesetz vor allem zum Schutz des Leistenden erlassen worden ist. Diese Voraussetzungen sind bei einem Verstoß des Unternehmers gegen § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG nicht erfüllt. Das Gesetz zur Bekämpfung der Schwarzarbeit verfolgte - worauf der Senat in der genannten Entscheidung ebenfalls hingewiesen hat - bereits mit seiner Erstfassung in erster Linie die Wahrung öffentlicher Belange. In der amtlichen Begründung (BT-Drucks. 2/1111 S. 3 und 9/192 S. 5) ist ausgeführt, dass Schwarzarbeit zu erhöhter Arbeitslosigkeit und zu Steuerausfällen führt und das Beitragsaufkommen der Sozial- und Arbeitslosenversicherung beeinträchtigt; daneben soll auch der Besteller vor Pfuscharbeiten bewahrt werden. Dem Schutz des Schwarzarbeiters diente das Gesetz zur Bekämpfung der Schwarzarbeit bereits damals gerade nicht. Daran hat sich durch das Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz in der Fassung vom 23. Juli 2004 nichts geändert (vgl. BT-Drucks. 15/2573 S. 1, 17 f.).

22

(2) § 817 Satz 2 BGB ist darüber hinaus auch dann einschränkend auszulegen, wenn die Aufrechterhaltung des verbotswidrig geschaffenen Zustandes mit Sinn und Zweck des Verbotsgesetzes unvereinbar ist und deshalb von der Rechtsordnung nicht hingenommen werden kann (vgl. Tiedtke, DB 1990, 2307; BGH, Urteile vom 10. November 2005 - III ZR 72/05, NJW 2006, 45 Rn. 11 f. und vom 13. März 2008 - III ZR 282/07, NJW 2008, 1942 Rn. 8 ff.; Staudinger/Lorenz, BGB, Neubearbeitung 2007, § 817 Rn. 10). Das kann der Fall sein, wenn der verbotswidrig geschaffene Zustand selbst gegen das Verbotsgesetz verstößt. Das ist hier jedoch nicht der Fall. Von der Verbotsvorschrift des § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG werden nur die zur Ausführung der Elektroinstallation durchgeführten Arbeiten, nicht aber deren Erfolg, die vorgenommene Elektroinstallation selbst, erfasst.

23

dd) Der Anwendung des § 817 Satz 2 BGB stehen auch die Grundsätze von Treu und Glauben nicht entgegen.

24

(1) Der Senat hat in seiner Entscheidung vom 31. Mai 1990 (VII ZR 336/89, aaO) unter Geltung des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes in der damals gültigen Fassung allerdings die Versagung des Bereicherungsanspruchs als unbillig angesehen. Er ist davon ausgegangen, dass mit dem Ausschluss vertraglicher Ansprüche der vor allem ordnungspolitischen Zielsetzung des Gesetzes weitgehend Genüge getan werde. Dass der Besteller von Schwarzarbeit die Leistung auf Kosten des vorleistenden Schwarzarbeiters unentgeltlich solle behalten dürfen, sei zur Durchsetzung der Ziele des Gesetzes nicht unabweislich geboten. Denn der Ausschluss vertraglicher Ansprüche, verbunden mit der Gefahr einer Strafverfolgung und der Nachzahlung von Steuern und Sozialabgaben bei Bekanntwerden der Schwarzarbeit, entfalte bereits die vom Gesetzgeber gewünschte generalpräventive Wirkung. Zudem habe nach der Vorstellung des Gesetzgebers der wirtschaftlich meist stärkere Besteller keinesfalls günstiger behandelt werden sollen als der wirtschaftlich schwächere Schwarzarbeiter. Unter diesen Umständen gewinne der an Treu und Glauben orientierte Gesichtspunkt entscheidend an Gewicht, dass es nicht der Billigkeit entspräche, dem durch die Vorleistung begünstigten Besteller den durch nichts gerechtfertigten Vorteil unentgeltlich zu belassen.

25

(2) Entgegen der im Urteil vom 31. Mai 1990 (VII ZR 336/89, aaO) zum Ausdruck gekommenen Auffassung hat sich die Annahme des Senats, der Ausschluss vertraglicher Ansprüche verbunden mit der Gefahr einer Strafverfolgung und der Nachzahlung von Steuern und Sozialabgaben bei Bekanntwerden der Schwarzarbeit entfalte bereits die vom Gesetzgeber gewünschte generalpräventive Wirkung, nicht bewahrheitet. Es wurden dennoch weiterhin in erheblichem Umfang handwerkliche Leistungen in Schwarzarbeit erbracht. Die amtliche Begründung zum Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz in der Fassung vom 23. Juli 2004 (BTDrucks. 15/2573 S. 1 und 17) weist darauf hin, dass die Schwarzarbeit in Deutschland ein alarmierendes Niveau erreicht hat, kein Kavaliersdelikt ist, sondern handfeste Wirtschaftskriminalität, die dem Gemeinwesen schweren Schaden zufügt. Die Neufassung zielt darauf ab, ein neues Unrechtsbewusstsein gegenüber der Schwarzarbeit zu schaffen, die gesellschaftliche Akzeptanz der Schwarzarbeit dadurch deutlich sinken zu lassen und ein rechtmäßiges Verhalten zu fördern. Von der strikten Anwendung des § 817 Satz 2 BGB kann daher nach Treu und Glauben nicht mit dem Argument abgesehen werden, dass die vom Gesetzgeber angestrebte generalpräventive Wirkung auch erreicht werde, wenn dem Schwarzarbeiter ein - wenn auch gegebenenfalls geminderter - bereicherungsrechtlicher Anspruch auf Wertersatz eingeräumt werde.

26

(3) Eine einschränkende Auslegung des § 817 Satz 2 BGB ist nach Treu und Glauben auch nicht deshalb geboten, weil der selbst gegen das Gesetz verstoßende oder an dem Gesetzesverstoß mitwirkende Besteller die erlangte Leistung unter Umständen ohne jegliche Gegenleistung würde behalten können.

27

In einem solchen Fall erfolgt zwischen den Parteien kein Wertausgleich. Wer bewusst gegen das Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz verstößt, soll nach der Intention des Gesetzgebers schutzlos bleiben und veranlasst werden, das verbotene Geschäft nicht abzuschließen (vgl. BGH, Urteil vom 5. Mai 1992 - X ZR 134/90, BGHZ 118, 182, 193).

28

Etwas Anderes lässt sich auch nicht daraus ableiten, dass der Gesetzgeber die Handlungsweise des Bestellers als ebenso verwerflich wie die des Schwarzarbeiters beurteilt und ihn daher nicht besser behandelt wissen will (vgl. BTDrucks. 2/1111 S. 4). Dies gilt auch, wenn man berücksichtigt, dass der Gesetzgeber jedenfalls in der amtlichen Begründung von 1954 (BTDrucks. 2/1111 aaO) die Auffassung vertreten hat, der Besteller sei meist der wirtschaftlich Stärkere, der die Not des wirtschaftlich Schwächeren häufig aus Eigennutz und gewinnsüchtigen Motiven missbrauche. Es kann nicht unberücksichtigt bleiben, dass die Anwendung des § 817 Satz 2 BGB nicht nur den Unternehmer hart treffen kann. Denn dem Besteller stehen weder Mängelansprüche noch vertragliche Mangelfolgeansprüche zu, die im Einzelfall den nichtig vereinbarten Werklohn um ein Mehrfaches übersteigen können. Die Zubilligung eines Bereicherungsanspruchs hätte damit, sollten sich die Mängel erst anschließend zeigen, sogar zur Folge, dass der Schwarzarbeiter besser gestellt wäre als ein gesetzestreuer Unternehmer (vgl. Kern, JuS 1993, 193, 195).

29

c) Der Ausschluss auch eines bereicherungsrechtlichen Anspruchs mit der ihm zukommenden abschreckenden Wirkung (MünchKommBGB/Schwab, 6. Aufl., § 817 Rn. 13) ist ein geeignetes Mittel, die in der Gesetzesbegründung zum Ausdruck kommende Zielsetzung des Gesetzgebers mit den Mitteln des Zivilrechts zu fördern (Lorenz, NJW 2013, 3132, 3135). Denn § 817 Satz 2 BGB hat zur Folge, dass ein Schwarzarbeitergeschäft mit einem großen Risiko behaftet ist (Tiedtke, DB 1990, 2307, 2309).

30

4. Auch aus § 951 Abs. 1, § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB ergibt sich kein Anspruch der Klägerin. Denn § 951 Abs. 1 Satz 1 BGB enthält eine Rechtsgrundverweisung in das Bereicherungsrecht (MünchKommBGB/Schwab, 6. Aufl., § 812 Rn. 278). Selbst wenn die sonstigen Voraussetzungen für den dort genannten Anspruch vorliegen sollten, würde dieser, wie auch der Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1, § 818 Abs. 2 BGB, an § 817 Satz 2 BGB scheitern.

B.

31

Die Klägerin hat auch gegen die Beklagte zu 2 keinen Zahlungsanspruch. Dieser ergibt sich nicht aus § 951 Abs. 1 Satz 1, § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB.

32

Die Beklagte zu 2 hat zwar als Miteigentümerin des Grundstücks, auf dem die Reihenhäuser stehen, in denen die Klägerin die Elektroinstallationsarbeiten ausgeführt hat, (Mit-)Eigentum an den von der Klägerin eingebrachten Materialien erworben, § 946 BGB. Für einen bereicherungsrechtlichen Anspruch müssen aufgrund der in § 951 BGB enthaltenen Rechtsgrundverweisung jedoch sämtliche Voraussetzungen eines Bereicherungsanspruchs aus § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB erfüllt sein (BGH, Urteil vom 13. Mai 1955 - V ZR 36/54, BGHZ 17, 236, 238 f.; Urteil vom 11. Januar 1971 - VIII ZR 261/69, BGHZ 55, 176, 177; Staudinger/Gursky, BGB, Neubearbeitung 2011, § 951 Rn. 1). Daran fehlt es. § 951 BGB greift nicht ein, wenn die zum Rechtsübergang führende Sachverbindung als Leistung des bisherigen Materialeigentümers an einen Dritten zu qualifizieren ist (Staudinger/Gursky, aaO, § 951 Rn. 7). Das ist hier der Fall. Die Klägerin hat aufgrund des allein mit dem Beklagten zu 1 abgeschlossenen Vertrags die Elektroinstallationsarbeiten ausgeführt und damit objektiv nur diesem gegenüber eine Leistung erbracht. Ob die Klägerin im Hinblick auf ihre Annahme, den Werkvertrag auch mit der Beklagten zu 2 geschlossen zu haben, ihre Leistung auch dieser gegenüber erbringen wollte, kann dahingestellt bleiben. Für die Beklagte zu 2 stellten sich die von der Klägerin ausgeführten Arbeiten mangels einer vertraglichen Vereinbarung der Parteien als Leistungen gegenüber dem Beklagten zu 1 dar. In einem solchen Fall ist wie bei einer irrtümlichen Eigenleistung auf den objektiven Empfängerhorizont abzustellen (vgl. BGH, Urteil vom 31. Oktober 1963 - VII ZR 285/61, BGHZ 40, 272, 276 ff.; MünchKommBGB/Schwab, 6. Aufl., § 812 Rn. 179, 184). Die Beklagte zu 2 hat dementsprechend das (Mit-)Eigentum an den eingebrachten Materialien nicht durch Leistung der Klägerin, sondern in sonstiger Weise auf deren Kosten erlangt. Damit steht der Klägerin nach dem Grundsatz der Subsidiarität der Nichtleistungskondiktion (MünchKommBGB/Füller, 6. Aufl., § 951 Rn. 9) bereits dem Grunde nach gegen die Beklagte zu 2 kein Anspruch zu. Dass ihr Anspruch auf Wertersatz aus Leistungskondiktion gegenüber dem Beklagten zu 1 wegen § 817 Satz 2 BGB ausgeschlossen ist, ändert daran nichts (vgl. BGH, Urteil vom 5. Oktober 1961 - VII ZR 207/60, BGHZ 36, 30, 32).

III.

33

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Kniffka                   Safari Chabestari                     Halfmeier

             Kartzke                                 Jurgeleit

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 5. Februar 2013 verkündete Urteil des Einzelrichters der 11. Zivilkammer des Landgerichts Kiel (11 O 209/11) teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Widerklage wird abgewiesen.

Die Kosten der 1. Instanz werden wie folgt verteilt: Von den Gerichtskosten tragen die Klägerin 69 % und der Beklagte zu 1) 31 %. Die Klägerin trägt die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2) und von den außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 1) 69 %. Der Beklagte zu 1) trägt von den außergerichtlichen Kosten der Klägerin 31 %. Im Übrigen tragen die Klägerin und der Beklagte zu 1) ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

Die Kosten der 2. Instanz trägt die Klägerin.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Parteien bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch die jeweils andere Partei durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die andere Partei Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe

I.

1

Die Klägerin verfolgt mit ihrer Klage einen Anspruch auf restlichen Werklohn in Höhe von 6.604,63 € nebst Zinsen.

2

Die Beklagten ließen im Jahr 2010 vier Reihenhäuser in B. errichten. Unter dem Datum des 28. Oktober 2010 richtete die Klägerin an sie eine sogenannte Auftragsbestätigung betreffend die Elektroinstallationsarbeiten. Diese enthielt ein Leistungsverzeichnis der durchzuführenden Arbeiten und endete auf eine Pauschalsumme von 18.800,00 € brutto. Darunter findet sich der Vermerk „5.000,00 € Abrechnung gemäß Absprache“. Die Auftragsbestätigung wurde am 1. November 2010 durch den Beklagten zu 1) unterzeichnet. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage K 2 (Bl. 5 - 15 d. A.) Bezug genommen.

3

Nachdem von Beklagtenseite der Architekt S. eingeschaltet worden war, entwarf dieser einen Pauschalvertrag über eine Pauschalsumme von 13.800,00 € brutto, zahlbar in verschiedenen Abschlagszahlungen nach Baufortschritt, den der Beklagte zu 1), der Architekt S. und der Geschäftsführer der Klägerin am 16. Dezember 2010 unterzeichneten. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage K 1 (Bl. 4 d. A.) Bezug genommen.

4

Der Beklagte zu 1) übergab dem Geschäftsführer der Klägerin 2.300,00 € in bar. Weitere 2.700,00 € übergab er in bar an den Architekten mit dem Auftrag, diesen Betrag an die Klägerin auszuzahlen. Der Betrag wurde jedoch schließlich von dem Architekten an den Beklagten zu 1) zurückgegeben.

5

Nachdem die Klägerin die Arbeiten abgeschlossen hatte, stellte sie unter dem Datum des 29. April 2011 ihre Schlussrechnung über restliche 3.904,63 € brutto (Anlage K 3, Bl. 16 - 17 d. A.). Am 5. Mai 2011 stellte sie eine weitere Rechnung über 2.700,00 € brutto (Anlage K 4, Bl. 18 d. A.).

6

Die Beklagten haben die Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch wegen behaupteter Mängel der Arbeiten der Klägerin erklärt.

7

Die Klägerin hat behauptet, die Parteien hätten vereinbart, dass die Beklagten an sie neben dem Pauschalwerklohn in Höhe von 13.800,00 € in bar 5.000,00 € hätten zahlen sollen, über die keine Rechnung habe gestellt werden sollen. Der Beklagte zu 1) sei im Zweifel von der Beklagten zu 2) bevollmächtigt gewesen.

8

Die Beklagten haben behauptet, an den Arbeiten der Klägerin lägen die von einem Privatgutachter in der Liste vom 4. März 2011 (Anlage B 1, Bl. 35 - 37 d. A.) aufgeführten Mängel vor. Der Beklagten zu 1) hat widerklagend die Differenz in Höhe von 2.962,47 € zwischen dem Schadensersatzanspruch wegen der Mängel und dem von ihm anerkannten Werklohnanspruch abzüglich Abschlagszahlungen nebst Zinsen und Kosten verlangt.

9

Das Landgericht, auf dessen Urteil wegen der weiteren Einzelheiten gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, hat nach der Vernehmung eines Zeugen und der Einholung eines Sachverständigengutachtens die Beklagten als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 5.342,26 € zu zahlen und die Klage im Übrigen sowie die Widerklage abgewiesen. Es hat ausgeführt, der Klägerin stehe gegen beide Beklagte ein Anspruch auf Werklohn aus § 631 BGB zu.

10

Auch die Beklagte zu 2) sei Vertragspartnerin geworden. Die Auftragsbestätigung sei an beide Beklagte gerichtet gewesen und von dem Beklagten zu 1) unterschrieben worden. Dadurch habe dieser einen Rechtsschein gesetzt. Auch die Rechnungen seien an beide Beklagte gerichtet gewesen und der Pauschalauftrag weise beide als Bauherren aus. Dies müsse die Beklagte zu 2) sich zurechnen lassen.

11

Der restliche Werklohnanspruch der Klägerin betrage 6.430,13 €. Die Parteien hätten einen Pauschalvertrag über pauschalen Werklohn in Höhe von 18.800,00 € geschlossen. Dem stünden Zahlungen in Höhe von 12.580,00 € gegenüber. Zu dem Rest in Höhe von 6.220,00 € komme noch Werklohn für eine Zusatzleistung in Höhe von 210,13 € brutto. Zwar habe der Zeuge S. die Sonderabrede über 5.000,00 € nicht bestätigt, aber er habe bekundet, dass er von den Beklagten zu 1) 2.700,00 € bar erhalten habe. Aus der Auftragsbestätigung ergebe sich der Vermerk „5.000,00 € Abrechnung gemäß Absprache“. Dies belege die Sonderabrede.

12

Der Anspruch der Klägerin sei fällig, denn die Beklagten hätten die Abnahme zu Unrecht verweigert. Nach dem Sachverständigengutachten lägen nur unwesentliche Mängel vor, die mit einem Aufwand von 16 Stunden zu je 38,00 €, also 608,00 € zu beseitigen seien. Die Beklagten hätten nach dem Ergebnis des Sachverständigengutachtens pauschal zu den Mängeln vorgetragen und zum Teil Mängel für alle vier Häuser geltend gemacht, die nur bei einem von ihnen vorhanden gewesen seien.

13

Die 608,00 € sowie die 479,87 € laut Rechnung der Firma X. Elektrotechnik seien von dem Werklohnanspruch der Klägerin abzuziehen, so dass sich der ausgeurteilte Betrag ergebe.

14

Gegen dieses ihnen am 11. Februar 2013 zugestellte Urteil richtet sich die am 22. Februar 2013 eingegangene und nachfolgend form- und fristgerecht begründete Berufung der Beklagten, mit der sie ihren Klageabweisungsantrag weiter verfolgen.

15

Sie führen zur Begründung aus, die Beklagte zu 2) sei nicht vertraglich gebunden, denn sie habe keinen Rechtsschein gesetzt. Sie sei zwar Miteigentümerin des Grundstücks, habe aber mit dem Bau nichts zu tun gehabt und habe den Beklagten zu 1) nicht bevollmächtigt.

16

Die Auffassung des Landgerichts zu der Nebenabrede neben dem Pauschalvertrag sei nicht nachvollziehbar. Die Unterschrift des Beklagten zu 1) unter der Auftragsbestätigung habe ein bloßes Empfangsbekenntnis dargestellt. Die unstreitig erfolgten Barzahlungen seien Teil der Abschlagszahlungen gewesen.

17

Unter Berücksichtigung aller Abschlagszahlungen sei ein Werklohnanspruch der Klägerin in Höhe von 1.220,00 € abzüglich des Aufwandes für Mängelbeseitigung in Höhe von 479,87 € offen. Tatsächlich sei der Mangelbeseitigungsaufwand höher als 16 Stunden. Das Sachverständigengutachten sei nicht nachvollziehbar. Es lasse offen, welche Mangelbeseitigungsarbeiten im Einzelnen auszuführen seien.

18

Die Beklagten beantragen,

19

in Abänderung des Urteils des Landgerichts Kiel vom 5. Februar 2013, Az.: 11 O 209/11, die Klage abzuweisen.

20

Die Klägerin beantragt,

21

die Berufung abzuweisen.

22

Sie verteidigt das Urteil des Landgerichts unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrages.

23

Wegen des weiteren Vortrages der Parteien wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

24

Die zulässige Berufung hat Erfolg. Das Urteil des Landgerichts war im angefochtenen Umfang abzuändern, denn der Klägerin steht gegen die Beklagten kein Anspruch zu.

25

1. Der Klägerin steht gegen die Beklagten kein Anspruch auf Werklohn aus § 631 BGB zu, weil zwischen den Parteien kein wirksamer Werkvertrag geschlossen worden ist.

26

a) Die Beklagte zu 2) ist bereits ist bereits nicht Vertragspartnerin geworden. Sie hat sich persönlich nicht an dem Vertragsschluss beteiligt. Ob sie bei dem Vertragsschluss durch den Beklagten zu 1) vertreten worden ist, ist fraglich. Dieser hat nicht ausdrücklich sowohl für sich persönlich als auch für die Beklagte zu 2) gehandelt. Eine Vertretung ließe sich allenfalls durch Auslegung annehmen, weil sowohl die Auftragsbestätigung als auch der Pauschalvertrag die Beklagten beide als Auftraggeber bzw. Bauherren auswies.

27

Jedenfalls aber fehlt es an substantiiertem Vortrag der Klägerin zu einer Vollmacht des Beklagten zu 1) für die Beklagte zu 2). Die Klägerin hat eine solche Vollmacht in der ersten Instanz nicht ausdrücklich und in der zweiten Instanz ohne den Vortrag näherer Einzelheiten behauptet und zudem nicht unter Beweis gestellt.

28

Es lässt sich auch keine Rechtsscheinsvollmacht annehmen, weil es an einem von der Beklagten zu 2) gesetzten Rechtsschein fehlt. Für eine Anscheinsvollmacht hätte die Beklagte zu 2) erkennen und verhindern können müssen, dass der Beklagte zu 1) für sie rechtsgeschäftlich tätig wurde (Palandt/Ellenberger, BGB, 72. Aufl., § 172, Rn. 11). Für eine Duldungsvollmacht hätte sie positiv wissen müssen, dass der Beklagte zu 1) für sie rechtsgeschäftliche Erklärungen abgab, ohne dem entgegen zu treten (a. a. O, Rn. 8). Dazu fehlt jeglicher Vortrag der Klägerin. Die Umstände, die das Landgericht für eine Annahme einer Rechtsscheinsvollmacht herangezogen hat, sind nicht ausreichend, denn danach hat allenfalls der Beklagte zu 1) einen Rechtsschein gesetzt, was die Beklagte zu 2) nicht bindet.

29

b) Der Werkvertrag ist gemäß § 134 BGB nichtig. Die Parteien haben nämlich gegen § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG verstoßen, indem sie eine Schwarzgeldabrede getroffen, d. h. vereinbart haben, dass die Werkleistung teilweise ohne Rechnung erbracht wird, damit der entsprechende Umsatz den Steuerbehörden verheimlicht werden kann und die Beklagten dadurch einen Preisvorteil erzielen.

30

Die Bestimmungen des § 1 Abs. 2 SchwarzArbG sind Verbotsgesetze i. S. d. § 134 BGB. Verstoßen beide Vertragsparteien dagegen, so führt dies zur Nichtigkeit des Werkvertrages (OLG Schleswig, Urteil vom 21. Dezember 2012, 1 U 105/11 (zit. nach juris); Armbrüster in: MK-BGB, 6. Auflage, § 134, Rn. 77; Palandt/Ellenberger, BGB, 72. Auflage, § 134, Rn. 22; Bosch, NJOZ 2008, 3044, 3049; Pauly, MDR 2008, 1196; Armbrüster, JZ 2008, 1006, 1008). Das folgt aus einer Auslegung des Schutzzwecks des § 1 SchwarzArbG. Dem Zweck, die Bekämpfung von Schwarzarbeit zu intensivieren, ist am besten gedient, wenn ein Verstoß gegen ihre Erscheinungsformen zu der Gesamtnichtigkeit des Vertrages führt (Bosch, a. a. O.). Eine Teilnichtigkeit nur der Abrede, keine Rechnungen für die Werkleistung zu stellen, würde nicht die notwendige Abschreckungswirkung entfalten. Da das Ziel der Parteien einerseits, die Umsatzsteuer nicht vollständig an das Finanzamt abführen zu müssen und andererseits einen günstigeren Werklohn dadurch zu erzielen, auch dann erreicht wird, wenn nur ein Teil des Werklohns ohne Rechnung gezahlt werden soll, gilt dies auch bei teilweiser Schwarzgeldabrede.

31

Der Senat geht mit der Begründung des Landgerichts davon aus, dass die Parteien eine Schwarzgeldabrede geschlossen haben, indem sie vereinbarten, dass über den schriftlich vereinbarten Werklohn von 13.500,00 € hinaus weitere 5.000,00 € bar ohne Rechnung gezahlt werden sollten. Diese von der Klägerin vorgetragene Vereinbarung ist in der Auftragsbestätigung vom 28. Oktober 2010 angelegt, die eine gesonderte Abrechnung von 5.000,00 € vorsah und von dem Beklagten zu 1) unterschrieben worden ist. Außerdem wäre nicht erklärlich, aus welchem Grund die Klägerin trotz des mit Unterschrift des Beklagten zu 1) zu Stande gekommenen Vertrages nachtäglich einen Nachlass von 5.000,00 € hätte gewähren sollen. Soweit die Beklagten erstmals in der Berufungsinstanz behaupten, die Unterschrift unter der Auftragsbestätigung hätte ein bloßes Empfangsbekenntnis darstellen sollen, ist das nicht plausibel. Ein Bedürfnis für ein solches Empfangsbekenntnis ist nicht erkennbar. Und jedenfalls aus der Sicht des objektiven Empfängerhorizonts deutete nichts auf eine solche Absicht des Beklagten zu 1) hin. Schließlich wären anderenfalls nicht die Barzahlungen in Höhe von 2.300,00 € an den Geschäftsführer der Klägerin und in Höhe von 2.700,00 € an den Architekten - zusammen 5.000,00 € - erklärlich. Diese Zahlungen wichen von dem zwischen den Parteien vereinbarten Zahlungsplan ab. Auch ist nicht erkennbar, warum diese Zahlungen in bar geleistet worden sein sollen, wenn es nicht um die Verschleierung der Zahlung ging. Andere Abschlagszahlungen sind überwiesen worden.

32

Die Abrede, über einen Teil des Werklohns in Höhe von 5.000,00 € keine Rechnung zu stellen, kann nur dem Zweck gedient haben, die darauf entfallende Umsatzsteuer zu hinterziehen. Die Klägerin plante, gegen ihre Pflicht aus § 14 Abs. 2 Nr. 1 UStG, innerhalb von sechs Monaten nach der Erbringung der Leistung eine Rechnung auszustellen, zu verstoßen. Zusammen mit dem Pauschalvertrag über den niedrigeren Werklohn kann das nur der Verschleierung des Umsatzes gedient haben. Die Klägerin ist ihrer Pflicht zur Rechnungstellung im Übrigen auch im Nachhinein nur zum Teil nachgekommen. Sie hat über die bar empfangenen 2.300,00 € keine Rechnung gestellt.

33

2. Ein Anspruch auf Aufwendungsersatz aus §§ 677, 683, 670 BGB steht der Klägerin nicht zu. Zwar hätte sie grundsätzlich ohne Berechtigung, weil auf der Grundlage eines nichtigen Vertrages, ein fremdes Geschäft geführt. Auch steht einem Geschäftsführer, der auf dem Gebiet des ausgeführten Geschäfts gewerblich tätig ist, die übliche Vergütung als Aufwendungsersatz zu (BGH NJW 2012, 1648, 1651; BGH, Urteil vom 11. Juni 1992 VII ZR 110/91 (zit. nach juris)). Jedoch kann ein Geschäftsführer, der bei der Ausführung des Geschäfts gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, keinen Aufwendungsersatz verlangen, weil er diese Aufwendungen nicht für erforderlich halten durfte (BGHZ 118, 142, 150; 111, 308, 311; 37, 258, 263 f.). So liegt es hier, weil die Klägerin gegen das Verbotsgesetz des § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG verstoßen hat.

34

3. Schließlich steht der Klägerin auch kein Bereicherungsanspruch aus § 812 Abs. 1 S. 1 BGB zu. Dies folgt aus der Vorschrift des § 817 S. 2 BGB, der jeden Bereicherungsanspruch aus einer Leistungskondiktion (Palandt/Sprau, BGB, 72. Aufl., § 817, Rn. 12) ausschließt, wenn der Leistende durch die Leistungen gegen ein Gesetz oder gegen die guten Sitten verstoßen hat. Das trifft für die Klägerin zu, die bewusst die auf ihren Werklohn entfallende Umsatzsteuer teilweise hinterziehen wollte.

35

Nach einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 111, 308, 312 f.; zustimmend KG BauR 2007, 1419, 1421; Köhler, JZ 1990, 466, 469; Ermann/H. P. Westermann, BGB, 11. Aufl., § 817, Rn. 15) wäre der Ausschluss des Bereicherungsanspruchs allerdings unbillig. Zweck des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes sei die Wahrung öffentlicher Interessen, wie etwa des Interesses an Steuereinnahmen. Diese Zwecke würden durch öffentlich rechtliche Sanktionen erreicht, wie z. B. die Gefahr einer Bestrafung wegen Steuerhinterziehung. Zweck sei es nicht, dem Empfänger der Leistung die Zahlung des Entgelts zu ersparen. Der Leistende andererseits werde durch den Ausschluss des Bereicherungsanspruchs doppelt sanktioniert (Köhler, a. a. O.). Er werde nicht abgeschreckt, sondern werde auf einer Vorleistung durch den Empfänger bestehen. Abschreckend wirke es eher, dass beim Einklagen des Bereicherungsanspruches der Gesetzesverstoß offenbart werden müsse. Zudem könne der Auftraggeber einen Ausschluss des Bereicherungsanspruches ausnutzen, um sich ohne Gegenleistung die Werkleistung zu verschaffen.

36

Diese Begründung überzeugt den Senat nicht. Sie widerspricht dem klaren Wortlaut des Gesetzes (Staudinger/Lorenz, BGB, Neubearb. 2007, § 817, Rn. 10). Dieser zielt gerade auf den Verlust des Bereicherungsanspruches als gewollte Folge ab (Schwab in: MK-BGB, 5. Aufl., § 817 Rn. 24; Armgardt, NJW 2006, 2070, 2073). Es ist der Rechtsprechung verwehrt, diese gewollte Folge in ihr Gegenteil zu verkehren (Armgardt, a. a. O.). Wer bewusst gegen ein Verbotsgesetz verstößt, verdient keinen Schutz vor den Folgen des Verstoßes (Tiedtke, DB 1990, 2307, 2310), sondern würde durch einen solchen Schutz gerade unbillig begünstigt (Schwab, a. a. O.). Es handelt sich um eine bezweckte Rechtsschutzverweigerung (Schmidt-Recla, JZ 2008, 60, 67; Kern, Jus 1993, 193, 195). Gegenüber dieser generalpräventiven Wirkung haben Parteiinteressen oder Billigkeitserwägungen keinen Vorrang. (Armgardt, a. a. O.; Schmidt-Recla, a. a. O.). Ohnehin sind Billigkeitserwägungen in einem Fall, in dem beide Parteien gegen Gesetze verstoßen, nicht angebracht (Staudinger/Lorenz, a. a. O.; Kern, a. a. O.).

37

Die Zubilligung eines Bereicherungsanspruches würde der Missbilligung der Schwarzarbeit, die der Gesetzgeber durch die verschiedenen Tatbestände im Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz zum Ausdruck gebracht hat, widersprechen. Sie würde der Schwarzarbeit einen Teil ihres Risikos nehmen, indem der Anbieter trotz des Gesetzesverstoßes die Hilfe staatlicher Gerichte in Anspruch nehmen könnte, um eine Gegenleistung durchzusetzen. Der Abschreckungseffekt, der durch die Kombination öffentlich-rechtlicher und zivilrechtlicher Sanktionen erreicht werden kann, würde so minimiert.

38

Auf der anderen Seite ist der mögliche Vorteil des Auftraggebers kein ausreichender Grund, um die im Gesetz angelegte Sanktionierung des Gesetzesverstoßes aufzugeben (Staudinger/Lorenz, a. a. O.) und muss in Kauf genommen werden, um die Sanktionierungswirkung zu erreichen. Es hängt ohnehin von Zufall ab, welche der Parteien einen Vorteil aus der Störung der Leistungsbeziehung zieht. Das Risiko trägt nämlich derjenige, der vorleistet (Tiedtke, a. a. O.). Dass Auftraggeber in nennenswerter Zahl den Ausschluss des Bereicherungsanspruches ausnutzen, ist nicht zu erwarten. Dem scheinbaren Vorteil der Ersparnis von Aufwendungen stehen nämlich gravierende Nachteile entgegen, namentlich der Verlust jeglicher Ansprüche gegen den Leistenden. So steht dem Auftraggeber bei einem wegen Verstoßes gegen das Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz nichtigen Werkvertrag kein Mangelgewährleistungsanspruch zu (OLG Schleswig, Urteil vom 21. Dezember 2012, 1 U 105/11 (zit. nach juris)).

39

Nicht zuletzt führt die Zubilligung eines Bereicherungsanspruches zu Wertungsschwierigkeiten bei der Bestimmung der Höhe. Dem Leistenden soll Wertersatz nach § 818 Abs. 2 BGB in Höhe der ersparten Aufwendungen des Empfängers abzüglich des Minderwerts bekannter Mängel und eines Abschlages für weitere Nachteile wie des Verlustes des Mangelgewährleistungsrecht, begrenzt durch den vereinbarten Werklohn zustehen (BGH 111, 308, 314). Wie hoch diese Abschläge konkret auszufallen haben ist zweifelhaft. Je nach der Höhe der Differenz des Werklohns mit und ohne Schwarzgeldabrede kann der Wertersatz in der Nähe des vereinbarten Werklohns liegen (Tiedtke, a. a. O.), was den Anbieter von Schwarzarbeit wiederum unbillig begünstigt und den Abschreckungseffekt minimiert.

40

Es kommt hinzu, dass hinsichtlich anderer Verbotsgesetze der Ausschluss des Bereicherungsanspruches anerkannt ist, obwohl der Leistungsempfänger eine verwertbare Leistung empfangen hat (BGH ZIP 1992, 833, 835 f. - Abschlussprüfung durch ausgeschlossenen Wirtschaftsprüfer; BGH ZIP 2006, 1101, 1103 f. - Steuerberatung durch im Inland nicht zugelassenen Steuerberater). Einen Wertungsunterschied vermag der Senat nicht zu erkennen.

41

Schließlich würde die Zubilligung eines Bereicherungsanspruches im vorliegenden Fall zu dem widersinnigen Ergebnis führen, dass die Klägerin die Beklagte zu 2) als weitere Schuldnerin gewänne. Wäre der Werkvertrag wirksam, so hätte die Klägerin dennoch keinen Anspruch gegen sie, weil sie nicht Vertragspartnerin geworden ist. Einem Bereicherungsanspruch nach § 812 Abs. 1 S. 1 BGB wäre sie aber ausgesetzt, weil sie Miteigentümerin des Grundstücks und ihr Vermögen so durch die Arbeit der Klägerin, die meinte, auch an sie zu leisten, gemehrt worden ist. Dies würde die besondere Schutzwürdigkeit der Beklagten zu 2), die weder an dem Vertrag noch gar an der Schwarzgeldabrede beteiligt war, aushebeln.

42

4. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, 92 Abs. 1 ZPO. Bei der Verteilung der Kosten der 1. Instanz war zu berücksichtigen, dass die abgewiesene Widerklage allein durch den Beklagten zu 1) erhoben worden war. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 709, 711 ZPO.

43

Die Revision war zuzulassen, weil die Sache grundsätzliche Bedeutung hat (§ 542 Abs. 2 Nr. 1 ZPO). Die Frage, ob trotz eines Verstoßes gegen einen Tatbestand des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes ein Bereicherungsanspruch bestehen kann, ist zu klären, weil der Senat insoweit von den oben genannten Urteilen des Bundesgerichtshofs und des Kammergerichts abweichen will.


Tenor

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 1. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 16. August 2013 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

1

Die Klägerin verlangt von den Beklagten Bezahlung erbrachter Werkleistungen. Die Beklagten ließen 2010 vier Reihenhäuser auf ihrem im Miteigentum stehenden Grundstück in B. errichten. Mit der Ausführung der Elektroinstallationsarbeiten wurde die Klägerin beauftragt. Diese erteilte den Beklagten am 28. Oktober 2010 eine Auftragsbestätigung, die von dem Beklagten zu 1 am 1. November 2010 unterzeichnet wurde. Darin waren die auszuführenden Arbeiten beschrieben und ein Pauschalpreis von 18.800 € ausgewiesen mit dem Vermerk: "5.000 € Abrechnung gemäß Absprache". Nachfolgend unterzeichneten der Beklagte zu 1 und die Klägerin einen Pauschalvertrag über eine Summe von 13.800 €, zahlbar in verschiedenen Abschlagszahlungen nach Baufortschritt. Der Beklagte zu 1 übergab dem Geschäftsführer der Klägerin 2.300 € in bar; ein weiterer Barbetrag von 2.700 €, den der Beklagte zu 1 seinem Architekten zunächst zur Auszahlung an die Klägerin übergeben hatte, wurde ihr nicht ausgereicht.

2

Nach Abschluss der Arbeiten stellte die Klägerin am 29. April 2011 eine Schlussrechnung über restliche 3.904,63 € brutto aus der Pauschalsumme von 13.800 € und am 5. Mai 2011 eine weitere Rechnung über 2.700 € brutto. Nach Darstellung der Klägerin haben die Parteien vereinbart, dass die Beklagten neben dem Pauschalwerklohn von 13.800 € weitere 5.000 € in bar zahlen sollten und für diesen Betrag eine Rechnung nicht gestellt werden sollte. Der Beklagte zu 1 sei im Zweifel von der Beklagten zu 2 bevollmächtigt gewesen. Die Beklagten haben beides bestritten. Gegen den seiner Meinung nach offenen Werklohnanspruch der Klägerin von 1.220 € hat der Beklagte zu 1 mit Schadensersatzansprüchen wegen behaupteter Mängel in gleicher Höhe aufgerechnet und wegen eines überschießenden Betrags Widerklage erhoben.

3

Das Landgericht hat unter Abweisung der Klage im Übrigen die Beklagten als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 5.342,26 € nebst Zinsen zu zahlen und die Widerklage abgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten, mit der die Widerklage nicht weiter verfolgt worden ist, hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung der landgerichtlichen Entscheidung.

Entscheidungsgründe

4

Die Revision der Klägerin hat keinen Erfolg.

I.

5

Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung in MDR 2013, 1399 veröffentlicht ist, vertritt die Auffassung, der Klägerin stehe ein Anspruch auf Zahlung restlichen Werklohns nicht zu, weil zwischen den Parteien kein wirksamer Werkvertrag geschlossen worden sei. Die persönlich nicht am Vertragsschluss beteiligte Beklagte zu 2 sei von dem Beklagten zu 1 nicht wirksam vertreten worden und damit nicht Vertragspartnerin der Klägerin. Der zwischen dem Beklagten zu 1 und der Klägerin geschlossene Werkvertrag sei gemäß § 134 BGB wegen Verstoßes gegen § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG nichtig. Denn die Parteien hätten vereinbart, dass die Werkleistung teilweise ohne Rechnung erbracht werde, damit der entsprechende Umsatz den Steuerbehörden verheimlicht werden und der Beklagte zu 1 dadurch einen Preisvorteil erzielen könne. Die Bestimmungen des § 1 Abs. 2 SchwarzArbG seien Verbotsgesetze im Sinne des § 134 BGB. Verstießen beide Parteien dagegen, führe dies, auch wenn - wie hier - nur ein Teil des Werklohns ohne Rechnung gezahlt werden solle, zur Nichtigkeit des Werkvertrags.

6

Ein Anspruch auf Aufwendungsersatz aus §§ 677, 670 BGB stehe der Klägerin nicht zu. Sie habe zwar ohne Berechtigung ein fremdes Geschäft geführt; da sie bei der Ausführung dieses Geschäfts jedoch gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen habe, habe sie die entsprechenden Aufwendungen nicht für erforderlich halten dürfen.

7

Auch ein Bereicherungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB stehe ihr gemäß § 817 Satz 2 BGB nicht zu. Diese Vorschrift schließe jeden Bereicherungsanspruch aus einer Leistungskondition aus, wenn der Leistende durch seine Leistung gegen ein Gesetz oder gegen die guten Sitten verstoße. Ein solcher Verstoß sei der Klägerin anzulasten, weil sie bewusst die auf ihren Werklohn entfallende Umsatzsteuer teilweise habe hinterziehen wollen.

8

Der vom Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 31. Mai 1990 (VII ZR 336/89, BGHZ 111, 308) vertretenen Auffassung, der Ausschluss eines Bereicherungsanspruchs sei bei einem Verstoß gegen das Gesetz zur Bekämpfung der Schwarzarbeit unbillig, sei nicht zu folgen. Sie widerspreche dem Wortlaut des Gesetzes, das gerade auf den Verlust des Bereicherungsanspruchs abziele. Wer bewusst gegen ein Verbotsgesetz verstoße, verdiene keinen Schutz vor den Folgen des Verstoßes, sondern würde durch einen solchen Schutz gerade unbillig begünstigt. Gegenüber dieser generalpräventiven Wirkung hätten Parteiinteressen oder Billigkeitserwägungen keinen Vorrang. Die Zubilligung eines Bereicherungsanspruchs würde der Missbilligung der Schwarzarbeit, die der Gesetzgeber durch die verschiedenen Tatbestände im Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz zum Ausdruck gebracht habe, widersprechen. Sie würde der Schwarzarbeit einen Teil ihres Risikos nehmen, indem der Anbieter trotz des Gesetzesverstoßes die Hilfe staatlicher Gerichte in Anspruch nehmen könnte, um die Gegenleistung durchzusetzen. Der Abschreckungs-effekt, der durch die Kombination öffentlich-rechtlicher und zivilrechtlicher Sanktionen erreicht werden könne, würde so minimiert.

9

Der mögliche Vorteil des Bestellers sei kein hinreichender Grund, um die im Gesetz angelegte Sanktionierung des Gesetzesverstoßes aufzugeben und müsse in Kauf genommen werden, um die Sanktionierungswirkung zu erreichen. Es hänge ohnehin vom Zufall ab, welche Partei einen Vorteil aus der Störung der Leistungsbeziehung ziehe. Das Risiko trage derjenige, der vorleiste. Dass Besteller in nennenswerter Zahl den Ausschluss des Bereicherungsanspruchs ausnutzten, sei nicht zu erwarten. Dem scheinbaren Vorteil der Ersparnis von Aufwendungen stünden nämlich gravierende Nachteile entgegen, namentlich der Verlust jeglicher Ansprüche gegen den Leistenden; insbesondere stünden dem Besteller keine Mängelrechte zu.

II.

10

Das hält rechtlicher Überprüfung stand.

A.

11

Der Klägerin steht gegen den Beklagten zu 1 kein Zahlungsanspruch zu.

12

1. Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass der zwischen dem Beklagten zu 1 und der Klägerin geschlossene Werkvertrag wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot nichtig ist, § 134 BGB.

13

Die Klägerin hat gegen § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG verstoßen, indem sie für die über den schriftlich vereinbarten Werklohn hinaus vereinbarte Barzahlung von 5.000 € keine Rechnung stellen und keine Umsatzsteuer verlangen und abführen wollte. Der Beklagte zu 1 hat nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts diese Absicht zumindest erkannt und zu seinem Vorteil nutzen wollen. Dies reicht, wie der Senat mit Urteil vom 1. August 2013 (VII ZR 6/13, BGHZ 198, 141) entschieden hat, aus, um einen zur Nichtigkeit des Vertrags führenden Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot anzunehmen. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass sich die Absicht der Steuerhinterziehung nur auf einen Teil des Werklohns bezog. Bei dem von den Parteien geschlossenen Werkvertrag handelt es sich um ein einheitliches Rechtsgeschäft. Dieses könnte allenfalls als teilwirksam angesehen werden, wenn die Parteien dem zuzüglich Umsatzsteuer vereinbarten Teilwerklohn konkrete von der Klägerin zu erbringende Einzelleistungen zugeordnet hätten (vgl. BGH, Urteil vom 13. November 1998 - V ZR 379/97, NJW 1999, 351; Staudinger/Roth, BGB, Neubearbeitung 2010, § 139 Rn. 64; MünchKommBGB/Busche, 6. Aufl., § 139 Rn. 25). Eine solche Zuordnung haben die Parteien nicht vorgenommen, so dass der Verstoß gegen das Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz zur Nichtigkeit des Werkvertrags insgesamt führt.

14

2. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass der Klägerin gegen den Beklagten zu 1 ein Aufwendungsersatzanspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag nicht zusteht, weil sie ihre Aufwendungen im Hinblick auf den mit der Ausführung des Geschäfts verbundenen Verstoß gegen das Verbotsgesetz des § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG nicht für erforderlich halten durfte (vgl. BGH, Urteil vom 30. April 1992 - III ZR 151/91, BGHZ 118, 142, 150 m.w.N.).

15

3. Der Klägerin steht gegen den Beklagten zu 1 auch kein bereicherungsrechtlicher Anspruch auf Wertersatz zu.

16

a) Die Voraussetzungen für einen Anspruch der Klägerin auf Wertersatz gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1, § 818 Abs. 2 BGB sind erfüllt. Die Klägerin hat die Elektroinstallationsarbeiten im Hinblick auf den nichtigen Werkvertrag erbracht. Ihre Leistung an den Beklagten zu 1 ist damit rechtsgrundlos erfolgt. Der Beklagte zu 1 kann die Werkleistung der Klägerin nicht herausgeben. Dieser steht damit grundsätzlich ein Anspruch auf Wertersatz zu.

17

b) Ein Anspruch der Klägerin ist jedoch gemäß § 817 Satz 2 BGB ausgeschlossen.

18

aa) Gemäß § 817 Satz 1 BGB ist der Empfänger zur Herausgabe verpflichtet, wenn der Zweck einer Leistung in der Art bestimmt war, dass der Empfänger durch die Annahme gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen hat. Satz 2 dieser Vorschrift schließt die Rückforderung aus, wenn dem Leistenden gleichfalls ein solcher Verstoß zur Last fällt. Der Ausschluss des Rückforderungsanspruchs setzt einen beiderseitigen Gesetzesverstoß nicht voraus, sondern greift auch, wenn lediglich der Leistende verwerflich gehandelt hat (BGH, Urteil vom 29. April 1968 - VII ZR 9/66, BGHZ 50, 90, 91; Urteil vom 14. Juli 1993 - XII ZR 262/91, NJW-RR 1993, 1457, 1458; Palandt/Sprau, BGB, 73. Aufl., § 817 Rn. 12; Bamberger/Roth/Ch. Wendehorst, BGB, 3. Aufl., § 817 Rn. 11).

19

bb) Die Klägerin hat vereinbarungsgemäß Elektroinstallationsarbeiten ausgeführt. Die Erbringung derartiger Leistungen als solche ist wertneutral. Ein Verstoß gegen das Verbotsgesetz des § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG ergibt sich jedoch daraus, dass die Klägerin die bereits bei Abschluss der vertraglichen Vereinbarung mit dem Beklagten zu 1 zutage getretene Absicht hatte, die sich aufgrund ihrer Werkleistung ergebenden steuerlichen Pflichten nicht zu erfüllen. Durch das Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz soll nicht allein der Steuerhinterziehung begegnet und damit ein fiskalischer Zweck verfolgt werden; mit der gesetzlichen Regelung soll vielmehr auch die mit der Schwarzarbeit einhergehende Wettbewerbsverzerrung verhindert oder zumindest eingeschränkt werden. Sie dient damit auch dem Schutz gesetzestreuer Unternehmer und Arbeitnehmer (vgl. BT-Drucks. 15/2573 S. 17). Entsprechend dieser Zielsetzung des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes verstößt nicht nur die § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG widersprechende vertragliche Vereinbarung der Parteien gegen ein gesetzliches Verbot, sondern auch die in Ausführung dieser Vereinbarung erfolgende Leistungserbringung durch die Klägerin. Der Anspruch der Klägerin auf Wertersatz gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1, § 818 Abs. 2 BGB ist damit ausgeschlossen, sofern § 817 Satz 2 BGB nach Sinn und Zweck des Verbotsgesetzes nicht einschränkend auszulegen ist (dazu unter cc) oder die Grundsätze von Treu und Glauben seiner Anwendung entgegenstehen (dazu unter dd).

20

cc) § 817 Satz 2 BGB ist bei dem hier vorliegenden Sachverhalt nicht einschränkend auszulegen.

21

(1) Bei der Anwendung des den Leistenden hart treffenden Rückforderungsverbotes des § 817 Satz 2 BGB kann, wie der Senat in seinem Urteil vom 31. Mai 1990 (VII ZR 336/89, BGHZ 111, 308, 312) ausgeführt hat, nicht außer Betracht bleiben, welchen Zweck das in Frage stehende Verbotsgesetz verfolgt. Dem Leistenden kann daher trotz § 817 Satz 2 BGB ein Bereicherungsanspruch zustehen, wenn Sinn und Zweck des Verbotsgesetzes die Gewährung eines solchen Anspruchs zwingend erfordern (Tiedtke, DB 1990, 2307 m.w.N.; MünchKommBGB/Schwab, 6. Aufl., § 817 Rn. 20). Das kann der Fall sein, wenn das Verbotsgesetz vor allem zum Schutz des Leistenden erlassen worden ist. Diese Voraussetzungen sind bei einem Verstoß des Unternehmers gegen § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG nicht erfüllt. Das Gesetz zur Bekämpfung der Schwarzarbeit verfolgte - worauf der Senat in der genannten Entscheidung ebenfalls hingewiesen hat - bereits mit seiner Erstfassung in erster Linie die Wahrung öffentlicher Belange. In der amtlichen Begründung (BT-Drucks. 2/1111 S. 3 und 9/192 S. 5) ist ausgeführt, dass Schwarzarbeit zu erhöhter Arbeitslosigkeit und zu Steuerausfällen führt und das Beitragsaufkommen der Sozial- und Arbeitslosenversicherung beeinträchtigt; daneben soll auch der Besteller vor Pfuscharbeiten bewahrt werden. Dem Schutz des Schwarzarbeiters diente das Gesetz zur Bekämpfung der Schwarzarbeit bereits damals gerade nicht. Daran hat sich durch das Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz in der Fassung vom 23. Juli 2004 nichts geändert (vgl. BT-Drucks. 15/2573 S. 1, 17 f.).

22

(2) § 817 Satz 2 BGB ist darüber hinaus auch dann einschränkend auszulegen, wenn die Aufrechterhaltung des verbotswidrig geschaffenen Zustandes mit Sinn und Zweck des Verbotsgesetzes unvereinbar ist und deshalb von der Rechtsordnung nicht hingenommen werden kann (vgl. Tiedtke, DB 1990, 2307; BGH, Urteile vom 10. November 2005 - III ZR 72/05, NJW 2006, 45 Rn. 11 f. und vom 13. März 2008 - III ZR 282/07, NJW 2008, 1942 Rn. 8 ff.; Staudinger/Lorenz, BGB, Neubearbeitung 2007, § 817 Rn. 10). Das kann der Fall sein, wenn der verbotswidrig geschaffene Zustand selbst gegen das Verbotsgesetz verstößt. Das ist hier jedoch nicht der Fall. Von der Verbotsvorschrift des § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG werden nur die zur Ausführung der Elektroinstallation durchgeführten Arbeiten, nicht aber deren Erfolg, die vorgenommene Elektroinstallation selbst, erfasst.

23

dd) Der Anwendung des § 817 Satz 2 BGB stehen auch die Grundsätze von Treu und Glauben nicht entgegen.

24

(1) Der Senat hat in seiner Entscheidung vom 31. Mai 1990 (VII ZR 336/89, aaO) unter Geltung des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes in der damals gültigen Fassung allerdings die Versagung des Bereicherungsanspruchs als unbillig angesehen. Er ist davon ausgegangen, dass mit dem Ausschluss vertraglicher Ansprüche der vor allem ordnungspolitischen Zielsetzung des Gesetzes weitgehend Genüge getan werde. Dass der Besteller von Schwarzarbeit die Leistung auf Kosten des vorleistenden Schwarzarbeiters unentgeltlich solle behalten dürfen, sei zur Durchsetzung der Ziele des Gesetzes nicht unabweislich geboten. Denn der Ausschluss vertraglicher Ansprüche, verbunden mit der Gefahr einer Strafverfolgung und der Nachzahlung von Steuern und Sozialabgaben bei Bekanntwerden der Schwarzarbeit, entfalte bereits die vom Gesetzgeber gewünschte generalpräventive Wirkung. Zudem habe nach der Vorstellung des Gesetzgebers der wirtschaftlich meist stärkere Besteller keinesfalls günstiger behandelt werden sollen als der wirtschaftlich schwächere Schwarzarbeiter. Unter diesen Umständen gewinne der an Treu und Glauben orientierte Gesichtspunkt entscheidend an Gewicht, dass es nicht der Billigkeit entspräche, dem durch die Vorleistung begünstigten Besteller den durch nichts gerechtfertigten Vorteil unentgeltlich zu belassen.

25

(2) Entgegen der im Urteil vom 31. Mai 1990 (VII ZR 336/89, aaO) zum Ausdruck gekommenen Auffassung hat sich die Annahme des Senats, der Ausschluss vertraglicher Ansprüche verbunden mit der Gefahr einer Strafverfolgung und der Nachzahlung von Steuern und Sozialabgaben bei Bekanntwerden der Schwarzarbeit entfalte bereits die vom Gesetzgeber gewünschte generalpräventive Wirkung, nicht bewahrheitet. Es wurden dennoch weiterhin in erheblichem Umfang handwerkliche Leistungen in Schwarzarbeit erbracht. Die amtliche Begründung zum Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz in der Fassung vom 23. Juli 2004 (BTDrucks. 15/2573 S. 1 und 17) weist darauf hin, dass die Schwarzarbeit in Deutschland ein alarmierendes Niveau erreicht hat, kein Kavaliersdelikt ist, sondern handfeste Wirtschaftskriminalität, die dem Gemeinwesen schweren Schaden zufügt. Die Neufassung zielt darauf ab, ein neues Unrechtsbewusstsein gegenüber der Schwarzarbeit zu schaffen, die gesellschaftliche Akzeptanz der Schwarzarbeit dadurch deutlich sinken zu lassen und ein rechtmäßiges Verhalten zu fördern. Von der strikten Anwendung des § 817 Satz 2 BGB kann daher nach Treu und Glauben nicht mit dem Argument abgesehen werden, dass die vom Gesetzgeber angestrebte generalpräventive Wirkung auch erreicht werde, wenn dem Schwarzarbeiter ein - wenn auch gegebenenfalls geminderter - bereicherungsrechtlicher Anspruch auf Wertersatz eingeräumt werde.

26

(3) Eine einschränkende Auslegung des § 817 Satz 2 BGB ist nach Treu und Glauben auch nicht deshalb geboten, weil der selbst gegen das Gesetz verstoßende oder an dem Gesetzesverstoß mitwirkende Besteller die erlangte Leistung unter Umständen ohne jegliche Gegenleistung würde behalten können.

27

In einem solchen Fall erfolgt zwischen den Parteien kein Wertausgleich. Wer bewusst gegen das Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz verstößt, soll nach der Intention des Gesetzgebers schutzlos bleiben und veranlasst werden, das verbotene Geschäft nicht abzuschließen (vgl. BGH, Urteil vom 5. Mai 1992 - X ZR 134/90, BGHZ 118, 182, 193).

28

Etwas Anderes lässt sich auch nicht daraus ableiten, dass der Gesetzgeber die Handlungsweise des Bestellers als ebenso verwerflich wie die des Schwarzarbeiters beurteilt und ihn daher nicht besser behandelt wissen will (vgl. BTDrucks. 2/1111 S. 4). Dies gilt auch, wenn man berücksichtigt, dass der Gesetzgeber jedenfalls in der amtlichen Begründung von 1954 (BTDrucks. 2/1111 aaO) die Auffassung vertreten hat, der Besteller sei meist der wirtschaftlich Stärkere, der die Not des wirtschaftlich Schwächeren häufig aus Eigennutz und gewinnsüchtigen Motiven missbrauche. Es kann nicht unberücksichtigt bleiben, dass die Anwendung des § 817 Satz 2 BGB nicht nur den Unternehmer hart treffen kann. Denn dem Besteller stehen weder Mängelansprüche noch vertragliche Mangelfolgeansprüche zu, die im Einzelfall den nichtig vereinbarten Werklohn um ein Mehrfaches übersteigen können. Die Zubilligung eines Bereicherungsanspruchs hätte damit, sollten sich die Mängel erst anschließend zeigen, sogar zur Folge, dass der Schwarzarbeiter besser gestellt wäre als ein gesetzestreuer Unternehmer (vgl. Kern, JuS 1993, 193, 195).

29

c) Der Ausschluss auch eines bereicherungsrechtlichen Anspruchs mit der ihm zukommenden abschreckenden Wirkung (MünchKommBGB/Schwab, 6. Aufl., § 817 Rn. 13) ist ein geeignetes Mittel, die in der Gesetzesbegründung zum Ausdruck kommende Zielsetzung des Gesetzgebers mit den Mitteln des Zivilrechts zu fördern (Lorenz, NJW 2013, 3132, 3135). Denn § 817 Satz 2 BGB hat zur Folge, dass ein Schwarzarbeitergeschäft mit einem großen Risiko behaftet ist (Tiedtke, DB 1990, 2307, 2309).

30

4. Auch aus § 951 Abs. 1, § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB ergibt sich kein Anspruch der Klägerin. Denn § 951 Abs. 1 Satz 1 BGB enthält eine Rechtsgrundverweisung in das Bereicherungsrecht (MünchKommBGB/Schwab, 6. Aufl., § 812 Rn. 278). Selbst wenn die sonstigen Voraussetzungen für den dort genannten Anspruch vorliegen sollten, würde dieser, wie auch der Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1, § 818 Abs. 2 BGB, an § 817 Satz 2 BGB scheitern.

B.

31

Die Klägerin hat auch gegen die Beklagte zu 2 keinen Zahlungsanspruch. Dieser ergibt sich nicht aus § 951 Abs. 1 Satz 1, § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB.

32

Die Beklagte zu 2 hat zwar als Miteigentümerin des Grundstücks, auf dem die Reihenhäuser stehen, in denen die Klägerin die Elektroinstallationsarbeiten ausgeführt hat, (Mit-)Eigentum an den von der Klägerin eingebrachten Materialien erworben, § 946 BGB. Für einen bereicherungsrechtlichen Anspruch müssen aufgrund der in § 951 BGB enthaltenen Rechtsgrundverweisung jedoch sämtliche Voraussetzungen eines Bereicherungsanspruchs aus § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB erfüllt sein (BGH, Urteil vom 13. Mai 1955 - V ZR 36/54, BGHZ 17, 236, 238 f.; Urteil vom 11. Januar 1971 - VIII ZR 261/69, BGHZ 55, 176, 177; Staudinger/Gursky, BGB, Neubearbeitung 2011, § 951 Rn. 1). Daran fehlt es. § 951 BGB greift nicht ein, wenn die zum Rechtsübergang führende Sachverbindung als Leistung des bisherigen Materialeigentümers an einen Dritten zu qualifizieren ist (Staudinger/Gursky, aaO, § 951 Rn. 7). Das ist hier der Fall. Die Klägerin hat aufgrund des allein mit dem Beklagten zu 1 abgeschlossenen Vertrags die Elektroinstallationsarbeiten ausgeführt und damit objektiv nur diesem gegenüber eine Leistung erbracht. Ob die Klägerin im Hinblick auf ihre Annahme, den Werkvertrag auch mit der Beklagten zu 2 geschlossen zu haben, ihre Leistung auch dieser gegenüber erbringen wollte, kann dahingestellt bleiben. Für die Beklagte zu 2 stellten sich die von der Klägerin ausgeführten Arbeiten mangels einer vertraglichen Vereinbarung der Parteien als Leistungen gegenüber dem Beklagten zu 1 dar. In einem solchen Fall ist wie bei einer irrtümlichen Eigenleistung auf den objektiven Empfängerhorizont abzustellen (vgl. BGH, Urteil vom 31. Oktober 1963 - VII ZR 285/61, BGHZ 40, 272, 276 ff.; MünchKommBGB/Schwab, 6. Aufl., § 812 Rn. 179, 184). Die Beklagte zu 2 hat dementsprechend das (Mit-)Eigentum an den eingebrachten Materialien nicht durch Leistung der Klägerin, sondern in sonstiger Weise auf deren Kosten erlangt. Damit steht der Klägerin nach dem Grundsatz der Subsidiarität der Nichtleistungskondiktion (MünchKommBGB/Füller, 6. Aufl., § 951 Rn. 9) bereits dem Grunde nach gegen die Beklagte zu 2 kein Anspruch zu. Dass ihr Anspruch auf Wertersatz aus Leistungskondiktion gegenüber dem Beklagten zu 1 wegen § 817 Satz 2 BGB ausgeschlossen ist, ändert daran nichts (vgl. BGH, Urteil vom 5. Oktober 1961 - VII ZR 207/60, BGHZ 36, 30, 32).

III.

33

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Kniffka                   Safari Chabestari                     Halfmeier

             Kartzke                                 Jurgeleit

Ist ein Teil eines Rechtsgeschäfts nichtig, so ist das ganze Rechtsgeschäft nichtig, wenn nicht anzunehmen ist, dass es auch ohne den nichtigen Teil vorgenommen sein würde.

Ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ist nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt.

Tenor

1. Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Rottweil vom 23. Dezember 2014, Az. 2 O 191/11, abgeändert und die Klage abgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen zu tragen. Die durch die Nebenintervention des Streithelfers des Beklagten verursachten Kosten beider Instanzen hat der Kläger zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision wird zugelassen.

5. Der Streitwert für beide Instanzen wird auf 132.716,00 EUR festgesetzt.

Gründe

 
I.
Der Kläger macht gegen den Beklagten Schadensersatzansprüche wegen fehlerhafter Architektenleistung geltend. Der Kläger beauftragte den Beklagten, einen Architekten, im Jahre 2010 zumindest mit der Genehmigungsplanung (Leistungsphase 4) des § 33 HOAI (2009) für den Neubau seines Einfamilienhauses. Die Parteien vereinbarten für die Architektenleistungen ein Honorar von 2.500,00 EUR. Der Beklagte wurde für den Kläger tätig und erarbeitete verschiedene Vorschläge, fertigte Skizzen an, unterbreitete Empfehlungen zur Senkung der Baukosten und gab eine mündliche Kostenschätzung ab. Der Beklagte fertigte schließlich für den Kläger unter dem Datum des 14. August 2010 einen Antrag auf Baugenehmigung (Anl. K 6, Bl. 75 ff. der Akten). In der zugehörigen Baubeschreibung trug der Beklagte unter „5. Grundstücksbeschaffenheit“ folgendes ein:
„Baugrund (Angaben nach DIN 1054) Beschaffenheit und Tragfähigkeit; bindige Böden ausreichend tragfähig“ (vgl. Bl. 80 d.A.).
Nach Verhandlungen mit der Stadt S. unter Beteiligung des Beklagten wurde dem Kläger die Baugenehmigung erteilt.
Am 8. Oktober 2010 erteilte der Beklagte dem Kläger, nachdem dieser nunmehr einen Teilbetrag des Honorars in bar ohne Rechnung zahlen wollte, eine Rechnung über 1.500,00 EUR zuzüglich 285,00 EUR Umsatzsteuer, die der Kläger überwies. Weiterhin zahlte der Kläger dem Beklagten zusätzliche 1.000,00 EUR in bar. Nach Abriss des vorhandenen Wohnhauses begann der mit den Rohbauarbeiten beauftragte Streithelfer des Klägers im Spätherbst 2010 mit den Erdarbeiten. Bereits kurze Zeit nach Herstellung der Bodenplatte zeigte sich eine Neigung bei dieser von ca. 7 cm Richtung Gartenseite. Nachdem der Rohbauer davon ausging, dass sein Nivelliergerät falsch eingestellt war bzw. der Laser verschoben worden war, wurde der Rohbau zunächst weiter errichtet. Erst nach Fertigstellung des Daches wurde im Zuge der Flaschnerarbeiten der Bau eingestellt.
Der Kläger macht mit der Klage einen Schadensersatzanspruch wegen der ihm im Zusammenhang mit Stabilisierung und Anhebung des Hauses entstehenden Kosten geltend. Ferner macht er einen Feststellungsantrag geltend.
Der Beklagte erklärt hilfsweise die Aufrechnung gegen die Forderung des Klägers mit einem weiteren Architektenhonorar für die Leistungsphasen 1 - 8 i.H.v. 35.573,23 EUR.
Der Kläger, der behauptet, den Beklagten mit allen 9 Leistungsphasen des § 33 HOAI (2009) beauftragt zu haben, macht einen Planungsfehler des Beklagten geltend. Der Beklagte hätte die Eignung des Baugrundes für das Bauvorhaben prüfen lassen und ihn entsprechend beraten müssen.
Im Übrigen wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angegriffenen Urteil sowie die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 ZPO).
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben.
10 
Der Kläger habe einen Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten, weil dieser seine Pflichten aus dem wirksamen Architektenvertrag schlecht erfüllt habe. Der Vertrag sei nicht gem. § 134 BGB nichtig, weil die nachträgliche Schwarzgeldabrede das bereits zuvor begründete Werkvertragsverhältnis unberührt lasse. Auch der nur mit der Genehmigungsplanung beauftragte Architekt schulde eine mangelfreie, funktionstaugliche Planung. Hierher gehöre auch die Berücksichtigung der Bodenverhältnisse. Der Beklagte sei der Pflicht, eine Baugrunduntersuchung anzuregen, schuldhaft nicht nachgekommen. Die Pflichtverletzung sei kausal für den nunmehr eingetretenen Schaden geworden. Ein Mitverschulden des Klägers scheide aus.
11 
Der Anspruch sei auch nicht teilweise durch die hilfsweise zur Aufrechnung gestellte Honorarforderung erloschen, da es insoweit bereits an einem schlüssigen Vortrag fehle. Ferner sei ein weiteres Honorar auch nicht fällig, fehle es doch an der Vorlage einer prüffähigen Honorarschlussrechnung.
12 
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angegriffenen Urteils verwiesen.
13 
Hiergegen wendet sich die Berufung des Beklagten. Der Vertrag sei wegen Verstoßes gegen das Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz (SchwarzArbG) nichtig. Es könne nicht darauf ankommen, in welchem Vertragsstadium gegen die entsprechenden Normen verstoßen werde.
14 
Der Beklagte, der nur mit der Leistungsphase 4 beauftragt gewesen sei, habe davon ausgehen dürfen, dass der Baugrund ausreichend tragfähig sei. Zudem hätte sich der Kläger auch nicht beratungskonform verhalten. Ein Mitverschulden des Klägers sei darin zu sehen, dass der Kläger keinerlei Anstalten unternommen habe, nähere Untersuchungen einzuholen, obwohl bereits nach Erstellung der Bodenplatte die fehlende Tragfähigkeit des Bodens erkennbar gewesen sei.
15 
Die Ausführungen bezüglich der zur Aufrechnung gestellten Honorarforderung seien im Ergebnis nicht haltbar, seien die Honoraransprüche doch bereits unter dem Aspekt ersparter Aufwendungen begründet.
16 
Der Beklagte und sein Streithelfer beantragen:
17 
Das Urteil des Landgerichts Rottweil vom 23.12.2014, Az.: 2 O 191/11, wird wie folgt abgeändert:
18 
Die Klage wird abgewiesen.
19 
Der Kläger und sein Streithelfer beantragen,
20 
die Berufung zurückzuweisen.
21 
Sie verteidigen das landgerichtliche Urteil. Das Erstgericht habe zu Recht den Schadensersatzanspruch zuerkannt. Der Architektenvertrag sei auch wirksam, insbesondere hätten die Parteien nicht unstreitig eine Schwarzgeldabrede getroffen. Eine zwischen den Parteien getroffene etwaige Schwarzgeldabrede wäre auf die Wirksamkeit des bereits geschlossenen Architektenvertrages sowieso ohne Einfluss.
22 
Bezüglich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes zweiter Instanz wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.
23 
Der Senat hat die Parteien informatorisch angehört. Insoweit wird auf die Sitzungsniederschrift 29. September 2015 verwiesen.
II.
24 
Die zulässige Berufung hat in der Sache Erfolg.
25 
1. Dem Kläger steht wegen Mängeln der vom Beklagten erbrachten Architektenleistung kein Schadensersatzanspruch gem. §§ 634 Nr. 4, 636, 633, 280, 281 BGB zu, weil der zwischen den Parteien geschlossene Architektenvertrag wegen Verstoßes gegen § 1 Abs. 2 Nr. 1 SchwarzArbG nichtig ist, § 134 BGB.
26 
a) Allerdings hat das Landgericht zutreffend festgestellt, dass die vom Beklagten erbrachte Architektenleistung mangelhaft war und dem Kläger gegen den Beklagten dem Grunde nach ein Schadensersatzanspruch wegen der im Zusammenhang mit der Mängelbeseitigung anfallenden Aufwendungen zu § 634 Nr. 4, §§ 636, 280, 281 BGB zustünde, wenn der Vertrag nicht wegen Verstoßes gegen § 1 Abs. 2 Nr. 1 SchwarzArbG nichtig wäre, § 134 BGB.
27 
aa) Die vom Beklagten erbrachte Architektenleistung war mangelhaft.
28 
Nach den getroffenen Feststellungen des Landgerichts war der Beklagte jedenfalls mit der Genehmigungsplanung beauftragt. Der Umfang der vom Beklagten übernommenen werkvertraglichen Verpflichtung ist gem. §§ 133, 157 BGB zu bestimmen (vgl. BGH, Urteil vom 06. Dezember 2007 - VII ZR 157/06 -, juris Rn. 25).
29 
Der Kläger hat den Beklagten beim gemeinsamen Ortstermin zur Bebaubarkeit des Grundstücks befragt und ihn später jedenfalls mit der Genehmigungsplanung beauftragt. Daher wusste der Beklagte, dass der Kläger selbst die Baugrundverhältnisse nicht beurteilen konnte. Welche mündliche Antwort der Beklagte beim Ortstermin auf die Frage nach der Bebaubarkeit des Grundstücks gegeben hat, ist vorliegend nicht entscheidend.
30 
Die Antwort hat der Beklagte jedenfalls mit der Erstellung der Genehmigungsplanung und der ausdrücklichen Bestätigung der Tragfähigkeit des Bodens im Bauantrag schriftlich gegeben. Aus den Unterlagen konnte der Beklagte erkennen, dass zwischenzeitlich keine weiteren Untersuchungen oder Planungsleistungen vorlagen, die darauf hindeuteten, dass die Bodenverhältnisse begutachtet oder überprüft worden waren. Selbst wenn der Beklagte mit den Leistungsphasen 1 - 3 nicht beauftragt worden wäre, entbindet ihn dies nicht von der Pflicht, bei der Erstellung der Genehmigungsplanung zu überprüfen, ob die Baugrundverhältnisse auf ihre Tragfähigkeit abgeklärt sind, und gegebenenfalls den Bauherrn zu einer Abklärung zu veranlassen, sofern er, der Architekt, ansonsten keine fundierten Angaben zur Tragfähigkeit des Baugrundes machen kann.
31 
Die Angabe des Beklagten im Baugesuch, wonach die Tragfähigkeit des Bodens ausreichend sei, hatte keine ausreichende Grundlage und hat sich als falsch herausgestellt. Ob das Gebäude trotz der Neigung standsicher ist, ist entgegen der Berufung des Beklagten für die Frage des Mangels des Architektenwerks ohne Bedeutung, schuldete der Beklagte doch die Genehmigungsplanung für ein „gerades“ Haus.
32 
bb) Der Beklagte hat die Pflichtverletzung auch zu vertreten (§ 276 BGB). Er musste nach den schlüssigen und nachvollziehbaren Ausführungen des Sachverständigen S. erkennen, dass die Tragfähigkeit des Bodens nicht gewährleistet war. Die geographische Lage wäre Anlass für weitere Untersuchungen gewesen. Es war sorgfaltswidrig, dies nicht mit dem Kläger zu erörtern und auf weitere Bodenuntersuchungen zu drängen. Der Beklagte wusste angesichts der Nachfrage des Klägers beim Ortstermin, dass der Kläger die Bodenverhältnisse selbst nicht einzuschätzen wusste. Die vom Beklagten begangene Pflichtverletzung wird auch nicht dadurch relativiert, dass auf dem Grundstück zuvor ein Haus aus den 1920iger Jahren gestanden hat. Dem Beklagten war auf Grund der durchgeführten Genehmigungsplanung bekannt, dass sich die Bebauungsflächen von dem abgerissenen und dem neuen Haus nur teilweise überschneiden.
33 
cc) Einer Fristsetzung zur Beseitigung des Mangels der Architektenleistung bedurfte es nicht, weil sich der Mangel bereits in der Bauausführung verwirklicht hatte (vgl. BGH, Urteil vom 10. Juli 2014 - VII ZR 55/13 -, juris Rn.18).
34 
dd) Derjenige, der vertragliche Aufklärungspflichten verletzt hat, ist beweispflichtig dafür, dass der Schaden auch eingetreten wäre, wenn er sich pflichtgemäß verhalten hätte, der Auftraggeber die Beratung also unbeachtet gelassen hätte. Die Erfüllung der Aufklärungspflicht soll die Beweisnot beseitigen, die darin besteht, dass sich nachträglich nur schwer mit der erforderlichen Zuverlässigkeit beurteilen lässt, wie der Betroffene bei rechtzeitiger Kenntnis von schadendrohenden Umständen und des Umfangs von Schadensrisiken gehandelt hätte (BGH, Urteil vom 20. Juni 2013 - VII ZR 4/12 -, juris Rn. 21 m.w.N.). Es handelt sich nicht lediglich um eine Beweiserleichterung im Sinne des Anscheinsbeweises, sondern um eine zur Beweislastumkehr führende widerlegliche Vermutung (BGH, Urteil vom 26. Februar 2013 - XI ZR 183/11 -, juris Rn. 17).
35 
Diese Vermutung hat der Beklagte mit der Behauptung, der Kläger sei nicht bereit gewesen, die Kosten des Sachverständigengutachtens, das der Streithelfer der Beklagten nach Eintritt des Schadensereignisses eingeholt hat, zu übernehmen, nicht widerlegt. Hierbei handelt es sich um ein Gutachten, das bei der Planung und beim Bau des Hauses gar keine Berücksichtigung mehr finden konnte, wurde es doch zu einem Zeitpunkt eingeholt, als der Schaden längst entstanden war. Der Hinweis darauf, dass es dem Kläger darum gegangen sei, möglichst Kosten zu sparen, führt nicht zu dem Schluss, der Kläger hätte bei entsprechender Beratung vor Erstellung des Bauantrags auf ein erforderliches Bodengutachten bewusst verzichtet, wenn ihm vom Beklagten die Risiken eines Bauens ohne Bodengutachten angesichts der örtlichen Verhältnisse vor Augen geführt worden wären.
36 
ee) Dem Kläger ist ein Schaden in Höhe derjenigen Kosten entstanden, die ursächlich auf die mangelhafte Leistung zurückzuführen sind. Zutreffend würdigt das Landgericht das Gutachten des Sachverständigen S. zur Schadenshöhe und legt sie der Schadensberechnung zu Grunde. Diese Würdigung wird durch die Berufung nicht erschüttert.
37 
ff) Gegen seine Haftung kann der Beklagte nicht einwenden, den Kläger treffe ein Mitverschulden (§ 254 Abs. 1 BGB), weil die fehlende Tragfähigkeit der Bodenplatte erkennbar gewesen sei. Die Vermutung des Rohbauers, es habe ein Fehler beim Nivellieren vorgelegen, gab für den Kläger noch keinen Anlass für einen Baustopp und die Einholung eines Baugrundgutachtens. Es fehlt bereits am Vortrag, wann dem Kläger selbst die fehlende Tragfähigkeit aufgefallen sein soll und wann er als Nichtfachmann hätte auf die weiteren Baubeteiligten einwirken müssen, um einen Baustopp zu erreichen.
38 
b) Der Feststellungsantrag wurde angesichts der bejahten Haftung dem Grunde nach und der Möglichkeit weiterer Mangelfolgeschäden vom Landgericht zutreffend für zulässig und begründet betrachtet.
39 
c) Der Anspruch auf Schadensersatz wäre auch nicht teilweise durch eine Aufrechnung erloschen (§ 389 BGB).
40 
Die Begründung der Berufung genügt den gesetzlichen Anforderungen insoweit nicht, als sich die Berufung gegen die Nichtberücksichtigung der zur Aufrechnung gestellten Honorarforderung wendet. Bei teilbarem Streitgegenstand muss zu jedem Teil eine den Anforderungen des § 520 Abs. 3 ZPO genügende Berufungsbegründung geliefert werden, ansonsten fällt der Teil, der den Anforderungen nicht genügt, dem Berufungsgericht nicht zur Verhandlung und Entscheidung an (vgl. BGH, Urteil vom 15. Februar 1971 - III ZR 188/67 -, juris Rn. 7; BGH, Urteil vom 14. Juni 2012 - IX ZR 150/11 -, juris Rn 9 f.).
41 
Die hilfsweise erklärte Aufrechnung mit einem Honoraranspruch für die Leistungsphasen 1 - 3 und 5 - 8 des § 33 HOAI (2009) ist grundsätzlich zulässig, weil sie unter einer innerprozessualen Bedingung stand. Diese Bedingung ist auch eingetreten. Für den Fall, dass das Gericht von einem Schadensersatzanspruch des Klägers ausgehen sollte, macht sich der Beklagten dessen Vortrag zu eigen, dieser habe ihn mit der Vollarchitektur beauftragt (BGH, Urteil vom 6. Dezember 2007 - VII ZR 157/06 -, juris Rn. 28 f.). Das hat das Landgericht auch zutreffend erkannt und die Honorarforderung des Beklagten auf ihre Schlüssigkeit hin geprüft.
42 
Das Landgericht hat die Gegenforderung des Beklagten mit zutreffenden Argumenten sowohl an der fehlenden Schlüssigkeit als auch an der Fälligkeit scheitern lassen und hierzu ausgeführt, dass es an der Vorlage einer die Fälligkeit begründenden Schlussrechnung fehle. Weiterhin geht das Landgericht von einer fehlenden Prüffähigkeit der (lediglich) schriftsätzlich vorgetragenen Honorarberechnung aus. Das ist richtig. Es fehlt jedenfalls die Abgrenzung der erbrachten zu den nicht erbrachten Leistungen und die Ermittlung der anrechenbaren Kosten.
43 
2. Die Berufung des Beklagten hat aber deswegen Erfolg, weil der Architektenvertrag gem. § 134 BGB nichtig ist, so dass der Klage der Erfolg versagt bleibt.
44 
a) § 1 Abs. 1 Nr. 2 SchwarzArbG enthält das Verbot zum Abschluss eines Werkvertrags, wenn dieser Regelungen enthält, die dazu dienen, dass eine Vertragspartei als Steuerpflichtige ihre sich auf Grund der nach dem Vertrag geschuldeten Werkleistungen ergebenden steuerlichen Pflichten nicht erfüllt. Das Verbot führt jedenfalls dann zur Nichtigkeit des Vertrags, wenn der Unternehmer vorsätzlich hiergegen verstößt und der Besteller den Verstoß des Unternehmers kennt und bewusst zum eigenen Vorteil ausnutzt (BGH, Urteil vom 11. Juni 2015 - VII ZR 216/14 -, juris Rn. 10; BGH, Urteil vom 01. August 2013 - VII ZR 6/13 -, BGHZ 198, 141-150, Rn. 13) .
45 
aa) Der Beklagte hat Schwarzarbeit geleistet, indem er für einen Teil in Höhe von 1.000,00 EUR des vereinbarten Werklohns von insgesamt 2.500,00 EUR keine Umsatzsteuer verlangen und abführen wollte. Der Kläger hat dies erkannt und bewusst gefördert, indem er mit dem Beklagten nachträglich eine aufgeteilte Zahlung vereinbart hat, wonach ein Teilbetrag in Höhe von 1.000,00 EUR keinen Umsatzsteueranteil enthielt. Der Senat ist aufgrund der Anhörung der Parteien sowie der Feststellungen des Landgerichts im unstreitigen Tatbestand auf S. 4 des erstinstanzlichen Urteils davon überzeugt, dass 1.000,00 EUR ohne Rechnung gezahlt werden sollten und beiden Parteien bewusst war, dass damit Umsatzsteuer nicht entrichtet werden sollte. Einen anderen Zweck vermag der Senat in der Aufteilung der Zahlung in einen Teilbetrag, der bar übergeben wurde und für den bis zum Termin in der mündlichen Verhandlung keine Rechnung erstellt worden war, und einen Rechnungsbetrag in Höhe von 1.500,00 EUR zzgl. 19% Umsatzsteuer, insgesamt 1.785,00 EUR, der zeitnah überweisen wurde, nicht zu erkennen. Dies ist ausreichend, um einen zur Nichtigkeit des Vertrags führenden Verstoß gegen das Verbot des § 1 Abs. 2 Nr. SchwarzArbG anzunehmen (vgl. BGH, Urteil vom 10. April 2014 - VII ZR 241/13 -, BGHZ 201, 1-11- juris Rn. 13; BGH, Urteil vom 01. August 2013 - VII ZR 6/13 -, BGHZ 198, 141-150, Rn 23).
46 
bb) Der Beklagte hat zudem gegen seine steuerliche Pflicht aus § 14 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 UStG verstoßen, weil er als Unternehmer eine sonstige Leistung im Zusammenhang mit einem Grundstück ausgeführt hat (siehe Bunjes/Korn UStG 13. Aufl. § 14 Rn. 20) und der Verpflichtung nicht nachgekommen ist, innerhalb von sechs Monaten nach Ausführung der Leistung eine Rechnung auszustellen.
47 
Der Gesetzgeber hat zusammen mit der Neufassung des Gesetzes gegen Schwarzarbeit zugleich das Umsatzsteuergesetz geändert, um die Pflichten zur Rechnungserteilung und -aufbewahrung zu erweitern und umfassender zu sanktionieren (vgl. Art. 12 des Gesetzes zur Intensivierung der Bekämpfung der Schwarzarbeit und damit zusammenhängender Steuerhinterziehung vom 23. Juli 2004, BGBl. I S. 1842). Er hat hierfür gerade deshalb eine Notwendigkeit gesehen, weil nur so das Ziel, die Form der Schwarzarbeit in Gestalt von „Ohne-Rechnung-Geschäften“ wirkungsvoll zu bekämpfen, erreicht werden könne (BT-Drucks. 15/2573, S. 34). Ziel war es, die „Ohne-Rechnung-Geschäfte“ zu verhindern. Angesichts des enormen Ausmaßes der Steuerausfälle seien derartige Verhaltensweisen nicht hinnehmbar. Es müssten sowohl für den Unternehmer als auch für den Leistungsempfänger entsprechende Pflichten bestehen. Die zusätzliche Rechnungsaufbewahrungspflicht des privaten Leistungsempfängers (§ 14b Abs. 1 Satz 5 UStG) neben der Rechnungsausstellungspflicht des Unternehmers führe dazu, dass beide Seiten ein erhebliches Interesse daran hätten, dass das Geschäft legal mit Rechnung abgewickelt wird. Dies werde durch entsprechende Bußgeldbewehrungen noch verstärkt (BT-Drucks. 15/2573, S. 34 f.). Das zeigt, dass unabhängig von ihrer systematischen Einordnung in das Umsatzsteuergesetz auch diese Gesetzesänderungen nicht isoliert der Steuererhebung dienen sollten, sondern in erster Linie veranlasst waren, um zusammen mit der Schaffung des neuen Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes diese vom Gesetzgeber missbilligte Form von Rechtsgeschäften ganz zu verhindern. Adressat war dabei ausdrücklich auch der Besteller. Dem entspricht es, die Nichtigkeitsfolge aus dem Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz schon dann eintreten zu lassen, wenn der Besteller von den entsprechenden Verstößen des Unternehmers weiß und sie bewusst zu seinem Vorteil ausnutzt (vgl. BGH, Urteil vom 01. August 2013 - VII ZR 6/13 -, BGHZ 198, 141-150, Rn 24 f.).
48 
Vorliegend hat der Kläger die genannten Verstöße des Beklagten nicht nur gekannt und zu seinem Vorteil ausgenutzt, sondern die Zahlung eines Teilbetrags des Honorars in bar ohne Rechnung selbst gewollt. Insoweit ist auf die Feststellung im unstreitigen Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils auf Seite 4 zu verweisen, die für die 2. Instanz Beweiskraft nach § 314 ZPO für das Vorbringen der Parteien hat. Abweichender streitiger Vortrag in 2. Instanz hat hier nach § 531 Abs. 2 ZPO unberücksichtigt zu bleiben. Nach Anhörung der Parteien war Anlass für diese nachträgliche Abrede, dass das vereinbarte Honorar von 2.500 EUR vom Kläger brutto und vom Beklagten netto verstanden worden war und dieser Meinungsunterschied durch eine Aufteilung der Zahlung in eine solche mit Rechnung und Umsatzsteuer und eine solche ohne Rechnung und Umsatzsteuer ausgeräumt werden sollte. Damit sind die Verstöße gegen die steuerlichen Vorschriften vorsätzlich erfolgt.
49 
b) Der Umstand, dass sich die Absicht der Steuerhinterziehung nur auf einen Teil des vereinbarten Architektenhonorars bezog, ändert an der Nichtigkeit des gesamten Architektenvertrages nichts. Nach der zutreffenden Ansicht in Rechtsprechung und Literatur, der sich der Senat anschließt, könnte der Architektenvertrag allenfalls als teilwirksam angesehen werden, wenn die Parteien dem zuzüglich Umsatzsteuer vereinbarten Teilwerklohn konkrete von dem Beklagten zu erbringende Teil-Leistungen zugeordnet hätten (vgl. BGH, Urteil vom 10. April 2014 - VII ZR 241/13 -, BGHZ 201, 1-11 Rn. 13; Staudinger/Roth, BGB, 2015, § 139 Rn. 64; MüKoBGB/Busche, 7. Aufl., § 139 Rn. 25). Eine solche Zuordnung haben die Parteien nicht vorgenommen.
50 
c) Auch der Umstand, dass die Parteien zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch keine „Ohne-Rechnung-Abrede“ getroffen und damit zunächst einen wirksamen Vertrag abgeschlossen hatten, führt zu keiner anderen Bewertung.
51 
aa) Nicht gefolgt werden kann dem erstinstanzlichen Urteil und der in der Literatur (vgl. Lorenz NJW 2013, 3132, 3134; Jerger NZBau 2014, 415, 417) vertretenen Ansicht, dass allein der Abänderungsvertrag gegen das Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz verstoßen würde und nach § 134 BGB nichtig sei, und damit der Vertrag in seiner ursprünglichen Form zum Zeitpunkt vor der „Ohne-Rechnung-Abrede“ wieder auflebt. Die nachträgliche Abrede, einen Teilbetrag ohne Rechnung zu zahlen, gestaltet vielmehr den ursprünglichen wirksamen Werkvertrag um mit dem Inhalt, den er durch die „Ohne-Rechnung-Abrede“ gefunden hat. Eine isolierte Betrachtung der „Ohne-Rechnung-Abrede“ berücksichtigt nicht hinreichend ihren verfolgten Zweck, den ursprünglich geschlossenen Vertrag an die neu vereinbarten Konditionen anzupassen und damit abzuändern. Der nachträglichen Schwarzgeldabrede ist vorliegend auch ein unmittelbar auf den anfänglichen Vertrag gerichteter (Teil-) Aufhebungskonsens immanent, mit welchem die Parteien den Architektenvertrag insgesamt in den Anwendungsbereich des § 134 BGB geführt haben (vgl. hierzu: Popescu, ZfBR 2015, 3, 5).
52 
bb) Darüber hinaus würde ein Verständnis, das die Nichtigkeit auf die nachträgliche Abrede begrenzt, der ausdrücklichen Absicht des Gesetzgebers, die Form der Schwarzarbeit in Gestalt von „Ohne-Rechnung-Geschäften“ wirkungsvoll zu bekämpfen, zuwiderlaufen.
53 
Der Bundesgerichtshof hat klargestellt, dass das Gesetz zur Bekämpfung der Schwarzarbeit in der Fassung vom 23. Juli 2004 ausweislich § 1 Abs. 1 SchwarzArbG der Intensivierung der Bekämpfung der Schwarzarbeit dient und dass die Novellierung des Vorgängergesetzes ausschließlich eine Verschärfung der gesetzlichen Maßnahmen zur Bekämpfung der Schwarzarbeit bewirken sollte (BGH, Urteil vom 01. August 2013 - VII ZR 6/13 -, BGHZ 198, 141-150 - juris Rn. 17). Schon die frühere Fassung des Gesetzes zur Bekämpfung der Schwarzarbeit erforderte, dass Verträge, die den Ordnungswidrigkeitstatbeständen zugrunde lagen, bei bestimmter Beteiligung beider Vertragspartner nichtig waren. Es gibt keinen Anhaltspunkt dafür, dass diese Rechtsfolge nunmehr mit dem neuen Gesetz nicht mehr eintreten sollte.
54 
Das Gesetz will nicht nur den tatsächlichen Vorgang der Schwarzarbeit eindämmen, sondern im Interesse der wirtschaftlichen Ordnung den zugrunde liegenden Rechtsgeschäften die rechtliche Wirkung nehmen (BGH, Urteil vom 01. August 2013 - VII ZR 6/13 -, BGHZ 198, 141-150, Rn. 17, MünchKommBGB/Armbrüster, 7. Aufl., § 134 Rn. 77). Wer das im Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz enthaltene Verbot bewusst missachte, solle nach der Intention des Gesetzgebers schutzlos bleiben und veranlasst werden, das verbotene Geschäft nicht abzuschließen (vgl. BGH, Urteil vom 10. April 2014 - VII ZR 241/13 - BGHZ 201, 1 -11, Rn. 27; BGH, Urteil vom 05. Mai 1992 - X ZR 134/90 - BGHZ 118, 182, 193 - juris, Rn. 40). Mit diesem Schutzzweck des Gesetzes wäre es gerade nicht vereinbar, die nachträgliche „Ohne-Rechnung-Abrede“, die das vertragliche Synallagma insgesamt umgestalten soll, isoliert zu betrachten und der vom Gesetzgeber missbilligten Vorgehensweise der Vertragsparteien nur deswegen Wirksamkeit zuzusprechen, weil der Abschluss des Architekten- oder Werkvertrags und die „Ohne-Rechnung-Abrede“ zeitlich auseinanderfallen, die Vertragsparteien sich also erst zu einem späteren Zeitpunkt bewusst für die Illegalität entscheiden. Eine solche einschränkende Anwendung der Nichtigkeitsfolge würde den Vertragspartnern die Möglichkeit eröffnen, erst (möglicherweise kurz) nach Vertragsschluss eine Schwarzgeldabrede zu treffen und dadurch den Werkvertrag zu „retten“.
55 
Nicht allein die Gefahr der bewussten Umgehung der Nichtigkeit gem. § 134 BGB durch die nachträgliche Schwarzgeldabrede, sondern die Erfahrung, dass solche Vereinbarungen in der Praxis auch tatsächlich oft erst nach dem eigentlichen Vertragsschluss getroffen werden, führt gerade zu der Notwendigkeit, die Nichtigkeitsfolge aus dem Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz auch in diesen Fällen eintreten zu lassen.
56 
cc) Die Unwirksamkeit des Vertrages greift hier nicht erst zu dem Zeitpunkt ein, in welchem die nachträgliche „Ohne-Rechnung-Abrede“ getroffen wurde.
57 
Zwar wurden die Leistungen, die in Form der mangelhaften Genehmigungsplanung des Beklagten Grundlage für einen Gewährleistungsanspruch sein könnten, zu einem Zeitpunkt erbracht, als die Vertragsparteien die Abrede noch nicht getroffen hatten. Eine solche Aufteilung in einen Zeitraum, in welchem der Architektenvertrag wirksam war, und in einen, in welchem die Nichtigkeitsfolge eintritt, lässt sich vorliegend deswegen nicht durchführen, weil die „Ohne-Rechnung-Abrede“ auch das Entgelt für die Genehmigungsplanung selbst betrifft und eine Teilbarkeit der synallagmatischen Beziehung in zwei Zeiträume daher nicht möglich macht. Der zwischen den Parteien geschlossene Architektenvertrag in der Gestalt, die er durch die nachträgliche „Ohne-Rechnung-Abrede“ gefunden hat, ermöglicht keine Abspaltung solcher Leistungen, die von der Schwarzgeldabrede nicht erfasst sein sollen. Unabhängig von dem streitigen Vortrag, ob der Beklagte mit der Vollarchitektur oder nur mit der Genehmigungsplanung beauftragt wurde, ist unstreitiger Tatsachenvortrag der Parteien, dass alle vom Beklagten zu erbringenden Leistungen mit 1.500,00 EUR zzgl. Mehrwertsteuer und mit 1.000,00 EUR bar honoriert werden sollten.
58 
Vor dem Hintergrund dieses Vortrags der Parteien ist die Rechnung des Beklagten vom 8. Oktober 2010 über 1.500 EUR pauschal zzgl. 19 % Mehrwertsteuer für die Anfertigung eines Baugesuchs (Anl. B 3, Bl. 29) kein Anlass, von einem von Verstößen gegen steuerliche Vorschriften nicht betroffenen Leistungsteil auszugehen. Der Leistungsbeschrieb in dieser Rechnung sollte gerade bei Dritten wie den Finanzbehörden den - wahrheitswidrigen - Eindruck erwecken, mit dieser Rechnung sei die gesamte Leistung des Beklagten abgerechnet worden, um die daneben bestehende „Ohne-Rechnung-Abrede“ zu verschleiern. Diese Rechnung sollte nur den Schein eines rechtmäßigen Verhaltens begründen. Ihre Aussage ist daher nicht belastbar.
59 
d) Die Nichtigkeit des Werkvertrags zwischen den Parteien schließt Mängelansprüche des Bestellers gegen den Unternehmer aus (BGH, Urteil vom 11. Juni 2015 - VII ZR 216/14 -, juris Rn. 11; BGH, Urteil vom 01. August 2013 - VII ZR 6/13 -, BGHZ 198, 141-150, Rn. 27).
60 
e) Indem sich der Beklagte zur Abwehr von Mängelansprüchen des Bestellers auf die Nichtigkeit des Bauvertrags wegen der „Ohne-Rechnung-Abrede“ beruft, verhält er sich im konkreten Fall nicht treuwidrig (§ 242 BGB). Ob in besonders gelagerten Fällen eine Vertragspartei sich auf Treu und Glauben berufen kann, bedarf hier keiner Entscheidung. Eine Korrektur der Nichtigkeitsfolge kann beispielsweise in Fällen erfolgen, in denen eine Vertragspartei die Nichtigkeitsfolge vorsätzlich oder arglistig herbeiführen will, etwa wenn der Unternehmer den Besteller im Rahmen der Schlusszahlung bewusst zu einer (teilweisen) „Ohne-Rechnung-Abrede“ überredet, um dadurch eventuellen Gewährleistungsansprüchen zu entgehen, oder wenn der Besteller vor der Schlusszahlung auf eine „Ohne-Rechnung-Abrede“ hinwirkt, um sich dann einem Zahlungsanspruch aufgrund der vermeintlichen Gesamtnichtigkeit zu entziehen. Dazu wurde von den Parteien jedoch nichts vorgetragen.
61 
3. Die Kostenentscheidung fußt auf §§ 91 Abs. 1 Satz 1, 101 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 709 S. 2, 711 ZPO.
62 
Der Streitwert für beide Instanzen war auf 132.716,00 EUR festzusetzen. Der Betrag setzt sich zusammen aus dem mit der Klage verfolgten Zahlungsanspruch und der unbegründeten Feststellungsklage, die der Senat aus der Differenz des Zahlungsantrags zum vom Sachverständigen S. berechneten Gesamtschaden (132.716,00 EUR) berechnet. Gemäß § 45 Abs. 3 GKG war die hilfsweise Aufrechnung nicht streitwerterhöhend zu berücksichtigen, da bereits die Klage keinen Erfolg hatte.
63 
Die Revision war zuzulassen, da die Frage, wie sich eine von den Parteien nach dem Vertragsschluss getroffene Schwarzgeldabrede auf den gesamten Vertrag auswirkt, höchstrichterlich noch nicht geklärt ist, diese eine grundsätzliche Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO) und die Fortbildung des Rechts eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 ZPO).

(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.

(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.

(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.

(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.

(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.

Andere Urteile sind gegen eine der Höhe nach zu bestimmende Sicherheit für vorläufig vollstreckbar zu erklären. Soweit wegen einer Geldforderung zu vollstrecken ist, genügt es, wenn die Höhe der Sicherheitsleistung in einem bestimmten Verhältnis zur Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages angegeben wird. Handelt es sich um ein Urteil, das ein Versäumnisurteil aufrechterhält, so ist auszusprechen, dass die Vollstreckung aus dem Versäumnisurteil nur gegen Leistung der Sicherheit fortgesetzt werden darf.

Der Wert wird von dem Gericht nach freiem Ermessen festgesetzt; es kann eine beantragte Beweisaufnahme sowie von Amts wegen die Einnahme des Augenscheins und die Begutachtung durch Sachverständige anordnen.