Tenor

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.

3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Der Kläger macht Auskunfts- und Schadensersatzansprüche aus abgetretenem Recht im Zusammenhang mit der in Insolvenz befindlichen Firma T. H1. AG, deren vormaliger Vorstand der Beklagte war, geltend.

Die Parteien, Halbbrüder, gründeten am ...2006 die T. H1. AG mit einem Grundkapital von Euro 52.000,-. Seit der Gründung hält der Kläger 88,79% des Grundkapitals, der Beklagte gemeinsam mit seiner Lebensgefährtin, Frau K. G1, 11,21%. Am 27.10.2006 wurde der Beklagte zum Vorstand der T. H1. AG bestellt.

Am 29.07.2010 wurde die Hotel T. H1 Management UG (haftungsbeschränkt) gegründet. Gegenstand des Unternehmens ist der Betrieb des Hotels T. H1. Mit Vertrag vom 08.08.2010 übernahm die T. H1 Management UG (haftungsbeschränkt) faktisch den Geschäftsbetrieb der T. H1. AG. Im Verlauf des Jahres 2010 kam es zu finanziellen Transaktionen betreffend die Konten ...3 sowie der T. H1. AG.

Am 15.11.2010 stellte der Beklagte als Vorstand der T. H1. AG Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens. Zur vorläufigen Insolvenzverwalterin wurde Frau Rechtsanwältin B2. B3. bestellt. Vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens nahm der Beklagte am 22.01.2011 diesen Antrag zurück. Am 25.04.2012 stelle der Beklagte Insolvenzantrag in eigener Verwaltung. Am 01.06.2012 wurde Frau Rechtsanwältin B3. zur Sachwalterin, am 12.02.2015 zur Insolvenzverwalterin über das Vermögen der T. H1.G bestellt. Derzeit ist der Beklagte nicht mehr Vorstand der T. H1. AG. Der Kläger ist Vorstand der T. H1. AG.

Der Kläger und die Insolvenzverwalterin Rechtsanwältin B3. schlossen am 20.11.2015 eine „Abtretungsvereinbarung“ (Anlage B1). Die Insolvenzverwalterin Breiter vereinbarte darin mit dem Kläger u.a., ihm sämtliche Ansprüche der Gesellschaft gegen das ehemalige Vorstandsmitglied Ernst D. (den Beklagten) auf Schadensersatz nach Aktiengesetz, Dienstvertrag, Geschäftsordnung für den Vorstand der Gesellschaft, Ansprüche aus unerlaubter Handlung und Delikt abzutreten. Hinsichtlich der Einzelheiten der Abtretungsvereinbarung wird auf die Anlage B1 verwiesen.

Die Parteien führen eine Vielzahl von Prozessen gegeneinander. In einem Güterichterverfahren vor dem Landgericht München II, Az. 8 O 2402/10 GÜ, schlossen die Parteien am 27.05.2011 einen „Zwischenvergleich“ unter Beteiligung verschiedener anderer Personen, die der „Gruppe F2 D.“ oder der „Gruppe E. D.“ zugerechnet wurden. Nach diesem Vergleich sollte der Beklagte eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft mit der Erstellung eines Schiedsgutachtens „zur Überprüfung des ordnungsgemäßen Geschäftsganges durch den Vorstand der T. H1. AG für den Zeitraum ab dem 01.07.2009“ beauftragen. Das Schiedsgutachten sollte für die Beteiligten verbindlich sein im Sinne von § 315 ff. BGB. Hinsichtlich der Einzelheiten dieses Zwischenvergleichs wird auf die Anlage B12 Bezug genommen.

Das Schiedsgutachten wurde weder in Auftrag gegeben noch erstellt.

Der Kläger trägt vor, die Klage sei als Stufenklage zulässig. Die Schadensersatzansprüche und auch die Auskunftsansprüche seien ihm wirksam abgetreten worden. Ein Verstoß gegen das Rechtsdienstleistungsgesetz liege nicht vor. Ein Schadensersatzanspruch stehe dem Kläger aus § 93 Abs. 2 Aktiengesetz, § 280 Abs. 1 BGB, § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB und § 283 StGB, § 826 BGB und aus § 57 Aktiengesetz zu.

Mangels Vorliegens hinreichender Buchungsunterlagen oder Belege bestehe insoweit ein Auskunfts- und Herausgabeanspruch.

Der Beklagte sei auch zum Schadensersatz verpflichtet im Hinblick auf Überweisungen betreffend das Konto der T. H1. AG Nummer ...3 im Zeitraum vom 21.04. bis 13.12.2010 betreffend Zahlungen an die der Lebensgefährtin des Beklagten zuzuordnenden F2. C. GmbH über netto Euro 7.715,- zuzüglich Umsatzsteuer in Höhe von Euro 1.465,85, insgesamt ein Betrag von Euro 9.180,85. Darüber hinaus habe es 22 weitere Banküberweisungen betreffend das Konto mit der Nummer 70303 im Zeitraum vom 02.07. bis 01.12.2010 gegeben, die sich in der Summe auf Euro 29.353,41 beliefen. Insgesamt ergäbe sich damit ein Betrag von Euro 38.534,26, wobei insoweit davon auszugehen sei, dass der Beklagte sich mit diesen Überweisungen einen persönlichen Vorteil verschafft und die Gelder pflichtwidrig dem Gesellschaftsvermögen entzogen habe.

Die Abtretung an ihn sei wirksam. Die Abtretung sei nicht nach § 266 StGB i.V.m. § 134 BGB nichtig, da die Insolvenzverwalterin aufgrund des Verhaltens des Beklagten mit einer Kündigung von Nutzungsverträgen gedroht habe, die Ansprüche nicht selbst gegen den Beklagten verfolgen könne.

Der Kläger ist weiter der Ansicht, der Teilvergleich vom 27.05.2011 hindere die Klage nicht, da er schon nach § 93 Abs. 4 Aktiengesetz unwirksam sei.

Die Ansprüche seien auch nicht verjährt. Er (der Kläger) habe erst seit Beginn seiner Vorstandstätigkeit im Jahre 2015 Kenntnis von anspruchsbegründenden Umständen. Darüber hinaus sei die Verjährung durch Vergleichsverhandlungen gehemmt worden. Die Berufung auf die Verjährung durch den Beklagten sei darüber hinaus rechtsmissbräuchlich.

Im Teilvergleich vom 27.05.2011 lege ein Stillhalteabkommen der Parteien, welches zur Hemmung der Verjährung geführt habe. Im übrigen stelle das Verhalten des Beklagten eine dauerhafte Pflichtverletzung dar, da wirkt Verjährung erst mit dem Ende der Dauerpflichtverletzung zu laufen beginne.

Der Kläger beantragte daher zuletzt:

I.

Der Beklagte wird verurteilt, Auskunft darüber zu erteilen, wo sich die Buchhaltungs- und Geschäftsunterlagen der T. H1. AG für das Geschäftsjahr 2010 befinden.

II.

Sofern sich die Geschäftsunterlagen für den Zeitraum 2010 der T. H1. AG im Besitz des Beklagten befinden, wird dieser verurteilt, diese unverzüglich an den Kläger herauszugeben.

III.

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger Euro 38.534,26 zuzüglich 9% Zinsen über dem Basissatz ab dem 03.08.2016 zu zahlen.

IV.

Der Beklagte wird verurteilt, dem Kläger Auskunft darüber zu erteilen, auf welchem Rechtsgrund und auf welcher vertraglichen Basis die Zahlungen der T. H1. AG an die C. GmbH i.H.v. Euro 38.534,26 (bestehend aus Euro 1.148,- überwiesen am 21.04.2010, Euro 1.114,-, überwiesen am 12.05.2010, Euro 1.600,-, überwiesen am 01.06.2010, Euro 630,-, überwiesen am 01.06.2010, Euro 1.950,-, überwiesen am 18.06.2010, Euro 922,-, überwiesen am 15.11.2010, Euro 351,-, überwiesen am 13.12.2010, jeweils zuzüglich 19% Umsatzsteuer, sowie Euro 1.801,66, überwiesen am 02.07.2010, Euro 474,81, überwiesen am 06.07.2010, Euro 233,33, überwiesen am 12.07.2010, Euro 61,05, überwiesen am 19.07.2010, Euro 1.482,74, überwiesen am 19.07.2010, Euro 1.939,99, überwiesen am 23.07.2010, Euro 2.984,52, überwiesen am 23.07.2010, Euro 95,41, überwiesen am 26.07.2010, Euro 4.519,12, überwiesen am 09.08.2010, Euro 1.904,-, überwiesen am 16.08.2010, Euro 42,84, überwiesen am 09.08.2010, Euro 180,88, überwiesen am 23.08.2010, Euro 1.030,54, überwiesen am 23.08.2010, Euro 51,54, überwiesen am 30.08.2010, Euro 1.472,03, überwiesen am 06.09.2010, Euro 305,24, überwiesen am 06.09.2010, Euro 655,69, überwiesen am 28.09.2010, Euro 2.477,58, überwiesen am 04.10.2010, Euro 1.370,88, überwiesen am 21.10.2010, Euro 861,56, überwiesen am 02.11.2010, Euro 3.808,-, überwiesen am 08.11.2010 und Euro 1.600,-, überwiesen am 01.12.2010) beruhen.

Der Beklagte beantragt,

Klageabweisung.

Der Beklagte steht auf dem Standpunkt, die Stufenklage sei unzulässig, da der Kläger mit seinen Anträgen erst überprüfen wolle, ob das Verhalten des Beklagten pflichtwidrig gewesen sei. Eine Bezifferung des Schadens sei dem Kläger schon jetzt ohne weiteres möglich. Die Abtretungsvereinbarung verstieße gegen § 2 RDG und sei daher nach § 134 BGB nichtig. Dem Beklagten fehle die Prozessführungsbefugnis, Zahlung könne er nur an die Insolvenzverwalterin fordern. Auskunftsansprüche seien nicht mit abgetreten. Es fehle ausreichender Vortrag des Klägers dazu, dass der Beklagte die Zahlung ohne Rechtsgrund oder unter Verstoß gegen eine Vermögensfürsorgepflicht veranlasst habe. Die Schiedsgutachtenabrede in dem Vergleich vor dem Landgericht München II (Anlage B12) stehe der Geltendmachung der Ansprüche jedenfalls entgegen. Es fehle bereits das Rechtsschutzbedürfnis, da aufgrund dieses Teilvergleichs vom 27.05.2011 zunächst ein Schiedsgutachten zu erstellen wäre. Die Abtretung verstoße ferner gegen § 266 StGB, da sie unter Verletzung der Vermögensfürsorgepflicht der Insolvenzverwalterin erfolgt sei. Der Beklagte erhebt darüber hinaus die Einrede der Verjährung. Die Insolvenzverwalterin Rechtsanwältin B3. habe 2010 bzw. 2011 die Buchungsunterlagen mitgenommen und die Kontenbewegungen überprüft. Die Klageerhebung komme daher zu spät.

Hinsichtlich der Einzelheiten des jeweiligen Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Das Gericht hat am 15.02.2017 mündlich verhandelt. Auf die Sitzungsniederschrift wird ebenfalls Bezug genommen.

Gründe

Die zulässige Klage ist nicht begründet.

A.

Die Klage ist zulässig, insbesondere ist die Stufenklage gemäß § 254 ZPO zulässig.

Zwar soll die Stufenklage einem Kläger nicht die Prozessführung allgemein erleichtern. Vielmehr muss das Unvermögen eines Klägers zu bestimmten Angabe der von ihm in der letzten Stufe seiner Klage beanspruchten Leistung gerade auf den Umständen beruhen, über die er in der ersten Stufe Auskunft begehrt (BGH NJW 2001, 1815, 1816).

Deshalb ist die Stufenklage lediglich ein Hilfsmittel, um die noch fehlende Bestimmtheit des Leistungsantrages herbeizuführen. Hierbei ist es ausreichend, wenn nur ein Teil der für die Bezifferung benötigten Informationen im Wege der Auskunftsklage zu erlangen ist (BGH, Urteil vom 06.04.2016, VIII ZR 143/15, Juris TZ 16). Diese Voraussetzungen sind vorliegend gegeben. Soweit dem Kläger einzelne Überweisungen bekannt sind (Klageantrag IV.) hat er keine Kenntnis über das etwaige Vorliegen eines Rechtsgrundes hinsichtlich dieser Überweisungen. Hiervon wiederum ist abhängig, ob eine Schadensersatzverpflichtung des Beklagten gegenüber der T. H1. AG wegen pflichtwidriger Mittelverwendung besteht. Näherer Vortrag zu dem Rechtsgrund der einzelnen Zahlungsbewegungen liegt nicht vor.

B.

Die Klage erweist sich jedoch als unbegründet. Dies gilt auch unter Berücksichtigung des Vortrags des Klägers in seinen Schriftsätzen vom 05.04.2017 und vom 19.04.2017, die zur Kenntnis genommen und bei der Entscheidung berücksichtigt wurden. Ein Fall des § 156 ZPO liegt nicht vor.

I.

Die Abtretungsvereinbarung vom 20.11.2015 (Anlage B1), aufgrund derer der Kläger die streitgegenständliche Forderung geltend macht, verstößt gegen § 2 Abs. 2 Satz 1 RDG.

Eine erlaubnispflichtige Rechtsdienstleistung liegt gemäß § 2 Abs. 2 Satz 1 RDG bei Einziehung fremder oder zum Zweck der Einziehung auf fremde Rechnung abgetretenen Forderungen vor, wenn die Forderungseinziehung als eigenständiges Geschäft betrieben wird.

1. Der Kläger zieht die streitgegenständliche, an ihn zum Zweck der Forderungseinziehung abgetretene Forderung nach den Inhalt der Abtretungsvereinbarung wirtschaftlich auf Rechnung der Insolvenzverwalterin und damit auf Rechnung der Insolvenzmasse ein. Hierbei handelt es sich um eine „Einziehung auf fremde Rechnung“ im Sinne des § 2 Abs. 2 Satz 1 RDG.

1.1. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung (so auch zu § 1 Abs. 1 RBerG) kommt es für die Frage der Fremdheit bei der Abtretung einer Forderung zu Einziehungszwecken entscheidend darauf an, ob das wirtschaftliche Ergebnis der Einziehung dem Abtretenden zukommen soll. Hierbei ist nicht allein auf den Wortlaut der getroffenen Vereinbarung und die Art des geschlossenen Vertrages, sondern auf die gesamten diesen zu Grunde liegenden Umstände und ihren wirtschaftlichen Zusammenhang, also auf eine wirtschaftliche Betrachtung abzustellen. Entscheidend ist insoweit, ob die Forderung einerseits endgültig auf den Erwerber übertragen wird und dieser andererseits insbesondere das Bonitätsrisiko, d.h. das volle wirtschaftliche Risiko der Beitreibung der Forderung übernimmt (BGH NJW 2013, 59-62 m.w.N.).

Vor diesem Hintergrund ist die zum Zwecke der Einziehung auf den Kläger übertragene Forderung für ihn wirtschaftlich fremd. Die vorliegende Konstellation weist insbesondere in mehrfacher Hinsicht Parallelen mit der hier zitierten Entscheidung des Bundegerichtshofs vom 30.10.2012 (ebd.), in der das Vorliegen einer erlaubnispflichtigen Inkassotätigkeit und damit ein Verstoß gegen das Rechtsdienstleistungsgesetz bejaht wurde, auf.

Zwar ist – wie auch in dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall - in dem streitgegenständlichen Vertrag (Anlage B1) weder eine Rückabwicklung des Forderungserwerbs bei Misslingen der prozessualen Geltendmachung noch eine Garantie der Zedentin für die erfolgreiche Beitreibbarkeit der Forderung vorgesehen. Der Erwerb der Forderung ist für den Kläger endgültig. Eine Garantie für das Bestehen der Forderungen oder für die wirtschaftliche Beitreibbarkeit hat die Insolvenzverwalterin ausweislich Ziffer VII des Vertrages gerade nicht übernommen.

Das Fehlen einer Vereinbarung zur Rückabwicklung des Vertrages bei Nichtbeitreibbarkeit der Forderung ist, wie der vom Bundesgerichtshof entschiedene Fall zeigt, für die Annahme eines Verstoßes gegen das RDG jedoch nicht erforderlich, sondern ist nur ein Indiz für eine Abtretung zu Einziehungszwecken.

Entgegen der Ansicht des Klägers hat die Zedentin die Forderung als Vermögenswert auch nicht „ohne Auflagen weg- und aufgegeben“. Vielmehr verbleibt im streitgegenständlichen Fall – ebenso wie in dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall – anders als bei einem echten Forderungserwerb aufgrund der streitgegenständlichen Vereinbarung eine Innenbindung des Klägers an die Zedentin: Die Geltendmachung der von der Vereinbarung umfassten Forderungen steht hier gerade nicht im Belieben des Klägers, sondern der Kläger ist ausweislich Ziffer II des Vertrages „verpflichtet“, die in der Vereinbarung unter Ziffer I genannten, ihm bekannten und der Insolvenzverwalterin anzuzeigenden Ansprüche geltend zu machen.

Ferner liegt - wie in dem vom BGH entschiedenen Fall - das Ausfallrisiko bei wirtschaftlicher Betrachtung ebenfalls weiterhin bei der Zedentin. Wenngleich der Kläger die in der Vereinbarung genannten Forderungen gemäß Ziffer II der Vereinbarung „auf eigene Kosten und eigenes Risiko“ geltend machen soll, ist die erfolgreiche Geltendmachung für die Zedentin weiterhin von entscheidender wirtschaftlicher Bedeutung: Die Vereinbarung enthält keinen von vornherein festgelegten Kaufpreis für die an den Kläger übertragenen Forderungen. Gemäß Ziffer V.b erhält vielmehr die Zedentin (nach Verrechnung des Erlöses gegen gemäß Ziffer V.a vorrangig zu erstattender Gerichtskosten und außergerichtlicher Kosten) 50% der Erlöse aus Zahlungen, die aus der Geltendmachung der in Ziffer I der Vereinbarung genannten Ansprüche erfolgen. Leisten die Beklagten keine Zahlung - sei es, weil der behauptete Anspruch nicht besteht oder weil sie aus wirtschaftlichen Gründen nicht zur Zahlung in der Lage sind – treffen sowohl das Veritäts- als auch das Bonitätsrisiko hier die Zedentin, die dann wirtschaftlich leer ausgeht. Die Zedentin ist daher anders beim echten Forderungskauf wirtschaftlich weiter an dem Bestand und der Durchsetzbarkeit der zedierten Forderung interessiert, wohingegen der Kläger aufgrund dieser Vereinbarung nur ein Kostenwagnis eingeht.

Hieran ändert sich auch daran nichts, dass der Kläger gemäß Ziffer V.b der Vereinbarung ebenfalls zu 50% des Erlöses partizipieren soll. Die Vereinbarung einer erfolgsabhängigen Vergütung für die Inkassotätigkeit ändert nichts an dem Fremdcharakter des Geschäfts (BGH ebd.).

1.2. An der Fremdheit des Geschäfts ändert auch nichts, dass der Kläger Mehrheitsaktionär der Insolvenzschuldnerin ist. Der Kläger ist hier nicht deshalb Rechtsinhaber der Klageforderung. Zwar geht im Falle der Insolvenz das Verwaltungs- und Verfügungsrecht des Gemeinschuldners an den Insolvenzverwalter verloren, der Gemeinschuldner bleibt aber auch während der Insolvenz Rechtsinhaber (BGHZ 100, 217-221).

Die Gemeinschuldnerin ist im vorliegenden Fall – anders als in der zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 19.03.1987 (ebd.). - aber die T. H1. AG, damit keine natürliche Person, sondern eine Aktiengesellschaft. Gemäß § 1 Abs. 1 AktG ist eine Aktiengesellschaft eine Gesellschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit, wobei für Verbindlichkeiten der Aktiengesellschaft den Gläubigern nur das Gesellschaftsvermögen haftet. Hierin findet das im Recht der juristischen Personen verankerte Trennungsprinzip seinen Ausdruck, das eine zuordnungsrechtliche Selbständigkeit juristischer Personen im Verhältnis zu ihren Gesellschaftern vorsieht. Juristische Personen und Gesellschafter stehen sich, was die Zuordnung ihrer Rechte und Pflichten wie auch ihres Vermögens anbetrifft, indessen grundsätzlich wie Dritte gegenüber gegenüber (MüKo, AktG, 4. Aufl, § 1 Rn 47).

Dass der Kläger als (Haupt-)Aktionär oder Gläubiger der AG mittelbar ein Interesse am Vermögen der Insolvenzschuldnerin hat, ändert rechtlich nichts daran, dass die streitgegenständliche Forderung eine Forderung der T. H1. AG als eigener Rechtspersönlichkeit und nicht eine solche des Klägers ist und damit für den Kläger eine fremde Forderung ist. Die Frage, ob eine eigene oder eine fremde Rechtsangelegenheit betroffen ist, richtet sich danach, in wessen wirtschaftlichem Interesse die Besorgung der Angelegenheit liegt (BGH NJW 2007, 3570, m.w.N.). Ein lediglich mittelbares Eigeninteresse macht eine fremde Rechtsangelegenheit aber nicht zu einer eigenen (BGH NJW 2007, 3570, m.w.N.; OLG Karlsruhe NJW 2008, 3229; BFH Beck RS 25016612; Deckenbrock/Henssler, RDG, 4. Auflage, § 2 Rn 23). Entscheidend ist, wessen Interesse vorrangig wahrgenommen wird (BGHZ 38, 71; BFH a.a.O., Deckenbrock/Henssler, a.a.O.). Vorrangig werden hier Interessen der in Insolvenz befindlichen AG wahrgenommen, da primär deren Vermögensmasse gemehrt werden soll, an der der Kläger als Aktionär nur mittelbar partizipiert - wie auch die anderen Aktionäre und Gesellschaftgläubiger (a.A. OLG München, 23 U 3159/16).

Auch dass der Kläger Vorstand der Insolvenzschuldnerin ist, macht ihn nicht zum Rechtsinhaber deren Vermögen. Auch wenn man für den Kläger anführen könnte, er hätte, wenn der Beklagte zu 1 für die T. H1. AG nicht die I. AG angemeldet hätte, diese Ansprüche „selbst“ gegen den Beklagten geltend gemacht, ohne dass es einer Abtretung bedurft hätte, wäre dies unzutreffend. Der Kläger hätte ohne Abtretung nur im Namen der AG als deren Vorstand gegen den bzw. die Beklagten vorgehen können, nicht aber im eigenen Namen.

Soweit man für den Kläger in diesem Zusammenhang argumentieren könnte, dass beispielsweise eine Konzernmutter Forderungen ihrer Tochtergesellschaft geltend mach kann, da diese nicht „fremd“ seien, mag dies zutreffend sein. Dies ist aber mit dem vorliegenden Fall nicht vergleichbar, da vorliegender Fall keinen Konzernsachverhalt betrifft – derartige Sachverhalte sind auch klarstellend in § 2 Abs. 3 Nr. 6 RDG unter Verweis auf § 15 AktG ausdrücklich von der Geltung des RDG ausgenommen worden -, sondern die Besorgung einer Rechtsangelegenheit durch einen Aktionär für eine Aktiengesellschaft.

2. Der Kläger betreibt die Forderungseinziehung auch als „eigenständiges Geschäft“ im Sinne des § 2 Abs. 2 Satz 1 RDG.

2.1. Ein eigenständiges Geschäft liegt vor, wenn die Forderungseinziehung nicht innerhalb einer ständigen haupt- oder nebenberuflichen Nebenleistung im Zusammenhang mit einer anderen beruflichen Tätigkeit erfolgt. Maßgeblich für die Forderungseinziehung ist, ob die Rechtsdienstleistung nach der Verkehrsanschauung ein solches Gewicht hat, dass nicht mehr von einer bloßen Nebenleistung ausgegangen werden kann (BGH NJW 2013, 59-62 m.w.N.).

Da im vorliegenden Fall eine ständige Haupt- oder nebenberufliche Inkassotätigkeit des Klägers – der Kläger ist unbestritten Immobilienkaufmann - nicht im Raum steht, kommt es allein darauf an, ob die Forderungseinziehung durch den Kläger lediglich als Nebenleistung im Zusammenhang mit einer anderen beruflichen Tätigkeit erfolgt. Für die Abgrenzung zu einer Hauptleistung sind auch im Rahmen des eigenständigen Geschäfts nach § 2 Abs. 2 Satz 1 RDG die in § 5 Abs. 1 Satz 2 RDG genannten Kriterien maßgeblich (BGH a.a.O.).

Der Kläger betreibt hier die Einziehung der Forderung auf Rechnung der Zedentin als eigenständiges und damit gem. § 3 RDG erlaubnispflichtiges Geschäft, weil er die Forderung nach den in § 5 Abs. 1 Satz 2 RDG genannten Kriterien nicht lediglich als Nebenleistung im Zusammenhang mit einer anderen beruflichen Tätigkeit einzieht:

Maßgeblich für die Einordnung der Forderungseinziehung ist, ob die Rechtsdienstleistung nach der Verkehrsanschauung ein solches Gewicht innerhalb der Gesamtleistung hat, dass nicht mehr von einer bloßen Nebenleistung ausgegangen werden kann. § 5 RDG soll nur Anwendung finden, wenn die fragliche Rechtsdienstleistung selbst nicht wesentlicher Teil der Hauptleistung ist. Der Schwerpunkt der Tätigkeit muss - soweit es sich nicht um Dienstleistungen von Angehörigen steuerberatender Berufe oder nach § 10 RDG registrierter Personen handelt - stets auf nicht rechtlichem Gebiet liegen (BGH a.a.O.). Letzteres ist bei einem Immobilienkaufmann zu bejahen, da der Schwerpunkt dessen Tätigkeit nicht auf rechtlichem Gebiet liegt.

Ferner ist entscheidend ist, ob die Rechtsdienstleistung innerhalb der Gesamtdienstleistung ein solches Gewicht hat, dass ihre Erbringung die Kompetenz eines Rechtsanwalts oder die besondere Sachkunde einer registrierten Person erfordert. Hierfür kann die zum RBerG entwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs herangezogen werden (BGH a.a.O.).

Der Inhalt der rechtsdienstleistenden Tätigkeit wird maßgeblich durch die - objektiv zu beurteilende - Bedeutung der Rechtsfrage für den Rechtsuchenden bestimmt. So wird bei der Schadensregulierung nach Verkehrsunfällen hinsichtlich der Einziehung von Kundenforderungen durch Vermieter von Ersatzfahrzeugen danach differenziert, ob die Schadensersatzforderung dem Grunde oder lediglich der Höhe nach im Streit steht (BGH, WM 2012, 1082 und Urteil vom 11. September 2012 - VI ZR 297/11, juris). Nach dieser höchstrichterlichen Rechtsprechung ist die Regulierung dem Grunde nach streitiger Schadensfälle keine nach § 5 Abs. 1 RDG zulässige Nebenleistung der Vermieter von Ersatzfahrzeugen, weil die Klärung der Verschuldensfrage für den Unfallgeschädigten von so essentieller Bedeutung ist, dass sie stets im Vordergrund steht.

Entsprechendes gilt für die Forderungseinziehung durch eine zum Zwecke der Unterstützung und der Interessenbündelung geschädigter Kapitalanleger gegründeten Gesellschaft hinsichtlich dem Grunde nach streitiger Schadensersatzforderungen von Kapitalanlegern wegen angeblicher Pflichtverletzung aus einem Anlageberatungsvertrag. Auch dort ist die Klärung des Bestehens des behaupteten Schadensersatzanspruchs von so essentieller Bedeutung, dass sie nicht nur untergeordneter Bedeutung und damit keine zulässige Nebenleistung ist. Dies soll umso mehr gelten, wenn der Zedent nur bei erfolgreicher Geltendmachung der Forderung am Erlös beteiligt ist (vgl. BGH NJW 2013, 59-62).

Auch im hier gegenständlichen Fall sind die behaupteten Schadensansprüche der Zedentin dem Grunde und der Höhe nach streitig. Die Klärung Bestehens der Schadensersatzansprüche bedarf vertiefter Rechtskenntnis, zumal die Insolvenzverwalterin ausweislich Ziffer VII der Vereinbarung das Bestehen der Ansprüche dem Grunde und der Höhe nach nicht abschließend geprüft hat. Die Klärung dieser Frage ist für die Zedentin auch essentiell, zumal auch hier die Zedentin nur bei erfolgreicher Geltendmachung der Forderung am Erlös beteiligt wird.

2.2. Das Tatbestandsmerkmal der „Geschäftsmäßigkeit“, welches in Art. 1 § 1 RBerG noch enthalten war, ist in dem Wortlaut der Neuregelung nicht mehr enthalten, vielmehr ist jeder Einzelfall gesondert zu betrachten (LG Stuttgart, Urteil vom 13.04.2011, 4 S 278/1, juris), wobei die unter lit. aa bereits genannten (und erfüllten) Kriterien heranzuziehen sind (vgl. Deckenbrock/Henssler, a.a.O., Rn 88ff).

Das Kriterium der „Geschäftsmäßigkeit“, wonach diffenziert wurde, ob es sich um eine Tätigkeit mit Wiederholungsabsicht oder einen einheitlichen Lebenssachverhalt bzw. eine „einzige Abtretungsvereinbarung handelt, ist in dem neuen Gesetzeswortlaut des RDG nicht mehr enthalten.

Selbst wenn man aber ein „geschäftsmäßiges Handeln“ im Sinne des RBerG entgegen dem geänderten Wortlaut des RDG weiterhin für die Tatbestandsmäßigkeit des § 2 Abs. 2 RDG für erforderlich hielte, wäre auch dieses im vorliegenden Fall zu bejahen. Ein „geschäftsmäßiges Handeln“ erfordert nach der Rechtsprechung zum RBerG eine selbständige, mit Wiederholungsabsicht erfolgende Tätigkeit, die nicht nur aus besonderen Gründen als Gefälligkeit ausgeübt wird. Die Geschäftsmäßigkeit ist darüber hinaus eine Frage der inneren Einstellung. Geschäftsmäßig handelt, wer beabsichtigt, die Tätigkeit in gleicher Weise zu wiederholen und dadurch zu einem wiederkehrenden Bestandteil seiner Beschäftigung zu machen, unabhängig davon, ob diese Absicht auch tatsächlich durchführbar ist (vgl. BGH MDR 2011, 1076-1078 m.w.N.).

Bei Abschluss der Vereinbarung war - bereits dem Wortlaut der Vereinbarung nach - der Umfang der Forderungen, die der Kläger einziehen sollte, nicht absehbar. Ausweislich der Vereinbarung sind von der Vereinbarung „sämtliche Ansprüche der Gesellschaft“ gegen die Beklagten „aus Schadensersatz nach Aktiengesetz, Dienstvertrag, Geschäftsordnung (für den Vorstand bzw. Aufsichtsrat) der Gesellschaft, Ansprüche aus unerlaubter Handlung sowie Delikt, gleich ob bekannt oder unbekannt“ umfasst. Zwar mögen die Forderungen insgesamt auf einem Sachverhalt, nämlich der Vorstands- bzw. Aufsichtsratstätigkeit der Beklagten für die T. H1. AG beruhen. Innerhalb dessen war und ist aber nicht absehbar, welche Forderungen vom Kläger geltend gemacht werden sollen. Gemäß Ziffer II der Vereinbarung ist der Kläger „verpflichtet“, „sämtliche Forderungen“ beruhend auf verschiedensten Rechtsgrundlagen „gleich ob bekannt oder unbekannt“ (Ziffer I der Vereinbarung) geltend zu machen, wobei sich die Anzeigefrist gegenüber der Insolvenzverwalterin jeweils verlängert, bis der Kläger die zur Anspruchsprüfung erforderlichen Unterlagen hat. Es ist deshalb davon auszugehen, dass der Kläger die Absicht und die Pflicht hat, bei jeder sich bietenden Gelegenheit bei Bekanntwerden weiterer Ansprüche gegen die Beklagten im Wege der Forderungseinziehung tätig zu werden. Angesichts dessen kann hier nicht von einem Sonderfall, in dem ausnahmsweise eine Forderungseinziehung auf fremde Rechnung vorgenommen wird, ausgegangen werden (vgl. hierzu auch BGH a.a.O., wo der Bundesgerichtshof eine Verstoß gegen das RBerG bei einem nicht hinreichend fest umrissenen und eingrenzbaren Forderungsbestand ebenfalls bejahte)

Aufgrund des Verstoßes gegen das RDG ist die Ermächtigung des Klägers zur Prozessstandschaft nichtig, § 134 BGB.

3. Die streitgegenständliche Abtretungsvereinbarung verstößt auch gegen § 2 Abs. 1 RDG.

Hinsichtlich des Tatbestandsmerkmales der Tätigkeit in konkreten fremden Angelegenheiten wird auf die obigen Ausführungen Bezug genommen. Auch nach der Vorstellung des Klägers macht er Ansprüche aufgrund behaupteter Pflichtverletzung des Beklagten gegenüber der T. H1. AG geltend. Rechtsinhaber dieser Ansprüche war daher unstreitig zunächst diese Aktiengesellschaft als eigene Rechtspersönlichkeit. Das bloß mittelbare wirtschaftliche Interesse des Klägers als Aktionär der T. H1. AG ändert daran nichts. Ansonsten hätte es auch der streitgegenständlichen Abtretungsvereinbarung zwischen der Insolvenzverwalterin der AG und dem Kläger nicht bedurft.

Auch das weitere Tatbestandsmerkmal der Erfordernis einer rechtlichen Prüfung im Einzelfall ist vorliegend gegeben. Dies ergibt sich bereits aus dem Wortlaut der Abtretungsvereinbarung zwischen der Insolvenzverwalterin und dem Kläger vom 20.11.2015 (Anl. B1). Dort erklärt die Insovenzverwalterin ausdrücklich (Ziff. VII), die abgetretenen Ansprüche „nicht abschließend geprüft“ zu haben. Bereits hieraus ergibt sich, dass diese rechtliche Prüfung nach der Vorstellung der Parteien der Abtretungsvereinbarung - und tatsächlich - dem Kläger vorbehalten war.

Nachdem der Kläger unstreitig nicht über eine Erlaubnis zur Erbringung von Rechtsdienstleistungen verfügt und diese auch nicht gemäß § 5 RDG als Nebenleistung zum Berufsbild des Klägers als Immobilienkaufmann gehören, kommt das Verbot gemäß § 3 RDG zum Tragen. Auch aus diesem Grund ist die streitgegenständliche Abtretungsvereinbarung zwischen der Insolvenzverwalterin und dem Kläger gemäß § 134 BGB nichtig.

Im übrigen wird auf die obigen Ausführungen Bezug genommen.

II.

Die Klage wäre weiter im Hinblick auf die Schiedsgutachtenabrede der Parteien gemäß des vor dem Landgericht München II am 27.05.2011 (Anlage B12) geschlossenen Teilvergleiches unbegründet.

Nachdem Wortlaut von Ziffer II. 1. des Vergleiches haben die Parteien die Erholung eines Schiedsgutachtens vereinbart. Der Wirtschaftsprüfer sollte beauftragt werden, zur Frage „ordnungsgemäßer Geschäftsgang durch den Vorstand der T. H1. AG für den Zeitraum ab dem 01.07.2009“ Feststellungen zu treffen.

Gemäß Ziffer II. 2. des Vergleiches sollte das Schiedsgutachten für die Beteiligten verbindlich sein nach § 315 ff. BGB.

Unstreitig wurde ein entsprechendes Schiedsgutachten nicht erholt.

Da er sonst seinen Zweck weitgehend verfehlen würde, enthält ein Schiedsgutachtenvertrag im engeren Sinne in der Regel die stillschweigende Vereinbarung, dass der Gläubiger für die Dauer der Erstattung des Gutachtens aus der Forderung gegen den Schuldner nicht vorgehen werde (BGH, Urteil vom 26. Oktober 1989 - VII ZR 75/89). | Es handelt sich dabei um eine Abrede, wonach die Feststellung der betroffenen Tatsachen einem Dritten überlassen werden soll, mit der Folge, dass diese Tatsachen einer gerichtlichen Beweisaufnahme (zunächst) unzugänglich sind und die Begleichung der Forderung (zunächst) weder gerichtlich durchgesetzt noch außergerichtlich verlangt werden kann (BGH NJW-RR 2014, 492, 493 TZ. 28).

Dies ist vorliegend der Fall und führt zur Unbegründetheit der Klage da das zwischen den Parteien vereinbarte Schiedsgutachten über einzelne Vorfragen nicht eingeholt wurde (BGH NJW-RR 2014, 492, 493 TZ. 28). Denn Sinn und Zweck dieser im Rahmen des güterichterlichen Verfahrens getroffenen Vereinbarung der Parteien sollte es gerade sein, aus objektiver Sicht eine Überprüfung der Vorstandstätigkeit des Beklagten herbeizuführen, um eine Beurteilungsgrundlage für das weitere Vorgehen zu erlangen. Wie eine Auslegung der Vereinbarung - vor dem Hintergrund der schon damals vielfältigen Streitigkeiten der Parteien - ergibt, war die Intention auch darauf gerichtet, einen weg zu beschreiten, der noch weitere gerichtliche Auseinandersetzungen der Parteien möglichst entbehrlich macht.

Diese Vereinbarung ist insbesondere auch nicht unwirksam gemäß § 93 Abs. 4 Aktiengesetz. Nach § 93 Abs. 4 Satz 3 Aktiengesetz kann die Gesellschaft erst drei Jahre nach Entstehung des Anspruchs auf Ersatzansprüche verzichten oder sich über sie vergleichen. Ein unter Verstoß gegen § 93 Abs. 4 Satz 3 Aktiengesetz abgeschlossener Verzicht oder Vergleich ist unwirksam und bleibt dies auch nach Ablauf der Frist von drei Jahren.

Diese Reglungen sind aber auf den vorliegenden Vergleich nicht anwendbar, da die Vorschrift des § 93 Abs. 4 Aktiengesetz voraussetzt, dass es „die Gesellschaft“ ist, welche auf Ersatzansprüche verzichtet oder sich über diese vergleicht. Dies ist vorliegend nicht der Fall. Die Gesellschaft als solche, also die T. H1. AG, verzichtet vorliegend weder auf Ersatzansprüche, noch vergleicht sie sich über diese (a.A. OLG München, 23 U 3159/16). Vielmehr ist der Gegenstand der Schiedsgutachtervereinbarung gerade die Vorfrage da, ob ein „ordnungsgemäßer Geschäftsgang“ seitens des Vorstandes der T. H1. AG, mithin für den im Teilvergleich geregelten Zeitraum des hiesigen Beklagten, vorlag.

Nach der erkennbaren Vorstellung der Parteien sollte erst nach Vorliegen der entsprechenden Feststellungen des namentlich bezeichneten Wirtschaftsprüfers darüber entschieden werden, ob derartige Ansprüche bestehen und ob und gegebenenfalls welcher Form sie wem gegenüber geltend gemacht werden.

Auch ein pactum de non petendo oder eine Stundung, welche wirtschaftlich einen Teilverzicht darstellen können, liegt in dem vorliegenden Teilvergleich nicht.

Die im gerichtlichen Teilvergleich getroffene Vereinbarung ist auch von den Parteien nicht wieder aufgehoben oder abgeändert worden. Eine ausdrückliche Abänderung oder Aufhebung der Regelung ist von keiner der Parteien vorgetragen oder sonst ersichtlich. Auch von einer konkludenten Abänderung kann nicht ausgegangen werden. Bereits aufgrund des Umstandes, dass eine vor Gericht geschlossene Vereinbarung vorliegt, wären insoweit erhöhte Anforderungen zu stellen. Der bloße Umstand, dass die Parteien die Vereinbarung nicht „gelebt“ haben und es zu keiner Beauftragung des Wirtschaftprüfers kam oder dass die Parteien weitere rechtliche Auseinandersetzhungen geführt haben, reicht für die Annahme einer konkludenten Aufhebung oder Abänderung der getroffenen Vereinbarung nicht aus.

Ein Verstoß gegen § 242 BGB ist im Berufen des Beklagten auf den vorliegenden Teilvergleich ebenfalls nicht zu sehen. Denn es wäre dem Kläger während der ganzen Zeit seit Abschluss des Teilvergleiches unproblematisch möglich gewesen, aus dieser Vereinbarung eine Klage auf Erholung des dort vereinbarten Schiedgutachtens zu erheben.

III.

Die Klage wäre darüber hinaus selbst bei Annahme einer wirksamen Abtretung an den Kläger im Zahlungsantrag unbegründet, da der Kläger Klage auf Zahlung des bezifferten Betrages (Klageantrag 2.3.) an sich selbst erhoben hat.

Dies stünde im Widerspruch zu Ziffer II. der Abtretungsvereinbarung - Wirksamkeit unterstellt - der Insolvenzverwalterin Rechtsanwältin B2. B3. und des Klägers vom 20.11.2015 (Anlage B1).

Hiernach können Zahlungen schuldbefreiend ungeachtet der Abtretung nur an die Insolvenzverwalterin geleistet werden. Darüberhinaus ist die genaue Kontoverbindung angegeben.

Eine Aktivlegitimation, Zahlung an sich selbst zu verlangen, hat der Kläger mit dieser Vereinbarung nicht erlangt.

IV.

Da die Abtretung an den Kläger vom 20.11.2015 bereits aus den oben genannten Gründen unwirksam ist, kann dahinstehen, ob diese Vereinbarung darüber hinaus auch wegen Gefährdung von Gläubigerinteressen gemäß § 266 StGB i.V.m. § 134 BGB nichtig ist.

Auch braucht über die vom Beklagten erhobenen Einrede der Verjährung nicht entschieden werden.

C.

Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 91 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO.

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(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.

(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.

(1) Wer die ihm durch Gesetz, behördlichen Auftrag oder Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, mißbraucht oder die ihm kraft Gesetzes, behördlichen Auftrags, Rechtsgeschäfts oder eines Treueverhältnisses obliegende Pflicht, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen, verletzt und dadurch dem, dessen Vermögensinteressen er zu betreuen hat, Nachteil zufügt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) § 243 Abs. 2 und die §§ 247, 248a und 263 Abs. 3 gelten entsprechend.

(1) Mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer bei Überschuldung oder bei drohender oder eingetretener Zahlungsunfähigkeit

1.
Bestandteile seines Vermögens, die im Falle der Eröffnung des Insolvenzverfahrens zur Insolvenzmasse gehören, beiseite schafft oder verheimlicht oder in einer den Anforderungen einer ordnungsgemäßen Wirtschaft widersprechenden Weise zerstört, beschädigt oder unbrauchbar macht,
2.
in einer den Anforderungen einer ordnungsgemäßen Wirtschaft widersprechenden Weise Verlust- oder Spekulationsgeschäfte oder Differenzgeschäfte mit Waren oder Wertpapieren eingeht oder durch unwirtschaftliche Ausgaben, Spiel oder Wette übermäßige Beträge verbraucht oder schuldig wird,
3.
Waren oder Wertpapiere auf Kredit beschafft und sie oder die aus diesen Waren hergestellten Sachen erheblich unter ihrem Wert in einer den Anforderungen einer ordnungsgemäßen Wirtschaft widersprechenden Weise veräußert oder sonst abgibt,
4.
Rechte anderer vortäuscht oder erdichtete Rechte anerkennt,
5.
Handelsbücher, zu deren Führung er gesetzlich verpflichtet ist, zu führen unterläßt oder so führt oder verändert, daß die Übersicht über seinen Vermögensstand erschwert wird,
6.
Handelsbücher oder sonstige Unterlagen, zu deren Aufbewahrung ein Kaufmann nach Handelsrecht verpflichtet ist, vor Ablauf der für Buchführungspflichtige bestehenden Aufbewahrungsfristen beiseite schafft, verheimlicht, zerstört oder beschädigt und dadurch die Übersicht über seinen Vermögensstand erschwert,
7.
entgegen dem Handelsrecht
a)
Bilanzen so aufstellt, daß die Übersicht über seinen Vermögensstand erschwert wird, oder
b)
es unterläßt, die Bilanz seines Vermögens oder das Inventar in der vorgeschriebenen Zeit aufzustellen, oder
8.
in einer anderen, den Anforderungen einer ordnungsgemäßen Wirtschaft grob widersprechenden Weise seinen Vermögensstand verringert oder seine wirklichen geschäftlichen Verhältnisse verheimlicht oder verschleiert.

(2) Ebenso wird bestraft, wer durch eine der in Absatz 1 bezeichneten Handlungen seine Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit herbeiführt.

(3) Der Versuch ist strafbar.

(4) Wer in den Fällen

1.
des Absatzes 1 die Überschuldung oder die drohende oder eingetretene Zahlungsunfähigkeit fahrlässig nicht kennt oder
2.
des Absatzes 2 die Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit leichtfertig verursacht,
wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(5) Wer in den Fällen

1.
des Absatzes 1 Nr. 2, 5 oder 7 fahrlässig handelt und die Überschuldung oder die drohende oder eingetretene Zahlungsunfähigkeit wenigstens fahrlässig nicht kennt oder
2.
des Absatzes 2 in Verbindung mit Absatz 1 Nr. 2, 5 oder 7 fahrlässig handelt und die Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit wenigstens leichtfertig verursacht,
wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(6) Die Tat ist nur dann strafbar, wenn der Täter seine Zahlungen eingestellt hat oder über sein Vermögen das Insolvenzverfahren eröffnet oder der Eröffnungsantrag mangels Masse abgewiesen worden ist.

Wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, ist dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet.

(1) Wer die ihm durch Gesetz, behördlichen Auftrag oder Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, mißbraucht oder die ihm kraft Gesetzes, behördlichen Auftrags, Rechtsgeschäfts oder eines Treueverhältnisses obliegende Pflicht, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen, verletzt und dadurch dem, dessen Vermögensinteressen er zu betreuen hat, Nachteil zufügt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) § 243 Abs. 2 und die §§ 247, 248a und 263 Abs. 3 gelten entsprechend.

Ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ist nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt.

(1) Rechtsdienstleistung ist jede Tätigkeit in konkreten fremden Angelegenheiten, sobald sie eine rechtliche Prüfung des Einzelfalls erfordert.

(2) Rechtsdienstleistung ist, unabhängig vom Vorliegen der Voraussetzungen des Absatzes 1, die Einziehung fremder oder zum Zweck der Einziehung auf fremde Rechnung abgetretener Forderungen, wenn die Forderungseinziehung als eigenständiges Geschäft betrieben wird, einschließlich der auf die Einziehung bezogenen rechtlichen Prüfung und Beratung (Inkassodienstleistung). Abgetretene Forderungen gelten für den bisherigen Gläubiger nicht als fremd.

(3) Rechtsdienstleistung ist nicht:

1.
die Erstattung wissenschaftlicher Gutachten,
2.
die Tätigkeit von Einigungs- und Schlichtungsstellen, Schiedsrichterinnen und Schiedsrichtern,
3.
die Erörterung der die Beschäftigten berührenden Rechtsfragen mit ihren gewählten Interessenvertretungen, soweit ein Zusammenhang zu den Aufgaben dieser Vertretungen besteht,
4.
die Mediation und jede vergleichbare Form der alternativen Streitbeilegung, sofern die Tätigkeit nicht durch rechtliche Regelungsvorschläge in die Gespräche der Beteiligten eingreift,
5.
die an die Allgemeinheit gerichtete Darstellung und Erörterung von Rechtsfragen und Rechtsfällen in den Medien,
6.
die Erledigung von Rechtsangelegenheiten innerhalb verbundener Unternehmen (§ 15 des Aktiengesetzes).

Ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ist nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt.

(1) Wer die ihm durch Gesetz, behördlichen Auftrag oder Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, mißbraucht oder die ihm kraft Gesetzes, behördlichen Auftrags, Rechtsgeschäfts oder eines Treueverhältnisses obliegende Pflicht, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen, verletzt und dadurch dem, dessen Vermögensinteressen er zu betreuen hat, Nachteil zufügt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) § 243 Abs. 2 und die §§ 247, 248a und 263 Abs. 3 gelten entsprechend.

Wird mit der Klage auf Rechnungslegung oder auf Vorlegung eines Vermögensverzeichnisses oder auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung die Klage auf Herausgabe desjenigen verbunden, was der Beklagte aus dem zugrunde liegenden Rechtsverhältnis schuldet, so kann die bestimmte Angabe der Leistungen, die der Kläger beansprucht, vorbehalten werden, bis die Rechnung mitgeteilt, das Vermögensverzeichnis vorgelegt oder die eidesstattliche Versicherung abgegeben ist.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
VERSÄUMNISURTEIL
VIII ZR 143/15 Verkündet am:
6. April 2016
Ring,
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
Eine Stufenklage ist nicht zulässig, wenn die Auskunft nicht dem Zweck der Bestimmbarkeit
des Leistungsanspruchs dienen, sondern dem Kläger sonstige mit der
Bestimmbarkeit als solcher nicht im Zusammenhang stehende Information über seine
Rechtsverfolgung verschaffen soll (im Anschluss an BGH, Urteile vom 2. März
2000 - III ZR 65/99, NJW 2000, 1645 unter 1 a; vom 29. März 2011 - VI ZR 117/10,
aaO Rn. 8; vom 17. Oktober 2012 - XII ZR 101/10, NJW 2012, 3722 Rn. 13). Dies
bedeutet aber nicht, dass eine Stufenklage nach § 254 ZPO nur dann zulässig ist,
wenn durch die in der ersten Stufe geltend gemachte Auskunft alle Informationen zu
erlangen sind, die für die Bezifferung des in einer weiteren Stufe verfolgten Leistungsanspruchs
notwendig sind.

a) Ein Vorkaufsrecht des Mieters entsteht nach § 577 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB, wenn
nach der Überlassung der vermieteten Wohnräume an den Mieter Wohnungseigentum
begründet worden ist und dieses dann an einen Dritten verkauft wird (Senatsurteil
vom 29. März 2006 - VIII ZR 250/05, NJW 2006, 1869 Rn. 10; BGH, Urteil
vom 22. November 2013 - V ZR 96/12, BGHZ 199, 136 Rn. 5). Dass vor der
Überlassung der Mietsache an den Mieter die für die Aufteilung in Wohnungseigentum
erforderliche Teilungserklärung (§ 8 WEG) bereits notariell beurkundet
worden ist, hindert das Entstehen des Vorkaufsrechts nach dieser Alternative
nicht, weil die Teilung erst mit der Anlegung der Wohnungsgrundbücher wirksam
wird.
ECLI:DE:BGH:2016:060416UVIIIZR143.15.0


b) Die Entstehung eines Vorkaufsrechts nach § 577 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB ist davon abhängig, dass nach der Überlassung der vermieteten Wohnräume an den Mieter Wohnungseigentum begründet werden soll und das zukünftige Wohnungseigentum an einen Dritten verkauft wird. Ein Vorkaufsrecht besteht daher nach dieser Alternative nicht, wenn die Absicht, Wohnungseigentum zu begründen, schon vor der Überlassung der vermieteten Wohnräume an den Mieter gefasst worden und sich nach außen hinreichend manifestiert hat, etwa durch die notarielle Beurkundung einer Teilungserklärung (§ 8 WEG).
BGH, Versäumnisurteil vom 6. April 2016 - VIII ZR 143/15 - LG Frankenthal AG Ludwigshafen am Rhein
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 6. April 2016 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger, die Richter Dr. Achilles und Dr. Schneider, die Richterin Dr. Fetzer und den Richter Kosziol
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Teilurteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) vom 20. Mai 2015 aufgehoben. Die gegen die Abweisung ihres Auskunftsbegehrens gerichtete Berufung der Kläger gegen das Urteil des Amtsgerichts Ludwigshafen am Rhein vom 31. Oktober 2014 wird zurückgewiesen und die in zweiter Instanz erhobene Stufenklage insgesamt abgewiesen. Die Kläger haben die Kosten der Rechtsmittelverfahren zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Kläger sind Mieter einer im ersten Obergeschoss eines Mehrfamilienhauses gelegenen Vierzimmerwohnung der Beklagten in L. . Sie bewohnen die Mieträume aufgrund eines mit der Beklagten am 17. November 2010 abgeschlossenen Mietvertrags. Die Wohnung wurde ihnen zum 15. Dezember 2010 überlassen. Am 28. September 2010, also vor Abschluss des Mietvertrags und vor Überlassung der Räumlichkeiten an die Kläger , ließ die Beklagte eine Teilungserklärung bezüglich des Mehrfamilienhauses notariell beurkunden.
2
Mit notariell beurkundetem Vertrag vom 16. Dezember 2010 veräußerte die Beklagte die von den Klägern angemietete Wohnung an die Ehefrau des Geschäftsführers der Beklagten. Wenige Tage später, am 23. Dezember 2010, erfolgte die Eintragung der Teilungserklärung vom 28. September 2010 in das Grundbuch. Die Käuferin wurde am 18. Oktober 2011 als neue Eigentümerin in das Grundbuch eingetragen. Im November 2013 erlangten die Kläger Kenntnis von dem Abschluss des Kaufvertrages, nicht aber von dessen Inhalt.
3
Die Kläger sind der Auffassung, sie seien hinsichtlich der veräußerten Mietwohnung gemäß § 577 Abs. 1 Satz 1 BGB zum Vorkauf berechtigt gewesen , weswegen ihnen ein Schadensersatzanspruch in Höhe der Differenz zwischen tatsächlich erzieltem Kaufpreis und objektivem Verkehrswert der Wohnung zustehe. Sie haben demzufolge erstinstanzlich Auskunft von der Beklagten über den Inhalt des Kaufvertrags sowie die Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zum Ersatz des ihnen entstandenen oder noch entstehenden materiellen Schadens begehrt.
4
Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Mit ihrer Berufung haben die Kläger ihr Auskunftsbegehren weiterverfolgt, jedoch anstelle des ursprünglichen Feststellungsbegehrens im Wege der Stufenklage Zahlung des sich nach Erteilung der Auskunft ergebenden Schadenersatzbetrags nebst Zinsen verlangt. Das Landgericht hat unter Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung durch Teilurteil der Klage in der ersten Stufe (Auskunft) stattgegeben. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

5
Die Revision hat Erfolg. Über das Rechtsmittel ist antragsgemäß durch Versäumnisurteil zu entscheiden, da die Kläger in der mündlichen Verhandlung trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht anwaltlich vertreten waren. Inhaltlich beruht das Urteil indessen nicht auf der Säumnis, sondern einer Sachprüfung (BGH, Urteil vom 4. April 1962 - V ZR 110/60, BGHZ 37, 79, 81 ff.).

I.

6
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung - soweit für das Revisionsverfahren von Interesse - im Wesentlichen ausgeführt:
7
Die im Berufungsverfahren erfolgte Umstellung des bisherigen Klagebegehrens auf eine Stufenklage stelle eine gemäß § 264 Nr. 2 ZPO zulässige Klageerweiterung dar. Das in erster Stufe geltend gemachte Auskunftsbegehren , über das im Wege eines Teilurteils zu entscheiden sei, erweise sich auch als begründet. Denn den Klägern stehe gemäß § 469 Abs. 1 Satz 1 BGB, wonach der Verpflichtete einem Vorkaufsberechtigten den Inhalt eines mit einem Dritten abgeschlossenen Vertrages unverzüglich mitzuteilen habe, ein entsprechender Auskunftsanspruch zur Realisierung eines möglichen Schadensersatzanspruchs zu. Die Kläger könnten grundsätzlich als Erfüllungsschaden Ersatz der Differenz zwischen dem Kaufpreis und dem Verkehrswert der Wohnung beanspruchen. Wie der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 21. Januar 2015 (VIII ZR 51/14) entschieden habe, könne ein solcher Anspruch auch einem Mieter zustehen, der - wie hier die Kläger - infolge einer Verletzung der den Vermieter treffenden Mitteilungspflichten aus § 577 Abs. 1 Satz 3, § 469 Abs. 1 Satz 1 BGB vom Inhalt des Kaufvertrags und seinem Vorkaufsrecht erst nach Übereignung der Wohnung an den Dritten Kenntnis erlange und aus diesen Gründen von der Ausübung seines Vorkaufsrechts absehe.
8
Die den Auskunftsanspruch begründende Vorkaufsberechtigung der Kläger ergebe sich aus § 577 BGB. Danach sei der Mieter zum Vorkauf berechtigt, wenn vermietete Wohnräume, an denen nach Überlassung an den Mieter Wohnungseigentum begründet worden sei oder begründet werden solle, an einen Dritten verkauft würden. Diese Voraussetzungen seien entgegen der Auffassung des Amtsgerichts erfüllt. Dem stehe nicht entgegen, dass die Teilungserklärung bereits am 28. September 2010 und damit vor Abschluss des Kaufvertrages und der Überlassung der Mietsache an die Kläger beurkundet worden sei. Denn entscheidend sei der Zeitpunkt des abgeschlossenen Vollzugs der Umwandlung. Bei einer Begründung von Wohnungseigentum im Wege der Teilung entstehe das Wohnungseigentum nach § 8 WEG durch die Erklärung des Grundstückseigentümers gegenüber dem Grundbuchamt, dass er das Eigentum an dem Grundstück in Miteigentumsanteile aufteile. Diese Teilung werde erst mit der Anlegung der Wohnungsgrundbücher, hier also mit der am 23. Dezember 2010 und damit nach dem Einzug der Kläger erfolgten Eintragung der Teilungserklärung in das Grundbuch, wirksam.
9
§ 577 BGB wolle dem Mieter auch die Möglichkeit eröffnen, die Wohnung zu demjenigen Preis zu erwerben, den auch ein Dritter zu zahlen bereit sei. Daher sei entgegen teilweise anders lautender Stimmen im Schrifttum auch in den Fällen auf den Vollzug der Umwandlung abzustellen, in denen - wie hier - bereits vor Überlassung der Mieträume an den Mieter das Verfahren zur Begründung von Wohnungseigentum eingeleitet oder die Umwandlungsabsicht schon in anderer Hinsicht konkretisiert gewesen sei. Da beide Alternativen des § 577 Abs. 1 Satz 1 BGB gleichberechtigt nebeneinander stünden und der Mieter bereits ab Besitzüberlassung schutzbedürftig sei, stehe diesem - unabhängig davon , ob er bei Mietvertragsabschluss Kenntnis von der beabsichtigten oder bereits eingeleiteten Umwandlung gehabt habe - ein Vorkaufsrecht gemäß § 577 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB (Umwandlung in Wohnungseigentum nach Überlassung an den Mieter) zu.
10
Da ein Fall der beabsichtigten Umwandlung (§ 577 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB) nicht vorliege, komme es auf die vom Amtsgericht zusätzlich problematisierte Frage der ausreichenden Bestimmtheit der veräußerten Wohneinheit nicht an.

II.

11
Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Zwar ist es entgegen der Auffassung der Revision nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht durch Teilurteil über den Auskunftsanspruch entschieden hat, denn insoweit handelt es sich um die erste Stufe einer von den Klägern zulässigerweise erhobenen Stufenklage (§ 254 ZPO). Das Berufungsgericht hat jedoch rechtsfehlerhaft einen Auskunftsanspruch der Kläger gemäß § 469 Abs. 1 Satz 1, § 577 Abs. 1 Satz 1, 3, Abs. 2 BGB bejaht. Es hat dabei verkannt, dass den Kläger kein Vorkaufsrecht gemäß § 577 Abs. 1 Satz 1 BGB zusteht, weil keine der beiden dort genannten Alternativen erfüllt ist.
12
1. Ohne Erfolg bleibt die Revision, soweit sie rügt, das Berufungsgericht hätte nicht gemäß § 301 ZPO durch ein Teilurteil über den Auskunftsanspruch entscheiden dürfen, ohne zugleich ein Grundurteil (§ 304 BGB) über den geltend gemachten Anspruch auf Schadensersatz zu erlassen.
13
a) Im Rahmen einer Stufenklage wird die - an sich zur Unzulässigkeit eines Teilurteils führende - Gefahr widersprechender Entscheidungen über die auf den einzelnen Stufen einer solchen Klage geltend gemachten Ansprüche hingenommen (BGH, Urteil vom 29. März 2011 - VI ZR 117/10, BGHZ 189, 79 Rn. 17). Dies erkennt auch die Revision. Sie macht aber geltend, die im Streitfall erhobene Stufenklage erfülle nicht die Voraussetzungen des § 254 ZPO. Eine solche Klage sei nach höchstrichterlicher Rechtsprechung nur dann zulässig , wenn die in erster Stufe verfolgte Auskunft dazu benötigt werde, den in einer weiteren Stufe geltend gemachten Leistungsantrag nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO beziffern zu können. So lägen die Dinge im Streitfall jedoch nicht. Denn die Kläger benötigten zur Bezifferung ihres Schadensersatzanspruchs (Differenz zwischen dem Verkehrswert der Wohnung abzüglich des erzielten Kaufpreises ) nicht lediglich die verlangte Auskunft über den Inhalt des Kaufvertrags, sondern zusätzliche Informationen, wie etwa den tatsächlichen Wert der Wohnung zum Zeitpunkt ihres Verkaufs.
14
b) Die Revision verkennt hierbei die von der höchstrichterlichen Rechtsprechung aufgestellten Grundsätze. Anders als sie meint, ist es für die Erhebung einer Stufenklage nach § 254 ZPO nicht erforderlich, dass durch die in der ersten Stufe geltend gemachte Auskunft alle Informationen zu erlangen sind, die für die Bezifferung des in einer weiteren Stufe verfolgten Leistungsanspruchs notwendig sind.
15
aa) Zwar trifft es zu, dass im Rahmen der Stufenklage die Auskunft lediglich ein Hilfsmittel ist, um die (noch) fehlende Bestimmbarkeit des Leistungsanspruchs herbeizuführen. Die der Stufenklage eigene Verknüpfung von unbe- stimmtem Leistungsanspruch und vorbereitendem Auskunftsanspruch steht daher nicht zur Verfügung, wenn die Auskunft nicht dem Zwecke einer Bestimmbarkeit des Leistungsanspruchs dienen, sondern dem Kläger sonstige mit der Bestimmbarkeit als solcher nicht im Zusammenhang stehende Information über seine Rechtsverfolgung verschaffen soll (BGH, Urteile vom 2. März 2000 - III ZR 65/99, NJW 2000, 1645 unter 1 a; vom 29. März 2011 - VI ZR 117/10, aaO Rn. 8; vom 17. Oktober 2012 - XII ZR 101/10, NJW 2012, 3722 Rn. 13).
16
bb) Anders als die Revision meint, lässt sich daraus jedoch nicht ableiten , eine Stufenklage scheide auch dann aus, wenn nur ein Teil der für die Bezifferung benötigten Informationen im Wege der Auskunftsklage zu erlangen ist. Vielmehr ist eine Stufenklage nur dann ausgeschlossen, wenn der in erster Stufe verfolgte Auskunftsanspruch in keiner Weise der näheren Bestimmung eines noch nicht hinreichend bestimmten, in einer nachfolgenden Stufe geltend gemachten Leistungsbegehrens, sondern anderen Zwecken dient (vgl. BGH, Urteile vom 2. März 2000 - III ZR 65/99, aaO unter 1 b, c; vom 29. März 2011 - VI ZR 117/10, aaO Rn. 9; vom 17. Oktober 2012 - XII ZR 101/10, aaO Rn. 17 ff.).
17
cc) Gemessen daran bestehen keine Zweifel an der Zulässigkeit der Stufenklage. Denn der von den Klägern geltend gemachte Auskunftsanspruch dient - wie die Revision nicht in Zweifel zieht und wie nachfolgend unter II 2 a und b näher auszuführen sein wird - dazu, die Höhe des für den Verkauf der Mietwohnung erzielten Kaufpreises in Erfahrung zu bringen und den Klägern damit Informationen über eine der beiden notwendigen Größen für die Berechnung des von ihnen in zweiter Stufe verfolgten Schadensersatzanspruches zu verschaffen. Folglich war das Berufungsgericht berechtigt, ein Teilurteil über die erste Stufe zu erlassen.
18
2. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht jedoch einen Auskunftsanspruch bejaht.
19
a) Im Einklang mit der Rechtsprechung des Senats hat das Berufungsgericht allerdings zutreffend angenommen, dass einem Mieter nicht nur bei Vereitelung eines bereits ausgeübten Vorkaufsrechts, sondern auch dann ein Anspruch auf Ersatz der Differenz zwischen dem Verkehrswert der Wohnung und dem vom Vermieter erzielten Kaufpreis (allerdings abzüglich im Falle des Erwerbs angefallener Kosten) als Erfüllungsschaden zustehen kann, wenn der Mieter infolge einer Verletzung der den Vermieter treffenden Mitteilungspflichten aus § 577 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2, § 469 Abs. 1 Satz 1 BGB vom Inhalt des Kaufvertrages mit einem Dritten und dem Bestehen eines Vorkaufsrechts des Mieters erst nach Übereignung der Wohnung an den Dritten Kenntnis erlangt hat und aus diesen Gründen von der Ausübung des Vorkaufsrechts absieht (Senatsurteil vom 21. Januar 2015 - VIII ZR 51/14, NJW 2015, 1516 Rn. 22, 26 ff., zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen).
20
b) Frei von Rechtsfehlern hat das Berufungsgericht auch angenommen, dass sich in einem solchen Fall aus § 577 Abs. 1 Satz 3, § 469 Abs. 1 Satz 1 BGB ein Auskunftsanspruch des Mieters über den Inhalt des Kaufvertrags zwischen Vermieter und Drittem ergibt. Der Vermieter ist nach diesen Vorschriften, sofern ein Vorkaufsrecht des Mieters nach § 577 Abs. 1 Satz 1 BGB besteht, verpflichtet, den Mieter unverzüglich über den Inhalt des mit dem Dritten geschlossenen Kaufvertrags zu unterrichten. Der damit korrespondierende Auskunftsanspruch des Mieters erlischt im Hinblick auf den Sinn und Zweck der gesetzlich vorgeschriebenen Mitteilungspflicht nicht bereits dann, wenn der Mieter sein Vorkaufsrecht nicht mehr realisieren kann.
21
Die in § 577 Abs. 1 Satz 3, § 469 Abs. 1 Satz 1 BGB als Nebenpflicht zum Mietvertrag normierte Aufklärungspflicht des Vermieters hat die Aufgabe, das Erfüllungsinteresse des Vorkaufsberechtigten zu sichern, denn dieser wird erst durch die Mitteilung vom Eintritt des Vorkaufsfalls (und im Falle des § 577 Abs. 2 BGB durch die Belehrung über seine Vorkaufsberechtigung) in die Lage versetzt, sein Vorkaufsrecht auszuüben und damit seinen Erfüllungsanspruch zu begründen (Senatsurteil vom 21. Januar 2015 - VIII ZR 51/14, aaO Rn. 22; vgl. auch BGH, Urteil vom 14. Dezember 2001 - V ZR 212/00, juris Rn. 16). Lässt sich dieser Erfüllungsanspruch aber wegen einer Verletzung der Mitteilungspflichten des Vermieters nicht mehr realisieren, so kann dem Mieter, sofern ihm durch die Unterlassung der Mitteilung ein adäquater Schaden entstanden ist, anstelle des Erfüllungsanspruchs ein auf das Erfüllungsinteresse gerichteter Schadensersatzanspruch (§ 280 Abs. 1, § 577 Abs. 1 Satz 3, § 469 Abs. 1 Satz 1, § 249 BGB) auf Ausgleich der Differenz zwischen dem Verkehrswert der Wohnung und dem für sie entrichteten Kaufpreis (abzüglich im Falle des Erwerbs durch den Mieter anfallender Kosten) zustehen (Senatsurteil vom 21. Januar 2015 - VIII ZR 51/14, aaO Rn. 22, 29; BGH, Urteil vom 14. Dezember 2001 - V ZR 212/00, aaO). In einem solchen Falle dient der Auskunftsanspruch des Mieters aus § 577 Abs. 1 Satz 1, § 469 Abs. 1 Satz 1 BGB der Verwirklichung des an die Stelle des ursprünglichen Erfüllungsanspruchs getretenen Anspruchs auf Ausgleich des Erfüllungsinteresses.
22
c) Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht jedoch ein die Mitteilungspflicht der Beklagten gemäß § 577 Abs. 1 Satz 3, § 469 Abs. 1 Satz 1 BGB auslösendes Vorkaufsrecht der Kläger nach § 577 Abs. 1 Satz 1 BGB bejaht. Es hat dabei die Voraussetzungen für das Entstehen eines Vorkaufsrechts nicht hinreichend erfasst.
23
aa) Der Mieter ist nach § 577 Abs. 1 Satz 1 BGB unter zwei - gleichberechtigt nebeneinander stehenden - Alternativen zum Vorkauf berechtigt. Voraussetzung der ersten Alternative ist, dass nach der Überlassung der vermieteten Wohnräume an den Mieter Wohnungseigentum begründet worden ist und dieses dann an einen Dritten verkauft wird (Senatsurteil vom 29. März 2006 - VIII ZR 250/05, NJW 2006, 1869 Rn. 10; BGH, Urteil vom 22. November 2013 - V ZR 96/12, BGHZ 199, 136 Rn. 5).
24
Nach der zweiten Alternative ist die Entstehung eines Vorkaufsrechts davon abhängig, dass nach der Überlassung der vermieteten Wohnräume an den Mieter Wohnungseigentum begründet werden soll und das zukünftige Wohnungseigentum an einen Dritten verkauft wird (Staudinger/Rolfs, BGB, Neubearb. 2014, § 577 Rn. 24, 16; Palandt/Weidenkaff, BGB, 75. Aufl., § 577 Rn. 3). Gegenstand des Vorkaufsrechts ist in diesem Falle ein sachenrechtlich noch nicht vorhandenes, aber in seiner Entstehung bereits angelegtes Wohnungseigentum (BGH, Urteil vom 22. November 2013 - V ZR 96/12, aaO Rn. 22 mwN). Das Vorkaufsrecht des Mieters entsteht in einem solchen Fall nur dann, wenn sich der Veräußerer beim Verkauf des noch ungeteilten Grundeigentums gegenüber dem Dritten vertraglich zur Durchführung der Aufteilung gemäß § 8 WEG verpflichtet und ferner die von dem Vorkaufsrecht erfasste zukünftige Wohneinheit in dem Vertrag bereits hinreichend bestimmt oder bestimmbar ist (BGH, Urteil vom 22. November 2013 - V ZR 96/12, aaO Rn. 17 [für den Verkauf eines ungeteilten Mehrfamilienhauses]).
25
bb) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts liegen die Voraussetzungen des § 577 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB nicht vor.
26
(1) Dem Berufungsgericht ist zwar darin beizupflichten, dass die Entstehung des Vorkaufsrechts bei dieser Alternative nicht daran scheitert, dass die Beklagte schon vor Überlassung der Mietsache an die Kläger (und sogar schon vor Abschluss des Mietvertrags) die für die Aufteilung in Wohnungseigentum erforderliche Teilungserklärung (§ 8 WEG) hat notariell beurkunden lassen. Denn dies ändert nichts daran, dass Wohnungseigentum erst nach der Überlassung der Wohnräume an die Kläger begründet worden ist. Die Teilung wird gemäß § 8 Abs. 2 Satz 2 WEG erst mit der Anlegung der Wohnungsgrundbücher wirksam. Entscheidend ist also der dingliche Vollzug, der hier mit der am 28. Dezember 2010 erfolgten Eintragung der Teilungserklärung in das Grundbuch bewirkt worden ist.
27
Da § 577 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB allein auf die Begründung von Wohnungseigentum abstellt, steht - anders als einzelne Stimmen im Schrifttum meinen (Wirth, NZM 1998, 390, 391 f.) - die bei Mietvertragsabschluss bestehende Kenntnis des Mieters von einer Umwandlungsabsicht der Anwendung dieser Alternative nicht entgegen (ebenso AG Frankfurt am Main, NJW 1995, 1034; Palandt/Weidenkaff, aaO; [unter Aufgabe seiner früher vertretenen gegenteiligen Ansicht]; Erman/Lützenkirchen, BGB, 14. Aufl., § 577 Rn. 3; Staudinger/ Rolfs, BGB, Neubearb. 2014, § 577 Rn. 25; MünchKommBGB/Häublein, 6. Aufl., § 577 Rn. 6 mwN).
28
(2) Das Berufungsgericht hat jedoch übersehen, dass es für die Entstehung eines Vorkaufsrechts nach § 577 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB nicht ausreicht, wenn nach der Überlassung der Wohnräume an den Mieter Wohnungseigentum begründet worden ist. Vielmehr ist zusätzlich erforderlich, dass der Abschluss des Kaufvertrags mit dem Dritten der Begründung von Wohnungseigentum zeitlich nachfolgt. Wird dieses erst nach dem Verkauf begründet, scheidet ein Vorkaufsrecht nach § 577 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB aus (BGH, Urteil vom 21. November 2013 - V ZR 96/12, aaO Rn. 5).
29
So liegen die Dinge hier. Der Kaufvertrag zwischen der Beklagten und der Erwerberin wurde am 16. Dezember 2010 notariell beurkundet. Wohnungseigentum wurde erst danach, nämlich mit der am 23. Dezember 2010 erfolgten Eintragung der Teilungserklärung in das Grundbuch, begründet. Es wurde also nicht - wie von § 577 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB vorausgesetzt - eine Wohnung verkauft, an der bereits vor Abschluss des Kaufvertrags Wohnungseigentum entstanden war.
30
cc) Auch die Voraussetzungen des § 577 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB sind, wie die Revision zu Recht geltend macht, nicht erfüllt. Das Berufungsgericht hat diese Alternative nur ansatzweise in den Blick genommen und ausgeführt, ein Fall einer beabsichtigten Umwandlung liege nicht vor. Dies ist - wenn auch nur im Ergebnis - zutreffend. Da weitere Feststellungen nicht zu erwarten sind, kann der Senat die Anwendbarkeit des § 577 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB abschließend beurteilen.
31
(1) Wie bereits oben unter II 2 c aa ausgeführt, ist die Entstehung eines Vorkaufsrechts davon abhängig, dass nach der Überlassung der vermieteten Wohnräume an den Mieter Wohnungseigentum begründet werden soll und das zukünftige Wohnungseigentum an einen Dritten verkauft wird. Die letztgenannte Voraussetzung ist nur dann erfüllt, wenn sich der Veräußerer beim Verkauf des noch ungeteilten Grundeigentums gegenüber dem Dritten vertraglich zur Durchführung der Aufteilung gemäß § 8 WEG verpflichtet und ferner die von dem Vorkaufsrecht erfasste zukünftige Wohneinheit in dem Vertrag bereits hinreichend bestimmt oder bestimmbar ist (BGH, Urteil vom 22. November 2013 - V ZR 96/12, aaO Rn. 17 [für den Verkauf eines ungeteilten Mehrfamilienhauses ]). Das Berufungsgericht hat zum Vorliegen dieser an den Inhalt eines Kaufvertrags über das zukünftige Wohnungseigentum zu stellenden Anforderungen - von seinem Standpunkt aus konsequent - keine Feststellungen getroffen. Der Inhalt des zwischen der Beklagten und der Erwerberin geschlossenen Kaufvertrags kann jedoch offen bleiben, weil ein Vorkaufsrecht nach § 577 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB aus anderen Gründen ausscheidet.
32
(2) Ein Vorkaufsrecht der Kläger scheitert nämlich bereits daran, dass die Absicht, Wohnungseigentum zu begründen, nicht erst nach der Überlassung der vermieteten Wohnräume an den Mieter gefasst und dokumentiert worden ist.
33
(a) Entgegen einer teilweise im Schrifttum vertretenen Auffassung (Schilling /Meyer, ZMR 1994, 497, 503 f.; Schmidt-Futterer/Blank, Mietrecht, 12. Aufl., § 577 BGB Rn. 19; BeckOK BGB/Hannappel, Stand: 1. August 2015, § 577 Rn. 10; unklar Staudinger/Rolfs, aaO Rn. 25) ist es für die Anwendung des § 577 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB erforderlich, dass das Tatbestandsmerkmal "Wohnungseigentum soll begründet werden" zeitlich erst nach der Überlassung der Mietsache an den Mieter erfüllt wird (so auch Rüßmann, RNotZ 2012, 97, 109 f.; Schmidt, WE 1993, 328, 331; Langhein, DNotZ 1993, 650, 656 f.; Lammel, Wohnraummietrecht, 3. Aufl., § 577 BGB Rn. 14; im Ergebnis auch Derleder, PiG 49 [1996], 169, 176). Denn das Gesetz spricht ausdrücklich von "vermieteten Wohnräumen, an denen nach Überlassung an den Mieter […] Wohnungseigentum begründet werden soll". Das Gesetz legt damit eine bestimmte zeitliche Reihenfolge der einzelnen Vorgänge fest (Kinne in Kinne /Schach/Bieber, Miet- und Mietprozessrecht, 7. Aufl., § 577 BGB Rn. 5; Staudinger/Rolfs, aaO Rn. 16, 24).
34
(aa) Dass die Vorkaufsberechtigung nach § 577 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB auch dann eingreifen soll, wenn die Absicht, Wohnungseigentum zu begründen, schon vor der Überlassung der Wohnräume an den Mieter gefasst und dokumentiert worden ist, lässt sich dem Gesetz nicht entnehmen.
35
Nach § 577 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB ist - wie oben unter II 3 c aa ausgeführt - ein Vorkaufsrecht des Mieters ausgeschlossen, wenn das Wohnungseigentum schon vor der Überlassung der Wohnräume an den Mieter begründet worden ist (vgl. BGH, Urteil vom 22. November 2013 - V ZR 96/12, aaO Rn. 5). Angesichts des im Gesetz angeordneten Gleichlaufs der gleichberechtigt nebeneinander stehenden Alternativen des § 577 Abs. 1 Satz 1 BGB gelten auch bezüglich der zweiten Alternative dieser Bestimmung die gleichen Grundsätze wie bei der ersten Alternative, allerdings bezogen darauf, dass an die Stelle eines begründeten Wohnungseigentums die - nach außen hinreichend manifestierte (dazu nachfolgend unter (b) - Absicht tritt, solches zu begründen (so auch Staudinger/Rolfs, aaO Rn. 16 mwN).
36
Denn § 577 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB unterscheidet sich von der ersten Alternative dieser Vorschrift allein dadurch, dass nicht an ein bereits entstandenes Wohnungseigentum, sondern an die Absicht angeknüpft wird, Wohnungseigentum zu begründen. Hieraus ergibt sich, dass dann, wenn die Überlassung der Mieträume an den Mieter erst zu einem Zeitpunkt erfolgt, zu dem das Tatbestandsmerkmal "Wohnungseigentum soll begründet werden" bereits vorlag, ein Vorkaufsrecht nach § 577 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB nicht entstehen kann, sondern allenfalls - infolge einer später vollzogenen Umwandlung in Wohnungseigentum - ein Vorkaufsrecht nach § 577 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB, sofern die weiteren Voraussetzungen dieser Vorschrift erfüllt sind.
37
(bb) Auch aus der Entstehungsgeschichte und dem Sinn und Zweck des § 577 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB lässt sich nichts anderes ableiten. In den Gesetzesmaterialien finden sich keine ergiebigen Stellungnahmen dazu, aus welchen Gründen die zweite Alternative (Wohnungseigentum soll begründet werden) der ersten Alternative (vollzogene Umwandlung in Wohnungseigentum) gleichgestellt wurde (BT-Drucks. 14/4553, S. 72 [zu § 577 BGB]; 12/3254, S. 40; 12/3013, S. 18; 9/791, S. 12 f. [jeweils zu § 570b BGB aF]; 8/3403, S. 40 f. [zu § 2b WoBindG]).
38
(aaa) Soweit in den Materialien zu § 2b WoBindG, in dem die genannte Unterscheidung erstmals aufgenommen wurde, davon die Rede ist (BT-Drucks. 8/3403, S. 41), "das Vorkaufsrecht [stehe] jedoch nur solchen Mietern zu, denen die Wohnung bereits vor Begründung des Wohnungseigentums zum Gebrauch überlassen worden [sei]", handelt es sich ersichtlich nur um eine verkürzte Darstellung des geplanten Regelungsgehalts des § 2b WoBindG, die das (praktische) Schwergewicht der Anwendung dieser Vorschrift auf die Fälle legte , in denen es um begründetes (und nicht um noch im Entstehen begriffenes) Wohnungseigentum ging.
39
(bbb) Dafür dass es in den Fallgestaltungen, in denen ein noch im Entstehen befindliches Wohnungseigentum den Gegenstand des Vorkaufsrechts bildet, unschädlich sein soll, wenn der Entstehungsakt schon vor dem Abschluss des Mietvertrags und der Überlassung der Wohnräume an den Mieter eingeleitet worden ist, lassen sich den Gesetzesmaterialien keine tragfähigen Anhaltspunkte entnehmen.
40
Das Vorkaufsrecht knüpft ausweislich der Gesetzesmaterialien daran an, dass für den Mieter nach Abschluss des Mietvertrags und nach Überlassung der Wohnräume die Gefahr der Verdrängung aus der Mietwohnung entsteht (vgl. BT-Drucks. 8/3403, S. 41; 9/791, S. 12; 12/3013, S. 18). Wenn der Gesetzgeber gewollt hätte, dass der Mieter im Rahmen des § 577 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB auch dann in den Genuss eines Vorkaufsrechts kommen soll, wenn die Gefahr für die Verdrängung des Mieters, an die das Gesetz anknüpft ("Wohnungseigentum soll begründet werden"), schon vor den genannten Zeitpunkten entstanden ist, hätte es nahegelegen, dass der Gesetzgeber die zweite Alternative der genannten Vorschrift nicht - wie geschehen - im Gleichklang zur ersten Alternative ausgestaltete, sondern die im Gesetz geregelte zeitliche Abfolge nur für die erste Alternative vorgesehen hätte.
41
Aus den Gesetzesmaterialien lässt sich folglich nur der Wille des Gesetzgebers ableiten, dem Mieter auch ein Vorkaufsrecht an künftig entstehendem Wohnungseigentum zu sichern, nicht aber das Entstehen eines solchen Vorkaufsrechts im Übrigen an geringere Voraussetzungen zu knüpfen als im Falle begründeten Wohnungseigentums.
42
(b) Für eine Begründungsabsicht im Sinne des § 577 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB reicht eine rein innerlich bestehende Absicht nicht aus (Staudinger/Rolfs, aaO Rn. 21; MünchKommBGB/Häublein, aaO Rn. 7; Schmidt-Futterer/Blank, aaO; Riedel/Volmer/Wilsch, Grundbuchrecht, 15. Aufl., Rn. 4184; Rüßmann, aaO S. 110; Langhein, aaO S. 654; Derleder, aaO, S. 176, 184). Vielmehr muss sich die Absicht, die vermieteten Wohnräume in Wohnungseigentum umzuwandeln , nach außen hinreichend manifestieren. Denn ansonsten ließe sich nicht mit der für die Beteiligten erforderlichen Gewissheit feststellen, ob und ab welchem Zeitpunkt die gemäß § 577 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB erforderliche Voraussetzung "Wohnungseigentum soll begründet werden" erfüllt ist.
43
(c) Vorliegend bedarf es keiner abschließenden Beurteilung, welche konkreten Verhaltensweisen hierfür genügen (zum Meinungsstand vgl. BGH, Urteil vom 22. November 2013 - V ZR 96/12, aaO Rn. 8 ff.). Denn jedenfalls mit einer notariellen Beurkundung der Teilungserklärung nach § 8 WEG bringt der Vermieter /Eigentümer unzweifelhaft zum Ausdruck, dass die Absicht besteht, Wohnungseigentum zu begründen (vgl. BayObLG, BayObLGZ 1992, 100, 109 iVm 106; OLG Hamm, Urteil vom 30. März 2012 - I-30 U 126/11, juris Rn. 22; AG Frankfurt am Main, NJW 1995, 1034, 1035; Erman/Lützenkirchen, aaO, § 577 Rn. 3 mwN; Lammel, aaO Rn. 16; Riedel/Volmer/Wilsch, Grundbuchrecht , aaO; BeckOK BGB/Hannappel, aaO Rn. 8; Klühs, NZM 2013, 809, 810 f.; Bub, NZM 2000, 1092, 1093; Derleder, aaO; Langhein, aaO).
44
(d) Weitere Anforderungen sind an die Offenlegung der Absicht, Wohnungseigentum zu begründen, nicht zu stellen. Der Umstand, dass die Teilungserklärung bis zur Anlegung der Wohnungsgrundbücher frei widerruflich ist (BGH, Urteil vom 22. November 2013 - V ZR 96/12, aaO Rn. 23), spielt hierbei keine Rolle. Bedeutung kommt diesem Gesichtspunkt vielmehr nur für die im Rahmen von § 577 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB weiter zu prüfende, vorliegend aber nicht entscheidungserhebliche Frage zu, welchen Inhalt ein Kaufvertrag über zukünftig entstehendes Wohnungseigentum aufweisen muss, damit ein Vorkaufsrecht des Mieters entstehen kann (BGH, Urteil vom 22. November 2013 - V ZR 96/12, aaO Rn. 20 ff., insbes. Rn. 23).
45
(e) Gemessen an den vorbezeichneten Maßstäben bestand im Streitfall die Absicht, Wohnungseigentum zu begründen, schon vor Überlassung der Mieträume an die Kläger. Denn die Beklagte hat bereits am 29. September 2010, also mehrere Monate vor der am 15. Dezember 2010 erfolgten Besitzerlangung der Kläger, eine Teilungserklärung nach § 8 WEG notariell beurkunden lassen und damit die Absicht dokumentiert, die Mieträume in Wohnungseigentum umzuwandeln. Damit fehlt es an einer notwendigen Voraussetzung für das Entstehen eines Vorkaufsrechts nach § 577 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB.

III.

46
Nach alledem hat das angefochtene Urteil keinen Bestand; es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat entscheidet in der Sache selbst, weil weitere Feststellungen nicht zu treffen sind und die Sache zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Dies führt zur Zurückweisung der Berufung der Kläger gegen das das Auskunftsbegehren abweisende Urteil des Amtsgerichts und zur Abweisung der in zweiter Instanz erhobenen Stufenklage insgesamt. Da mangels Bestehens eines Vorkaufsrechts nicht nur dem in erster Stufe geltend gemachten Auskunftsanspruch, sondern auch dem in zweiter Stufe verfolgten Schadensersatzanspruch materiell-rechtlich die Grundlage entzogen ist, ist die Stufenklage abschließend insgesamt abweisungsreif (vgl. BGH, Urteile vom 8. Mai 1985 - IVa ZR 138/83, BGHZ 94, 268, 275; vom 28. November 2001 - VIII ZR 37/01, NJW 2002, 1042 unter II 4; jeweils mwN).
Rechtsbehelfsbelehrung:
47
Gegen dieses Versäumnisurteil steht der säumigen Partei der Einspruch zu. Dieser ist von einem bei dem Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt binnen einer Notfrist von zwei Wochen ab der Zustellung des Versäumnisurteils bei dem Bundesgerichtshof, Karlsruhe, durch Einreichung einer Einspruchsschrift einzulegen. Dr. Milger Dr. Achilles Dr. Schneider Dr. Fetzer Kosziol
Vorinstanzen:
AG Ludwigshafen am Rhein, Entscheidung vom 31.10.2014 - 2b C 188/13 -
LG Frankenthal, Entscheidung vom 20.05.2015 - 2 S 387/14 -

(1) Das Gericht kann die Wiedereröffnung einer Verhandlung, die geschlossen war, anordnen.

(2) Das Gericht hat die Wiedereröffnung insbesondere anzuordnen, wenn

1.
das Gericht einen entscheidungserheblichen und rügbaren Verfahrensfehler (§ 295), insbesondere eine Verletzung der Hinweis- und Aufklärungspflicht (§ 139) oder eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör, feststellt,
2.
nachträglich Tatsachen vorgetragen und glaubhaft gemacht werden, die einen Wiederaufnahmegrund (§§ 579, 580) bilden, oder
3.
zwischen dem Schluss der mündlichen Verhandlung und dem Schluss der Beratung und Abstimmung (§§ 192 bis 197 des Gerichtsverfassungsgesetzes) ein Richter ausgeschieden ist.

(1) Rechtsdienstleistung ist jede Tätigkeit in konkreten fremden Angelegenheiten, sobald sie eine rechtliche Prüfung des Einzelfalls erfordert.

(2) Rechtsdienstleistung ist, unabhängig vom Vorliegen der Voraussetzungen des Absatzes 1, die Einziehung fremder oder zum Zweck der Einziehung auf fremde Rechnung abgetretener Forderungen, wenn die Forderungseinziehung als eigenständiges Geschäft betrieben wird, einschließlich der auf die Einziehung bezogenen rechtlichen Prüfung und Beratung (Inkassodienstleistung). Abgetretene Forderungen gelten für den bisherigen Gläubiger nicht als fremd.

(3) Rechtsdienstleistung ist nicht:

1.
die Erstattung wissenschaftlicher Gutachten,
2.
die Tätigkeit von Einigungs- und Schlichtungsstellen, Schiedsrichterinnen und Schiedsrichtern,
3.
die Erörterung der die Beschäftigten berührenden Rechtsfragen mit ihren gewählten Interessenvertretungen, soweit ein Zusammenhang zu den Aufgaben dieser Vertretungen besteht,
4.
die Mediation und jede vergleichbare Form der alternativen Streitbeilegung, sofern die Tätigkeit nicht durch rechtliche Regelungsvorschläge in die Gespräche der Beteiligten eingreift,
5.
die an die Allgemeinheit gerichtete Darstellung und Erörterung von Rechtsfragen und Rechtsfällen in den Medien,
6.
die Erledigung von Rechtsangelegenheiten innerhalb verbundener Unternehmen (§ 15 des Aktiengesetzes).

(1) Die Aktiengesellschaft ist eine Gesellschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit. Für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft haftet den Gläubigern nur das Gesellschaftsvermögen.

(2) Die Aktiengesellschaft hat ein in Aktien zerlegtes Grundkapital.

Tenor

1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts München II vom 03.05.2016, Az. 12 O 59/16, aufgehoben.

Der Beklagte wird verurteilt, dem Kläger Auskunft zu erteilen über den Rechtsgrund einschließlich des zugrunde liegenden Lebenssachverhalts für folgende Barabhebungen von dem Konto der T. H. AG bei der R.bank O., mit der Kontonummer … (BLZ: …, IBAN: …):

1.1. € 12.257,00 durch den Beklagten am 18. Februar 2010

1.2. € 14.101,50 durch den Beklagten am 24. März 2010

1.3. € 4.105,50 durch Frau Karin G. am 24. März 2010

1.4. € 8.000,00 durch Frau Karin G. am 8. April 2010

1.5. € 14.101,50 durch den Beklagten am 23. April 2010

1.6. € 13.625,50 durch den Beklagten am 21. Mai 2010

1.7. € 13.625, 00 durch den Beklagten am 25. Juni 2010 

1.8. € 10.880,50 durch den Beklagten am 25. Juni 2010

1.9. € 606,35 durch den Beklagten am 15. Oktober 2010

1.10. € 379,33 durch den Beklagten am 15. November 2010.

Die Auskunft ist zu belegen durch die Vorlage entsprechender Vereinbarungen, Rechnungen, Belege und Kontoauszüge.

2. Der Beklagte wird verurteilt, dem Kläger Auskunft zu erteilen über den Rechtsgrund einschließlich des zugrundeliegenden Lebenssachverhalts für folgende Überweisungen von dem Konto der T. H. AG bei der R.bank O., mit der Kontonummer … (BLZ …, IBAN: DE …):

2.1. € 499,80 an Frau G. am 7. Juni 2010

2.2. € 1.507,73 an Frau G. am 11. März 2010

2.3. € 1.790,95 an RDA GmbH, K. am 30. März 2010

2.4. € 897,26 an Frau G. am 30. März 2010

2.5. € 1.366,12 an Frau G. am 21. April 2010

2.6. € 16.002,00 an Frau G. am 10. Mai 2010

2.7. € 3.385,55 und an Sch. RA am 12. Mai 2010

2.8. € 1.428,00 und Notar R. am 25. Mai 2010

2.9. € 1.003,77 und an ELG L. am 1. Juni 2010

2.10. € 1.904,00 an Frau G. am 1. Juni 2010

2.11. € 749,70 an Frau G. am 1. Juni 2010

2.12. € 2.320,50 an Frau G. am 18. Juni 2010

2.13. € 3.663,00 am Ma. B. am 25. Juni 2010

2.14. € 1.261,40 an M., I., am 1. Juli 2010

2.15. € 1.801,66 an Frau G. am 2. Juli 2010

2.16. € 474,81 an Frau G. am 8. Juli 2010

2.17. € 1.482,74 an Frau G. am 19. Juli 2010

2.18. € 1.939,99 an Frau G. am 23. Juli 2010

2.19. € 156,06 an Notar R. am 26. Juli 2010

2.20. € 156,06 an Notar R. am 26. Juli 2010

2.21. € 1.341,13 an Frau G. am 4. August 2010

2.22. € 21.043,19 anderen Herrn D., E. am 9. August 2010

2.23. € 1.608,00 an Labor Dr. Gä. am 9. August 2010

2.24. € 180,00 an Frau G. am 23. August 2010

2.25. € 1.030,54 an Frau G., am 23. August 2010

2.26. € 1.071,00 an Delphin S. am 23. August 2010

2.27. € 51,54 an C. GmbH am 30. August 2010

2.28. € 1.340,00 an HV T. H. am 5. November 2010

2.29. € 1.600,00 an Frau G. am 11. November 2010

2.30. € 3.165,48 an S. am 12. November 2010

2.31. € 50,00 an Stadt B. T. am 21. Januar 2010

2.32. € 7.299,00 an S.+K. GmbH, am 21. Januar 2010

2.33. € 20.000,00 an Herrn Ernst D. am 21. Januar 2010

2.34. € 4.256,63 an St. GmbH am 10. Oktober 2010

2.35. € 8.368,68 an K., R. am 18. Juli 2010

Die Auskunft ist zu belegen durch die Vorlage entsprechender Vereinbarungen, Rechnungen, Belege und Kontoauszüge.

3. Der Beklagte wird verurteilt, dem Kläger Auskunft zu erteilen über den Rechtsgrund einschließlich des zugrundeliegenden Lebenssachverhalts für folgende Überweisungen von dem Konto der T. H. AG bei der Sparkasse B. T., mit der Kontonummer … (BLZ: …, IBAN: DE …):

3.1. € 4.528,07 an Herrn E. D. am 12. Juli 2010

3.2. € 994,79 an Herrn E. D. am 30. August 2010

3.3. € 18.269,71 an Herrn E. D.am 18. Oktober 2010

3.4. € 18.269,71 an Herrn E. D. am 21. Oktober 2010

3.5. € 4.528,07 an Herrn E. D. am 21. Oktober 2010

3.6. € 994,79 an Herrn E. D. am 25. Oktober 2010

3.7. € 10.184,87 an Herrn E. D. am 2. November 2010

3.8. € 10.184,87 an Herrn E. D. am 3. November 2010

3.9. € 379,02 an Herrn E. D. am 9. November 2010

3.10. € 9.475,04 an Herrn E. D. am 9. November 2010

3.11. € 19.031,55 an Herrn E. D. am 12. November 2010.

Die Auskunft ist zu belegen durch die Vorlage entsprechender Vereinbarungen, Rechnungen, Belege und Kontoauszüge.

4. Der Beklagte wird verurteilt, dem Kläger Auskunft zu erteilen über den Rechtsgrund einschließlich des zugrundeliegenden Lebenssachverhalts für folgende Zahlungen durch die T. H. AG an die Firma I. Marketing GmbH:

4.1. € 10.300,00 am 18. Februar 2010

4.2. € 3.450,00 am 24. März 2010

4.3. € 11.850,00 am 24. März 2010

4.4. € 11.850,00 am 23. April 2010

4.5. € 11.450,00 am 21. Mai 2010

4.6. € 9.143,28 am 25. Juni 2010

4.7. € 11.450,00 am 25. Juni 2010

4.8. € 5.600 am 22. Juli 2010

4.9. € 6.664,00 am 26. Juli 2010

4.10. € 4.600,00 am 31. August 2010

4.11. € 344,15 am 4. Oktober 2010.

Die Auskunft ist zu belegen durch die Vorlage entsprechender Vereinbarungen, Rechnungen, Belege und Kontoauszüge.

5. Der Beklagte wird verurteilt, dem Kläger Auskunft zu erteilen über den Rechtsgrund einschließlich des zugrundeliegenden Lebenssachverhalts für folgende Zahlungen durch die T. H. AG an die Firma S. C., Inhaber Herr Peter F.:

5.1. € 1.706,40 am 11. März 2010

5.2. € 853,20 am 11. März 2010

5.3. € 47,40 am 31. Mai 2010

5.4. € 100,00 am 18. Juni 2010

5.5. € 497,70 am 29. November 2010.

Die Auskunft ist zu belegen durch die Vorlage entsprechender Vereinbarungen, Rechnungen, Belege und Kontoauszüge.

6. Der Beklagte wird verurteilt, dem Kläger Auskunft zu erteilen über den Rechtsgrund einschließlich des zugrundeliegenden Lebenssachverhalts für folgende Zahlungen durch die T.H. AG an die Firma A. Grundstücks- und Wohnbau Aktiengesellschaft:

6.1. € 38,89 am 26. Juli 2010

6.2. € 78,28 am 30. August 2010

6.3. € 33,34 am 6. September 2010

6.4. € 128,81 am 6. September 2010

6.5. € 122,03 am 10. September 2010

6.6. € 174,09 am 4. Oktober 2010

6.7. € 5.081,86 am 18. Oktober 2010

6.8. € 1.685,64 am 2. November 2010

6.9. € 1.685,64 am 3. November 2010

6.10. € 784,08 am 9. November 2010

6.11. € 34, 83 am 13. November 2010.

Die Auskunft ist zu belegen durch die Vorlage entsprechender Vereinbarungen, Rechnungen, Belege und Kontoauszüge.

7. Der Beklagte wird verurteilt, dem Kläger Auskunft zu erteilen über den Rechtsgrund einschließlich des zugrundeliegenden Lebenssachverhalts für folgende Zahlungen durch die T. H. AG, die als Rechts- und Beratungskosten verbucht wurden:

7.1. € 519,50 mit dem Buchungstext Rechtsanwalt G./ v. am 22. März 2010

7.2. € 150,00 mit dem Buchungstext zeugenvorschuss am 22. März 2010

7.3. € 3.907,70 mit dem Buchungstext dr. T. am 12. April 2010

7.4. € 82,89 mit dem Buchungstext bundesanzeiger am 21. April 2010

7.5. € 4.687,50 mit dem Buchungstext ra k. am 18. Mai 2010

7.6. € 1.200,00 mit dem Buchungstext notar r., hv + r. am 25. Mai 2010

7.7. € 181,00 mit dem Buchungstext ... E. k. am 18. Juni 2010

7.8. € 20,00 mit dem Buchungstext bundesanzeiger am 18. Juni 2010

7.9. € 20,00 mit dem Buchungstext bundesanzeiger am 30. Juni 2010

7.10. € 3.425,00 mit dem Buchungstext RA K. am 30. Juni 2010

7.11. € 114,29 mit dem Buchungstext landesjustizkasse am 15. Juli 2010

7.12. € 3.250,00 mit dem Buchungstext ra k. am 31. Juli 2010

7.13. € 1.435,00 mit dem Buchungstext RA Schr. ./. D. A am 2. August 2010

7.14. € 2.455,00 mit dem Buchungstext RA Schr. ./. D. F am 2. August 2010

7.15. € 1.435,00 mit dem Buchungstext RA Schr. ./. D. M am 2. August 2010

7.16. € 1.435,00 mit dem Buchungstext ra schr. ./. D. C am 5. August 2010

7.17. € 646,17 mit dem im Buchungstext RA Schr. ./. FD am 11. August 2010

7.18. € 646,17 mit dem Buchungstext RA Schr../. AD am 11. August 2010

7.19. € 646,17 mit dem Buchungstext RA Schr. ./. MD am 11. August 2010

7.20. € 1.635,00 mit dem Buchungstext ra b.am 30. September 2010

7.21. € 19,00 mit dem Buchungstext auslagen gvz am 30. September 2010

7.22. € 831,50 mit dem Buchungstext ra sch. ./. v. am 30. September 2010

7.23. € 755,80 mit dem Buchungstext ra schr. am 13. Oktober 2010

7.24. € 49,24 mit dem Buchungstext bundesanzeiger am 14. Oktober 2010

7.25. € 264,00 mit dem Buchungstext ljk am 15. Oktober 2010

7.26. € 2.395,00 mit dem Buchungstext ra g. am 18. Oktober 2010

7.27. € 37,33 mit dem Buchungstext bundesanzeiger am 22. Oktober 2010

7.28. € 2.000,00 mit dem Buchungstext ra k. am 11. November 2010

7.29. € 2.895,00 mit dem Buchungstext ra g. am 12. November 2010

7.30. € 371,01 mit dem Buchungstext Notar Dr. Schu. am 15. November 2010.

Die Auskunft ist zu belegen durch die Vorlage entsprechender Vereinbarungen, Rechnungen, Belege und Kontoauszüge.

8. Im Übrigen wird die Klage, soweit der Kläger Auskunft und die Vorlage entsprechender Vereinbarungen, Rechnungen, Belege und Kontoauszüge begehrt, abgewiesen.

9. Soweit der Kläger beantragt, den Beklagten zu verurteilen, die Richtigkeit der nach Ziff. 1 bis 7 erteilten Auskünfte an Eides Statt zu versichern und dem Kläger einen noch zu beziffernden Schaden zu ersetzen, wird der Rechtsstreit an das Landgericht zurückverwiesen.

10. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

11. Die Kostenentscheidung, auch über die Kosten des Berufungsverfahrens, bleibt der Endentscheidung vorbehalten.

12. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 10.000,00 Euro, wenn nicht zuvor der Kläger Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

13. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

I.

Der Kläger macht mit der Klage Auskunfts- und Schadensersatzansprüche aus abgetretenem Recht, hilfsweise im Wege der Einziehungsermächtigung gegen den Beklagten geltend.

Die Parteien gründeten am 27.10.2006 die T. H.AG mit einem Grundkapital von 52.000,00 Euro. Seit der Gründung hält der Kläger 88,79% des Grundkapitals, der Beklagte gemeinsam mit seiner Lebensgefährtin, Frau Karin G., 11,21%. Am 27.10.2006 wurde der Beklagte zum Vorstand der T.H. AG bestellt.

Am 29.07.2010 wurde die Hotel T. H. Management UG (haftungsbeschränkt) gegründet. Gegenstand des Unternehmens ist der Betrieb des Hotels T. H. Mit Vertrag vom 08.08.2010 übernahm die T.H. Management UG (haftungsbeschränkt) faktisch den Geschäftsbetrieb der T. H. AG.

Im Zeitraum vom 01.01.2010 bis 31.12.2010 kam es auf Veranlassung des Beklagten zu den in den Klageanträgen I. bis VII genannten Barabhebungen bzw. Überweisungen von Konten der T. Hof AG.

Am 15.11.2010 stellte der Beklagte als Vorstand der T. H. AG Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens. Zur vorläufigen Insolvenzverwalterin wurde die Zeugin Frau B. B. bestellt. Vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens nahm der Beklagte am 22.01.2011 diesen Antrag zurück. Am 25.04.2012 stellte der Beklagte Insolvenzantrag in Eigenverwaltung. Am 01.06.2012 wurde die Zeugin B. zur Sachwalterin, am 12.02.2015 zur Insolvenzverwalterin über das Vermögen der T.H. AG bestellt.

Derzeit ist der Kläger Vorstand der T. H. AG, aber nicht mehr der Beklagte.

Der Kläger und die Zeugin B. als Insolvenzverwalterin schlossen am 20.11.2015 die als Anlagen K 29 und B 1 vorgelegten „Abtretungsvereinbarungen“. Die Zeugin B. vereinbarte darin mit dem Kläger u.a., ihm sämtliche Ansprüche der Gesellschaft gegen das ehemalige Vorstandsmitglied E. D. (den Beklagten) auf Schadensersatz nach Aktiengesetz, Dienstvertrag, Geschäftsordnung für den Vorstand der Gesellschaft, Ansprüche aus unerlaubter Handlung und Delikt abzutreten. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Anlagen K 29 und B 1 Bezug genommen.

Die Parteien führen eine Vielzahl von Prozessen gegeneinander. In einem Güterichterverfahren vor dem Landgericht München II (Az. 8 O 2402/110 GÜ) schlossen die Parteien am 27.05.2011 einen „Zwischenvergleich“ unter Beteiligung verschiedener anderer Personen, die „der Gruppe Franz D.“ oder „der Gruppe E. D.“ zugerechnet wurden. Nach diesem Vergleich sollte der Beklagte eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft mit der Erstellung eines Schiedsgutachtens „zur Überprüfung des ordnungsgemäßen Geschäftsgang durch den Vorstand der T. H. AG für den Zeitraum ab dem 01.07.2009“ beauftragen. Das Schiedsgutachten sollte für die Beteiligten verbindlich i.S. §§ 315 ff BGB sein. Wegen der Einzelheiten wird Bezug genommen auf die Anlage B 12. Das Schiedsgutachten wurde weder in Auftrag gegeben noch erstellt.

Der Kläger behauptet, weder der Insolvenzverwalterin B. noch der T. H. AG lägen Buchhaltungsunterlagen oder Belege zu den in der Klage im einzelnen aufgeführten Barabhebungen und Überweisungen vor. Ein Rechtsgrund sei nicht feststellbar und daher nicht überprüfbar, ob die Barabhebungen bzw. Überweisungen vom Beklagten veranlasst werden durften. Auskünfte dazu, ob und welcher Rechtsgrund den Barabhebungen bzw. Überweisungen zugrundeliege, habe der Beklagte nicht erteilt. Nach den Gesamtumständen sei davon auszugehen, dass damit der Beklagte sich einen persönlichen Vorteil verschafft und die Gelder pflichtwidrig dem Gesellschaftsvermögen entzogen habe.

Der Kläger ist der Ansicht, die erhobene Stufenklage sei zulässig, jedenfalls könnten die Anträge im Wege der objektiven Klagehäufung gestellt werden. Die Schadensersatzansprüche und auch die Auskunftsansprüche seien ihm wirksam abgetreten worden. Ein Verstoß gegen das Rechtsdienstleistungsgesetz liege nicht vor. Ein Schadensersatzanspruch stehe dem Kläger aus § 93 Abs. 2 AktG, § 280 Abs. 1 BGB, § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB und § 283 StGB, § 826 BGB und aus § 57 AktG zu.

Die Ansprüche seien auch nicht verjährt. Abzustellen sei auf die Kenntnis des Klägers. Er habe erst seit Beginn seiner Vorstandstätigkeit im Jahr 2015 Kenntnis von anspruchsbegründenden Tatsachen. Zudem sei die Verjährung durch Vergleichsverhandlungen gehemmt worden. Die Berufung auf Verjährung durch den Beklagten sei rechtsmissbräuchlich.

Der Kläger hat in erster Instanz im Wege der Stufenklage beantragt, den Beklagten zur Auskunft über den Rechtsgrund zahlreicher, einzeln aufgeführter Barabhebungen und Überweisungen von Konten der T. H. AG aus dem Zeitraum 01.01.2010 bis 31.12.2010 und zur Belegung der Auskünfte durch Vorlage entsprechender Vereinbarungen, Rechnungen, Belege und Kontoauszüge zu verurteilen. Des Weiteren hat der Kläger beantragt, den Beklagten zu verurteilen, die Richtigkeit und Vollständigkeit der erteilten Auskünfte an Eides Statt zu versichern und den nach Auskunftserteilung noch zu beziffernden Schadensersatz zu bezahlen. Hilfsweise für den Fall, dass das Landgericht die Stufenklage und damit den unbestimmten Leistungsantrag als unzulässig abweise, hat der Kläger beantragt festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, der T. H. AG den Schaden zu ersetzen, der der T. H. AG aus den im einzelnen bezeichneten Barabhebungen und Zahlungen vom 01.01.2010 bis 31.12.2010 entstanden ist. Wegen des genauen Wortlauts der Anträge wird Bezug genommen auf S. 3 bis 10 des landgerichtlichen Urteils vom 03.05.2016.

Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Der Beklagte ist der Ansicht, dem Kläger fehle die Prozessführungsbefugnis. Zahlung könne er nur an die Insolvenzverwalterin fordern. Die Stufenklage sei unzulässig, da der Kläger mit seinen Anträgen erst überprüfen wolle, ob das Verhalten des Beklagten pflichtwidrig gewesen sei. Eine Bezifferung des Schadens sei dem Kläger schon jetzt ohne Weiteres möglich. Die Abtretungsvereinbarungen verstießen gegen § 2 RDG und seien daher nach § 134 BGB nichtig. Auskunftsansprüche seien nicht mit abgetreten. Es fehle ausreichender Vortrag des Klägers dazu, dass der Beklagte die Zahlungen ohne Rechtsgrund oder unter Verstoß gegen eine Vermögensfürsorgepflicht veranlasst habe. Die Schadensersatz- und damit die Auskunftsansprüche seien verjährt.

Das Landgericht, auf dessen tatsächliche Feststellungen nach § 540 Abs. 1 Satz 1 ZPO Bezug genommen wird, hat die Klage abgewiesen. Die Stufenklage sei unzulässig. Der Kläger könne alle Forderungen, die ihm als Zessionar gegen den Beklagten möglicherweise zustünden, bereits beziffern. Der Kläger bezwecke mit seiner Stufenklage, Informationen dazu erhalten, ob der Beklagte eine Pflichtverletzung oder deliktische Handlung begangen habe. Dieser Zweck könne mit der Stufenklage nicht verfolgt werden. Allerdings sei die Stufenklage dann in eine zulässige objektive Klagehäufung umzudeuten. Der Auskunftsantrag sei zulässig, aber unbegründet. Zwar verstoße die Abtretung nicht gegen das Rechtsdienstleistungsgesetz und sei daher wirksam. Jedoch habe der Kläger keinen Auskunftsanspruch nach § 242 BGB. Der begründete Verdacht einer Pflichtverletzung des Beklagten bestehe nicht. Der Kläger könne nur Vermutungen äußern. Der Antrag auf Abgabe der eidesstattlichen Versicherung sei unbegründet, der Zahlungsantrag zu unbestimmt und daher unzulässig. Der hilfsweise gestellte Feststellungsantrag sei unzulässig, da dem Kläger eine Leistungsklage möglich sei.

Dagegen wendet sich der Kläger mit seiner Berufung und wiederholt und vertieft seinen erstinstanzlichen Vortrag. Entgegen der Ansicht des Landgerichts sei die Stufenklage zulässig. Der Teilvergleich vom 27.05.2011 hindere die Klage nicht, da er schon nach § 93 Abs. 4 AktG unwirksam sei. Eine anderweitige Rechtshängigkeit liege nicht vor. Die Abtretung sei auch nicht nach § 266 StGB, § 134 BGB nichtig, da die Insolvenzverwalterin aufgrund des Verhaltens der Beklagten, der mit einer Kündigung von Nutzungsverträgen gedroht habe, die Ansprüche nicht selbst gegen den Beklagten verfolgen könne. Im Rahmen eines Schadensersatzanspruchs aus § 93 Abs. 2 AktG bestehe eine Beweislastumkehr zulasten des Beklagten. Dasselbe gelte für einen Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1 BGB. Das Landgericht habe ferner verkannt, dass ein Anspruch aus § 57 AktG in Betracht komme.

In dem Teilvergleich vom 27.05.2011 liege ein Stillhalteabkommen der Parteien, das zur Hemmung der Verjährung führe. Im übrigen stelle das Verhalten des Beklagten eine dauerhafte Pflichtverletzung dar. Die Verjährung beginne daher erst mit Ende dieser Dauerpflichtverletzung. Die Verjährung nach § 93 Abs. 6 AktG beginne nicht kenntnisunabhängig. Die anderweitige Rechtsprechung des BGH sei nur zu § 43 Abs. 4 GmbHG ergangen und im Übrigen sei eine Änderung der Rechtsprechung hierzu zu erwarten.

Der Kläger beantragt daher, das Urteil des Landgerichts München II vom 03.05.2016 abzuändern und den Beklagten zur Auskunft über den Rechtsgrund einschließlich des zugrundeliegenden Lebenssachverhalts zahlreicher, einzeln aufgeführter Barabhebungen und Überweisungen von Konten der T.H. AG aus dem Zeitraum 01.01.2010 bis 31.12.2010 und zur Belegung der Auskünfte durch Vorlage entsprechender Vereinbarungen, Rechnungen, Belege und Kontoauszüge zu verurteilen. Des Weiteren beantragt der Kläger, den Beklagten zu verurteilen, die Richtigkeit und Vollständigkeit der erteilten Auskünfte an Eides Statt zu versichern und den nach Auskunftserteilung noch zu beziffernden durch die Zahlungen entstandenden Schaden zu ersetzen. Hilfsweise für den Fall, dass das Gericht den Leistungsantrag des Kläger für unzulässig hält, beantragt der Kläger festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, den Schaden zu ersetzen, der aus den im einzelnen bezeichneten Barabhebungen und Zahlungen vom 01.01.2010 bis 31.12.2010 entstanden ist. Wegen des genauen Wortlauts der Anträge wird Bezug genommen auf S. 1 bis 10 der Berufungsbegründung des Klägers (Bl. 94 bis 103 d.A). Zudem beantragt der Kläger hinsichtlich der zweiten und dritten Stufe der Stufenklage Zurückverweisung an das Landgericht.

Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte verteidigt das landgerichtliche Urteil und wiederholt und vertieft seinen erstinstanzlichen Vortrag.

Er ist der Ansicht, der Klage fehle schon das Rechtsschutzbedürfnis, da aufgrund des Teilvergleichs vom 27.05.2011 zunächst ein Schiedsgutachten zu erstellen wäre. Der Klage stehe zudem der Einwand doppelter Rechtshängigkeit entgegen.

Die Stufenklage sei unzulässig und der Auskunftsantrag rechtsmissbräuchlich, da der Kläger ohnehin die Wirksamkeit etwaiger Verträge und damit jeden ggf. mitgeteilten Rechtsgrund bezweifle. Der Kläger habe durch den Vortrag in zweiter Instanz, die Barabhebungen bzw. Zahlungen würden einem Drittvergleich nicht standhalten, ohnehin schon eine tatsächliche und rechtliche Wertung vorgenommen, so dass ihm eine Leistungsklage möglich sei. Hinsichtlich der Überweisungen an die Fa. S. C., der Bezahlung von Rechts- und Beratungskosten und weiterer Überweisungen vom Konto der T. H. AG fehle es schon an einer schlüssigen Begründung, wieso diese Zahlungen an Personen, die mit dem Beklagten nicht verbunden seien, einen Schaden verursacht haben sollten.

Aufgrund der Unwirksamkeit der Abtretung fehle die Prozessführungsbefugnis des Klägers. Es liege eine fremde Angelegenheit i.S. des § 2 Abs. 1 RDG vor, ein wirtschaftliches oder nur mittelbares Eigeninteresse des Klägers an der Geltendmachung der Ansprüche genüge nicht. Die Abtretung verstoße ferner gegen § 266 StGB, da die Insolvenzverwalterin keine marktgerechte Gegenleistung für die Abtretung erhalte.

Mit der Abtretung von Schadensersatzansprüchen seien auch nicht entsprechend § 401 BGB etwaige Auskunftsansprüche mit übergegangen.

Der Beklagte habe die geforderten Auskünfte mit einem Schreiben vom 19.10.2015 gegenüber der I. (Anlage B 14) bereits teilweise erteilt.

Einen deliktischen Anspruch gegen den Beklagten habe der Kläger nicht ausreichend vorgetragen. Insbesondere ergebe sich selbst aus einem etwaigen Verstoß des Beklagten gegen Buchführungs- und Aufbewahrungpflichten noch nicht, dass er die T. H. AG absichtlich habe schädigen wollen. Im übrigen komme ein Auskunftsanspruch aus § 242 BGB nur bei vertraglichen Schadensersatzansprüchen in Betracht.

Schadensersatzansprüche seien auch verjährt, da die Insolvenzverwalterin Frau Breiter 2010 bzw. 2011 alle Buchhaltungsunterlagen mitgenommen und die Kontenbewegungen geprüft habe.

Eine Hemmung der Verjährung durch Verhandlungen scheide schon deshalb aus, da der Kläger nach seinem eigenen Vortrag von den im hiesigen Verfahren geltend gemachten Ansprüchen erst 2015 erfahren habe.

Der Senat hat Hinweise erteilt mit Verfügung vom 20.10.2016 (Bl. 117 d.A.), mit Beschluss vom 24.11.2016 (Bl. 145 ff d.A.) und in der mündlichen Verhandlung vom 16.02.2017 (Bl. 205 d.A.). Ferner hat der Senat Beweis erhoben durch uneidliche Einvernahme der Zeugin B. B. Auf die Protokolle vom 16.02.2017 (Bl. 204 ff d.A.) und vom 24.11.2016 (Bl. 143 ff d.A.) und die gewechselten Schriftsätze der Parteien wird ergänzend Bezug genommen.

Gründe

II.

Die zulässige Berufung hat im Wesentlichen Erfolg. Abzuweisen ist der Auskunftsanspruch nur hinsichtlich dreier einzelner Positionen (Klageantrag VII Ziff. 31 bis 33). Bezüglich der zweiten und dritten Stufe der Stufenklage (Versicherung an Eides Statt und Zahlungsantrag) ist das Verfahren an das Landgericht zurückzuverweisen. Einer Entscheidung über den Hilfsantrag des Klägers bedarf es nicht, da der Senat die Stufenklage für zulässig erachtet.

1. Die Klage ist zulässig.

1.1. Soweit der Kläger erstmals in zweiter Instanz bezüglich der einzelnen Barabhebungen und Überweisungen nicht nur Auskunft über den Rechtsgrund, sondern auch über den zugrundeliegenden Lebenssachverhalt verlangt, liegt darin eine nach § 264 Ziff. 2 ZPO zulässige Erweiterung des Klageantrags. Auf eine solche findet § 533 ZPO keine Anwendung (BGH NJW-RR 2010, S. 1286, 1287).

1.2. Die Klage ist nicht aufgrund des Teilvergleichs vom 27.05.2011 (Anlage B 12) (derzeit) unzulässig.

1.2.1. Der erstmalige Vortrag des Beklagten in zweiter Instanz, am 27.05.2011 sei der als Anlage B 12 vorgelegte Teilvergleich geschlossen worden, ist noch zu berücksichtigen, da der Kläger den Vergleichsschluss nicht bestritten hat. Unstreitiges neues Vorbringen in zweiter Instanz ist unabhängig von den Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO stets zu berücksichtigen (BGH NJW 2009, S. 685; Reichold in Thomas / Putzo, ZPO, 37. Aufl, § 531 Rz. 1).

1.2.2. Die Klage ist nicht nach § 1032 Abs. 1 ZPO unzulässig. Eine Schiedsvereinbarung i.S. § 1029 ZPO liegt nicht vor. Ein Schiedsgutachtervertrag (und nicht eine Schiedsvereinbarung) ist anzunehmen, wenn ein Schiedsgutachter für den Streit der Parteien maßgebliche Tatsachen zu ermitteln und für die Parteien verbindlich festzustellen hat (BGH NJW-RR 2014, S. 492, 493 Tz. 27; BGH NJW 1990, S. 1231, 1232). Schon nach dem Wortlaut von Ziff. II 1 des Vergleichs (Anlage B 12) haben die Parteien lediglich die Erholung eines Schiedsgutachtens vereinbart. Dafür spricht ferner, dass die Wirtschaftsprüfer nicht den Streit der Parteien entscheiden, sondern nur einzelne Vorfragen (“ordnungsgemäßer Geschäftsgang durch den Vorstand der T. H. AG für den Zeitraum ab dem 01.07.2009“) bindend feststellen sollten. Auch der Verweis in Ziff. II 2 des Vergleichs, das Schiedsgutachten solle für die Beteiligten verbindlich sein nach §§ 315 ff BGB, zeigt, dass eine Schiedsgutachenabrede gewollt war.

1.2.3. Auch wenn unstreitig ein entsprechendes Schiedsgutachten nicht vorliegt, ist die Klage weder derzeit unzulässig noch derzeit unbegründet. Entgegen der Ansicht des Beklagten führt es nicht zur Unzulässigkeit, sondern nur zur derzeitigen Unbegründetheit der Klage, wenn ein zwischen den Parteien vereinbartes Schiedsgutachten über einzelne Vorfragen nicht eingeholt wurde (BGH NJW-RR 2014, S. 492, 493 Tz. 28).

Darauf kommt es aber letztlich nicht an, da die Schiedsgutachtensvereinbarung ohnehin nach § 93 Abs. 4 AktG unwirksam ist.

Nach § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG kann die Gesellschaft erst drei Jahre nach Entstehung des Anspruchs auf Ersatzansprüche verzichten oder sich über sie vergleichen. Ein unter Verstoß gegen § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG abgeschlossener Verzicht oder Vergleich ist unwirksam und bleibt dies auch nach Ablauf der Frist von drei Jahren (Hüffer / Koch, AktG, 12. Aufl, § 93 Tz. 76; Hopt / Roth in Hirte / Mülbert / Roth, AktG, Großkommentar, 5. Aufl, § 93 Rz. 533). Auch eine nachträgliche Genehmigung führt nicht zur Wirksamkeit (Spindler in: Münchener Kommentar zum AktG, 4. Aufl, § 93 Rz. 254; Hopt / Roth, a.a.O., Rz. 533 f). § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG gilt auch für Rechtsgeschäfte mit vergleichbaren wirtschaftlichen Folgen, etwa für einen pactum de non petendo und eine Stundung, da darin wirtschaftlich ein Teilverzicht liegt (Hüffer / Koch, AktG, 12. Aufl, § 93 Tz. 77; Hopt / Roth, a.a.O., Rz. 528). Erfasst sind von § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG alle Ersatzansprüche der Gesellschaft gegen Vorstandsmitglieder egal aus welchem Rechtsgrund, sofern sie in einem inneren Zusammenhang mit der Organstellung entstanden sind (Hopt / Roth, a.a.O, Rz. 522; Bürgers in: Bürgers / Körber, AktG, 4. Aufl, § 93 Ziff. 10).

Nach diesen Grundsätzen ist die Regelung in Ziff. II 1. und 2. des Teilvergleichs unwirksam. Durch das Schiedsgutachen soll der „ordnungsgemäße Geschäftsgang durch den Vorstand der T. H. AG für den Zeitraum ab dem 01.07.2009“ von den Wirtschaftsprüfern überprüft und für die Parteien bindend festgestellt werden. Die Vereinbarung wurde im Mai 2011, somit weniger als drei Jahre nach dem streitigen Zeitraum, geschlossen. Die Schiedsgutachtervereinbarung hat zudem vergleichbare wirtschaftliche Folgen wie ein Vergleich oder Verzicht. Zum einen führt eine Schiedsgutachtervereinbarung dazu, dass eine vor Vorliegen des Gutachtens erhobene Klage als derzeit unbegründet abgewiesen würde. Zum anderen soll das Schiedsgutachten gerade bindend sein und hat daher faktisch Einfluss auf die Höhe etwaiger Schadensersatzansprüche. Kommen die Wirtschaftsprüfer zu dem Ergebnis, Pflichtverletzungen lägen nicht vor, wären Schadensersatzansprüche faktisch ausgeschlossen, selbst wenn die Feststellungen der Wirtschaftsprüfer objektiv unzutreffend wären.

Dahingestellt bleiben kann daher, ob die T. H. AG bei Abschluss der Vereinbarung überhaupt wirksam (durch den damaligen Aufsichtsrat) vertreten wurde.

Zudem erscheint die Berufung des Beklagten auf die Schiedsgutachtenvereinbarung auch treuwidrig, § 242 BGB. Nach der Regelung in Ziff. II 1. des Teilvergleichs sollte der Beklagte als Vorstand der T. H. AG die PSP Wirtschaftsprüfungsgesellschaft mit der Erstellung des Schiedsgutachtens beauftragen. Dass der Beklagte dies getan oder sich in irgendeiner Weise um die Erstellung des Schiedsgutachtens und die Umsetzung des Teilvergleichs Ziff. II 1 bemüht hätte, ist nicht ersichtlich. Der Beklagte verstößt daher gegen § 242 BGB, wenn er sich nunmehr fast 6 Jahre später zur Abwehr der gegen ihn geltend gemachten Ansprüche auf die Notwendigkeit, zuvor ein Schiedsgutachten einzuholen, beruft.

1.3. Die Stufenklage ist entgegen der Ansicht des Beklagten nach § 254 ZPO zulässig.

Zutreffend verweist der Beklagte darauf, dass die Stufenklage dem Kläger nicht die Prozessführung allgemein erleichtern soll. Vielmehr muss sein Unvermögen zur bestimmten Angabe der von ihm auf der letzten Stufe seiner Klage beanspruchten Leistung gerade auf den Umständen beruhen, über die er auf der ersten Stufe Auskunft begehrt (BGH NJW 2011, S. 1815, 1816; BGH, Urteil vom 18.04.2002, VII ZR 260/01, juris Tz. 19). Im Rahmen der Stufenklage ist die Auskunftsklage nur ein Hilfsmittel, um die noch fehlende Bestimmtheit des Leistungsantrags herbeizuführen. Dagegen steht die Stufenklage nicht zur Verfügung, wenn die Auskunft überhaupt nicht dem Zweck der Bestimmbarkeit des Leistungsanspruchs dient, sondern dem Kläger sonstige mit der Bestimmbarkeit als solcher nicht in Zusammenhang stehende Informationen über seine Rechtsverfolgung verschaffen soll (BGH, Urteil 06.04.2016, VIII ZR 143/15, juris Tz. 16; BGH NJW 2011, S. 1815, 1816). Allerdings scheidet die Stufenklage nicht aus, wenn nur ein Teil der für die Bezifferung benötigten Informationen im Wege der Auskunftsklage zu erlangen ist (BGH, Urteil 06.04.2016, VIII ZR 143/15, juris Tz. 16).

Unter Anwendung dieser Grundsätze ist die Stufenklage vorliegend zulässig. Zwar weiß der Kläger bezüglich jeder Barabhebung und jeder Überweisung, wie hoch ein etwa vom Beklagten verursachter Schaden maximal sein könnte. Wie hoch der Schaden allerdings tatsächlich ist, hängt davon ab, ob es für die einzelnen Barabhebungen und Überweisungen einen Rechtsgrund gab. Lag ein solcher vor, wurde damit etwa eine Forderung eines Dritten oder des Beklagten gegen die T. H. AG getilgt, fehlt es an einem Schaden der T. H .AG. Die Bezifferung des Schadens hängt daher maßgeblich davon ab, welche Auskünfte der Beklagte erteilt. Daran ändert die Tatsache nichts, dass die Auskunft zusätzlich relevant ist für die Frage, ob überhaupt eine Pflichtverletzung des Beklagten vorlag. Dementsprechend hat der BGH in einem vergleichbaren Fall, in dem der Kläger im Wege der Stufenklage Auskunft über den Rechtsgrund von Kontenbewegungen und die Vorlage von Belegen dazu gefordert hatte, die Zulässigkeit der Stufenklage nicht beanstandet (BGH, Urteil vom 01.12.2011, II ZR 71/11, juris Tz. 3 ff.).

Soweit der Beklagte meint, die Stufenklage mit unbestimmtem Leistungsantrag sei unzulässig, weil der Kläger ohnehin jeden mitzuteilenden Rechtsgrund bezweifle und bereits bezüglich aller Zahlungen schon rechtliche Wertungen vorgenommen habe, vermag der Senat dem nicht zu folgen. Zwar trägt der Kläger pauschal vor, der Beklagte habe 2011 Mietverträge ohne die nötige Zustimmung des Aufsichtsrats abgeschlossen, der Beklagte habe durch Zahlungen an sich oder seine Gesellschaften ohne Rechtsgrund gegen § 181 BGB verstoßen und etwaige Verträge hielten einem Drittvergleich nicht stand. Jedoch hat der Kläger mehrfach betont, er wisse bei den einzelnen Zahlungen und Überweisungen gerade nicht, ob und welchen Rechtsgrund es gebe. Es ist dem Vortrag des Klägers nicht zu entnehmen, dass er die entstandenen Schäden schon beziffern könnte. Vielmehr ist der Vortrag des Klägers in zweiter Instanz über das allgemeine Vorgehen des Beklagten ersichtlich dem Umstand geschuldet, dass das Landgericht die Klage abgewiesen hat, weil der Kläger nur vage Vermutungen bezüglich etwaiger Pflichtverletzungen des Beklagten geäußert habe. Zudem kann ein pflichtwidriger Abschluss eines Mietvertrags 2011 nicht Rechtsgrund der ausschließlich streitgegenständlichen Zahlungen im Jahr 2010 sein.

Konkreter Vortrag zu dem Rechtsgrund der einzeln aufgeführten Barabhebungen oder Überweisungen findet sich weder vom Kläger noch vom Beklagten.

Soweit der Beklagte ferner meint, die Stufenklage sei unzulässig, da Zahlungen an Drittunternehmen keinen Schaden darstellen könnten, vermag der Senat dem nicht zu folgen. Zum einen betrifft dies schon nicht die Zulässigkeit, sondern allenfalls die Begründetheit der Stufenklage. Zum anderen kann eine Zahlung an ein Drittunternehmen ohne Weiteres zu einem Schaden der T. H. AG führen, wenn damit Geld abfließt, ohne dass eine bestehende Forderung getilgt wird.

1.4. Die Klage ist nicht wegen anderweitiger Rechtshängigkeit unzulässig.

1.4.1. Aus der als Anlage B 7 vorgelegten Klageschrift vom 29.12.2015 in einem Verfahren vor dem Landgericht München II vermag der Senat keine anderweitige Rechtshängigkeit zu erkennen. Zwar handelt es sich um eine Klage des hiesigen Klägers u.a. gegen den hiesigen Beklagten. Jedoch fehlt es schon an Vortrag, dass die dortige Klageschrift, die ausweislich der Anlage B 7 am 30.12.2015 bei Gericht einging, dem Beklagten früher zugestellt wurde als das hiesige Verfahren. Auch vorliegend trägt die Klageschrift den Eingangsstempel 30.12.2015.

Zudem ist auch eine Identität der geltend gemachten Ansprüche nicht ersichtlich, wie der Kläger ausführt und worauf der Senat den Beklagten hingewiesen hat. Der Beklagte behauptet, der Kläger mache mit der Klageschrift im Verfahren vor dem Landgericht München II Schadensersatzansprüche wegen Mietzahlungen seit März 2010 an die C. GmbH, die E. D. Verwaltungs GmbH, den Beklagten, Frau G. und Frau S. T. geltend. Überweisungen oder Auszahlungen an die Ernst D. Verwaltungs GmbH oder an Frau S. T. sind im vorliegenden Verfahren schon nicht Gegenstand eines Auskunfts- oder Zahlungsbegehrens. Bezüglich Zahlungen bzw. Barabhebungen für den Beklagten, Frau G. und die C. GmbH begehrt der Kläger vorliegend zwar Auskunft. Jedoch ist in keiner Weise ersichtlich, ob die im hiesigen Verfahren aufgeführten Barabhebungen oder Überweisungen für Mietzahlungen erfolgten. Gerade deshalb begehrt der Kläger Auskunft.

Soweit der Beklagte pauschal auf die Anlage B 16 verweist, die im Parallelverfahren als Anlage K 32 vorgelegt worden sei, ergibt sich daraus nichts anderes. Eine Übereinstimmung der dort aufgeführten Buchungsdaten, Zahlungsbeträge und Betreffs mit den im hiesigen Auskunftsantrag angegebenen Barabhebungen, Überweisungen und Zahlungen findet sich nicht. Soweit K 32 vereinzelt Buchungsdaten und Betreffs aufführt, die einzelnen hiesigen Auskunftsanträgen nach Datum und Betreff zugeordnet werden könnten (10.05.2010 g. Zi - s. Klageantrag II 6, 12.07.2010 Miete D. - s. Klageantrag III 1, 30.08.2010 Miete D. E - s. Klageantrag III 2, 30.08.2010 Mieter a. - s. Klageantrag VI 2, 30.08.2010 Miete c. - s. Klageantrag II 27), stimmen die jeweiligen Beträge nicht überein.

1.4.2. Soweit der Beklagte eine anderweitige Rechtshängigkeit unter Verweis auf das Verfahren 4 HKO 5816/15, Landgericht München II, einwendet und auf die als Anlage B 8 vorgelegte dortige Klageschrift verweist, vermag der Senat dem nicht zu folgen. Ausweislich der Anlage B 8 klagt im dortigen Verfahren die I. Marketing GmbH i.L. gegen den hiesigen Beklagten. Es fehlt daher schon an der Identität der Parteien.

1.5. Der Kläger ist prozessführungsbefugt. Soweit der Kläger - primär - aus abgetretenem Recht klagt, ergibt sich die Prozessführungsbefugnis schon aus seiner behaupteten Rechtsinhaberschaft. Auch soweit es auf die hilfsweise erhobene Klage in Prozesstandschaft aufgrund einer etwaigen Einziehungsermächtigung ankommen sollte, ist diese zulässig. Zwar setzt eine gewillkürte Prozessstandschaft ein eigenes rechtsschutzwürdiges Interesse des Prozessstandschafters voraus. Hierfür genügt jedoch, dass dem Einziehungsberechtigten eine Provision gewährt wird (Hüßtege in Thomas / Putzo, ZPO, 37. Aufl., § 51 Rz. 35; Vollkommer in Zöller, ZPO, 31. Aufl., vor § 50 Rz. 52; BGH NJW 1988, S. 1210, a.A. wohl noch BGH, Urteil vom 15.11.1984, III ZR 115/83, BeckRS 1984, 31068701).

2. Die erste Stufe der Stufenklage, der Anspruch auf Auskunft und Vorlage der Belege ist bis auf die Klageanträge VII Ziff. 31, 32 und 33 begründet.

2.1. Der Kläger ist aktivlegitimiert.

Der geltend gemachte Anspruch auf Auskunft und Vorlage von Belegen steht ihm selbst aus abgetretenem Recht zu. Dabei kommt es nicht darauf an, ob mit den Verträgen vom 20.11.2015 (Anlagen K 29 und B 1) bezüglich der Schadensersatzansprüche eine Abtretung oder nur eine Einziehungsermächtigung vereinbart wurde.

2.1.1. Die als Anlagen K 29 und B 1 vorgelegten Vereinbarungen sind wirksam.

2.1.1.1. Entgegen der Ansicht des Beklagten liegt ein Verstoß gegen § 266 StGB, § 134 BGB nicht vor. Zutreffend verweist der Beklagte darauf, dass ausweislich der Anlage B 1 nur 50% des Erlöses aus der gerichtlichen Geltendmachung der Insolvenzmasse zustehen soll. Eine Untreue der Insolvenzverwalterin vermag der Senat aber nach dem eigenen Vortrag des Beklagten nicht zu erkennen. Zum einen hat auch nach dem Vortrag des Beklagten die Gläubigerversammlung der Vereinbarung zugestimmt. Ihre Vermögensbetreuungspflicht gegenüber den Gläubiger hat die Insolvenzverwalterin daher nicht verletzt. Zum anderen behauptet der Beklagte selbst, ein Schadensersatzanspruch gegen ihn bestehe nicht, und auch die Insolvenzverwalterin habe die Buchungen geprüft und keine Ansprüche gegen ihn festgestellt. Ausgehend hiervon fehlt es nach dem Vortrag des Beklagten selbst an einem Schädigungsvorsatz der Insolvenzverwalterin.

2.1.1.2. Die „Abtretungsvereinbarungen“ Anlagen B 1 und K 29 sind nicht wegen Verstoßes gegen § 2, § 3 RDG nach § 134 BGB nichtig.

2.1.1.2.1. Eine Rechtsdienstleistung i.S. des § 2 Abs. 2 RDG liegt nicht vor. Nach § 2 Abs. 2 RDG ist die Einziehung fremder oder zum Zweck der Einziehung auf fremde Rechnung abgetretener Forderungen eine Rechtsdienstleistung, wenn die Forderungseinziehung als eigenständiges Geschäft betrieben wird (sog. Inkassodienstleistung). Sofern die Einziehung nicht als eigenständiges Geschäft betrieben wird, liegt kein Fall des § 2 Abs. 2 RDG vor, in diesem Fall ist aber § 2 Abs. 1 RDG zu prüfen. Ein eigenständiges Geschäft i.S. des § 2 Abs. 2 RDG setzt voraus, dass die Tätigkeit eine ständige haupt- oder nebenberufliche Inkassotätigkeit umfasst oder außerhalb einer solchen nicht lediglich eine Nebenleistung im Zusammenhang mit einer anderen beruflichen Haupttätigkeit i.S. des § 5 RDG darstellt (BGH, Beschluss vom 11.06.2013, II ZR 278/12, BeckRS 2013, 13519 Tz. 5; BGH, Urteil vom 30.10.2012, XI ZR 324/11, juris Tz. 21; BGH, Urteil vom 21.10.2013, VI ZR 507/13, juris Tz. 12).

Vorliegend fehlt es an diesen Voraussetzungen. Zwar umfasst die „Abtretungsvereinbarung“ (s. Anlage K 29) eine Vielzahl von Forderungen, nämlich sämtliche Schadensersatzansprüche der Gesellschaft gegen das (ehemalige) Vorstandsmitglied E. D. auf Schadensersatz nach Aktiengesetz, Dienstvertrag, Geschäftsordnung für den Vorstand der Gesellschaft, Ansprüche aus unerlaubter Handlung sowie Delikt, egal ob bekannt oder unbekannt. Der Senat verkennt auch nicht, dass der Kläger aufgrund dieser Vereinbarung den Beklagten nicht nur mit dem streitgegenständlichen, sondern mit einer Vielzahl weiterer Verfahren überzogen hat. Dennoch fehlt es an einem „eigenständigen Geschäft“ i.S. des § 2 Abs. 2 RDG. Denn die Geltendmachung der Forderungen gegen den Beklagten beruht auf einem einzigen Grundgeschäft und einem einzigen Lebenssachverhalt. Der Kläger lässt sich gerade nicht immer wieder von verschiedenen Auftraggebern oder vom selben Auftraggeber aus unterschiedlichem Anlass Forderungen zur Einziehung übertragen. Auch wurde ihm nicht die Geltendmachung jeglicher in der Zukunft gegen den Beklagten entstehenden Forderungen übertragen. Vielmehr geht es um einen in der Vergangenheit liegenden Sachverhalt, die Vorstandstätigkeit des Beklagten für die T.H. AG im Jahr 2010. Die daraus resultierenden Ansprüche wurden dem Kläger mit einem Vertrag zur Einziehung übertragen bzw. ihm Einziehungsermächtigung erteilt. Auch wenn der Kläger in Folge dessen eine Vielzahl von Prozessen gegen den Beklagten führt, wird daraus kein eigenständiges Geschäft des Klägers i.S. des § 2 Abs. 2 RDG.

2.1.1.2.2. Die Voraussetzungen einer Rechtsdienstleistung i.S. des § 2 Abs. 1 RDG liegen ebenfalls nicht vor, da es am Tätigwerden in einer „fremden Angelegenheit“ fehlt. Die Frage, ob eine eigene oder eine fremde Rechtsangelegenheit betroffen ist, richtet sich danach, in wessen wirtschaftlichem Interesse die Besorgung der Angelegenheit liegt (BGH, Urteil vom 31.03.2016, I ZR 88/15, juris Tz. 26; BGH, Urteil vom 03.05.2007, I ZR 19/05, juris Tz. 22). Wird die Rechtsangelegenheit nicht nur im eigenen, sondern auch im fremden Interesse besorgt, führt dies nicht notwendig dazu, dass es sich um eine fremde Rechtsangelegenheit handelt. Ein lediglich mittelbares Eigeninteresse macht eine fremde Rechtsangelegenheit allerdings nicht zu einer eigenen (BGH, Urteil vom 31.03.2016, I ZR 88/15, juris Tz. 26; BGH, Urteil vom 03.05.2007, I ZR 19/05, juris Tz. 22). Eine fremde Rechtsangelegenheit besorgt nicht, wer als gesetzlicher Vertreter für eine natürliche oder juristische Person handelt (BGH, Urteil vom 31.03.2016, I ZR 88/15, juris Tz. 26). Wenn der Handelnde nicht primär im eigenen wirtschaftlichen Interesse tätig wird, ist von einer Fremdheit der Angelegenheit auszugehen (BGH, Urteil vom 31.03.2016, I ZR 88/15, juris Tz. 26).

Nach diesen Grundsätzen fehlt es an einem Tätigwerden in einer fremden Angelegenheit durch den Kläger. Der Senat verkennt nicht, dass der Kläger nicht als Vorstand der T.H. AG handelt, die vom Kläger geltend gemachten Schadensersatzansprüche gegen den Beklagten aber solche der T.H. AG sind, die dem Kläger von der Insolvenzverwalterin zur Einziehung abgetreten sind bzw. die er im Wege der Einziehungsermächtigung geltend macht. Dennoch hat der Kläger an der Einziehung ein unmittelbares wirtschaftliches Eigeninteresse. Zum einen fließt dem Kläger 50% des Erlöses aus der Geltendmachung direkt zu (s. Ziff V (b) der Abtretungsvereinbarung Anlage B 1). Zum anderen hält der Kläger 88,79% der Aktien der T.H. AG. Er könnte damit grundsätzlich nach § 148 AktG Ersatzansprüche sogar im eigenen Namen geltend machen. Vor allem aber kommt ihm der Erlös aus der Geltendmachung der Forderungen auch über die Provisionen von 50% hinaus aufgrund seiner Mehrheitsbeteiligung von 88,79% weitestgehend unmittelbar selbst zugute. Denn die als Zeugin vernommene Insolvenzverwalterin B. hat glaubhaft ausgeführt, die Quote zugunsten der Gläubiger betrage 100%, die Abtretungsvereinbarung habe sie daher nicht weiter interessiert (Protokoll vom 16.02.2017, S. 5 f, Bl. 208 f d.A.). Zweifel an der Glaubhaftigkeit ihrer Angaben und der Glaubwürdigkeit der Zeugin sind nicht erkennbar. Insbesondere hat die Zeugin sich ersichtlich bemüht, ihre Angaben anhand der Unterlagen zu belegen und hat klargestellt, inwieweit sie aus eigener Erinnerung Angaben machen kann und was für sie aufgrund des Zeitablaufs nur noch aus den Unterlagen nachvollziehbar ist.

Eine Quote von 100% zugunsten der Insolvenzgläubiger bedeutet, dass sämtliche Erlöse aus dem hiesigen und weiteren derzeit geführten Verfahren gegen den Beklagten wirtschaftlich unmittelbar den Aktionären, und damit dem Kläger als Mehrheitsaktionär zu fast 90%, zugute kommen. Dass der Kläger die Verfahren auch oder gar primär im Interesse der weiteren Aktionäre, des Beklagten und seiner Lebensgefährtin G., führen würde, behauptet noch nicht einmal der Beklagte selbst.

Etwas anderes ergibt sich nicht aus den weiteren vom Beklagten zitierten Entscheidungen des BGH. Im Urteil vom 28.06.1962 (I ZR 32/61, juris Tz. 25) lässt der BGH offen, ob das wirtschaftliche Interesse des Haftpflichtversicherers am Haftpflichtprozess genügt, von einer Besorgung eigener Rechtsangelegenheiten auszugehen. In der Entscheidung vom 30.03.2000 (I ZR 289/97, juris Tz. 14 ff) geht es um die Frage, wann überhaupt eine „Rechtsbesorgung“ vorliegt oder nur eine erlaubnisfreie Geschäftsbesorgung zu bejahen ist.

2.1.2. Ob die Vereinbarungen Anlage B 1 und K 29 tatsächlich eine Inkassozession vorsehen, oder ob dem Kläger nur eine Einziehungsermächtigung für die Forderungen übertragen wird, kann dahingestellt bleiben. Jedenfalls kann der Kläger den Anspruch aus § 666, § 675 BGB als eigenes Recht geltend machen.

2.1.2.1. Dafür, dass eine Inkassozession gewollt war, könnte der Wortlaut „Abtretungsvereinbarung“ in B 1 und K 29 sprechen, sowie Ziff. I der Anlage B 1 „tritt ab“ und Ziff. I der Anlage K 29 „tritt ab“. Allerdings kann nach Ziff. II der Anlage K 29 schuldbefreiend nur an die Insolvenzverwalterin geleistet werden. Nach Ziff. 2 der Anlage B 1 soll der Kläger die Ansprüche „gerichtlich im Wege der Prozessstandschaft“ geltend machen (zur Abgrenzung der Inkassozession von der Einziehungsermächtigung s. BGH, NJW 2014, S. 1963 Tz. 12). Die Aussage der Insolvenzverwalterin B. als Zeugin war insoweit unergiebig, da sie nach eigenen Angaben die Vereinbarung schon nicht selbst entworfen und sich dafür auch nicht weiter interessiert hat (Protokoll vom 16.02.2017, S. 6, Bl. 209 d.A.). Einer Einvernahme des erstmals im Schriftsatz vom 03.03.2017 (S. 5, Bl. 215) angebotenen Zeugen Ba. hierzu bedurfte es vorliegend nicht. Zum einen war dem Kläger eine Schriftsatzfrist nur eingeräumt, um zum Hinweis des Senats in der mündlichen Verhandlung vom 16.02.2017 zur Verjährung der Schadensersatzansprüche Stellung zu nehmen (Protokoll vom 16.02.2017, S. 6, Bl. 209 d.A.). Zum anderen steht dem Kläger der auf der ersten Stufe allein relevante Anspruch auf Auskunft- und Rechenschaftslegung in jedem Fall zu (s. Ziff. 2.1.2.2), so dass letztlich dahingestellt bleiben kann, ob eine Abtretung oder eine Einziehungsermächtigung vereinbart werden sollte.

Zu klären ist dies daher erst in der dritten Stufe der Stufenklage. Vorsorglich weist der Senat darauf hin, dass im Falle einer bloßen Einziehungermächtigung der Kläger Zahlung nicht an sich, sondern nur an die Insolvenzmasse verlangen könnte.

2.1.2.2. Der Anspruch auf Auskunft und Rechnungslegung nach § 666, § 675 BGB ist auf den Kläger übergegangen.

Dies ergibt sich bereits aus einer entsprechenden Anwendung des § 401 Abs. 1 BGB. Nach § 401 Abs. 1 BGB gehen mit der abgetretenen Forderung auch die für sie bestehenden Hypotheken und Pfandrechte sowie Rechte aus einer für die Forderung bestehenden Bürgschaft auf den Gläubiger über. § 401 Abs. 1 BGB gilt analog für solche Hilfsrechte, die zur Geltendmachung oder Durchsetzung einer Forderung erforderlich sind. Solche Nebenrechte sind insbesondere Ansprüche auf Auskunft und Rechnungslegung aus §§ 666, 675 BGB, die darauf abzielen, Gegenstand und Betrag des Hauptanspruchs zu ermitteln (BGH NJW 2013, S. 539 Tz. 8; BGH NJW-RR 2003, S. 1555, 1556; BGH NJW 2006, S. 217 Tz. 13 f). Sollte die Vereinbarung eine Inkassozession darstellen, stehen Ansprüche auf Auskunft und Rechnungslegung, soweit diese zur Durchsetzung der Schadensersatzansprüche erforderlich sind, mithin dem Kläger zu. Nichts anderes gilt, wenn nur eine Einziehungsermächtigung vereinbart wurde. Auch in diesem Fall ist der Kläger auf die Auskünfte angewiesen, um die Schadensersatzansprüche geltend zu machen, so dass ihm auch in diesem Fall die Hilfsrechte auf Auskunft und Rechnungslegung zustehen (so auch OLG Frankfurt, Urteil vom 24.02.2000, 6 U 3/99, juris Tz. 53).

Zum selben Ergebnis führt eine Auslegung der Vereinbarung vom 20.11.2015 (Anlage B 1 und K 29). Zwar wird dort ausdrücklich nur die Abtretung von Schadensersatzansprüchen, Ansprüchen aus unerlaubter Handlung und Delikt geregelt. Jedoch soll nach Ziff. II der Anlage B 1 der Kläger gerade „sämtliche zur Durchsetzung der Ansprüche geeigneten und zweckmäßigen Handlungen“ vornehmen. Dies spricht dafür, dass die Parteien nicht nur die Schadensersatzansprüche, sondern gerade auch Ansprüche auf Auskunft und Rechnungslegung, soweit diese zur Durchsetzung der Ansprüche nötig sind, dem Kläger abtreten wollten.

2.2. Der Kläger kann vom Beklagten nach §§ 666, 675 BGB Auskunft über Rechtsgrund und zugrundeliegenden Lebenssachverhalt sowie die Vorlage der dazu gehörenden Vereinbarungen, Rechnungen, Belege und Kontoauszüge verlangen.

2.2.1. Unstreitig war der Beklagte als Vorstand für die T.H. AG tätig und ist daher aufgrund des Geschäftsführerdienstvertrags nach §§ 666, 675 Abs. 1 BGB auskunfts- und rechenschaftspflichtig. Dazu gehört auch die Vorlage von Belegen und Herausgabe von Verträgen, Rechnungen, Belegen und Kontoauszügen. Den weitreichenden Informations- und Herausgabepflichten unterliegt der Geschäftsbesorger, weil er fremdnützig im Rechtskreis des Auftraggebers, vorliegend also der Gesellschaft, tätig war (BGH, Urteil vom 01.12.2011, III ZR 71/11, juris Tz. 15 f; BGH NJW 2012, S. 58, 59 Tz. 12).

2.2.2. Der Anspruch ist nicht verjährt. Die Verjährung der Ansprüche auf Auskunft und Rechenschaftslegung nach § 666 2. und 3. Var. BGB beginnt erst mit Beendigung des Auftragsverhältnisses (BGH, Urteil vom 01.12.2011, III ZR 71/11, juris Tz. 15 f; BGH NJW 2012, S. 58, 61 Tz. 28), vorliegend also mit Ende des Dienstvertrags zwischen dem Beklagten und der T.H. AG. Hierauf hat der Senat bereits mit Beschluss vom 24.11.2016 (Bl. 146 f d.A.) hingewiesen. Vortrag dazu, wann dieser Vertrag endete, hat der für den Verjährungsbeginn darlegungs- und beweispflichtige Beklagte (Ellenberger in Palandt, BGB, 76. Aufl, Überbl vor § 194 BGB Rz. 24) nicht gehalten.

2.2.3. Grundsätzlich setzt der Anspruch aus § 666 BGB nicht voraus, dass der Auftraggeber die begehrte Information zur Vorbereitung weiterer Ansprüche benötigt. Es genügt vielmehr das allgemeine Interesse des Auftraggebers, die Tätigkeit des Beauftragten zu kontrollieren (BGH NJW 2012, S. 58, 59 Tz. 13). Allerdings ist vorliegend zu beachten, dass der Anspruch auf Auskunft und Rechenschaftslegung analog § 401 BGB nur soweit übergeht, als er erforderlich ist, Gegenstand und Betrag des Hauptanspruchs zu ermitteln (BGH NJW 2013, S. 539 Tz. 8; BGH NJW 2006, S. 217, Tz. 14). Wenn daher bereits feststeht, dass der Gläubiger keinesfalls etwas fordern kann, geht entweder bereits der Informationsanspruch nicht mit über (in diese Richtung wohl die vorzitierten Entscheidungen des BGH) oder ist der Gläubiger jedenfalls nach Treu und Glauben gehindert, den Informations- und Rechenschaftsanspruch geltend zu machen (so OLG Frankfurt, NJW-RR 2015, S. 306 Tz. 13 f).

Nach diesen Grundsätzen kann der Kläger die Auskünfte und Vorlage der Belege im tenorierten Umfang verlangen:

Es erscheint zumindest möglich, dass der Gemeinschuldnerin - an den Kläger zur Einziehung abgetretene bzw. von ihm im Wege der Einziehungsermächtigung geltend zu machende - Schadensersatzansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB, § 266 StGB zustehen. Dabei kommt es (anders als im Rahmen eines Auskunftsanspruchs aus § 242 BGB) nicht darauf an, ob diese Schadensersatzansprüche dem Grunde nach tatsächlich bestehen. Nur wenn umgekehrt bereits feststünde, dass kein Anspruch gegen den Beklagten besteht, könnte der Kläger nicht nach §§ 666 Var. 3, 675 BGB Auskunft verlangen.

2.2.3.1. Ein Schadensersatzanspruch nach § 823 Abs. 2 BGB, § 266 StGB besteht jedenfalls dann gegen den Beklagten, wenn er als Vorstand Barabhebungen oder Zahlungen von Konten der T.H. AG veranlasste, denen kein Rechtsgrund zugrundelag, und der Beklagte dies wusste oder zumindest damit rechnete, so dass das Vermögen der T.H. AG geschmälert wurde.

Es erscheint zumindest möglich, dass diese Voraussetzungen vorliegen. Der Beklagte hat nicht bestritten, dass die vom Kläger in der Klageschrift und mit den Berufungsanträgen angeführten Barabhebungen bzw. Überweisungen von ihm veranlasst wurden. Ob und welcher Rechtsgrund diesen jeweils zugrundelag, hat der Beklagte nicht dargetan. Des weiteren steht aufgrund der glaubhaften Angaben der Insolvenzverwalterin fest, dass ihr und der Gemeinschuldnerin bezüglich der streitgegenständlichen Überweisungen und Barabhebungen (abgesehen von einzelnen Unterlagen, dazu noch unten Ziff. 2.2.5) aus 2010 keine Buchhaltungsunterlagen vorliegen. Soweit der Beklagte mit Anlage B 17 den Jahresabschluss 2010 vorgelegt und mit Schriftsatz vom 22.03.2017 (S. 4 f, Bl. 233 f d.A.) behauptet hat, die Steuerberaterin, Frau M., habe vor Erstellung des Jahresabschlusses über Belege verfügt, ändert dies nichts. Auch hieraus ergibt sich nicht, dass und welcher Rechtsgrund jeweils den einzelnen streitgegenständlichen Abhebungen und Überweisungen zugrundelag. Die als Anlage B 18 vorgelegten Kontenblätter zeigen allenfalls, dass es im Jahr 2010 Buchungen gab. Ob und welche der streitgegenständlichen Barabhebungen und Zahlungen auf welchem Kontenblatt erfasst sind, trägt der Beklagte schon nicht vor. Noch weniger lässt sich aus B 18 ersehen, ob und welchen Rechtsgrund es tatsächlich für die einzelnen dort angeführten Buchungen gab. Auch im Schriftsatz vom 28.03.2017 trägt der Beklagte nur vor, es seien weitere Geschäftsunterlagen aufgefunden worden, äußert sich aber nicht zum Rechtsgrund der streitgegenständlichen Zahlungen.

Schließlich ist zu berücksichtigen, dass die Barabhebungen ausschließlich durch den Beklagten und seiner Lebensgefährtin Frau G. und ein nicht unerheblicher Teil der streitgegenständlichen Überweisungen ebenfalls zugunsten des Beklagten oder seiner Lebensgefährtin erfolgten.

Der Vortrag des Beklagten bezüglich der streitgegenständlichen Zahlungen an Herrn T., es sei falsch, dass diese als Beratungshonorare überwiesen worden seien, ändert nichts. Unterstellt man dies als zutreffend, bleibt erst recht unklar, was Rechtsgrund der Zahlungen war.

Ebensowenig dringt der Beklagte mit dem Vortrag durch, bezüglich der Überweisungen mit dem Betreff „Rechts- und Beratungskosten“ und bezüglich der Überweisungen an Personen, die nicht mit dem Beklagten verbunden sind, erschließe sich schon nicht, wieso diese Überweisungen einen Schaden ausgelöst hätten. Allein die Verbuchung als Rechts- oder Beratungskosten sagt nichts darüber aus, dass tatsächlich ein entsprechender Vertrag bestand, aus dem sich ein Zahlungsanspruch gegen die T.H. AG ergab. Überweisungen an Dritte stellen einen Schaden der T.H. AG dar, wenn mit diesen Zahlungen nicht Forderungen Dritter gegen die T.H. AG beglichen wurden. Dies gilt unabhängig davon, ob die Dritten mit dem Beklagten verbunden waren oder nicht.

2.2.3.2. Etwaige Schadensersatzansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB, § 266 StGB sind noch nicht verjährt.

2.2.3.2.1. Die Verjährung richtet sich nach § 195, § 199 BGB. § 93 Abs. 6 AktG findet keine Anwendung. Erfüllt das pflichtwidrige Verhalten eines Vorstandsmitglieds zugleich den Tatbestand der unerlaubten Handlung, so besteht zwischen den Ansprüchen aus § 93 AktG und aus Deliktsrecht Anspruchskonkurrenz, so dass die Verjährung sich nach allgemeinen Vorschriften richtet (Hüffer / Koch, AktG, 12. Aufl, § 93 Rz. 86; Spindler in: Münchener Kommentar zum AktG, 4. Aufl, § 93 Rz. 295; BGH ZIP 1989, S. 1390, 1396 zur GmbH; BGH NZG 2011, 628 Tz. 9 ebenfalls zu GmbH).

2.2.3.2.2. Der - insoweit darlegungs- und beweisbelastete (Ellenberger in Palandt, BGB, 76. Aufl, § 199 Rz. 50) - Beklagte hat nicht nachgewiesen, dass die Zeugin B. als Insolvenzverwalterin schon vor 2010 oder 2011 von den Schadensersatzansprüchen gegen den Beklagten Kenntnis hatte oder in Folge grober Fahrlässigkeit nicht hatte. Auf die Kenntnis des Beklagten als Anspruchsgegner kommt es nicht an (BGH NZG 2011, S. 628, 629 Tz. 10).

Nötig wäre eine Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis der Pflichtverletzung und des Eintritts eines Schadens (Ellenberger in Palandt, a.a.O, § 199 Rz. 28). Zwar hat der Beklagte unter Berufung auf den als Anlage B 9 vorgelegten Tätigkeitsbericht der Zeugin B. als damals vorläufige Insolvenzverwalterin behauptet, die Zeugin habe Kenntnis von allen Buchungsvorfällen und Kontenbewegung gehabt, aber keine Ansprüche geltend gemacht. Tatsächlich ist auf S. 2 des Tätigkeitsberichts auch erwähnt, dass die vorläufige Insolvenzverwalterin die Buchhaltungsunterlagen mitgenommen und die Kontenbewegungen geprüft habe. Indessen genügt dies nicht. Selbst wenn der Zeugin B. als vorläufiger Insolvenzverwalterin 2010 schon bekannt gewesen wäre, dass zu den streitgegenständlichen Kontenbewegungen die Belege fehlten, führt dies nicht zwingend zu dem Schluss, dass die Kontenbewegungen pflichtwidrig waren und zu einem Schaden der T.H.G führten. Denn das Fehlen eines Belegs bedeutet nicht per se, dass es tatsächlich keinen Rechtsgrund für eine Abhebung oder Überweisung gibt. Im Übrigen hat die Zeugin B. glaubhaft ausgeführt (Protokoll vom 16.02.2017, S. 5, Bl. 208 d.A.), die Ausführungen im Tätigkeitsbericht bezögen sich nur auf den Zeitraum der vorläufigen Insolvenzverwaltung von 18.11.2010 bis zur Rücknahme des Insolvenzantrags (am 22.01.2011). Außerdem habe sie als vorläufige Insolvenzverwalterin ohnehin noch keine Ansprüche gegen den Beklagten geltend machen können.

2.2.3.2.3. Soweit der Beklagte behauptet, der Kläger habe ihm schon 2011 den Vorwurf gemacht, Geschäftsvorfälle seien nicht ordnungsgemäß gewesen, begründet dies ebenfalls keinen Verjährungsbeginn nach § 199 Abs. 1 BGB. Denn daraus lässt sich nicht schließen, der Kläger habe gewusst oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht gewusst, dass gerade die hier streitgegenständlichen Barabhebungen und Überweisungen ohne Rechtsgrund erfolgten. Im Übrigen war der Kläger erst ab 2015 Vorstand.

Zu keinem anderen Ergebnis führt der Verweis des Beklagten darauf, der Kläger habe in der Berufungsbegründung vorgetragen, Rechtsgeschäfte seien vom Aufsichtsrat nicht genehmigt gewesen, hielten dem Drittvergleich nicht stand und verstießen gegen § 181 BGB. Der Kläger hat aber im hiesigen Verfahren nichts vorgetragen, aus dem sich schließen ließe, dass der Kläger schon 2010 bezüglich der streitgegenständlichen Barabhebungen und Überweisungen gewusst habe, was Rechtsgrund war bzw. dass dieser fehlte.

Nach dem eigenen Vortrag des Klägers hat er von möglichen Schadensersatzansprüchen erst ab seiner Vorstandstätigkeit 2015 erfahren.

2.2.3.2.4. Soweit der Beklagte den Zeugen T. dafür anbietet, dass der Aufsichtsrat 2010 von allen vorgetragenen Zahlungsvorgängen Kenntnis hatte, kann dies als wahr unterstellt werden. Daraus lässt sich nicht folgern, der Aufsichtsrat habe Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis davon gehabt, dass es an einem Rechtsgrund für diese Zahlungsvorgänge fehlte.

2.2.3.3. Ob außer Schadensersatzansprüchen aus § 823 Abs. 2 BGB, § 266 StGB auch Schadensersatzansprüche nach § 93 Abs. 2 AktG und nach § 280 Abs. 1 BGB in Betracht kommen, bedarf keiner Entscheidung. Nur ergänzend sei darauf verwiesen, dass auch Schadensersatzansprüche aus § 280 Abs. 1 BGB wegen Verletzung des Dienstvertrags nach § 93 Abs. 6 AktG verjähren (Spindler in Münchener Kommentar zum AktG, 4. Aufl, § 93 Rz. 288; Zöllner / Noack in Baumbach / Hueck, GmbHG, 21. Aufl, § 93 Rz. 4; BGH NJW-RR 1989, S. 1255, 1256 zum vergleichbaren Problem bei § 43 Abs. 4 GmbHG). Entgegen der Ansicht des Klägers sieht der Senat weder ein Bedürfnis noch Anhaltspunkte dafür, dass der BGH seine diesbezügliche Rechtsprechung im Hinblick auf die Neuregelung des Verjährungsrechts geändert hätte oder ändern werde.

2.2.4. Der Auskunftsanspruch des Klägers ist weder vollständig noch teilweise durch Erfüllung erloschen, § 362 BGB.

Soweit der Beklagte vorgetragen hat, in einem Verfahren vor dem Landgericht München II sei gezeigt worden, dass mit Barabhebungen laufende Verbindlichkeiten der T. H. AG gegenüber der I. Marketing GmbH bezahlt worden seien, ist dieser Vortrag schon viel zu ungenau. Es erschließt sich nicht, mit welchen der streitgegenständlichen Barabhebungen welche konkreten Verbindlichkeiten der T. H. AG erfüllt wurden. Zudem gab es auch direkte Zahlungen an die I. Marketing GmbH (siehe Klageantrag Ziff IV), so dass offensichtlich nicht sämtliche etwaigen (nicht näher vorgetragenen) Verbindlichkeiten der T. H. AG durch Barzahlungen erfüllt wurden.

Der Verweis des Beklagten auf die Anlage B 14 ändert hieran nichts. Es handelt sich um ein Schreiben einer Rechtsanwaltskanzlei im Auftrag des Beklagten an Herrn Marcus D., den Geschäftsführer der I. Marketing GmbH. Welche konkreten Verbindlichkeiten der T. H. AG gegenüber der I. Marketing GmbH mit welchen der streitgegenständlichen Barabhebungen beglichen wurden, lässt sich daraus nicht hinreichend konkret ersehen.

2.2.5. Die vom Kläger geforderten Informationen über Rechtsgrund und zugrundeliegenden Lebenssachverhalt sowie die beantragte Vorlage der Vereinbarungen, Rechnungen, Belege und Kontoauszüge sind (mit Ausnahme des Klageantrags VII Ziff. 31 bis 33) für die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen nach § 823 Abs. 2 BGB, § 266 StGB auch erforderlich, da nur so feststellbar ist, ob jeweils eine Pflichtverletzung und in welcher Höhe ein Schaden vorliegt.

Nur bezüglich des Klageantrags VII Ziff. 31 bis 33 war die Klage abzuweisen und verbleibt die Berufung ohne Erfolg.

2.2.5.1. Soweit die Zeugin B. in der mündlichen Verhandlung vom 16.02.2017 bezüglich des Klageantrags I Ziff. 9 und 10 Auszahlungsbelege vorgelegt hat (s. Anlage zum Protokoll, nach Bl. 210 d.A.), ändert dies nichts. Die Belege bestätigen lediglich die - unstreitigen - Barauszahlungen von 606,35 Euro und 379,33 Euro.

2.2.5.2. Auch durch die Vorlage der Rechnung des Beklagten vom 03.11.2010 zum Klageantrag III Ziff. 10 durch die Zeugin ist die Auskunfts- und Rechenschaftspflicht des Beklagten nicht erloschen. Es handelt sich um eine vom Beklagten selbst gestellte Rechnung, die zudem nach Datum und Höhe mit der Überweisung des Klageantrags III Ziff. 10 nicht identisch ist.

2.2.5.3. Die von der Zeugin zu Klageantrag VII Ziff. 3 übergebene Rechnung von Herrn Dr.- Ing Klaus T. (s. Anlage zum Protokoll, nach Bl. 210 d.A.) lässt die Auskunfts- und Rechenschaftspflicht des Beklagten ebenfalls nicht entfallen. Insoweit bleibt der Rechtsgrund für die Zahlung und der zugrundeliegenden Lebenssachverhalt für die angeführte „Vertretung des Vorstands“ und das „Interims-Management“ völlig unklar.

2.2.5.4. Bezüglich der von der Zeugin zu Klageantrag VII Ziff. 5, Ziff. 28 und Ziff. 29 überlassenen Rechnungen von Herrn Rechtsanwalt K. sowie Herrn Rechtsanwalt G. (s. Anlage zum Protokoll, nach Bl. 210 d.A.) ist der zugrundeliegenden Lebenssachverhalt nicht erkennbar. Weder lässt sich aus den Rechnungen Näheres zur Beauftragung noch Umfang und Gegenstand der Beratung ersehen.

2.2.5.5. Hinsichtlich der von der Zeugin zu Klageantrag VII Ziff. 30 überreichten Rechnung des Notars Dr. S. (s. Anlage zum Protokoll, nach Bl. 210 d.A.) hat die Zeugin schon selbst ausgeführt, sie wisse nicht, ob diese sich teilweise auf die streitgegenständlichen Zahlungen beziehe. Dies ist anhand der übergebenen Rechnung nicht feststellbar.

2.2.5.6. Kein Anspruch besteht hingegen, soweit die Zeugin zu Klageantrag VII Ziff. 31 bis 33 Rechnungen vorgelegt hat (s. Anlage zum Protokoll, nach Bl. 210 d.A.). Bezüglich der Klageanträge VII Ziff. 31 und 33 ist aus den vorgelegten Rechnungen von Herrn D. ersichtlich, dass es sich um Leistungen im November und Dezember 2010 während der vorläufigen Insolvenzverwaltung handelt und der Auftrag hierzu von der vorläufigen Insolvenzverwalterin, der Zeugin B. B., erteilt wurde. Da der Kläger (im Wege der Inkassozession bzw. Einziehungsermächtigung) Schadensersatzansprüche der Gemeinschuldnerin, deren Insolvenzverwalterin Frau Birgitt B. ist, geltend macht, bedarf der Kläger vorliegend keiner Informationen durch den Beklagten. Vielmehr kann er sich insoweit nach Ziff. IV Satz 1 der Abtretungsvereinbarung (Anlage B 1) an die Insolvenzverwalterin wenden, die sich verpflichtet hat, ihn bei der Geltendmachung der Ansprüche zu unterstützen.

Das gleiche gilt hinsichtlich des Klageantrag VII Ziff. 32. Insoweit handelt es sich um eine Rechnung der Zeugin B. als Insolvenzverwalterin selbst. Auch hier erschließt sich nicht, wieso der Kläger auf Informationen durch den Beklagten angewiesen ist.

2.2.6. Dass dem Beklagten die Erteilung der Auskünfte und die Vorlage der Belege nicht möglich wäre, behauptet er selbst nicht. Umgekehrt trägt er im Schriftsatz vom 22.03.2017 (S. 5, Bl. 234 d.A.) vor, er habe Mitarbeiter beauftragt, intensiv nach den Buchhaltungsunterlagen für 2010 zu suchen und gehe davon aus, dass diese aufgefunden werden dürften. Ausweislich des Schriftsatzes vom 28.03.2017 wurden auf Veranlassung des Beklagten weitere Unterlagen gefunden.

3. Die Klage ist unbegründet, soweit der Kläger Auskunft und Vorlage von Belegen bezüglich der Zahlungen VII Ziff. 31 bis 33 fordert, wie bereits oben Ziff. 2.2.5.6 ausgeführt.

4. Hinsichtlich der zweiten und dritten Stufe der Stufenklage (Antrag auf Abgabe der eidesstattlichen Versicherung, Zahlungsantrag) war das Urteil aufzuheben und das Verfahren entsprechend dem Antrag des Klägers an das Landgericht zurückzuverweisen. § 538 Abs. 2 Satz 1 Ziff. 4 ZPO findet entsprechend Anwendung, wenn wie vorliegend das Landgericht die Stufenklage insgesamt abgewiesen hat, das Berufungsgericht jedoch den Anspruch auf Auskunft und Rechnungslegung für begründet erachtet (BGH NJW 2006, S. 2626, 2627).

5. Über den hilfsweise gestellten Feststellungsantrag war nicht zu entscheiden, da der Senat die Stufenklage für zulässig hält.

6. Die Kostenentscheidung ist der Endentscheidung vorbehalten, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Bei der Bemessung der Höhe der Sicherheitsleistung war zu berücksichtigen, dass aus dem Urteil lediglich die tenorierten Auskunftsansprüche vorläufig vollstreckbar sind. Die Höhe der Sicherheit bemisst sich im Rahmen des § 711 Satz 1 ZPO nach dem Schaden, der zu Lasten des Klägers durch einen Vollstreckungsaufschub eintreten kann einschließlich des Verzögerungsschadens (Lackmann in Musielak / Voit, ZPO, 14. Aufl, § 711 Rz. 2; Götz in Münchener Kommentar zur ZPO, 5. Aufl, § 711 Rz. 3). Diesen schätzt der Senat auf 10.000,00 Euro.

7. Die Revision war nach § 543 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung ohne grundsätzliche Bedeutung. Die maßgeblichen Rechtsfragen sind durch höchstrichterliche Entscheidungen geklärt.

(1) Rechtsdienstleistung ist jede Tätigkeit in konkreten fremden Angelegenheiten, sobald sie eine rechtliche Prüfung des Einzelfalls erfordert.

(2) Rechtsdienstleistung ist, unabhängig vom Vorliegen der Voraussetzungen des Absatzes 1, die Einziehung fremder oder zum Zweck der Einziehung auf fremde Rechnung abgetretener Forderungen, wenn die Forderungseinziehung als eigenständiges Geschäft betrieben wird, einschließlich der auf die Einziehung bezogenen rechtlichen Prüfung und Beratung (Inkassodienstleistung). Abgetretene Forderungen gelten für den bisherigen Gläubiger nicht als fremd.

(3) Rechtsdienstleistung ist nicht:

1.
die Erstattung wissenschaftlicher Gutachten,
2.
die Tätigkeit von Einigungs- und Schlichtungsstellen, Schiedsrichterinnen und Schiedsrichtern,
3.
die Erörterung der die Beschäftigten berührenden Rechtsfragen mit ihren gewählten Interessenvertretungen, soweit ein Zusammenhang zu den Aufgaben dieser Vertretungen besteht,
4.
die Mediation und jede vergleichbare Form der alternativen Streitbeilegung, sofern die Tätigkeit nicht durch rechtliche Regelungsvorschläge in die Gespräche der Beteiligten eingreift,
5.
die an die Allgemeinheit gerichtete Darstellung und Erörterung von Rechtsfragen und Rechtsfällen in den Medien,
6.
die Erledigung von Rechtsangelegenheiten innerhalb verbundener Unternehmen (§ 15 des Aktiengesetzes).

Verbundene Unternehmen sind rechtlich selbständige Unternehmen, die im Verhältnis zueinander in Mehrheitsbesitz stehende Unternehmen und mit Mehrheit beteiligte Unternehmen (§ 16), abhängige und herrschende Unternehmen (§ 17), Konzernunternehmen (§ 18), wechselseitig beteiligte Unternehmen (§ 19) oder Vertragsteile eines Unternehmensvertrags (§§ 291, 292) sind.

(1) Rechtsdienstleistung ist jede Tätigkeit in konkreten fremden Angelegenheiten, sobald sie eine rechtliche Prüfung des Einzelfalls erfordert.

(2) Rechtsdienstleistung ist, unabhängig vom Vorliegen der Voraussetzungen des Absatzes 1, die Einziehung fremder oder zum Zweck der Einziehung auf fremde Rechnung abgetretener Forderungen, wenn die Forderungseinziehung als eigenständiges Geschäft betrieben wird, einschließlich der auf die Einziehung bezogenen rechtlichen Prüfung und Beratung (Inkassodienstleistung). Abgetretene Forderungen gelten für den bisherigen Gläubiger nicht als fremd.

(3) Rechtsdienstleistung ist nicht:

1.
die Erstattung wissenschaftlicher Gutachten,
2.
die Tätigkeit von Einigungs- und Schlichtungsstellen, Schiedsrichterinnen und Schiedsrichtern,
3.
die Erörterung der die Beschäftigten berührenden Rechtsfragen mit ihren gewählten Interessenvertretungen, soweit ein Zusammenhang zu den Aufgaben dieser Vertretungen besteht,
4.
die Mediation und jede vergleichbare Form der alternativen Streitbeilegung, sofern die Tätigkeit nicht durch rechtliche Regelungsvorschläge in die Gespräche der Beteiligten eingreift,
5.
die an die Allgemeinheit gerichtete Darstellung und Erörterung von Rechtsfragen und Rechtsfällen in den Medien,
6.
die Erledigung von Rechtsangelegenheiten innerhalb verbundener Unternehmen (§ 15 des Aktiengesetzes).

(1) Erlaubt sind Rechtsdienstleistungen im Zusammenhang mit einer anderen Tätigkeit, wenn sie als Nebenleistung zum Berufs- oder Tätigkeitsbild gehören. Ob eine Nebenleistung vorliegt, ist nach ihrem Inhalt, Umfang und sachlichen Zusammenhang mit der Haupttätigkeit unter Berücksichtigung der Rechtskenntnisse zu beurteilen, die für die Haupttätigkeit erforderlich sind. Andere Tätigkeit im Sinne des Satzes 1 kann auch eine andere Rechtsdienstleistung sein.

(2) Als erlaubte Nebenleistungen gelten Rechtsdienstleistungen, die im Zusammenhang mit einer der folgenden Tätigkeiten erbracht werden:

1.
Testamentsvollstreckung,
2.
Haus- und Wohnungsverwaltung,
3.
Fördermittelberatung.

Die selbständige Erbringung außergerichtlicher Rechtsdienstleistungen ist nur in dem Umfang zulässig, in dem sie durch dieses Gesetz oder durch oder aufgrund anderer Gesetze erlaubt wird.

(1) Erlaubt sind Rechtsdienstleistungen im Zusammenhang mit einer anderen Tätigkeit, wenn sie als Nebenleistung zum Berufs- oder Tätigkeitsbild gehören. Ob eine Nebenleistung vorliegt, ist nach ihrem Inhalt, Umfang und sachlichen Zusammenhang mit der Haupttätigkeit unter Berücksichtigung der Rechtskenntnisse zu beurteilen, die für die Haupttätigkeit erforderlich sind. Andere Tätigkeit im Sinne des Satzes 1 kann auch eine andere Rechtsdienstleistung sein.

(2) Als erlaubte Nebenleistungen gelten Rechtsdienstleistungen, die im Zusammenhang mit einer der folgenden Tätigkeiten erbracht werden:

1.
Testamentsvollstreckung,
2.
Haus- und Wohnungsverwaltung,
3.
Fördermittelberatung.

(1) Natürliche und juristische Personen sowie Gesellschaften ohne Rechtspersönlichkeit, die bei der zuständigen Behörde registriert sind (registrierte Personen), dürfen aufgrund besonderer Sachkunde Rechtsdienstleistungen in folgenden Bereichen erbringen:

1.
Inkassodienstleistungen (§ 2 Abs. 2 Satz 1),
2.
Rentenberatung auf dem Gebiet der gesetzlichen Renten- und Unfallversicherung, des sozialen Entschädigungsrechts, des übrigen Sozialversicherungs- und Schwerbehindertenrechts mit Bezug zu einer gesetzlichen Rente sowie der betrieblichen und berufsständischen Versorgung,
3.
Rechtsdienstleistungen in einem ausländischen Recht; ist das ausländische Recht das Recht eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, darf auch auf dem Gebiet des Rechts der Europäischen Union und des Rechts des Europäischen Wirtschaftsraums beraten werden.
Die Registrierung kann auf einen Teilbereich der in Satz 1 genannten Bereiche beschränkt werden, wenn sich der Teilbereich von den anderen in den Bereich fallenden Tätigkeiten trennen lässt und der Registrierung für den Teilbereich keine zwingenden Gründe des Allgemeininteresses entgegenstehen.

(2) Die Registrierung erfolgt auf Antrag. Soll die Registrierung nach Absatz 1 Satz 2 für einen Teilbereich erfolgen, ist dieser im Antrag zu bezeichnen.

(3) Die Registrierung kann, wenn dies zum Schutz der Rechtsuchenden oder des Rechtsverkehrs erforderlich ist, von Bedingungen abhängig gemacht oder mit Auflagen verbunden werden. Auflagen können jederzeit angeordnet oder geändert werden. Ist die Registrierung auf einen Teilbereich beschränkt, muss der Umfang der beruflichen Tätigkeit den Rechtsuchenden gegenüber eindeutig angegeben werden.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VI ZR 297/11 Verkündet am:
11. September 2012
Böhringer-Mangold
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Zur Wirksamkeit der Abtretung eines Schadensersatzanspruchs auf Erstattung
der Mietwagenkosten an den Autovermieter, wenn die Abtretung vor und die
Rechtsdienstleistung nach Inkrafttreten des Rechtsdienstleistungsgesetzes erfolgt.
BGH, Urteil vom 11. September 2012 - VI ZR 297/11 - LG Arnsberg
AG Arnsberg
Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 11. September 2012 durch den Vorsitzenden Richter Galke, die Richter
Wellner, Pauge und Stöhr und die Richterin von Pentz

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Arnsberg vom 5. Oktober 2011 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Klägerin, eine Autovermietung, verlangt von dem beklagten Haftpflichtversicherer aus abgetretenem Recht der Geschädigten Zahlung restlicher Mietwagenkosten aus einem Verkehrsunfall vom 3. April 2007. Die volle Einstandspflicht der Beklagten steht außer Streit.
2
Die Geschädigte mietete bei der Klägerin für die Zeit der Reparatur ihres Kraftfahrzeugs ein Ersatzfahrzeug an. Bei der Anmietung am 3. April 2007 unterzeichnete sie eine von der Klägerin vorformulierte Abtretungserklärung, die u.a. wie folgt lautet:
3
"Ich weise den leistungspflichtigen Versicherer unwiderruflich an, unter Anrechnung auf meine Ansprüche auf Ersatz der Mietwagenkosten direkt an den Vermieter zu bezahlen. Gleichzeitig trete ich meinen Schadensersatzanspruch auf Erstattung der Mietwagenkosten gegen das leistungsverpflichtete Versicherungsunternehmen und seine versicherten Personen zur Sicherheit an den Vermieter ab.
4
Für die Geltendmachung meiner Schadensersatzansprüche werde ich selbst sorgen. …
5
Soweit der Versicherer bzw. die versicherte Person dem Grunde nach nicht oder nicht voll haften, verpflichte ich mich, den auf meine Mithaftung fallenden Teil der Mietwagenkosten dem Vermieter unmittelbar zu bezahlen.
6
Um die Schadenregulierung werde ich mich selbst kümmern und beim leistungsverpflichteten Versicherer den Schaden anmelden."
7
Am 2. Mai 2007 übersandte die Klägerin der Geschädigten sowie der Beklagten eine Rechnung über einen Betrag von 2.125,97 €. Die Beklagte zahlte hierauf am 4. Mai 2007 1.293,10 €. Mit Anwaltsschreiben vom 15. Juni 2009 forderte die Klägerin die Beklagte zur Zahlung einer Hauptforderung von 493,43 € nebst Zinsen und Anwaltskosten auf.
8
Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der vom Landgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Ansprüche weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

9
Nach Auffassung des Berufungsgerichts ist die Klägerin nicht aktivlegitimiert , weil die Abtretung des Schadensersatzanspruchs wegen Verstoßes gegen §§ 3 RDG, 134 BGB unwirksam sei. Entgegen der Auffassung der Klägerin handele es sich um die Besorgung einer fremden Rechtsangelegenheit im Sinne des § 2 Abs. 1 RDG. Die Abgrenzung, ob eine eigene oder eine fremde Rechtsangelegenheit vorliege, richte sich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs , die zu Art. 1 § 1 des Rechtsberatungsgesetzes (RBerG) ergangen sei, weil das Merkmal "fremde Angelegenheit" durch die Einführung des Rechtdienstleistungsgesetzes keine Änderung erfahren habe. Danach übe die Klägerin mit der Verfolgung der Schadensersatzansprüche ihrer Mietwagenkunden gegenüber der Beklagten eine solche fremde Rechtsangelegenheit aus. Sie habe nämlich nach Mietende gegenüber der Beklagten die Mietwagenkosten unmittelbar geltend gemacht, ohne versucht zu haben, diese von der Geschädigten zu erlangen. Diese sei von der Klägerin bis zum heutigen Tage nicht in Anspruch genommen worden, sondern habe lediglich eine Abschrift der Rechnung erhalten. Es handele sich auch nicht um eine erlaubte Nebentätigkeit im Sinne des § 5 Abs. 1 RDG, weil die rechtliche Beurteilung von Schadensfällen nicht zum Berufsbild eines Mietwagenunternehmens gehöre.

II.

10
Die Beurteilung des Berufungsgerichts hält revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist die Abtretung des Schadensersatzanspruchs auf Erstattung der Mietwagenkosten zur Sicherheit an die Klägerin nicht nach § 134 BGB wegen eines Verstoßes gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG oder § 3 RDG nichtig und es liegt eine jedenfalls nach § 5 Abs. 1 RDG erlaubte Rechtsdienstleistung vor.
11
1. Die Abtretung vom 3. April 2007 erfolgte zu einem Zeitpunkt, als das seit dem 1. Juli 2008 geltende Rechtsdienstleistungsgesetz noch nicht in Kraft getreten war. Nach dem damals geltenden Art. 1 § 1 RBerG durfte die Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten, einschließlich der Rechtsberatung und der Einziehung fremder oder zu Einziehungszwecken abgetretener Forderungen , geschäftsmäßig nur von Personen betrieben werden, denen dazu von der zuständigen Behörde die Erlaubnis erteilt war. Nach ständiger Rechtsprechung bedurfte der Inhaber eines Mietwagenunternehmens, das es geschäftsmäßig übernahm, für unfallgeschädigte Kunden die Schadensregulierung durchzuführen , der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 Abs. 2 RBerG, und zwar auch dann, wenn er sich die Schadensersatzforderung erfüllungshalber abtreten ließ und die eingezogenen Beträge auf seine Forderungen an den Kunden verrechnete. Die Ausnahmevorschrift des Art. 1 § 5 Nr. 1 RBerG, nach der kaufmännische oder sonstige gewerbliche Unternehmer für ihre Kunden rechtliche Angelegenheiten erledigen durften, die mit einem Geschäft ihres Gewerbebetriebs in unmittelbarem Zusammenhang standen, kam ihm nicht zu Gute.
12
Bei der Beurteilung, ob die Abtretung den Weg zu einer erlaubnispflichtigen Besorgung von Rechtsangelegenheiten eröffnen sollte, war nicht allein auf den Wortlaut der getroffenen vertraglichen Vereinbarung, sondern auf die gesamten dieser zugrundeliegenden Umstände und ihren wirtschaftlichen Zusammenhang abzustellen, also auf eine wirtschaftliche Betrachtung, die es vermied, dass Art. 1 § 1 RBerG durch formale Anpassung der geschäftsmäßigen Rechtsbesorgung an den Gesetzeswortlaut und die hierzu entwickelten Rechtsgrundsätze umgangen wurde. Ging es dem Mietwagenunternehmen im Wesentlichen darum, die durch die Abtretung eingeräumte Sicherheit zu verwirklichen , so besorgte es keine Rechtsangelegenheit des geschädigten Kunden , sondern eine eigene Angelegenheit. Ein solcher Fall lag allerdings nicht vor, wenn nach der Geschäftspraxis des Mietwagenunternehmens die Schadensersatzforderungen der unfallgeschädigten Kunden eingezogen wurden, bevor diese selbst auf Zahlung in Anspruch genommen wurden. Denn damit wurden den Geschädigten Rechtsangelegenheiten abgenommen, um die sie sich eigentlich selbst hätten kümmern müssen (vgl. etwa Senatsurteile vom 26. Oktober 2004 - VI ZR 300/03, VersR 2005, 241 f.; vom 15. November 2005 - VI ZR 268/04, VersR 2006, 283 Rn. 8 f.; vom 4. April 2006 - VI ZR 338/04, VersR 2006, 852 Rn. 8 f., jeweils mwN). Allerdings war es nach der Rechtsprechung des Senats durchaus zulässig, dem praktischen Bedürfnis nach einer gewissen Mitwirkung des Fahrzeugvermieters bei der Geltendmachung der Schadensersatzansprüche des Geschädigten gegenüber dem Haftpflichtversicherer des Schädigers Rechnung zu tragen. Deshalb war es zulässig, der eintrittspflichtigen Versicherung zeitgleich mit der Übersendung der Rechnung an den Kunden eine Rechnungskopie, die Sicherungsabtretung und eine Zahlungsaufforderung zu schicken (vgl. Senatsurteile vom 26. Oktober 2004 - VI ZR 300/03, aaO, 242 mwN; vom 4. April 2006 - VI ZR 338/04, aaO Rn. 9).
13
2. Nach Auffassung des Berufungsgerichts liegt die Besorgung einer fremden Rechtsangelegenheit und eine nicht erlaubte Tätigkeit der Klägerin aufgrund der gesamten der Abtretungsvereinbarung zugrundeliegenden Umstände und des wirtschaftlichen Zusammenhangs vor. Dies folge insbesondere aus dem Umstand, dass die Klägerin nach Mietende gegenüber der Beklagten die Mietwagenkosten unmittelbar geltend gemacht habe, ohne versucht zu haben , diese von der Geschädigten zu erlangen, und die Geschädigte bis heute nicht in Anspruch genommen, sondern ihr lediglich eine Abschrift der Rechnung zugeleitet habe. Diese in erster Linie dem Tatrichter obliegende Würdigung der den vertraglichen Vereinbarungen zugrundeliegenden Umstände hält einer revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Das Revisionsgericht kann zwar nur prüfen, ob der Tatrichter die gesetzlichen Auslegungsregeln beachtet hat, seine Auslegung nicht gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstößt und Verfahrensvorschriften nicht verletzt worden sind. Im Streitfall liegt aber ein im Revisionsverfahren beachtlicher Rechtsfehler vor. Allein aus dem Umstand, dass die Klägerin im Jahre 2009 nach Inkrafttreten des Rechtsdienstleistungsgesetzes die zur Sicherheit abgetretene Forderung im Wege einer Mahnung der Beklagten mit nachfolgender Klageerhebung geltend gemacht hat, kann nicht der Rückschluss gezogen werden, dass die Abtretung den Weg zu einer nach dem Rechtsberatungsgesetz erlaubnispflichtigen Besorgung von Rechtsangelegenheiten eröffnen sollte (vgl. Senatsurteil vom 26. Oktober 2004 - VI ZR 300/03, aaO, 241).
14
a) Nach den oben dargelegten Rechtsprechungsgrundsätzen ist nach den Umständen des Streitfalls für die Dauer der Geltung des Rechtsberatungsgesetzes nicht davon auszugehen, dass es der Klägerin bei der Abtretung der Forderung um die Besorgung eines fremden Rechtsgeschäfts ging, das eigentlich der Geschädigten oblag, und nicht darum, die ihr eingeräumte Sicherheit zu verwirklichen. Bereits nach ihrem Wortlaut enthält die Abtretungserklärung die Zweckbestimmung einer Sicherung der Zahlungsansprüche der Klägerin gegen den Geschädigten und einen deutlichen Hinweis darauf, dass dieser die Schadensersatzansprüche selbst durchzusetzen habe. Außerdem hat sich die Klägerin nicht sämtliche Ansprüche des Geschädigten gegen den Schädiger abtreten lassen, die Abtretung ist vielmehr auf die Ersatzansprüche hinsichtlich der Mietwagenkosten beschränkt. Dies spricht gegen eine umfassende Besorgung fremder Angelegenheiten im Sinne des Art. 1 § 1 RBerG. Auch aufgrund des weiteren Vorgehens der Klägerin während des Zeitraums der Geltung des Rechtsberatungsgesetzes ist eine Umgehung dieses Gesetzes nicht nahelie- gend. Insbesondere ergibt sich dies - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - nicht daraus, dass die Klägerin zeitgleich mit der Übersendung der Rechnung an den Geschädigten eine Rechnungskopie an den eintrittspflichtigen Haftpflichtversicherer versandt hat. Dies beruhte auf der Anweisung der Geschädigten, Zahlungen unmittelbar an die Autovermietung zu leisten, erforderte keine besonderen Rechtskenntnisse und nahm der Geschädigten noch nicht ihre Verpflichtung zur eigenen Rechtsbesorgung ab (vgl. Senatsurteile vom 26. Oktober 2004 - VI ZR 300/03, aaO, 242; vom 4. April 2006 - VI ZR 338/04, aaO, Rn. 11). Nachdem der Haftpflichtversicherer eine Teilzahlung in Höhe von 1.293,10 € geleistet hatte, hat die Klägerin bis zum Inkrafttreten des Rechtsdienstleistungsgesetzes am 1. Juli 2008 keine weiteren Maßnahmen zur Einziehung der Forderung unternommen, was dafür spricht, dass sie die Abtretung nur "zur Sicherheit" ernst genommen und beachtet hat.
15
b) Soweit das Berufungsgericht eine nicht ernsthaft gemeinte Sicherungsabtretung daraus herleiten will, dass die Klägerin entgegen den Anforderungen der Rechtsprechung zu Art. 1 § 1 RBerG die Schadensersatzforderung des unfallgeschädigten Kunden eingezogen hat, ohne diesen vorher selbst auf Zahlung in Anspruch zu nehmen, verkennt es, dass nach Inkrafttreten des Rechtsdienstleistungsgesetzes eine solche Maßnahme nicht mehr erforderlich ist. Selbst wenn insoweit eine Rechtsdienstleistung im Sinne des § 2 Abs. 1 RDG vorliegen sollte, ist diese jedenfalls nach den Grundsätzen des nach der Entscheidung des Berufungsgerichts ergangenen Senatsurteils vom 31. Januar 2012 (VI ZR 143/11, VersR 2012, 458) nach § 5 Abs. 1 Satz 1 RDG erlaubt und lässt deshalb keinen Rückschluss auf die Absicht einer unerlaubten Rechtsdienstleistung zum Zeitpunkt der Abtretung zu.
16
Nach dieser Vorschrift sind Rechtsdienstleistungen im Zusammenhang mit einer anderen Tätigkeit erlaubt, wenn sie als Nebenleistung zum Berufsoder Tätigkeitsbild des Handelnden gehören. Ob eine Nebenleistung vorliegt, ist nach ihrem Inhalt, Umfang und sachlichen Zusammenhang mit der Haupttätigkeit und der Berücksichtigung der Rechtskenntnisse zu beurteilen, die für die Haupttätigkeit erforderlich sind (§ 5 Abs. 1 Satz 2 RDG). Danach sind im Streitfall die Voraussetzungen des § 5 Abs. 1 Satz 1 RDG erfüllt. Im Senatsurteil vom 31. Januar 2012 hat der Senat entschieden, dass die Einziehung einer an ein Mietwagenunternehmen abgetretenen Schadensersatzforderung des Geschädigten auf Erstattung von Mietwagenkosten grundsätzlich erlaubt ist, wenn allein die Höhe der Mietwagenkosten streitig ist (Senatsurteil vom 31. Januar 2012 - VI ZR 143/11, aaO Rn. 8 ff., 15). Nachdem im Streitfall die Haftung der Beklagten dem Grunde nach unstreitig war, liegt eine Fallgestaltung vor, in welcher nach dem Senatsurteil vom 31. Januar 2012, auf das zur Begründung ergänzend Bezug genommen wird, der Forderungseinzug durch das Mietwagenunternehmen als Nebenleistung zum Berufs- oder Tätigkeitsbild der Klägerin gehört und auch bei Annahme einer Rechtsdienstleistung im Sinne des § 2 Abs. 1 RDG jedenfalls gemäß § 5 Abs. 1 RDG erlaubt ist.
17
Dies entspricht den Interessen der Beteiligten. Die an der Anmietung eines Unfallersatzfahrzeugs interessierten Unfallgeschädigten gehen erkennbar davon aus, dass die Mietwagenkosten von dem gegnerischen Haftpflichtversicherer , der ihnen gegenüber dem Grunde nach zu deren Übernahme verpflichtet ist, erstattet werden und sie mit der Schadensregulierung in keinem größeren Umfang behelligt werden, als unbedingt notwendig (Senatsurteil vom 31. Januar 2012 - VI ZR 143/11, aaO Rn. 15; BGH, Urteil vom 25. März 2009 - XII ZR 117/07, VersR 2009, 1243 Rn. 14; OLG Stuttgart, NZV 2011, 556, 557 f.). Demzufolge sind Direktabrechnungen von Autovermietern mit dem gegnerischen Haftpflichtversicherer weit verbreitet (Senatsurteile vom 26. April 1994 - VI ZR 305/93, VersR 1994, 950, 952; vom 31. Januar 2012 - VI ZR 143/11, aaO; OLG Stuttgart, aaO; Otting, SVR 2011, 8, 10). Damit liegt es auch im Interesse des Vermieters, seine Tarife so zu gestalten, dass sie einerseits dem eigenen Gewinnmaximierungsinteresse entsprechen, andererseits in der Abrechnung mit dem Haftpflichtversicherer durchgesetzt werden können. Dieses Interesse wird dadurch verstärkt, dass bei Anmietung eines Ersatzfahrzeugs nach einem Unfall eine Aufklärungspflicht des Vermieters über mögliche Regulierungsschwierigkeiten mit dem gegnerischen Haftpflichtversicherer bestehen kann und dem Vermieter bei Verletzung der Aufklärungspflicht gegenüber dem Geschädigten unter Umständen nur der Betrag zusteht, der in einem Rechtsstreit mit dem Haftpflichtversicherer als nach § 249 Abs. 2 BGB erforderlich angesehen wird (vgl. Senatsurteil vom 31. Januar 2012 - VI ZR 143/11, aaO; BGH, Urteil vom 25. März 2009 - XII ZR 117/07, aaO Rn. 13 ff. mwN).
18
Schon im Hinblick darauf muss sich der Autovermieter - auch rechtliche - Kenntnisse hinsichtlich der Erstattungsfähigkeit von Rechnungen aneignen, wenn es sich um die Anmietung eines Ersatzfahrzeugs nach einem Unfall handelt. Die Höhe des Mietpreises ist nach § 287 ZPO von dem insoweit besonders frei gestellten Tatrichter zu schätzen, der dabei auf regelmäßig zugrunde gelegte Listen oder Tabellen zurückgreifen und gegebenenfalls Einwänden gegen die Anwendung einer bestimmten Liste auch durch Abschläge oder Zuschläge auf den sich aus ihnen ergebenden Normaltarif begegnen kann (vgl. Senatsurteile vom 12. April 2011 - VI ZR 300/09, VersR 2011, 769 Rn. 16 ff. mwN; vom 31. Januar 2012 - VI ZR 143/11, aaO Rn. 16).
19
Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die Abtretung nicht deshalb unwirksam, weil die Abtretung zu einem Zeitpunkt erfolgte, zu dem noch nicht geklärt war, ob und wie sich der Unfallgegner bzw. dessen Haftpflichtversicherer einlässt (so AG Mönchengladbach, Urteil vom 17. Juli 2012 - 36 C 491/11, juris Rn. 17 ff.). Die Abtretung als solche ist ein neutrales Geschäft, welches nicht per se gegen ein Verbotsgesetz (§ 134 BGB) verstößt. Sie wäre allenfalls unwirksam, wenn sie von vornherein auf eine nicht erlaubte Rechtsdienstleistung zielte. Dies ist bei der Abtretung eines Schadensersatzanspruchs auf Erstattung von Mietwagenkosten nicht der Fall, weil die Einziehung dieses Anspruchs durch das Mietwagenunternehmen gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 RDG grundsätzlich erlaubt ist, wenn allein die Höhe der Mietwagenkosten streitig ist. Liegen mithin keine Umstände vor, aus denen ohne weiteres ersichtlich ist, dass es sich um einen Unfall handelt, bei dem die Einziehung einer abgetretenen Schadensersatzforderung durch ein Mietwagenunternehmen nicht erlaubt ist (vgl. dazu Senatsurteil vom 31. Januar 2012 - VI ZR 143/11, aaO Rn. 8 f.), ist die Abtretung nicht deshalb wegen eines Verstoßes gegen das Rechtsdienstleistungsgesetz unwirksam, weil noch nicht feststeht, wie sich der Unfallgegner bzw. dessen Haftpflichtversicherer einlässt.
20
3. Da mithin kein Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot im Sinne des § 134 BGB vorliegt und die Abtretung an die Klägerin wirksam ist, ist das Berufungsurteil aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, weil es - nach seiner rechtlichen Bewertung folgerich- tig - keine Feststellungen zur von der Beklagten bestrittenen Anspruchshöhe getroffen hat (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Galke Wellner Pauge Stöhr von Pentz
Vorinstanzen:
AG Arnsberg, Entscheidung vom 23.02.2011 - 12 C 348/09 -
LG Arnsberg, Entscheidung vom 05.10.2011 - I-5 S 47/11 -

(1) Erlaubt sind Rechtsdienstleistungen im Zusammenhang mit einer anderen Tätigkeit, wenn sie als Nebenleistung zum Berufs- oder Tätigkeitsbild gehören. Ob eine Nebenleistung vorliegt, ist nach ihrem Inhalt, Umfang und sachlichen Zusammenhang mit der Haupttätigkeit unter Berücksichtigung der Rechtskenntnisse zu beurteilen, die für die Haupttätigkeit erforderlich sind. Andere Tätigkeit im Sinne des Satzes 1 kann auch eine andere Rechtsdienstleistung sein.

(2) Als erlaubte Nebenleistungen gelten Rechtsdienstleistungen, die im Zusammenhang mit einer der folgenden Tätigkeiten erbracht werden:

1.
Testamentsvollstreckung,
2.
Haus- und Wohnungsverwaltung,
3.
Fördermittelberatung.

(1) Rechtsdienstleistung ist jede Tätigkeit in konkreten fremden Angelegenheiten, sobald sie eine rechtliche Prüfung des Einzelfalls erfordert.

(2) Rechtsdienstleistung ist, unabhängig vom Vorliegen der Voraussetzungen des Absatzes 1, die Einziehung fremder oder zum Zweck der Einziehung auf fremde Rechnung abgetretener Forderungen, wenn die Forderungseinziehung als eigenständiges Geschäft betrieben wird, einschließlich der auf die Einziehung bezogenen rechtlichen Prüfung und Beratung (Inkassodienstleistung). Abgetretene Forderungen gelten für den bisherigen Gläubiger nicht als fremd.

(3) Rechtsdienstleistung ist nicht:

1.
die Erstattung wissenschaftlicher Gutachten,
2.
die Tätigkeit von Einigungs- und Schlichtungsstellen, Schiedsrichterinnen und Schiedsrichtern,
3.
die Erörterung der die Beschäftigten berührenden Rechtsfragen mit ihren gewählten Interessenvertretungen, soweit ein Zusammenhang zu den Aufgaben dieser Vertretungen besteht,
4.
die Mediation und jede vergleichbare Form der alternativen Streitbeilegung, sofern die Tätigkeit nicht durch rechtliche Regelungsvorschläge in die Gespräche der Beteiligten eingreift,
5.
die an die Allgemeinheit gerichtete Darstellung und Erörterung von Rechtsfragen und Rechtsfällen in den Medien,
6.
die Erledigung von Rechtsangelegenheiten innerhalb verbundener Unternehmen (§ 15 des Aktiengesetzes).

Ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ist nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt.

(1) Rechtsdienstleistung ist jede Tätigkeit in konkreten fremden Angelegenheiten, sobald sie eine rechtliche Prüfung des Einzelfalls erfordert.

(2) Rechtsdienstleistung ist, unabhängig vom Vorliegen der Voraussetzungen des Absatzes 1, die Einziehung fremder oder zum Zweck der Einziehung auf fremde Rechnung abgetretener Forderungen, wenn die Forderungseinziehung als eigenständiges Geschäft betrieben wird, einschließlich der auf die Einziehung bezogenen rechtlichen Prüfung und Beratung (Inkassodienstleistung). Abgetretene Forderungen gelten für den bisherigen Gläubiger nicht als fremd.

(3) Rechtsdienstleistung ist nicht:

1.
die Erstattung wissenschaftlicher Gutachten,
2.
die Tätigkeit von Einigungs- und Schlichtungsstellen, Schiedsrichterinnen und Schiedsrichtern,
3.
die Erörterung der die Beschäftigten berührenden Rechtsfragen mit ihren gewählten Interessenvertretungen, soweit ein Zusammenhang zu den Aufgaben dieser Vertretungen besteht,
4.
die Mediation und jede vergleichbare Form der alternativen Streitbeilegung, sofern die Tätigkeit nicht durch rechtliche Regelungsvorschläge in die Gespräche der Beteiligten eingreift,
5.
die an die Allgemeinheit gerichtete Darstellung und Erörterung von Rechtsfragen und Rechtsfällen in den Medien,
6.
die Erledigung von Rechtsangelegenheiten innerhalb verbundener Unternehmen (§ 15 des Aktiengesetzes).

(1) Erlaubt sind Rechtsdienstleistungen im Zusammenhang mit einer anderen Tätigkeit, wenn sie als Nebenleistung zum Berufs- oder Tätigkeitsbild gehören. Ob eine Nebenleistung vorliegt, ist nach ihrem Inhalt, Umfang und sachlichen Zusammenhang mit der Haupttätigkeit unter Berücksichtigung der Rechtskenntnisse zu beurteilen, die für die Haupttätigkeit erforderlich sind. Andere Tätigkeit im Sinne des Satzes 1 kann auch eine andere Rechtsdienstleistung sein.

(2) Als erlaubte Nebenleistungen gelten Rechtsdienstleistungen, die im Zusammenhang mit einer der folgenden Tätigkeiten erbracht werden:

1.
Testamentsvollstreckung,
2.
Haus- und Wohnungsverwaltung,
3.
Fördermittelberatung.

Die selbständige Erbringung außergerichtlicher Rechtsdienstleistungen ist nur in dem Umfang zulässig, in dem sie durch dieses Gesetz oder durch oder aufgrund anderer Gesetze erlaubt wird.

Ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ist nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt.

Tenor

1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts München II vom 03.05.2016, Az. 12 O 59/16, aufgehoben.

Der Beklagte wird verurteilt, dem Kläger Auskunft zu erteilen über den Rechtsgrund einschließlich des zugrunde liegenden Lebenssachverhalts für folgende Barabhebungen von dem Konto der T. H. AG bei der R.bank O., mit der Kontonummer … (BLZ: …, IBAN: …):

1.1. € 12.257,00 durch den Beklagten am 18. Februar 2010

1.2. € 14.101,50 durch den Beklagten am 24. März 2010

1.3. € 4.105,50 durch Frau Karin G. am 24. März 2010

1.4. € 8.000,00 durch Frau Karin G. am 8. April 2010

1.5. € 14.101,50 durch den Beklagten am 23. April 2010

1.6. € 13.625,50 durch den Beklagten am 21. Mai 2010

1.7. € 13.625, 00 durch den Beklagten am 25. Juni 2010 

1.8. € 10.880,50 durch den Beklagten am 25. Juni 2010

1.9. € 606,35 durch den Beklagten am 15. Oktober 2010

1.10. € 379,33 durch den Beklagten am 15. November 2010.

Die Auskunft ist zu belegen durch die Vorlage entsprechender Vereinbarungen, Rechnungen, Belege und Kontoauszüge.

2. Der Beklagte wird verurteilt, dem Kläger Auskunft zu erteilen über den Rechtsgrund einschließlich des zugrundeliegenden Lebenssachverhalts für folgende Überweisungen von dem Konto der T. H. AG bei der R.bank O., mit der Kontonummer … (BLZ …, IBAN: DE …):

2.1. € 499,80 an Frau G. am 7. Juni 2010

2.2. € 1.507,73 an Frau G. am 11. März 2010

2.3. € 1.790,95 an RDA GmbH, K. am 30. März 2010

2.4. € 897,26 an Frau G. am 30. März 2010

2.5. € 1.366,12 an Frau G. am 21. April 2010

2.6. € 16.002,00 an Frau G. am 10. Mai 2010

2.7. € 3.385,55 und an Sch. RA am 12. Mai 2010

2.8. € 1.428,00 und Notar R. am 25. Mai 2010

2.9. € 1.003,77 und an ELG L. am 1. Juni 2010

2.10. € 1.904,00 an Frau G. am 1. Juni 2010

2.11. € 749,70 an Frau G. am 1. Juni 2010

2.12. € 2.320,50 an Frau G. am 18. Juni 2010

2.13. € 3.663,00 am Ma. B. am 25. Juni 2010

2.14. € 1.261,40 an M., I., am 1. Juli 2010

2.15. € 1.801,66 an Frau G. am 2. Juli 2010

2.16. € 474,81 an Frau G. am 8. Juli 2010

2.17. € 1.482,74 an Frau G. am 19. Juli 2010

2.18. € 1.939,99 an Frau G. am 23. Juli 2010

2.19. € 156,06 an Notar R. am 26. Juli 2010

2.20. € 156,06 an Notar R. am 26. Juli 2010

2.21. € 1.341,13 an Frau G. am 4. August 2010

2.22. € 21.043,19 anderen Herrn D., E. am 9. August 2010

2.23. € 1.608,00 an Labor Dr. Gä. am 9. August 2010

2.24. € 180,00 an Frau G. am 23. August 2010

2.25. € 1.030,54 an Frau G., am 23. August 2010

2.26. € 1.071,00 an Delphin S. am 23. August 2010

2.27. € 51,54 an C. GmbH am 30. August 2010

2.28. € 1.340,00 an HV T. H. am 5. November 2010

2.29. € 1.600,00 an Frau G. am 11. November 2010

2.30. € 3.165,48 an S. am 12. November 2010

2.31. € 50,00 an Stadt B. T. am 21. Januar 2010

2.32. € 7.299,00 an S.+K. GmbH, am 21. Januar 2010

2.33. € 20.000,00 an Herrn Ernst D. am 21. Januar 2010

2.34. € 4.256,63 an St. GmbH am 10. Oktober 2010

2.35. € 8.368,68 an K., R. am 18. Juli 2010

Die Auskunft ist zu belegen durch die Vorlage entsprechender Vereinbarungen, Rechnungen, Belege und Kontoauszüge.

3. Der Beklagte wird verurteilt, dem Kläger Auskunft zu erteilen über den Rechtsgrund einschließlich des zugrundeliegenden Lebenssachverhalts für folgende Überweisungen von dem Konto der T. H. AG bei der Sparkasse B. T., mit der Kontonummer … (BLZ: …, IBAN: DE …):

3.1. € 4.528,07 an Herrn E. D. am 12. Juli 2010

3.2. € 994,79 an Herrn E. D. am 30. August 2010

3.3. € 18.269,71 an Herrn E. D.am 18. Oktober 2010

3.4. € 18.269,71 an Herrn E. D. am 21. Oktober 2010

3.5. € 4.528,07 an Herrn E. D. am 21. Oktober 2010

3.6. € 994,79 an Herrn E. D. am 25. Oktober 2010

3.7. € 10.184,87 an Herrn E. D. am 2. November 2010

3.8. € 10.184,87 an Herrn E. D. am 3. November 2010

3.9. € 379,02 an Herrn E. D. am 9. November 2010

3.10. € 9.475,04 an Herrn E. D. am 9. November 2010

3.11. € 19.031,55 an Herrn E. D. am 12. November 2010.

Die Auskunft ist zu belegen durch die Vorlage entsprechender Vereinbarungen, Rechnungen, Belege und Kontoauszüge.

4. Der Beklagte wird verurteilt, dem Kläger Auskunft zu erteilen über den Rechtsgrund einschließlich des zugrundeliegenden Lebenssachverhalts für folgende Zahlungen durch die T. H. AG an die Firma I. Marketing GmbH:

4.1. € 10.300,00 am 18. Februar 2010

4.2. € 3.450,00 am 24. März 2010

4.3. € 11.850,00 am 24. März 2010

4.4. € 11.850,00 am 23. April 2010

4.5. € 11.450,00 am 21. Mai 2010

4.6. € 9.143,28 am 25. Juni 2010

4.7. € 11.450,00 am 25. Juni 2010

4.8. € 5.600 am 22. Juli 2010

4.9. € 6.664,00 am 26. Juli 2010

4.10. € 4.600,00 am 31. August 2010

4.11. € 344,15 am 4. Oktober 2010.

Die Auskunft ist zu belegen durch die Vorlage entsprechender Vereinbarungen, Rechnungen, Belege und Kontoauszüge.

5. Der Beklagte wird verurteilt, dem Kläger Auskunft zu erteilen über den Rechtsgrund einschließlich des zugrundeliegenden Lebenssachverhalts für folgende Zahlungen durch die T. H. AG an die Firma S. C., Inhaber Herr Peter F.:

5.1. € 1.706,40 am 11. März 2010

5.2. € 853,20 am 11. März 2010

5.3. € 47,40 am 31. Mai 2010

5.4. € 100,00 am 18. Juni 2010

5.5. € 497,70 am 29. November 2010.

Die Auskunft ist zu belegen durch die Vorlage entsprechender Vereinbarungen, Rechnungen, Belege und Kontoauszüge.

6. Der Beklagte wird verurteilt, dem Kläger Auskunft zu erteilen über den Rechtsgrund einschließlich des zugrundeliegenden Lebenssachverhalts für folgende Zahlungen durch die T.H. AG an die Firma A. Grundstücks- und Wohnbau Aktiengesellschaft:

6.1. € 38,89 am 26. Juli 2010

6.2. € 78,28 am 30. August 2010

6.3. € 33,34 am 6. September 2010

6.4. € 128,81 am 6. September 2010

6.5. € 122,03 am 10. September 2010

6.6. € 174,09 am 4. Oktober 2010

6.7. € 5.081,86 am 18. Oktober 2010

6.8. € 1.685,64 am 2. November 2010

6.9. € 1.685,64 am 3. November 2010

6.10. € 784,08 am 9. November 2010

6.11. € 34, 83 am 13. November 2010.

Die Auskunft ist zu belegen durch die Vorlage entsprechender Vereinbarungen, Rechnungen, Belege und Kontoauszüge.

7. Der Beklagte wird verurteilt, dem Kläger Auskunft zu erteilen über den Rechtsgrund einschließlich des zugrundeliegenden Lebenssachverhalts für folgende Zahlungen durch die T. H. AG, die als Rechts- und Beratungskosten verbucht wurden:

7.1. € 519,50 mit dem Buchungstext Rechtsanwalt G./ v. am 22. März 2010

7.2. € 150,00 mit dem Buchungstext zeugenvorschuss am 22. März 2010

7.3. € 3.907,70 mit dem Buchungstext dr. T. am 12. April 2010

7.4. € 82,89 mit dem Buchungstext bundesanzeiger am 21. April 2010

7.5. € 4.687,50 mit dem Buchungstext ra k. am 18. Mai 2010

7.6. € 1.200,00 mit dem Buchungstext notar r., hv + r. am 25. Mai 2010

7.7. € 181,00 mit dem Buchungstext ... E. k. am 18. Juni 2010

7.8. € 20,00 mit dem Buchungstext bundesanzeiger am 18. Juni 2010

7.9. € 20,00 mit dem Buchungstext bundesanzeiger am 30. Juni 2010

7.10. € 3.425,00 mit dem Buchungstext RA K. am 30. Juni 2010

7.11. € 114,29 mit dem Buchungstext landesjustizkasse am 15. Juli 2010

7.12. € 3.250,00 mit dem Buchungstext ra k. am 31. Juli 2010

7.13. € 1.435,00 mit dem Buchungstext RA Schr. ./. D. A am 2. August 2010

7.14. € 2.455,00 mit dem Buchungstext RA Schr. ./. D. F am 2. August 2010

7.15. € 1.435,00 mit dem Buchungstext RA Schr. ./. D. M am 2. August 2010

7.16. € 1.435,00 mit dem Buchungstext ra schr. ./. D. C am 5. August 2010

7.17. € 646,17 mit dem im Buchungstext RA Schr. ./. FD am 11. August 2010

7.18. € 646,17 mit dem Buchungstext RA Schr../. AD am 11. August 2010

7.19. € 646,17 mit dem Buchungstext RA Schr. ./. MD am 11. August 2010

7.20. € 1.635,00 mit dem Buchungstext ra b.am 30. September 2010

7.21. € 19,00 mit dem Buchungstext auslagen gvz am 30. September 2010

7.22. € 831,50 mit dem Buchungstext ra sch. ./. v. am 30. September 2010

7.23. € 755,80 mit dem Buchungstext ra schr. am 13. Oktober 2010

7.24. € 49,24 mit dem Buchungstext bundesanzeiger am 14. Oktober 2010

7.25. € 264,00 mit dem Buchungstext ljk am 15. Oktober 2010

7.26. € 2.395,00 mit dem Buchungstext ra g. am 18. Oktober 2010

7.27. € 37,33 mit dem Buchungstext bundesanzeiger am 22. Oktober 2010

7.28. € 2.000,00 mit dem Buchungstext ra k. am 11. November 2010

7.29. € 2.895,00 mit dem Buchungstext ra g. am 12. November 2010

7.30. € 371,01 mit dem Buchungstext Notar Dr. Schu. am 15. November 2010.

Die Auskunft ist zu belegen durch die Vorlage entsprechender Vereinbarungen, Rechnungen, Belege und Kontoauszüge.

8. Im Übrigen wird die Klage, soweit der Kläger Auskunft und die Vorlage entsprechender Vereinbarungen, Rechnungen, Belege und Kontoauszüge begehrt, abgewiesen.

9. Soweit der Kläger beantragt, den Beklagten zu verurteilen, die Richtigkeit der nach Ziff. 1 bis 7 erteilten Auskünfte an Eides Statt zu versichern und dem Kläger einen noch zu beziffernden Schaden zu ersetzen, wird der Rechtsstreit an das Landgericht zurückverwiesen.

10. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

11. Die Kostenentscheidung, auch über die Kosten des Berufungsverfahrens, bleibt der Endentscheidung vorbehalten.

12. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 10.000,00 Euro, wenn nicht zuvor der Kläger Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

13. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

I.

Der Kläger macht mit der Klage Auskunfts- und Schadensersatzansprüche aus abgetretenem Recht, hilfsweise im Wege der Einziehungsermächtigung gegen den Beklagten geltend.

Die Parteien gründeten am 27.10.2006 die T. H.AG mit einem Grundkapital von 52.000,00 Euro. Seit der Gründung hält der Kläger 88,79% des Grundkapitals, der Beklagte gemeinsam mit seiner Lebensgefährtin, Frau Karin G., 11,21%. Am 27.10.2006 wurde der Beklagte zum Vorstand der T.H. AG bestellt.

Am 29.07.2010 wurde die Hotel T. H. Management UG (haftungsbeschränkt) gegründet. Gegenstand des Unternehmens ist der Betrieb des Hotels T. H. Mit Vertrag vom 08.08.2010 übernahm die T.H. Management UG (haftungsbeschränkt) faktisch den Geschäftsbetrieb der T. H. AG.

Im Zeitraum vom 01.01.2010 bis 31.12.2010 kam es auf Veranlassung des Beklagten zu den in den Klageanträgen I. bis VII genannten Barabhebungen bzw. Überweisungen von Konten der T. Hof AG.

Am 15.11.2010 stellte der Beklagte als Vorstand der T. H. AG Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens. Zur vorläufigen Insolvenzverwalterin wurde die Zeugin Frau B. B. bestellt. Vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens nahm der Beklagte am 22.01.2011 diesen Antrag zurück. Am 25.04.2012 stellte der Beklagte Insolvenzantrag in Eigenverwaltung. Am 01.06.2012 wurde die Zeugin B. zur Sachwalterin, am 12.02.2015 zur Insolvenzverwalterin über das Vermögen der T.H. AG bestellt.

Derzeit ist der Kläger Vorstand der T. H. AG, aber nicht mehr der Beklagte.

Der Kläger und die Zeugin B. als Insolvenzverwalterin schlossen am 20.11.2015 die als Anlagen K 29 und B 1 vorgelegten „Abtretungsvereinbarungen“. Die Zeugin B. vereinbarte darin mit dem Kläger u.a., ihm sämtliche Ansprüche der Gesellschaft gegen das ehemalige Vorstandsmitglied E. D. (den Beklagten) auf Schadensersatz nach Aktiengesetz, Dienstvertrag, Geschäftsordnung für den Vorstand der Gesellschaft, Ansprüche aus unerlaubter Handlung und Delikt abzutreten. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Anlagen K 29 und B 1 Bezug genommen.

Die Parteien führen eine Vielzahl von Prozessen gegeneinander. In einem Güterichterverfahren vor dem Landgericht München II (Az. 8 O 2402/110 GÜ) schlossen die Parteien am 27.05.2011 einen „Zwischenvergleich“ unter Beteiligung verschiedener anderer Personen, die „der Gruppe Franz D.“ oder „der Gruppe E. D.“ zugerechnet wurden. Nach diesem Vergleich sollte der Beklagte eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft mit der Erstellung eines Schiedsgutachtens „zur Überprüfung des ordnungsgemäßen Geschäftsgang durch den Vorstand der T. H. AG für den Zeitraum ab dem 01.07.2009“ beauftragen. Das Schiedsgutachten sollte für die Beteiligten verbindlich i.S. §§ 315 ff BGB sein. Wegen der Einzelheiten wird Bezug genommen auf die Anlage B 12. Das Schiedsgutachten wurde weder in Auftrag gegeben noch erstellt.

Der Kläger behauptet, weder der Insolvenzverwalterin B. noch der T. H. AG lägen Buchhaltungsunterlagen oder Belege zu den in der Klage im einzelnen aufgeführten Barabhebungen und Überweisungen vor. Ein Rechtsgrund sei nicht feststellbar und daher nicht überprüfbar, ob die Barabhebungen bzw. Überweisungen vom Beklagten veranlasst werden durften. Auskünfte dazu, ob und welcher Rechtsgrund den Barabhebungen bzw. Überweisungen zugrundeliege, habe der Beklagte nicht erteilt. Nach den Gesamtumständen sei davon auszugehen, dass damit der Beklagte sich einen persönlichen Vorteil verschafft und die Gelder pflichtwidrig dem Gesellschaftsvermögen entzogen habe.

Der Kläger ist der Ansicht, die erhobene Stufenklage sei zulässig, jedenfalls könnten die Anträge im Wege der objektiven Klagehäufung gestellt werden. Die Schadensersatzansprüche und auch die Auskunftsansprüche seien ihm wirksam abgetreten worden. Ein Verstoß gegen das Rechtsdienstleistungsgesetz liege nicht vor. Ein Schadensersatzanspruch stehe dem Kläger aus § 93 Abs. 2 AktG, § 280 Abs. 1 BGB, § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB und § 283 StGB, § 826 BGB und aus § 57 AktG zu.

Die Ansprüche seien auch nicht verjährt. Abzustellen sei auf die Kenntnis des Klägers. Er habe erst seit Beginn seiner Vorstandstätigkeit im Jahr 2015 Kenntnis von anspruchsbegründenden Tatsachen. Zudem sei die Verjährung durch Vergleichsverhandlungen gehemmt worden. Die Berufung auf Verjährung durch den Beklagten sei rechtsmissbräuchlich.

Der Kläger hat in erster Instanz im Wege der Stufenklage beantragt, den Beklagten zur Auskunft über den Rechtsgrund zahlreicher, einzeln aufgeführter Barabhebungen und Überweisungen von Konten der T. H. AG aus dem Zeitraum 01.01.2010 bis 31.12.2010 und zur Belegung der Auskünfte durch Vorlage entsprechender Vereinbarungen, Rechnungen, Belege und Kontoauszüge zu verurteilen. Des Weiteren hat der Kläger beantragt, den Beklagten zu verurteilen, die Richtigkeit und Vollständigkeit der erteilten Auskünfte an Eides Statt zu versichern und den nach Auskunftserteilung noch zu beziffernden Schadensersatz zu bezahlen. Hilfsweise für den Fall, dass das Landgericht die Stufenklage und damit den unbestimmten Leistungsantrag als unzulässig abweise, hat der Kläger beantragt festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, der T. H. AG den Schaden zu ersetzen, der der T. H. AG aus den im einzelnen bezeichneten Barabhebungen und Zahlungen vom 01.01.2010 bis 31.12.2010 entstanden ist. Wegen des genauen Wortlauts der Anträge wird Bezug genommen auf S. 3 bis 10 des landgerichtlichen Urteils vom 03.05.2016.

Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Der Beklagte ist der Ansicht, dem Kläger fehle die Prozessführungsbefugnis. Zahlung könne er nur an die Insolvenzverwalterin fordern. Die Stufenklage sei unzulässig, da der Kläger mit seinen Anträgen erst überprüfen wolle, ob das Verhalten des Beklagten pflichtwidrig gewesen sei. Eine Bezifferung des Schadens sei dem Kläger schon jetzt ohne Weiteres möglich. Die Abtretungsvereinbarungen verstießen gegen § 2 RDG und seien daher nach § 134 BGB nichtig. Auskunftsansprüche seien nicht mit abgetreten. Es fehle ausreichender Vortrag des Klägers dazu, dass der Beklagte die Zahlungen ohne Rechtsgrund oder unter Verstoß gegen eine Vermögensfürsorgepflicht veranlasst habe. Die Schadensersatz- und damit die Auskunftsansprüche seien verjährt.

Das Landgericht, auf dessen tatsächliche Feststellungen nach § 540 Abs. 1 Satz 1 ZPO Bezug genommen wird, hat die Klage abgewiesen. Die Stufenklage sei unzulässig. Der Kläger könne alle Forderungen, die ihm als Zessionar gegen den Beklagten möglicherweise zustünden, bereits beziffern. Der Kläger bezwecke mit seiner Stufenklage, Informationen dazu erhalten, ob der Beklagte eine Pflichtverletzung oder deliktische Handlung begangen habe. Dieser Zweck könne mit der Stufenklage nicht verfolgt werden. Allerdings sei die Stufenklage dann in eine zulässige objektive Klagehäufung umzudeuten. Der Auskunftsantrag sei zulässig, aber unbegründet. Zwar verstoße die Abtretung nicht gegen das Rechtsdienstleistungsgesetz und sei daher wirksam. Jedoch habe der Kläger keinen Auskunftsanspruch nach § 242 BGB. Der begründete Verdacht einer Pflichtverletzung des Beklagten bestehe nicht. Der Kläger könne nur Vermutungen äußern. Der Antrag auf Abgabe der eidesstattlichen Versicherung sei unbegründet, der Zahlungsantrag zu unbestimmt und daher unzulässig. Der hilfsweise gestellte Feststellungsantrag sei unzulässig, da dem Kläger eine Leistungsklage möglich sei.

Dagegen wendet sich der Kläger mit seiner Berufung und wiederholt und vertieft seinen erstinstanzlichen Vortrag. Entgegen der Ansicht des Landgerichts sei die Stufenklage zulässig. Der Teilvergleich vom 27.05.2011 hindere die Klage nicht, da er schon nach § 93 Abs. 4 AktG unwirksam sei. Eine anderweitige Rechtshängigkeit liege nicht vor. Die Abtretung sei auch nicht nach § 266 StGB, § 134 BGB nichtig, da die Insolvenzverwalterin aufgrund des Verhaltens der Beklagten, der mit einer Kündigung von Nutzungsverträgen gedroht habe, die Ansprüche nicht selbst gegen den Beklagten verfolgen könne. Im Rahmen eines Schadensersatzanspruchs aus § 93 Abs. 2 AktG bestehe eine Beweislastumkehr zulasten des Beklagten. Dasselbe gelte für einen Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1 BGB. Das Landgericht habe ferner verkannt, dass ein Anspruch aus § 57 AktG in Betracht komme.

In dem Teilvergleich vom 27.05.2011 liege ein Stillhalteabkommen der Parteien, das zur Hemmung der Verjährung führe. Im übrigen stelle das Verhalten des Beklagten eine dauerhafte Pflichtverletzung dar. Die Verjährung beginne daher erst mit Ende dieser Dauerpflichtverletzung. Die Verjährung nach § 93 Abs. 6 AktG beginne nicht kenntnisunabhängig. Die anderweitige Rechtsprechung des BGH sei nur zu § 43 Abs. 4 GmbHG ergangen und im Übrigen sei eine Änderung der Rechtsprechung hierzu zu erwarten.

Der Kläger beantragt daher, das Urteil des Landgerichts München II vom 03.05.2016 abzuändern und den Beklagten zur Auskunft über den Rechtsgrund einschließlich des zugrundeliegenden Lebenssachverhalts zahlreicher, einzeln aufgeführter Barabhebungen und Überweisungen von Konten der T.H. AG aus dem Zeitraum 01.01.2010 bis 31.12.2010 und zur Belegung der Auskünfte durch Vorlage entsprechender Vereinbarungen, Rechnungen, Belege und Kontoauszüge zu verurteilen. Des Weiteren beantragt der Kläger, den Beklagten zu verurteilen, die Richtigkeit und Vollständigkeit der erteilten Auskünfte an Eides Statt zu versichern und den nach Auskunftserteilung noch zu beziffernden durch die Zahlungen entstandenden Schaden zu ersetzen. Hilfsweise für den Fall, dass das Gericht den Leistungsantrag des Kläger für unzulässig hält, beantragt der Kläger festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, den Schaden zu ersetzen, der aus den im einzelnen bezeichneten Barabhebungen und Zahlungen vom 01.01.2010 bis 31.12.2010 entstanden ist. Wegen des genauen Wortlauts der Anträge wird Bezug genommen auf S. 1 bis 10 der Berufungsbegründung des Klägers (Bl. 94 bis 103 d.A). Zudem beantragt der Kläger hinsichtlich der zweiten und dritten Stufe der Stufenklage Zurückverweisung an das Landgericht.

Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte verteidigt das landgerichtliche Urteil und wiederholt und vertieft seinen erstinstanzlichen Vortrag.

Er ist der Ansicht, der Klage fehle schon das Rechtsschutzbedürfnis, da aufgrund des Teilvergleichs vom 27.05.2011 zunächst ein Schiedsgutachten zu erstellen wäre. Der Klage stehe zudem der Einwand doppelter Rechtshängigkeit entgegen.

Die Stufenklage sei unzulässig und der Auskunftsantrag rechtsmissbräuchlich, da der Kläger ohnehin die Wirksamkeit etwaiger Verträge und damit jeden ggf. mitgeteilten Rechtsgrund bezweifle. Der Kläger habe durch den Vortrag in zweiter Instanz, die Barabhebungen bzw. Zahlungen würden einem Drittvergleich nicht standhalten, ohnehin schon eine tatsächliche und rechtliche Wertung vorgenommen, so dass ihm eine Leistungsklage möglich sei. Hinsichtlich der Überweisungen an die Fa. S. C., der Bezahlung von Rechts- und Beratungskosten und weiterer Überweisungen vom Konto der T. H. AG fehle es schon an einer schlüssigen Begründung, wieso diese Zahlungen an Personen, die mit dem Beklagten nicht verbunden seien, einen Schaden verursacht haben sollten.

Aufgrund der Unwirksamkeit der Abtretung fehle die Prozessführungsbefugnis des Klägers. Es liege eine fremde Angelegenheit i.S. des § 2 Abs. 1 RDG vor, ein wirtschaftliches oder nur mittelbares Eigeninteresse des Klägers an der Geltendmachung der Ansprüche genüge nicht. Die Abtretung verstoße ferner gegen § 266 StGB, da die Insolvenzverwalterin keine marktgerechte Gegenleistung für die Abtretung erhalte.

Mit der Abtretung von Schadensersatzansprüchen seien auch nicht entsprechend § 401 BGB etwaige Auskunftsansprüche mit übergegangen.

Der Beklagte habe die geforderten Auskünfte mit einem Schreiben vom 19.10.2015 gegenüber der I. (Anlage B 14) bereits teilweise erteilt.

Einen deliktischen Anspruch gegen den Beklagten habe der Kläger nicht ausreichend vorgetragen. Insbesondere ergebe sich selbst aus einem etwaigen Verstoß des Beklagten gegen Buchführungs- und Aufbewahrungpflichten noch nicht, dass er die T. H. AG absichtlich habe schädigen wollen. Im übrigen komme ein Auskunftsanspruch aus § 242 BGB nur bei vertraglichen Schadensersatzansprüchen in Betracht.

Schadensersatzansprüche seien auch verjährt, da die Insolvenzverwalterin Frau Breiter 2010 bzw. 2011 alle Buchhaltungsunterlagen mitgenommen und die Kontenbewegungen geprüft habe.

Eine Hemmung der Verjährung durch Verhandlungen scheide schon deshalb aus, da der Kläger nach seinem eigenen Vortrag von den im hiesigen Verfahren geltend gemachten Ansprüchen erst 2015 erfahren habe.

Der Senat hat Hinweise erteilt mit Verfügung vom 20.10.2016 (Bl. 117 d.A.), mit Beschluss vom 24.11.2016 (Bl. 145 ff d.A.) und in der mündlichen Verhandlung vom 16.02.2017 (Bl. 205 d.A.). Ferner hat der Senat Beweis erhoben durch uneidliche Einvernahme der Zeugin B. B. Auf die Protokolle vom 16.02.2017 (Bl. 204 ff d.A.) und vom 24.11.2016 (Bl. 143 ff d.A.) und die gewechselten Schriftsätze der Parteien wird ergänzend Bezug genommen.

Gründe

II.

Die zulässige Berufung hat im Wesentlichen Erfolg. Abzuweisen ist der Auskunftsanspruch nur hinsichtlich dreier einzelner Positionen (Klageantrag VII Ziff. 31 bis 33). Bezüglich der zweiten und dritten Stufe der Stufenklage (Versicherung an Eides Statt und Zahlungsantrag) ist das Verfahren an das Landgericht zurückzuverweisen. Einer Entscheidung über den Hilfsantrag des Klägers bedarf es nicht, da der Senat die Stufenklage für zulässig erachtet.

1. Die Klage ist zulässig.

1.1. Soweit der Kläger erstmals in zweiter Instanz bezüglich der einzelnen Barabhebungen und Überweisungen nicht nur Auskunft über den Rechtsgrund, sondern auch über den zugrundeliegenden Lebenssachverhalt verlangt, liegt darin eine nach § 264 Ziff. 2 ZPO zulässige Erweiterung des Klageantrags. Auf eine solche findet § 533 ZPO keine Anwendung (BGH NJW-RR 2010, S. 1286, 1287).

1.2. Die Klage ist nicht aufgrund des Teilvergleichs vom 27.05.2011 (Anlage B 12) (derzeit) unzulässig.

1.2.1. Der erstmalige Vortrag des Beklagten in zweiter Instanz, am 27.05.2011 sei der als Anlage B 12 vorgelegte Teilvergleich geschlossen worden, ist noch zu berücksichtigen, da der Kläger den Vergleichsschluss nicht bestritten hat. Unstreitiges neues Vorbringen in zweiter Instanz ist unabhängig von den Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO stets zu berücksichtigen (BGH NJW 2009, S. 685; Reichold in Thomas / Putzo, ZPO, 37. Aufl, § 531 Rz. 1).

1.2.2. Die Klage ist nicht nach § 1032 Abs. 1 ZPO unzulässig. Eine Schiedsvereinbarung i.S. § 1029 ZPO liegt nicht vor. Ein Schiedsgutachtervertrag (und nicht eine Schiedsvereinbarung) ist anzunehmen, wenn ein Schiedsgutachter für den Streit der Parteien maßgebliche Tatsachen zu ermitteln und für die Parteien verbindlich festzustellen hat (BGH NJW-RR 2014, S. 492, 493 Tz. 27; BGH NJW 1990, S. 1231, 1232). Schon nach dem Wortlaut von Ziff. II 1 des Vergleichs (Anlage B 12) haben die Parteien lediglich die Erholung eines Schiedsgutachtens vereinbart. Dafür spricht ferner, dass die Wirtschaftsprüfer nicht den Streit der Parteien entscheiden, sondern nur einzelne Vorfragen (“ordnungsgemäßer Geschäftsgang durch den Vorstand der T. H. AG für den Zeitraum ab dem 01.07.2009“) bindend feststellen sollten. Auch der Verweis in Ziff. II 2 des Vergleichs, das Schiedsgutachten solle für die Beteiligten verbindlich sein nach §§ 315 ff BGB, zeigt, dass eine Schiedsgutachenabrede gewollt war.

1.2.3. Auch wenn unstreitig ein entsprechendes Schiedsgutachten nicht vorliegt, ist die Klage weder derzeit unzulässig noch derzeit unbegründet. Entgegen der Ansicht des Beklagten führt es nicht zur Unzulässigkeit, sondern nur zur derzeitigen Unbegründetheit der Klage, wenn ein zwischen den Parteien vereinbartes Schiedsgutachten über einzelne Vorfragen nicht eingeholt wurde (BGH NJW-RR 2014, S. 492, 493 Tz. 28).

Darauf kommt es aber letztlich nicht an, da die Schiedsgutachtensvereinbarung ohnehin nach § 93 Abs. 4 AktG unwirksam ist.

Nach § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG kann die Gesellschaft erst drei Jahre nach Entstehung des Anspruchs auf Ersatzansprüche verzichten oder sich über sie vergleichen. Ein unter Verstoß gegen § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG abgeschlossener Verzicht oder Vergleich ist unwirksam und bleibt dies auch nach Ablauf der Frist von drei Jahren (Hüffer / Koch, AktG, 12. Aufl, § 93 Tz. 76; Hopt / Roth in Hirte / Mülbert / Roth, AktG, Großkommentar, 5. Aufl, § 93 Rz. 533). Auch eine nachträgliche Genehmigung führt nicht zur Wirksamkeit (Spindler in: Münchener Kommentar zum AktG, 4. Aufl, § 93 Rz. 254; Hopt / Roth, a.a.O., Rz. 533 f). § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG gilt auch für Rechtsgeschäfte mit vergleichbaren wirtschaftlichen Folgen, etwa für einen pactum de non petendo und eine Stundung, da darin wirtschaftlich ein Teilverzicht liegt (Hüffer / Koch, AktG, 12. Aufl, § 93 Tz. 77; Hopt / Roth, a.a.O., Rz. 528). Erfasst sind von § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG alle Ersatzansprüche der Gesellschaft gegen Vorstandsmitglieder egal aus welchem Rechtsgrund, sofern sie in einem inneren Zusammenhang mit der Organstellung entstanden sind (Hopt / Roth, a.a.O, Rz. 522; Bürgers in: Bürgers / Körber, AktG, 4. Aufl, § 93 Ziff. 10).

Nach diesen Grundsätzen ist die Regelung in Ziff. II 1. und 2. des Teilvergleichs unwirksam. Durch das Schiedsgutachen soll der „ordnungsgemäße Geschäftsgang durch den Vorstand der T. H. AG für den Zeitraum ab dem 01.07.2009“ von den Wirtschaftsprüfern überprüft und für die Parteien bindend festgestellt werden. Die Vereinbarung wurde im Mai 2011, somit weniger als drei Jahre nach dem streitigen Zeitraum, geschlossen. Die Schiedsgutachtervereinbarung hat zudem vergleichbare wirtschaftliche Folgen wie ein Vergleich oder Verzicht. Zum einen führt eine Schiedsgutachtervereinbarung dazu, dass eine vor Vorliegen des Gutachtens erhobene Klage als derzeit unbegründet abgewiesen würde. Zum anderen soll das Schiedsgutachten gerade bindend sein und hat daher faktisch Einfluss auf die Höhe etwaiger Schadensersatzansprüche. Kommen die Wirtschaftsprüfer zu dem Ergebnis, Pflichtverletzungen lägen nicht vor, wären Schadensersatzansprüche faktisch ausgeschlossen, selbst wenn die Feststellungen der Wirtschaftsprüfer objektiv unzutreffend wären.

Dahingestellt bleiben kann daher, ob die T. H. AG bei Abschluss der Vereinbarung überhaupt wirksam (durch den damaligen Aufsichtsrat) vertreten wurde.

Zudem erscheint die Berufung des Beklagten auf die Schiedsgutachtenvereinbarung auch treuwidrig, § 242 BGB. Nach der Regelung in Ziff. II 1. des Teilvergleichs sollte der Beklagte als Vorstand der T. H. AG die PSP Wirtschaftsprüfungsgesellschaft mit der Erstellung des Schiedsgutachtens beauftragen. Dass der Beklagte dies getan oder sich in irgendeiner Weise um die Erstellung des Schiedsgutachtens und die Umsetzung des Teilvergleichs Ziff. II 1 bemüht hätte, ist nicht ersichtlich. Der Beklagte verstößt daher gegen § 242 BGB, wenn er sich nunmehr fast 6 Jahre später zur Abwehr der gegen ihn geltend gemachten Ansprüche auf die Notwendigkeit, zuvor ein Schiedsgutachten einzuholen, beruft.

1.3. Die Stufenklage ist entgegen der Ansicht des Beklagten nach § 254 ZPO zulässig.

Zutreffend verweist der Beklagte darauf, dass die Stufenklage dem Kläger nicht die Prozessführung allgemein erleichtern soll. Vielmehr muss sein Unvermögen zur bestimmten Angabe der von ihm auf der letzten Stufe seiner Klage beanspruchten Leistung gerade auf den Umständen beruhen, über die er auf der ersten Stufe Auskunft begehrt (BGH NJW 2011, S. 1815, 1816; BGH, Urteil vom 18.04.2002, VII ZR 260/01, juris Tz. 19). Im Rahmen der Stufenklage ist die Auskunftsklage nur ein Hilfsmittel, um die noch fehlende Bestimmtheit des Leistungsantrags herbeizuführen. Dagegen steht die Stufenklage nicht zur Verfügung, wenn die Auskunft überhaupt nicht dem Zweck der Bestimmbarkeit des Leistungsanspruchs dient, sondern dem Kläger sonstige mit der Bestimmbarkeit als solcher nicht in Zusammenhang stehende Informationen über seine Rechtsverfolgung verschaffen soll (BGH, Urteil 06.04.2016, VIII ZR 143/15, juris Tz. 16; BGH NJW 2011, S. 1815, 1816). Allerdings scheidet die Stufenklage nicht aus, wenn nur ein Teil der für die Bezifferung benötigten Informationen im Wege der Auskunftsklage zu erlangen ist (BGH, Urteil 06.04.2016, VIII ZR 143/15, juris Tz. 16).

Unter Anwendung dieser Grundsätze ist die Stufenklage vorliegend zulässig. Zwar weiß der Kläger bezüglich jeder Barabhebung und jeder Überweisung, wie hoch ein etwa vom Beklagten verursachter Schaden maximal sein könnte. Wie hoch der Schaden allerdings tatsächlich ist, hängt davon ab, ob es für die einzelnen Barabhebungen und Überweisungen einen Rechtsgrund gab. Lag ein solcher vor, wurde damit etwa eine Forderung eines Dritten oder des Beklagten gegen die T. H. AG getilgt, fehlt es an einem Schaden der T. H .AG. Die Bezifferung des Schadens hängt daher maßgeblich davon ab, welche Auskünfte der Beklagte erteilt. Daran ändert die Tatsache nichts, dass die Auskunft zusätzlich relevant ist für die Frage, ob überhaupt eine Pflichtverletzung des Beklagten vorlag. Dementsprechend hat der BGH in einem vergleichbaren Fall, in dem der Kläger im Wege der Stufenklage Auskunft über den Rechtsgrund von Kontenbewegungen und die Vorlage von Belegen dazu gefordert hatte, die Zulässigkeit der Stufenklage nicht beanstandet (BGH, Urteil vom 01.12.2011, II ZR 71/11, juris Tz. 3 ff.).

Soweit der Beklagte meint, die Stufenklage mit unbestimmtem Leistungsantrag sei unzulässig, weil der Kläger ohnehin jeden mitzuteilenden Rechtsgrund bezweifle und bereits bezüglich aller Zahlungen schon rechtliche Wertungen vorgenommen habe, vermag der Senat dem nicht zu folgen. Zwar trägt der Kläger pauschal vor, der Beklagte habe 2011 Mietverträge ohne die nötige Zustimmung des Aufsichtsrats abgeschlossen, der Beklagte habe durch Zahlungen an sich oder seine Gesellschaften ohne Rechtsgrund gegen § 181 BGB verstoßen und etwaige Verträge hielten einem Drittvergleich nicht stand. Jedoch hat der Kläger mehrfach betont, er wisse bei den einzelnen Zahlungen und Überweisungen gerade nicht, ob und welchen Rechtsgrund es gebe. Es ist dem Vortrag des Klägers nicht zu entnehmen, dass er die entstandenen Schäden schon beziffern könnte. Vielmehr ist der Vortrag des Klägers in zweiter Instanz über das allgemeine Vorgehen des Beklagten ersichtlich dem Umstand geschuldet, dass das Landgericht die Klage abgewiesen hat, weil der Kläger nur vage Vermutungen bezüglich etwaiger Pflichtverletzungen des Beklagten geäußert habe. Zudem kann ein pflichtwidriger Abschluss eines Mietvertrags 2011 nicht Rechtsgrund der ausschließlich streitgegenständlichen Zahlungen im Jahr 2010 sein.

Konkreter Vortrag zu dem Rechtsgrund der einzeln aufgeführten Barabhebungen oder Überweisungen findet sich weder vom Kläger noch vom Beklagten.

Soweit der Beklagte ferner meint, die Stufenklage sei unzulässig, da Zahlungen an Drittunternehmen keinen Schaden darstellen könnten, vermag der Senat dem nicht zu folgen. Zum einen betrifft dies schon nicht die Zulässigkeit, sondern allenfalls die Begründetheit der Stufenklage. Zum anderen kann eine Zahlung an ein Drittunternehmen ohne Weiteres zu einem Schaden der T. H. AG führen, wenn damit Geld abfließt, ohne dass eine bestehende Forderung getilgt wird.

1.4. Die Klage ist nicht wegen anderweitiger Rechtshängigkeit unzulässig.

1.4.1. Aus der als Anlage B 7 vorgelegten Klageschrift vom 29.12.2015 in einem Verfahren vor dem Landgericht München II vermag der Senat keine anderweitige Rechtshängigkeit zu erkennen. Zwar handelt es sich um eine Klage des hiesigen Klägers u.a. gegen den hiesigen Beklagten. Jedoch fehlt es schon an Vortrag, dass die dortige Klageschrift, die ausweislich der Anlage B 7 am 30.12.2015 bei Gericht einging, dem Beklagten früher zugestellt wurde als das hiesige Verfahren. Auch vorliegend trägt die Klageschrift den Eingangsstempel 30.12.2015.

Zudem ist auch eine Identität der geltend gemachten Ansprüche nicht ersichtlich, wie der Kläger ausführt und worauf der Senat den Beklagten hingewiesen hat. Der Beklagte behauptet, der Kläger mache mit der Klageschrift im Verfahren vor dem Landgericht München II Schadensersatzansprüche wegen Mietzahlungen seit März 2010 an die C. GmbH, die E. D. Verwaltungs GmbH, den Beklagten, Frau G. und Frau S. T. geltend. Überweisungen oder Auszahlungen an die Ernst D. Verwaltungs GmbH oder an Frau S. T. sind im vorliegenden Verfahren schon nicht Gegenstand eines Auskunfts- oder Zahlungsbegehrens. Bezüglich Zahlungen bzw. Barabhebungen für den Beklagten, Frau G. und die C. GmbH begehrt der Kläger vorliegend zwar Auskunft. Jedoch ist in keiner Weise ersichtlich, ob die im hiesigen Verfahren aufgeführten Barabhebungen oder Überweisungen für Mietzahlungen erfolgten. Gerade deshalb begehrt der Kläger Auskunft.

Soweit der Beklagte pauschal auf die Anlage B 16 verweist, die im Parallelverfahren als Anlage K 32 vorgelegt worden sei, ergibt sich daraus nichts anderes. Eine Übereinstimmung der dort aufgeführten Buchungsdaten, Zahlungsbeträge und Betreffs mit den im hiesigen Auskunftsantrag angegebenen Barabhebungen, Überweisungen und Zahlungen findet sich nicht. Soweit K 32 vereinzelt Buchungsdaten und Betreffs aufführt, die einzelnen hiesigen Auskunftsanträgen nach Datum und Betreff zugeordnet werden könnten (10.05.2010 g. Zi - s. Klageantrag II 6, 12.07.2010 Miete D. - s. Klageantrag III 1, 30.08.2010 Miete D. E - s. Klageantrag III 2, 30.08.2010 Mieter a. - s. Klageantrag VI 2, 30.08.2010 Miete c. - s. Klageantrag II 27), stimmen die jeweiligen Beträge nicht überein.

1.4.2. Soweit der Beklagte eine anderweitige Rechtshängigkeit unter Verweis auf das Verfahren 4 HKO 5816/15, Landgericht München II, einwendet und auf die als Anlage B 8 vorgelegte dortige Klageschrift verweist, vermag der Senat dem nicht zu folgen. Ausweislich der Anlage B 8 klagt im dortigen Verfahren die I. Marketing GmbH i.L. gegen den hiesigen Beklagten. Es fehlt daher schon an der Identität der Parteien.

1.5. Der Kläger ist prozessführungsbefugt. Soweit der Kläger - primär - aus abgetretenem Recht klagt, ergibt sich die Prozessführungsbefugnis schon aus seiner behaupteten Rechtsinhaberschaft. Auch soweit es auf die hilfsweise erhobene Klage in Prozesstandschaft aufgrund einer etwaigen Einziehungsermächtigung ankommen sollte, ist diese zulässig. Zwar setzt eine gewillkürte Prozessstandschaft ein eigenes rechtsschutzwürdiges Interesse des Prozessstandschafters voraus. Hierfür genügt jedoch, dass dem Einziehungsberechtigten eine Provision gewährt wird (Hüßtege in Thomas / Putzo, ZPO, 37. Aufl., § 51 Rz. 35; Vollkommer in Zöller, ZPO, 31. Aufl., vor § 50 Rz. 52; BGH NJW 1988, S. 1210, a.A. wohl noch BGH, Urteil vom 15.11.1984, III ZR 115/83, BeckRS 1984, 31068701).

2. Die erste Stufe der Stufenklage, der Anspruch auf Auskunft und Vorlage der Belege ist bis auf die Klageanträge VII Ziff. 31, 32 und 33 begründet.

2.1. Der Kläger ist aktivlegitimiert.

Der geltend gemachte Anspruch auf Auskunft und Vorlage von Belegen steht ihm selbst aus abgetretenem Recht zu. Dabei kommt es nicht darauf an, ob mit den Verträgen vom 20.11.2015 (Anlagen K 29 und B 1) bezüglich der Schadensersatzansprüche eine Abtretung oder nur eine Einziehungsermächtigung vereinbart wurde.

2.1.1. Die als Anlagen K 29 und B 1 vorgelegten Vereinbarungen sind wirksam.

2.1.1.1. Entgegen der Ansicht des Beklagten liegt ein Verstoß gegen § 266 StGB, § 134 BGB nicht vor. Zutreffend verweist der Beklagte darauf, dass ausweislich der Anlage B 1 nur 50% des Erlöses aus der gerichtlichen Geltendmachung der Insolvenzmasse zustehen soll. Eine Untreue der Insolvenzverwalterin vermag der Senat aber nach dem eigenen Vortrag des Beklagten nicht zu erkennen. Zum einen hat auch nach dem Vortrag des Beklagten die Gläubigerversammlung der Vereinbarung zugestimmt. Ihre Vermögensbetreuungspflicht gegenüber den Gläubiger hat die Insolvenzverwalterin daher nicht verletzt. Zum anderen behauptet der Beklagte selbst, ein Schadensersatzanspruch gegen ihn bestehe nicht, und auch die Insolvenzverwalterin habe die Buchungen geprüft und keine Ansprüche gegen ihn festgestellt. Ausgehend hiervon fehlt es nach dem Vortrag des Beklagten selbst an einem Schädigungsvorsatz der Insolvenzverwalterin.

2.1.1.2. Die „Abtretungsvereinbarungen“ Anlagen B 1 und K 29 sind nicht wegen Verstoßes gegen § 2, § 3 RDG nach § 134 BGB nichtig.

2.1.1.2.1. Eine Rechtsdienstleistung i.S. des § 2 Abs. 2 RDG liegt nicht vor. Nach § 2 Abs. 2 RDG ist die Einziehung fremder oder zum Zweck der Einziehung auf fremde Rechnung abgetretener Forderungen eine Rechtsdienstleistung, wenn die Forderungseinziehung als eigenständiges Geschäft betrieben wird (sog. Inkassodienstleistung). Sofern die Einziehung nicht als eigenständiges Geschäft betrieben wird, liegt kein Fall des § 2 Abs. 2 RDG vor, in diesem Fall ist aber § 2 Abs. 1 RDG zu prüfen. Ein eigenständiges Geschäft i.S. des § 2 Abs. 2 RDG setzt voraus, dass die Tätigkeit eine ständige haupt- oder nebenberufliche Inkassotätigkeit umfasst oder außerhalb einer solchen nicht lediglich eine Nebenleistung im Zusammenhang mit einer anderen beruflichen Haupttätigkeit i.S. des § 5 RDG darstellt (BGH, Beschluss vom 11.06.2013, II ZR 278/12, BeckRS 2013, 13519 Tz. 5; BGH, Urteil vom 30.10.2012, XI ZR 324/11, juris Tz. 21; BGH, Urteil vom 21.10.2013, VI ZR 507/13, juris Tz. 12).

Vorliegend fehlt es an diesen Voraussetzungen. Zwar umfasst die „Abtretungsvereinbarung“ (s. Anlage K 29) eine Vielzahl von Forderungen, nämlich sämtliche Schadensersatzansprüche der Gesellschaft gegen das (ehemalige) Vorstandsmitglied E. D. auf Schadensersatz nach Aktiengesetz, Dienstvertrag, Geschäftsordnung für den Vorstand der Gesellschaft, Ansprüche aus unerlaubter Handlung sowie Delikt, egal ob bekannt oder unbekannt. Der Senat verkennt auch nicht, dass der Kläger aufgrund dieser Vereinbarung den Beklagten nicht nur mit dem streitgegenständlichen, sondern mit einer Vielzahl weiterer Verfahren überzogen hat. Dennoch fehlt es an einem „eigenständigen Geschäft“ i.S. des § 2 Abs. 2 RDG. Denn die Geltendmachung der Forderungen gegen den Beklagten beruht auf einem einzigen Grundgeschäft und einem einzigen Lebenssachverhalt. Der Kläger lässt sich gerade nicht immer wieder von verschiedenen Auftraggebern oder vom selben Auftraggeber aus unterschiedlichem Anlass Forderungen zur Einziehung übertragen. Auch wurde ihm nicht die Geltendmachung jeglicher in der Zukunft gegen den Beklagten entstehenden Forderungen übertragen. Vielmehr geht es um einen in der Vergangenheit liegenden Sachverhalt, die Vorstandstätigkeit des Beklagten für die T.H. AG im Jahr 2010. Die daraus resultierenden Ansprüche wurden dem Kläger mit einem Vertrag zur Einziehung übertragen bzw. ihm Einziehungsermächtigung erteilt. Auch wenn der Kläger in Folge dessen eine Vielzahl von Prozessen gegen den Beklagten führt, wird daraus kein eigenständiges Geschäft des Klägers i.S. des § 2 Abs. 2 RDG.

2.1.1.2.2. Die Voraussetzungen einer Rechtsdienstleistung i.S. des § 2 Abs. 1 RDG liegen ebenfalls nicht vor, da es am Tätigwerden in einer „fremden Angelegenheit“ fehlt. Die Frage, ob eine eigene oder eine fremde Rechtsangelegenheit betroffen ist, richtet sich danach, in wessen wirtschaftlichem Interesse die Besorgung der Angelegenheit liegt (BGH, Urteil vom 31.03.2016, I ZR 88/15, juris Tz. 26; BGH, Urteil vom 03.05.2007, I ZR 19/05, juris Tz. 22). Wird die Rechtsangelegenheit nicht nur im eigenen, sondern auch im fremden Interesse besorgt, führt dies nicht notwendig dazu, dass es sich um eine fremde Rechtsangelegenheit handelt. Ein lediglich mittelbares Eigeninteresse macht eine fremde Rechtsangelegenheit allerdings nicht zu einer eigenen (BGH, Urteil vom 31.03.2016, I ZR 88/15, juris Tz. 26; BGH, Urteil vom 03.05.2007, I ZR 19/05, juris Tz. 22). Eine fremde Rechtsangelegenheit besorgt nicht, wer als gesetzlicher Vertreter für eine natürliche oder juristische Person handelt (BGH, Urteil vom 31.03.2016, I ZR 88/15, juris Tz. 26). Wenn der Handelnde nicht primär im eigenen wirtschaftlichen Interesse tätig wird, ist von einer Fremdheit der Angelegenheit auszugehen (BGH, Urteil vom 31.03.2016, I ZR 88/15, juris Tz. 26).

Nach diesen Grundsätzen fehlt es an einem Tätigwerden in einer fremden Angelegenheit durch den Kläger. Der Senat verkennt nicht, dass der Kläger nicht als Vorstand der T.H. AG handelt, die vom Kläger geltend gemachten Schadensersatzansprüche gegen den Beklagten aber solche der T.H. AG sind, die dem Kläger von der Insolvenzverwalterin zur Einziehung abgetreten sind bzw. die er im Wege der Einziehungsermächtigung geltend macht. Dennoch hat der Kläger an der Einziehung ein unmittelbares wirtschaftliches Eigeninteresse. Zum einen fließt dem Kläger 50% des Erlöses aus der Geltendmachung direkt zu (s. Ziff V (b) der Abtretungsvereinbarung Anlage B 1). Zum anderen hält der Kläger 88,79% der Aktien der T.H. AG. Er könnte damit grundsätzlich nach § 148 AktG Ersatzansprüche sogar im eigenen Namen geltend machen. Vor allem aber kommt ihm der Erlös aus der Geltendmachung der Forderungen auch über die Provisionen von 50% hinaus aufgrund seiner Mehrheitsbeteiligung von 88,79% weitestgehend unmittelbar selbst zugute. Denn die als Zeugin vernommene Insolvenzverwalterin B. hat glaubhaft ausgeführt, die Quote zugunsten der Gläubiger betrage 100%, die Abtretungsvereinbarung habe sie daher nicht weiter interessiert (Protokoll vom 16.02.2017, S. 5 f, Bl. 208 f d.A.). Zweifel an der Glaubhaftigkeit ihrer Angaben und der Glaubwürdigkeit der Zeugin sind nicht erkennbar. Insbesondere hat die Zeugin sich ersichtlich bemüht, ihre Angaben anhand der Unterlagen zu belegen und hat klargestellt, inwieweit sie aus eigener Erinnerung Angaben machen kann und was für sie aufgrund des Zeitablaufs nur noch aus den Unterlagen nachvollziehbar ist.

Eine Quote von 100% zugunsten der Insolvenzgläubiger bedeutet, dass sämtliche Erlöse aus dem hiesigen und weiteren derzeit geführten Verfahren gegen den Beklagten wirtschaftlich unmittelbar den Aktionären, und damit dem Kläger als Mehrheitsaktionär zu fast 90%, zugute kommen. Dass der Kläger die Verfahren auch oder gar primär im Interesse der weiteren Aktionäre, des Beklagten und seiner Lebensgefährtin G., führen würde, behauptet noch nicht einmal der Beklagte selbst.

Etwas anderes ergibt sich nicht aus den weiteren vom Beklagten zitierten Entscheidungen des BGH. Im Urteil vom 28.06.1962 (I ZR 32/61, juris Tz. 25) lässt der BGH offen, ob das wirtschaftliche Interesse des Haftpflichtversicherers am Haftpflichtprozess genügt, von einer Besorgung eigener Rechtsangelegenheiten auszugehen. In der Entscheidung vom 30.03.2000 (I ZR 289/97, juris Tz. 14 ff) geht es um die Frage, wann überhaupt eine „Rechtsbesorgung“ vorliegt oder nur eine erlaubnisfreie Geschäftsbesorgung zu bejahen ist.

2.1.2. Ob die Vereinbarungen Anlage B 1 und K 29 tatsächlich eine Inkassozession vorsehen, oder ob dem Kläger nur eine Einziehungsermächtigung für die Forderungen übertragen wird, kann dahingestellt bleiben. Jedenfalls kann der Kläger den Anspruch aus § 666, § 675 BGB als eigenes Recht geltend machen.

2.1.2.1. Dafür, dass eine Inkassozession gewollt war, könnte der Wortlaut „Abtretungsvereinbarung“ in B 1 und K 29 sprechen, sowie Ziff. I der Anlage B 1 „tritt ab“ und Ziff. I der Anlage K 29 „tritt ab“. Allerdings kann nach Ziff. II der Anlage K 29 schuldbefreiend nur an die Insolvenzverwalterin geleistet werden. Nach Ziff. 2 der Anlage B 1 soll der Kläger die Ansprüche „gerichtlich im Wege der Prozessstandschaft“ geltend machen (zur Abgrenzung der Inkassozession von der Einziehungsermächtigung s. BGH, NJW 2014, S. 1963 Tz. 12). Die Aussage der Insolvenzverwalterin B. als Zeugin war insoweit unergiebig, da sie nach eigenen Angaben die Vereinbarung schon nicht selbst entworfen und sich dafür auch nicht weiter interessiert hat (Protokoll vom 16.02.2017, S. 6, Bl. 209 d.A.). Einer Einvernahme des erstmals im Schriftsatz vom 03.03.2017 (S. 5, Bl. 215) angebotenen Zeugen Ba. hierzu bedurfte es vorliegend nicht. Zum einen war dem Kläger eine Schriftsatzfrist nur eingeräumt, um zum Hinweis des Senats in der mündlichen Verhandlung vom 16.02.2017 zur Verjährung der Schadensersatzansprüche Stellung zu nehmen (Protokoll vom 16.02.2017, S. 6, Bl. 209 d.A.). Zum anderen steht dem Kläger der auf der ersten Stufe allein relevante Anspruch auf Auskunft- und Rechenschaftslegung in jedem Fall zu (s. Ziff. 2.1.2.2), so dass letztlich dahingestellt bleiben kann, ob eine Abtretung oder eine Einziehungsermächtigung vereinbart werden sollte.

Zu klären ist dies daher erst in der dritten Stufe der Stufenklage. Vorsorglich weist der Senat darauf hin, dass im Falle einer bloßen Einziehungermächtigung der Kläger Zahlung nicht an sich, sondern nur an die Insolvenzmasse verlangen könnte.

2.1.2.2. Der Anspruch auf Auskunft und Rechnungslegung nach § 666, § 675 BGB ist auf den Kläger übergegangen.

Dies ergibt sich bereits aus einer entsprechenden Anwendung des § 401 Abs. 1 BGB. Nach § 401 Abs. 1 BGB gehen mit der abgetretenen Forderung auch die für sie bestehenden Hypotheken und Pfandrechte sowie Rechte aus einer für die Forderung bestehenden Bürgschaft auf den Gläubiger über. § 401 Abs. 1 BGB gilt analog für solche Hilfsrechte, die zur Geltendmachung oder Durchsetzung einer Forderung erforderlich sind. Solche Nebenrechte sind insbesondere Ansprüche auf Auskunft und Rechnungslegung aus §§ 666, 675 BGB, die darauf abzielen, Gegenstand und Betrag des Hauptanspruchs zu ermitteln (BGH NJW 2013, S. 539 Tz. 8; BGH NJW-RR 2003, S. 1555, 1556; BGH NJW 2006, S. 217 Tz. 13 f). Sollte die Vereinbarung eine Inkassozession darstellen, stehen Ansprüche auf Auskunft und Rechnungslegung, soweit diese zur Durchsetzung der Schadensersatzansprüche erforderlich sind, mithin dem Kläger zu. Nichts anderes gilt, wenn nur eine Einziehungsermächtigung vereinbart wurde. Auch in diesem Fall ist der Kläger auf die Auskünfte angewiesen, um die Schadensersatzansprüche geltend zu machen, so dass ihm auch in diesem Fall die Hilfsrechte auf Auskunft und Rechnungslegung zustehen (so auch OLG Frankfurt, Urteil vom 24.02.2000, 6 U 3/99, juris Tz. 53).

Zum selben Ergebnis führt eine Auslegung der Vereinbarung vom 20.11.2015 (Anlage B 1 und K 29). Zwar wird dort ausdrücklich nur die Abtretung von Schadensersatzansprüchen, Ansprüchen aus unerlaubter Handlung und Delikt geregelt. Jedoch soll nach Ziff. II der Anlage B 1 der Kläger gerade „sämtliche zur Durchsetzung der Ansprüche geeigneten und zweckmäßigen Handlungen“ vornehmen. Dies spricht dafür, dass die Parteien nicht nur die Schadensersatzansprüche, sondern gerade auch Ansprüche auf Auskunft und Rechnungslegung, soweit diese zur Durchsetzung der Ansprüche nötig sind, dem Kläger abtreten wollten.

2.2. Der Kläger kann vom Beklagten nach §§ 666, 675 BGB Auskunft über Rechtsgrund und zugrundeliegenden Lebenssachverhalt sowie die Vorlage der dazu gehörenden Vereinbarungen, Rechnungen, Belege und Kontoauszüge verlangen.

2.2.1. Unstreitig war der Beklagte als Vorstand für die T.H. AG tätig und ist daher aufgrund des Geschäftsführerdienstvertrags nach §§ 666, 675 Abs. 1 BGB auskunfts- und rechenschaftspflichtig. Dazu gehört auch die Vorlage von Belegen und Herausgabe von Verträgen, Rechnungen, Belegen und Kontoauszügen. Den weitreichenden Informations- und Herausgabepflichten unterliegt der Geschäftsbesorger, weil er fremdnützig im Rechtskreis des Auftraggebers, vorliegend also der Gesellschaft, tätig war (BGH, Urteil vom 01.12.2011, III ZR 71/11, juris Tz. 15 f; BGH NJW 2012, S. 58, 59 Tz. 12).

2.2.2. Der Anspruch ist nicht verjährt. Die Verjährung der Ansprüche auf Auskunft und Rechenschaftslegung nach § 666 2. und 3. Var. BGB beginnt erst mit Beendigung des Auftragsverhältnisses (BGH, Urteil vom 01.12.2011, III ZR 71/11, juris Tz. 15 f; BGH NJW 2012, S. 58, 61 Tz. 28), vorliegend also mit Ende des Dienstvertrags zwischen dem Beklagten und der T.H. AG. Hierauf hat der Senat bereits mit Beschluss vom 24.11.2016 (Bl. 146 f d.A.) hingewiesen. Vortrag dazu, wann dieser Vertrag endete, hat der für den Verjährungsbeginn darlegungs- und beweispflichtige Beklagte (Ellenberger in Palandt, BGB, 76. Aufl, Überbl vor § 194 BGB Rz. 24) nicht gehalten.

2.2.3. Grundsätzlich setzt der Anspruch aus § 666 BGB nicht voraus, dass der Auftraggeber die begehrte Information zur Vorbereitung weiterer Ansprüche benötigt. Es genügt vielmehr das allgemeine Interesse des Auftraggebers, die Tätigkeit des Beauftragten zu kontrollieren (BGH NJW 2012, S. 58, 59 Tz. 13). Allerdings ist vorliegend zu beachten, dass der Anspruch auf Auskunft und Rechenschaftslegung analog § 401 BGB nur soweit übergeht, als er erforderlich ist, Gegenstand und Betrag des Hauptanspruchs zu ermitteln (BGH NJW 2013, S. 539 Tz. 8; BGH NJW 2006, S. 217, Tz. 14). Wenn daher bereits feststeht, dass der Gläubiger keinesfalls etwas fordern kann, geht entweder bereits der Informationsanspruch nicht mit über (in diese Richtung wohl die vorzitierten Entscheidungen des BGH) oder ist der Gläubiger jedenfalls nach Treu und Glauben gehindert, den Informations- und Rechenschaftsanspruch geltend zu machen (so OLG Frankfurt, NJW-RR 2015, S. 306 Tz. 13 f).

Nach diesen Grundsätzen kann der Kläger die Auskünfte und Vorlage der Belege im tenorierten Umfang verlangen:

Es erscheint zumindest möglich, dass der Gemeinschuldnerin - an den Kläger zur Einziehung abgetretene bzw. von ihm im Wege der Einziehungsermächtigung geltend zu machende - Schadensersatzansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB, § 266 StGB zustehen. Dabei kommt es (anders als im Rahmen eines Auskunftsanspruchs aus § 242 BGB) nicht darauf an, ob diese Schadensersatzansprüche dem Grunde nach tatsächlich bestehen. Nur wenn umgekehrt bereits feststünde, dass kein Anspruch gegen den Beklagten besteht, könnte der Kläger nicht nach §§ 666 Var. 3, 675 BGB Auskunft verlangen.

2.2.3.1. Ein Schadensersatzanspruch nach § 823 Abs. 2 BGB, § 266 StGB besteht jedenfalls dann gegen den Beklagten, wenn er als Vorstand Barabhebungen oder Zahlungen von Konten der T.H. AG veranlasste, denen kein Rechtsgrund zugrundelag, und der Beklagte dies wusste oder zumindest damit rechnete, so dass das Vermögen der T.H. AG geschmälert wurde.

Es erscheint zumindest möglich, dass diese Voraussetzungen vorliegen. Der Beklagte hat nicht bestritten, dass die vom Kläger in der Klageschrift und mit den Berufungsanträgen angeführten Barabhebungen bzw. Überweisungen von ihm veranlasst wurden. Ob und welcher Rechtsgrund diesen jeweils zugrundelag, hat der Beklagte nicht dargetan. Des weiteren steht aufgrund der glaubhaften Angaben der Insolvenzverwalterin fest, dass ihr und der Gemeinschuldnerin bezüglich der streitgegenständlichen Überweisungen und Barabhebungen (abgesehen von einzelnen Unterlagen, dazu noch unten Ziff. 2.2.5) aus 2010 keine Buchhaltungsunterlagen vorliegen. Soweit der Beklagte mit Anlage B 17 den Jahresabschluss 2010 vorgelegt und mit Schriftsatz vom 22.03.2017 (S. 4 f, Bl. 233 f d.A.) behauptet hat, die Steuerberaterin, Frau M., habe vor Erstellung des Jahresabschlusses über Belege verfügt, ändert dies nichts. Auch hieraus ergibt sich nicht, dass und welcher Rechtsgrund jeweils den einzelnen streitgegenständlichen Abhebungen und Überweisungen zugrundelag. Die als Anlage B 18 vorgelegten Kontenblätter zeigen allenfalls, dass es im Jahr 2010 Buchungen gab. Ob und welche der streitgegenständlichen Barabhebungen und Zahlungen auf welchem Kontenblatt erfasst sind, trägt der Beklagte schon nicht vor. Noch weniger lässt sich aus B 18 ersehen, ob und welchen Rechtsgrund es tatsächlich für die einzelnen dort angeführten Buchungen gab. Auch im Schriftsatz vom 28.03.2017 trägt der Beklagte nur vor, es seien weitere Geschäftsunterlagen aufgefunden worden, äußert sich aber nicht zum Rechtsgrund der streitgegenständlichen Zahlungen.

Schließlich ist zu berücksichtigen, dass die Barabhebungen ausschließlich durch den Beklagten und seiner Lebensgefährtin Frau G. und ein nicht unerheblicher Teil der streitgegenständlichen Überweisungen ebenfalls zugunsten des Beklagten oder seiner Lebensgefährtin erfolgten.

Der Vortrag des Beklagten bezüglich der streitgegenständlichen Zahlungen an Herrn T., es sei falsch, dass diese als Beratungshonorare überwiesen worden seien, ändert nichts. Unterstellt man dies als zutreffend, bleibt erst recht unklar, was Rechtsgrund der Zahlungen war.

Ebensowenig dringt der Beklagte mit dem Vortrag durch, bezüglich der Überweisungen mit dem Betreff „Rechts- und Beratungskosten“ und bezüglich der Überweisungen an Personen, die nicht mit dem Beklagten verbunden sind, erschließe sich schon nicht, wieso diese Überweisungen einen Schaden ausgelöst hätten. Allein die Verbuchung als Rechts- oder Beratungskosten sagt nichts darüber aus, dass tatsächlich ein entsprechender Vertrag bestand, aus dem sich ein Zahlungsanspruch gegen die T.H. AG ergab. Überweisungen an Dritte stellen einen Schaden der T.H. AG dar, wenn mit diesen Zahlungen nicht Forderungen Dritter gegen die T.H. AG beglichen wurden. Dies gilt unabhängig davon, ob die Dritten mit dem Beklagten verbunden waren oder nicht.

2.2.3.2. Etwaige Schadensersatzansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB, § 266 StGB sind noch nicht verjährt.

2.2.3.2.1. Die Verjährung richtet sich nach § 195, § 199 BGB. § 93 Abs. 6 AktG findet keine Anwendung. Erfüllt das pflichtwidrige Verhalten eines Vorstandsmitglieds zugleich den Tatbestand der unerlaubten Handlung, so besteht zwischen den Ansprüchen aus § 93 AktG und aus Deliktsrecht Anspruchskonkurrenz, so dass die Verjährung sich nach allgemeinen Vorschriften richtet (Hüffer / Koch, AktG, 12. Aufl, § 93 Rz. 86; Spindler in: Münchener Kommentar zum AktG, 4. Aufl, § 93 Rz. 295; BGH ZIP 1989, S. 1390, 1396 zur GmbH; BGH NZG 2011, 628 Tz. 9 ebenfalls zu GmbH).

2.2.3.2.2. Der - insoweit darlegungs- und beweisbelastete (Ellenberger in Palandt, BGB, 76. Aufl, § 199 Rz. 50) - Beklagte hat nicht nachgewiesen, dass die Zeugin B. als Insolvenzverwalterin schon vor 2010 oder 2011 von den Schadensersatzansprüchen gegen den Beklagten Kenntnis hatte oder in Folge grober Fahrlässigkeit nicht hatte. Auf die Kenntnis des Beklagten als Anspruchsgegner kommt es nicht an (BGH NZG 2011, S. 628, 629 Tz. 10).

Nötig wäre eine Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis der Pflichtverletzung und des Eintritts eines Schadens (Ellenberger in Palandt, a.a.O, § 199 Rz. 28). Zwar hat der Beklagte unter Berufung auf den als Anlage B 9 vorgelegten Tätigkeitsbericht der Zeugin B. als damals vorläufige Insolvenzverwalterin behauptet, die Zeugin habe Kenntnis von allen Buchungsvorfällen und Kontenbewegung gehabt, aber keine Ansprüche geltend gemacht. Tatsächlich ist auf S. 2 des Tätigkeitsberichts auch erwähnt, dass die vorläufige Insolvenzverwalterin die Buchhaltungsunterlagen mitgenommen und die Kontenbewegungen geprüft habe. Indessen genügt dies nicht. Selbst wenn der Zeugin B. als vorläufiger Insolvenzverwalterin 2010 schon bekannt gewesen wäre, dass zu den streitgegenständlichen Kontenbewegungen die Belege fehlten, führt dies nicht zwingend zu dem Schluss, dass die Kontenbewegungen pflichtwidrig waren und zu einem Schaden der T.H.G führten. Denn das Fehlen eines Belegs bedeutet nicht per se, dass es tatsächlich keinen Rechtsgrund für eine Abhebung oder Überweisung gibt. Im Übrigen hat die Zeugin B. glaubhaft ausgeführt (Protokoll vom 16.02.2017, S. 5, Bl. 208 d.A.), die Ausführungen im Tätigkeitsbericht bezögen sich nur auf den Zeitraum der vorläufigen Insolvenzverwaltung von 18.11.2010 bis zur Rücknahme des Insolvenzantrags (am 22.01.2011). Außerdem habe sie als vorläufige Insolvenzverwalterin ohnehin noch keine Ansprüche gegen den Beklagten geltend machen können.

2.2.3.2.3. Soweit der Beklagte behauptet, der Kläger habe ihm schon 2011 den Vorwurf gemacht, Geschäftsvorfälle seien nicht ordnungsgemäß gewesen, begründet dies ebenfalls keinen Verjährungsbeginn nach § 199 Abs. 1 BGB. Denn daraus lässt sich nicht schließen, der Kläger habe gewusst oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht gewusst, dass gerade die hier streitgegenständlichen Barabhebungen und Überweisungen ohne Rechtsgrund erfolgten. Im Übrigen war der Kläger erst ab 2015 Vorstand.

Zu keinem anderen Ergebnis führt der Verweis des Beklagten darauf, der Kläger habe in der Berufungsbegründung vorgetragen, Rechtsgeschäfte seien vom Aufsichtsrat nicht genehmigt gewesen, hielten dem Drittvergleich nicht stand und verstießen gegen § 181 BGB. Der Kläger hat aber im hiesigen Verfahren nichts vorgetragen, aus dem sich schließen ließe, dass der Kläger schon 2010 bezüglich der streitgegenständlichen Barabhebungen und Überweisungen gewusst habe, was Rechtsgrund war bzw. dass dieser fehlte.

Nach dem eigenen Vortrag des Klägers hat er von möglichen Schadensersatzansprüchen erst ab seiner Vorstandstätigkeit 2015 erfahren.

2.2.3.2.4. Soweit der Beklagte den Zeugen T. dafür anbietet, dass der Aufsichtsrat 2010 von allen vorgetragenen Zahlungsvorgängen Kenntnis hatte, kann dies als wahr unterstellt werden. Daraus lässt sich nicht folgern, der Aufsichtsrat habe Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis davon gehabt, dass es an einem Rechtsgrund für diese Zahlungsvorgänge fehlte.

2.2.3.3. Ob außer Schadensersatzansprüchen aus § 823 Abs. 2 BGB, § 266 StGB auch Schadensersatzansprüche nach § 93 Abs. 2 AktG und nach § 280 Abs. 1 BGB in Betracht kommen, bedarf keiner Entscheidung. Nur ergänzend sei darauf verwiesen, dass auch Schadensersatzansprüche aus § 280 Abs. 1 BGB wegen Verletzung des Dienstvertrags nach § 93 Abs. 6 AktG verjähren (Spindler in Münchener Kommentar zum AktG, 4. Aufl, § 93 Rz. 288; Zöllner / Noack in Baumbach / Hueck, GmbHG, 21. Aufl, § 93 Rz. 4; BGH NJW-RR 1989, S. 1255, 1256 zum vergleichbaren Problem bei § 43 Abs. 4 GmbHG). Entgegen der Ansicht des Klägers sieht der Senat weder ein Bedürfnis noch Anhaltspunkte dafür, dass der BGH seine diesbezügliche Rechtsprechung im Hinblick auf die Neuregelung des Verjährungsrechts geändert hätte oder ändern werde.

2.2.4. Der Auskunftsanspruch des Klägers ist weder vollständig noch teilweise durch Erfüllung erloschen, § 362 BGB.

Soweit der Beklagte vorgetragen hat, in einem Verfahren vor dem Landgericht München II sei gezeigt worden, dass mit Barabhebungen laufende Verbindlichkeiten der T. H. AG gegenüber der I. Marketing GmbH bezahlt worden seien, ist dieser Vortrag schon viel zu ungenau. Es erschließt sich nicht, mit welchen der streitgegenständlichen Barabhebungen welche konkreten Verbindlichkeiten der T. H. AG erfüllt wurden. Zudem gab es auch direkte Zahlungen an die I. Marketing GmbH (siehe Klageantrag Ziff IV), so dass offensichtlich nicht sämtliche etwaigen (nicht näher vorgetragenen) Verbindlichkeiten der T. H. AG durch Barzahlungen erfüllt wurden.

Der Verweis des Beklagten auf die Anlage B 14 ändert hieran nichts. Es handelt sich um ein Schreiben einer Rechtsanwaltskanzlei im Auftrag des Beklagten an Herrn Marcus D., den Geschäftsführer der I. Marketing GmbH. Welche konkreten Verbindlichkeiten der T. H. AG gegenüber der I. Marketing GmbH mit welchen der streitgegenständlichen Barabhebungen beglichen wurden, lässt sich daraus nicht hinreichend konkret ersehen.

2.2.5. Die vom Kläger geforderten Informationen über Rechtsgrund und zugrundeliegenden Lebenssachverhalt sowie die beantragte Vorlage der Vereinbarungen, Rechnungen, Belege und Kontoauszüge sind (mit Ausnahme des Klageantrags VII Ziff. 31 bis 33) für die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen nach § 823 Abs. 2 BGB, § 266 StGB auch erforderlich, da nur so feststellbar ist, ob jeweils eine Pflichtverletzung und in welcher Höhe ein Schaden vorliegt.

Nur bezüglich des Klageantrags VII Ziff. 31 bis 33 war die Klage abzuweisen und verbleibt die Berufung ohne Erfolg.

2.2.5.1. Soweit die Zeugin B. in der mündlichen Verhandlung vom 16.02.2017 bezüglich des Klageantrags I Ziff. 9 und 10 Auszahlungsbelege vorgelegt hat (s. Anlage zum Protokoll, nach Bl. 210 d.A.), ändert dies nichts. Die Belege bestätigen lediglich die - unstreitigen - Barauszahlungen von 606,35 Euro und 379,33 Euro.

2.2.5.2. Auch durch die Vorlage der Rechnung des Beklagten vom 03.11.2010 zum Klageantrag III Ziff. 10 durch die Zeugin ist die Auskunfts- und Rechenschaftspflicht des Beklagten nicht erloschen. Es handelt sich um eine vom Beklagten selbst gestellte Rechnung, die zudem nach Datum und Höhe mit der Überweisung des Klageantrags III Ziff. 10 nicht identisch ist.

2.2.5.3. Die von der Zeugin zu Klageantrag VII Ziff. 3 übergebene Rechnung von Herrn Dr.- Ing Klaus T. (s. Anlage zum Protokoll, nach Bl. 210 d.A.) lässt die Auskunfts- und Rechenschaftspflicht des Beklagten ebenfalls nicht entfallen. Insoweit bleibt der Rechtsgrund für die Zahlung und der zugrundeliegenden Lebenssachverhalt für die angeführte „Vertretung des Vorstands“ und das „Interims-Management“ völlig unklar.

2.2.5.4. Bezüglich der von der Zeugin zu Klageantrag VII Ziff. 5, Ziff. 28 und Ziff. 29 überlassenen Rechnungen von Herrn Rechtsanwalt K. sowie Herrn Rechtsanwalt G. (s. Anlage zum Protokoll, nach Bl. 210 d.A.) ist der zugrundeliegenden Lebenssachverhalt nicht erkennbar. Weder lässt sich aus den Rechnungen Näheres zur Beauftragung noch Umfang und Gegenstand der Beratung ersehen.

2.2.5.5. Hinsichtlich der von der Zeugin zu Klageantrag VII Ziff. 30 überreichten Rechnung des Notars Dr. S. (s. Anlage zum Protokoll, nach Bl. 210 d.A.) hat die Zeugin schon selbst ausgeführt, sie wisse nicht, ob diese sich teilweise auf die streitgegenständlichen Zahlungen beziehe. Dies ist anhand der übergebenen Rechnung nicht feststellbar.

2.2.5.6. Kein Anspruch besteht hingegen, soweit die Zeugin zu Klageantrag VII Ziff. 31 bis 33 Rechnungen vorgelegt hat (s. Anlage zum Protokoll, nach Bl. 210 d.A.). Bezüglich der Klageanträge VII Ziff. 31 und 33 ist aus den vorgelegten Rechnungen von Herrn D. ersichtlich, dass es sich um Leistungen im November und Dezember 2010 während der vorläufigen Insolvenzverwaltung handelt und der Auftrag hierzu von der vorläufigen Insolvenzverwalterin, der Zeugin B. B., erteilt wurde. Da der Kläger (im Wege der Inkassozession bzw. Einziehungsermächtigung) Schadensersatzansprüche der Gemeinschuldnerin, deren Insolvenzverwalterin Frau Birgitt B. ist, geltend macht, bedarf der Kläger vorliegend keiner Informationen durch den Beklagten. Vielmehr kann er sich insoweit nach Ziff. IV Satz 1 der Abtretungsvereinbarung (Anlage B 1) an die Insolvenzverwalterin wenden, die sich verpflichtet hat, ihn bei der Geltendmachung der Ansprüche zu unterstützen.

Das gleiche gilt hinsichtlich des Klageantrag VII Ziff. 32. Insoweit handelt es sich um eine Rechnung der Zeugin B. als Insolvenzverwalterin selbst. Auch hier erschließt sich nicht, wieso der Kläger auf Informationen durch den Beklagten angewiesen ist.

2.2.6. Dass dem Beklagten die Erteilung der Auskünfte und die Vorlage der Belege nicht möglich wäre, behauptet er selbst nicht. Umgekehrt trägt er im Schriftsatz vom 22.03.2017 (S. 5, Bl. 234 d.A.) vor, er habe Mitarbeiter beauftragt, intensiv nach den Buchhaltungsunterlagen für 2010 zu suchen und gehe davon aus, dass diese aufgefunden werden dürften. Ausweislich des Schriftsatzes vom 28.03.2017 wurden auf Veranlassung des Beklagten weitere Unterlagen gefunden.

3. Die Klage ist unbegründet, soweit der Kläger Auskunft und Vorlage von Belegen bezüglich der Zahlungen VII Ziff. 31 bis 33 fordert, wie bereits oben Ziff. 2.2.5.6 ausgeführt.

4. Hinsichtlich der zweiten und dritten Stufe der Stufenklage (Antrag auf Abgabe der eidesstattlichen Versicherung, Zahlungsantrag) war das Urteil aufzuheben und das Verfahren entsprechend dem Antrag des Klägers an das Landgericht zurückzuverweisen. § 538 Abs. 2 Satz 1 Ziff. 4 ZPO findet entsprechend Anwendung, wenn wie vorliegend das Landgericht die Stufenklage insgesamt abgewiesen hat, das Berufungsgericht jedoch den Anspruch auf Auskunft und Rechnungslegung für begründet erachtet (BGH NJW 2006, S. 2626, 2627).

5. Über den hilfsweise gestellten Feststellungsantrag war nicht zu entscheiden, da der Senat die Stufenklage für zulässig hält.

6. Die Kostenentscheidung ist der Endentscheidung vorbehalten, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Bei der Bemessung der Höhe der Sicherheitsleistung war zu berücksichtigen, dass aus dem Urteil lediglich die tenorierten Auskunftsansprüche vorläufig vollstreckbar sind. Die Höhe der Sicherheit bemisst sich im Rahmen des § 711 Satz 1 ZPO nach dem Schaden, der zu Lasten des Klägers durch einen Vollstreckungsaufschub eintreten kann einschließlich des Verzögerungsschadens (Lackmann in Musielak / Voit, ZPO, 14. Aufl, § 711 Rz. 2; Götz in Münchener Kommentar zur ZPO, 5. Aufl, § 711 Rz. 3). Diesen schätzt der Senat auf 10.000,00 Euro.

7. Die Revision war nach § 543 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung ohne grundsätzliche Bedeutung. Die maßgeblichen Rechtsfragen sind durch höchstrichterliche Entscheidungen geklärt.

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

(1) Wer die ihm durch Gesetz, behördlichen Auftrag oder Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, mißbraucht oder die ihm kraft Gesetzes, behördlichen Auftrags, Rechtsgeschäfts oder eines Treueverhältnisses obliegende Pflicht, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen, verletzt und dadurch dem, dessen Vermögensinteressen er zu betreuen hat, Nachteil zufügt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) § 243 Abs. 2 und die §§ 247, 248a und 263 Abs. 3 gelten entsprechend.

Ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ist nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt.

(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.

(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.

(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.

(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.

(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.

Andere Urteile sind gegen eine der Höhe nach zu bestimmende Sicherheit für vorläufig vollstreckbar zu erklären. Soweit wegen einer Geldforderung zu vollstrecken ist, genügt es, wenn die Höhe der Sicherheitsleistung in einem bestimmten Verhältnis zur Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages angegeben wird. Handelt es sich um ein Urteil, das ein Versäumnisurteil aufrechterhält, so ist auszusprechen, dass die Vollstreckung aus dem Versäumnisurteil nur gegen Leistung der Sicherheit fortgesetzt werden darf.