Landgericht Köln Urteil, 19. Mai 2015 - 5 O 369/10
Tenor
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
1
Tatbestand:
2Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Zahlung von restlichem Werklohn für Arbeiten im Zusammenhang mit dem Bauvorhaben Katholische Grundschule L-Gasse in Köln in Anspruch.
3Das streitbefangene Bauvorhaben war öffentlich ausgeschrieben. Die Klägerin unterbreitete der Beklagten mit Schreiben vom 14.02.2006 ihr Angebot (Anlage K 2, AO). Die Beklagte erteilte den Zuschlag zunächst nicht – wie in der Ausschreibung vorgesehen – bis zum 05.04.2006, sondern bat die Klägerin als günstigste Bieterin mehrfach, die Zuschlagsfrist zu verlängern. Dem entsprach die Klägerin mit Schreiben vom 28.03.2006 bis zum 30.04.2006 und zuletzt mit Schreiben vom 11.04.2006 bis zum 31.05.2006 (Anlage K 3, AO).
4Mit Schreiben vom 19.04.2006 (Anlage K 3a, AO) bestätigte die Klägerin der Beklagten, dass die gesamten Leistungen bis zum 03.08.2007 vollständig fertig gestellt sein würden, eine sofortige Baufreimachung bei Vertragsabschluss und die Durchführung von Beschleunigungsmaßnahmen unterstellt.
5Mit Schreiben vom 10.05.2006 (Anlage K 4, AO), bei der Klägerin eingegangen am 15.05.2006, beauftragte die Beklagte die Klägerin sodann mit der Ausführung der ausgeschriebenen Leistungen für eine Pauschalvergütung von 5.101.380,30 Euro brutto bei einem Mehrwertsteuersatz von damals 16 %. Die Klägerin schuldete danach eine schlüsselfertige Leistungserbringung.
6In der Folge wurden die Arbeiten – mit Ausnahme der Arbeiten an den Außenanlagen – rechtzeitig erstellt. Die Endabnahme erfolgte am 26.07.2007 (vgl. Abnahmeprotokoll Anlage K 13, AO).
7Im Hinblick auf die Außenanlagen wurde vom Rat der Beklagten entschieden, im Bereich der ursprünglich geplanten Pausenhoffläche eine Turnhalle zu bauen. Nach dieser Planungsänderung und einer dadurch bedingten Teilkündigung der Beklagten wurden die im Bereich der Außenanlage erbrachten Arbeiten am 11.10.2007 abgenommen (vgl. Abnahmeprotokolle Anlagenkonvolut K 14).
8Für ihre bis zur letzten Teilabnahme vom 11.10.2007 erbrachten Leistungen erstellte die Klägerin unter dem 12.11.2007 die Teilschlussrechnung Nr. #####/#### (Anlage K 15, AO), die unter Berücksichtigung der von der Beklagten geleisteten Zahlungen auf einen Betrag von 834.079,03 € brutto endete.
9Unter dem 05.03.2008 erstellte die Klägerin eine zweite Teilschlussrechnung betreffend die Arbeiten im Hinblick auf die Außenanlagen, endend auf einen Betrag von 56.376,27 € (Anlage K 18a, AO). Weiterhin stellte die Klägerin der Beklagten unter dem 13.11.2007 einen Betrag in Höhe von 27.551,44 € aufgrund eines Wassereintritts in die Baugrube in Rechnung (Anlage K 31, AH).
10Die Beklagte zahlte an die Klägerin im Zusammenhang mit dem streitgegenständlichen Bauvorhaben insgesamt 5.532.492,35 € brutto.
11Die Klägerin ist der Auffassung, ihr stünde gemäß den vorgenannten Rechnungen gegen die Beklagte ein Anspruch auf Zahlung restlichen Werklohns in Höhe von insgesamt 653.958,45 € zu.
12Die von der Klägerin erstellten Rechnungen vom 12.11.2007, 13.11.2007 und 05.03.2008 seien zutreffend.
13Die Klägerin behauptet zunächst, der Bauablauf sei von wesentlichen Behinderungen und Leistungsverschiebungen zu Lasten der Klägerin geprägt gewesen, die allein von der Beklagten zu verantworten gewesen seien. Die daraus resultierenden Mehrkosten hätten zu den streitigen Nachträgen 17, 18 und 23 geführt. Aufgrund der Verzögerungen habe anstatt im April 2006 erst am 17.08.2006 mit der Bauausführung begonnen werden können. Gerade in der Anfangsphase seien vielfältige Behinderungen aufgetreten.
14Die unter den Nachträgen Nr. 1, 2 und 24 abgerechneten Leistungen seien keine Vertragsleistungen, sondern zusätzliche Leistungen, die entsprechend zu vergüten seien. Die im Rahmen des Nachtrags Nr. 10 abgerechneten Kosten in Höhe von 32.650,98 € netto seien in voller Höhe angefallen und angemessen.
15Im Hinblick auf die Nachträge Nr. 14-16 und 25 seien keine abweichenden Preisvereinbarungen getroffen worden.
16Im Hinblick auf den Nachtrag Nr. 17a stehe der Klägerin ein Anspruch in Höhe von 160.655,67 € netto zu. Hierbei handele es sich Mehrkosten, die der Klägerin aufgrund des von der Beklagten verursachten verspäteten Zuschlags und die dadurch bedingte Verschiebung des Baubeginns entstanden seien. Der Anspruch folge aus § 2 Abs. 5 VOB/B bzw. aus der jedem Bauvertrag immanenten Kooperationspflicht. Aufgrund des verzögerten Zuschlags sowie des verzögerten Baubeginns habe die Klägerin die Gewerke erst später beauftragen und Material erst später bestellen können. Daher habe sie nicht mehr – wie von ihr kalkuliert – günstige Preise erzielen können. Es handele sich insoweit um die Positionen Betonstahl (vgl. Bl. 56f., 152f. d. A.), Dachabdichtung (vgl. Bl. 57f., 153f. d. A.), Aluminiumfassade (vgl. Bl. 58ff., 154 d. A.) und Verblendfassade (vgl. Bl. 60f. d. A.). Die Klägerin habe wegen des sich immer weiter verschiebenden Zuschlags keine Nachunternehmer beauftragen und deshalb die kalkulierten Preise nicht halten können.
17Im Hinblick auf die Nachträge 18 und 23 stehe der Klägerin ein Anspruch in Höhe von 189.473,30 € bzw. 21.672,- € netto aus § 2 Abs. 6 VOB/B zu. Hierbei handele es sich um Beschleunigungsmaßnahmen, die erforderlich gewesen seien, um trotz des einseitig von der Beklagten verschobenen Baubeginns den vorgesehenen Fertigstellungstermin einzuhalten. Über die Durchführung der Maßnahmen habe Einigkeit bestanden.
18Im Hinblick auf den Nachtrag Nr. 19 stehe der Klägerin ein Anspruch auf Zahlung von 53.510,60 € netto zu. Die Beklagte sei gemäß Nr. 2.5, 10.3 der besonderen Vertragsbedingungen verpflichtet, die unter diesem Nachtrag abgerechneten Verbrauchskosten zu übernehmen.
19Weiterhin habe die Beklagte im Rahmen der Bauausführung ihr Konzept zur Gestaltung der Außenanlagen grundlegend geändert, wobei diese im Rahmen der Ausführung sukzessive vorgenommenen Änderungen so gravierend gewesen seien, dass die ausgeführte Leistung praktisch in allen Punkten von der ursprünglichen Planung abgewichen sei. Dies entspreche einer Kündigung des Leistungsteils „Außenanlagen“ und einer Neubeauftragung einer vollständig anderen Leistung. Im Hinblick auf die Außenanlagen stünde der Klägerin gemäß des von ihr erstellten Nachtrags 9c sowie der Teilschlussrechnung vom 05.03.2008 ein Anspruch auf Zahlung von 47.375,02 € netto zu.
20Schließlich stehe der Klägerin aufgrund eines Wassereinbruchs in der Baugrube ein Anspruch auf Zahlung von 27.551,44 € gemäß Rechnung vom 13.11.2007 zu.
21Nachdem die Klägerin die Klage mit Schriftsatz vom 22.07.2011 (Bl. 133 ff. d.A.) teilweise in Höhe von 236.496,85 € zurückgenommen hat, beantragt sie nunmehr,
22die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 653.958,45 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 597.582,18 € seit dem 12.01.2008 sowie aus weiteren 56.376,27 € seit dem 08.05.2008 zu zahlen.
23Die Beklagte beantragt,
24die Klage abzuweisen.
25Die Beklagte ist der Auffassung, der Klägerin stehe kein über die geleisteten Abschlagszahlungen hinausgehender Zahlungsanspruch zu.
26Die Beklagte behauptet zunächst, es sei zu keinen vertragswidrigen Verzögerungen gekommen. Die Beklagte habe den Auftrag rechtzeitig erteilt. Nach der Ausschreibung habe die Klägerin nicht davon ausgehen könne, bereits im April oder Mai 2006 mit den Arbeiten zu beginnen. Es lägen weiterhin keine relevanten Behinderungen oder Bauablaufstörungen vor.
27Im Hinblick auf die im Einzelnen geltend gemachten Ansprüche der Klägerin ist die Beklagte zunächst der Auffassung, die von der Klägerin unter den Nachträgen 1, 2 und 24 abgerechneten Leistungen stellten reine Vertragsleistungen und keine Nachtragsleistungen dar. Es fehle an einer Änderung des Bauentwurfs und an einer Anordnung bzw. Beauftragung seitens der Beklagten.
28Die unter dem Nachtrag Nr. 10 abgerechneten Kosten in Höhe von 32.650,98 € netto seien auf 15.130,38 € zu kürzen.
29Im Hinblick auf die Nachträge Nr. 14, 15 und 25 habe es abweichende Preisvereinbarungen zwischen der Klägerin und der Beklagten gegeben.
30Im Hinblick auf die Verschiebung des Zuschlags und die von der Klägerin unter Nachtrag Nr. 17 bzw. 17a abgerechneten Mehrkosten scheide ein Anspruch aus, da etwaige Verzögerungen im Verantwortungsbereich der Klägerin lägen. Die Klägerin habe in der vorgelagerten Planungsphase das Projekt nicht mit dem notwendigen Nachdruck betrieben. Wenn Verzögerungen entstanden sein sollten, sei dies allein auf die mangelhafte Koordinierung bzw. Arbeitsvorbereitung der Klägerin zurückzuführen. Auch hätten vor Aufnahme der Bauarbeiten vor Ort zwingend weitere Planungsleistungen der Klägerin erbracht werden müssen, so dass schon aus diesem Grund mit den Bauarbeiten nicht unmittelbar nach Zuschlagserteilung hätte begonnen werden können.
31Im Hinblick auf die mit den Nachträgen 18 und 23 abgerechneten Kosten für Beschleunigungsmaßnahmen fehle es an einer Rechtsgrundlage. Auch dies liege im Verantwortungsbereich der Klägerin.
32Im Hinblick auf die Versorgungskosten (Nachtrag Nr. 19) sei der Generalunternehmervertrag dahingehend auszulegen, dass diese Kosten der Klägerin zur Last fielen.
33Im Hinblick auf den Nachtrag Nr. 26 seien tatsächlich lediglich Kosten in Höhe von 47.994,45 € netto anstelle von 52.728,13 € angefallen.
34Die Abrechnung der Teilleistung im Hinblick auf die Außenanlagen sei unschlüssig.
35Für den vor Abnahme eingetretenen Wassereinbruch trage die Klägerin die Leistungsgefahr, so dass eine Kostenerstattung ausscheide.
36Das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen W, J und I sowie durch Einholung eines Sachverständigengutachtens. Im Hinblick auf das Ergebnis der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsprotokolle vom 17.01.2013 (Bl. 410 ff. d.A.) und 25.07.2013 (Bl. 430 ff. d.A.) sowie das Gutachten des Sachverständigen M vom 21.07.2014 (Bl. 480 ff. d.A.) verwiesen.
37Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
38Entscheidungsgründe:
39Die Klage ist unbegründet.
40Der Klägerin steht gegen die Beklagte kein Anspruch auf Zahlung von restlichem Werklohn aus § 631 BGB i.V.m. § 2 VOB/B zu. Die Beklagte hat den der Klägerin zustehenden Anspruch erfüllt.
41Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass der Klägerin aus dem streitgegenständlichen Bauvorhaben ein Vergütungsanspruch in Höhe von insgesamt 4.374.334,76 € netto, d.h. 5.205.458,36 € brutto zusteht. Auf diese Forderung hat die Beklagte unstreitig bereits 5.268.444,66 € brutto gezahlt, so dass der Anspruch der Klägerin gemäß § 362 Abs. 1 BGB erfüllt ist.
42I. Teilschlussrechnung vom 12.11.2007
43Im Hinblick auf die Teilschlussrechnung vom 12.11.2007 geht das Gericht dabei zunächst grundsätzlich von der Berechnung des Sachverständigen M in dessen Gutachten vom 21.07.2014 (Bl. 489 d.A.) aus. Im Hinblick auf die einzelnen streitgegenständlichen Positionen gilt Folgendes, wobei zunächst auf die ursprünglich zwischen den Parteien streitigen Nachträge 17a, 18, 19 und 23 und sodann auf die erstmals mit Schriftsatz der Beklagten vom 02.05.2012 (Bl. 285 ff. d.A.) bestrittenen Nachträge eingegangen wird:
441) Nachtrag Nr. 17a (Materialpreisveränderungen wegen geänderter Kalkulationsgrundlagen
45Im Hinblick auf die Nachtragsposition Nr. 17a steht der Klägerin gegen die Beklagte kein Anspruch zu.
46Im Rahmen des Nachtrags Nr. 17a macht die Klägerin Mehrkosten wegen verspäteter Zuschlagserteilung und sich daraus ergebender Mehrpreise gemäß § 2 Nr. 5 VOB/B a. F. bzw. § 2 Nr. 5 VOB/B a. F. analog geltend (vgl. Bl. 54 d. A. sowie Anlage K 28 (AO)).
47Der geltend gemachte Anspruch scheidet aus Rechtsgründen aus.
48Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommen Mehrvergütungsansprüche wegen geänderter Kalkulationsgrundlagen nach verspätetem Zuschlag in Anlehnung an § 2 Nr. 5 VOB/B nur in Betracht, wenn sich dadurch auch die Ausführungsfristen verändern, während ein Preisanpassungsanspruch aus ergänzender Vertragsauslegung in Fallkonstellationen, in denen die Ausführungszeit gleich bleibt und der Bieter trotz der eingetretenen Verzögerung an dem ausgeschriebenen Tag beginnen kann, nicht in Betracht kommt (vgl. BGH, NJW 2010, 522). Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Erklärung des Bieters, er verlängere die Bindefrist des Angebots, nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht zugleich einen Verzicht auf einen etwaigen Mehrvergütungsanspruch aus verzögerter Vergabe enthält (vgl. BGH, Urteil vom 26.11.2009, VII ZR 131/08, juris).
49Unter Zugrundelegung dieser Rechtsprechung ist der Vortrag der Klägerseite zur Berechtigung der Klageforderung im Hinblick auf den Nachtrag Nr. 17a nicht hinreichend substantiiert. Die Klägerin müsste vielmehr konkret darlegen und gegebenenfalls unter Beweis stellen, inwieweit sich der verzögerte Zuschlag auf die Ausführungsfristen ausgewirkt hat und welche konkreten Maßnahmen aufgrund der im Einzelnen darzulegenden Verzögerungen der Ausführungsfristen später, d. h. zu einem genau zu bezeichnenden Zeitpunkt im Unterschied zum geplanten Zeitpunkt, durchgeführt werden mussten und zu den konkret zu bezeichnenden Mehrkosten geführt haben. Insoweit gilt vorliegend, dass die Übergabe des Projekts an die Klägerin unstreitig am 19.05.2006 im Rahmen eines Baustelleneröffnungsgespräches („Kick-Off-Gespräch“) erfolgte. Damit konnte die Klägerin zwar nicht vor Mai 2006 mit den Arbeiten beginnen; ein Beginn im Mai 2006 war aber im Rahmen der BVB als möglicher Beginn der Arbeiten vertraglich festgehalten, so dass der verzögerte Zuschlag nicht auch zu einer Veränderung der Ausführungsfristen geführt hat. So heißt es in Ziffer 3.3 BVB: „Folgende Einzelfristen sind Vertragsfristen: Beginn der Arbeiten April/Mai 2006, in Absprache mit der Bauleitung/Projektsteuerung; Fertigstellung der Arbeiten August 2007 (Schuljahr 2007/2008)“.
50Soweit die Klägerin darüber hinaus behauptet, mit der Bauausführung habe tatsächlich erst am 17.08.2006 begonnen werden können, außerdem seien vielfältige von der Beklagten zu vertretende Behinderungen der Ausführung in der Anfangsphase der Baumaßnahme hinzugetreten (Insolvenz des Abbruchunternehmers, fehlende Absprachen mit Nachbarn, Fehlen von Bestandsplänen für die Planung der Unterfangungen und Gründungsmaßnahmen, Verbau, Umlegung des Notausgangs, Provisorium für den Betrieb des Bürgermeisterhauses, Kontamination der Böden in der Baugrube), die zu Verzögerungen und damit zu erhöhten Preisen geführt hätten, ergibt sich hieraus ebenfalls kein Anspruch der Klägerin. Der diesbezügliche Vortrag ist unsubstantiiert. Denn die Klägerin hat weder die Berechnung des Nachtrags Nr. 17a noch ihren Vortrag im Hinblick auf die Anspruchsgrundlagen – wie es notwendig gewesen wäre – danach differenziert, welche Mehrkosten im Einzelnen auf einer verzögerten Zuschlagserteilung und welche nach Zuschlagserteilung auf weiteren, mutmaßlich von der Beklagten zu vertretenen Behinderungen beruhen. Dabei müssten auch Letztere hinreichend substantiiert dargetan werden, sofern die Klägerin daraus einen Anspruch herleiten möchte. Hierzu fehlt es an substantiiertem Vortrag der Klägerin.
512) Nachträge Nr. 18 und 23: Vergütung für Beschleunigungsmaßnahmen
52Der Klägerin steht gegen die Beklagte auch im Hinblick auf die Nachträge Nr. 18 und 23 kein Zahlungsanspruch zu.
53Der klägerische Vortrag zu Berechnung und Zusammensetzung dieser Nachtragspositionen ist unschlüssig. Soweit ersichtlich, macht die Klägerin einen Anspruch aus § 2 Nr. 6 VOB/B geltend. Es fehlt jedoch bereits an einer Anordnung der von der Klägerin abgerechneten Beschleunigungsmaßnahmen seitens der Beklagten. Das Schreiben vom 05.06.2007 (Anlage K 22, AO), auf welches die Klägerin ihren Anspruch maßgeblich stützt, erfüllt die Anforderungen an eine Anordnung der Beklagten nicht. Eine als Anordnung zu wertende Willensäußerung der Beklagten wird von Klägerseite weder hinreichend substantiiert vorgetragen, noch ist eine solche ersichtlich. Dass die Beklagte auf die rechtzeitige Fertigstellung des Bauprojekts – wie vertraglich vereinbart – bestand, bedeutet im Übrigen nicht, dass sie eine in dem Vertrag nicht vorgesehene Leistung im Sinne von § 2 Nr. 6 VOB/B forderte (vgl. dazu auch BGH, Urteil vom 26.04.2005, X ZR 166/04; juris).
54In Betracht käme insoweit allenfalls ein Anspruch aus § 6 Nr. 6 VOB/B, da die Klägerin die Notwendigkeit der Beschleunigungsmaßnahmen in dem Schreiben vom 05.06.2007 darauf stützt, dass die Beklagte weitergehende Vorleistungen nicht erbracht habe. Zu den Voraussetzungen eines solchen Anspruchs wird von der Klägerin aber ebenfalls nicht substantiiert vorgetragen. Es fehlt an Vortrag dazu, inwieweit der geplante vom tatsächlichen Bauablauf konkret abwich. Auch fehlen Darlegungen dazu, ob die Klägerin die mutmaßlichen Folgen nicht durch Umorganisation hätte vermeiden können. Dem von Klägerseite vorgelegten Ablaufplan (Anlage K 24, AO) ist zudem nicht zu entnehmen, welche Verzögerungen von der Beklagten zu vertreten waren.
553) Nachtrag Nr. 19
56Im Hinblick auf den Nachtrag Nr. 19 steht der Klägerin gegen die Beklagte ein Zahlungsanspruch in Höhe von 53.510,60 € netto zu.
57Die Klägerin hat einen Anspruch auf Erstattung der Kosten für die Herstellung der Anschlüsse für Bauwasser und Baustrom sowie für die diesbezüglichen Verbrauchskosten aus § 670 BGB i.V.m. den Besonderen Vertragsbedingungen der Beklagten.
58Gemäß § 4 Nr. 4 c VOB/B ist es Aufgabe des Auftraggebers, die Anschlüsse zur Verfügung zu stellen, während die Verbrauchskosten vom Auftragnehmer zu zahlen sind. In Ziffern 2.3, 2.4 BVB (AO 1/2) wird auf § 4 Nr. 4 VOB/B Bezug genommen. Zudem heißt es in den genannten BVB-Bestimmungen, die Strom- und Wasseranschlüsse würden dem Auftragnehmer unentgeltlich zur Benutzung überlassen. In Ziffer 2.5 BVB ist vereinbart, dass die zugehörigen von dem Auftragnehmer zu erstattenden Kosten des Verbrauchs (§ 4 Nr. 4 lit. c S. 2 VOB/B) durch Messungen ermittelt würden, soweit nicht in Nr. 10 etwas anderes vereinbart sei. In Ziffer 10.3 BVB (AO 1/2) heißt es sodann, bei Hochbaumaßnahmen würden die Kosten im Rahmen des üblichen Verbrauchs durch den Auftraggeber übernommen. Dieser vertraglichen Regelung zufolge trägt die Beklagte die Kosten für das Herstellen der Anschlüsse und die Verbrauchskosten.
594) Nachträge Nr. 1 und 2
60Im Hinblick auf die Nachträge Nr. 1 und 2 steht der Klägerin kein Zahlungsanspruch gegen die Beklagte zu. Es handelt sich bei den Leistungen, die diesen Positionen zugrunde liegen, nicht um zusätzliche Leistungen, sondern um ursprünglich geschuldete Vertragsleistungen.
61Das Gericht folgt diesbezüglich den Ausführungen des Sachverständigen M in dessen Gutachten vom 21.07.2014 (Bl. 482 ff. d.A.). Die Ausführungen des Sachverständigen sind plausibel und nachvollziehbar. An der Sachkunde des Sachverständigen bestehen keine Zweifel.
62Danach scheidet eine Vergütung des Nachtrags Nr. 1 (Sicherungsmaßnahmen Nachbarhaus Förster) aus, da die Klägerin diese Leistung bereits nach dem Ursprungsvertrag schuldete. Die Klägerin schuldete eine umfassende Planung. Die Klägerin wurde nach den Ausschreibungsunterlagen (vgl. Generalunternehmerausschreibung, Anlage K 1) ausdrücklich mit der Erstellung der Statik für die Abfangung an der nördlichen Grenze beauftragt. Eine zusätzlich zu vergütende Leistung liegt daher nicht vor.
63Aus den gleichen Gründen scheidet ein Vergütungsanspruch im Hinblick auf die unter der Nachtragsposition Nr. 2 abgerechneten Leistungen (Schürfungen zur Gründungssituation Nachbargebäude Hürth) aus. Es handelt es sich um Leistungen, die erforderlich waren, um die Abfangung an dem südlichen Teil des Grundstücks planen zu können. Auch diesbezüglich war die Klägerin nach dem Ursprungsvertrag verpflichtet, die statischen Berechnungen für den Verbau und die Abfangung an der südlichen Grundstücksgrenze zu erstellen.
645) Nachträge Nr. 14, 15, 16 und 25
65Im Hinblick auf die Nachträge Nr. 14, 15, 16 und 25 steht der Klägerin ein Vergütungsanspruch in Höhe von jeweils 7.815,24 €, 4.068,84 €, 1.056,33 € und 32.182,82 € netto zu.
66Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht nicht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass sich die Parteien auf die im Schriftsatz der Beklagten vom 02.05.2012 vorgetragenen reduzierten Preise geeinigt haben. Dies geht zu Lasten der insoweit beweisbelasteten Beklagten.
67Zunächst hat die Beweisaufnahme im Hinblick auf den Nachtrag Nr. 14 nicht die von Seiten der Beklagten vorgetragene Einigung auf einen reduzierten Preis von 5.510,82 € anstelle von 7.815,24 € ergeben. Zwar hat der Zeuge W in seiner Vernehmung vom 17.01.2013 (Bl. 411 d.A.) ausgesagt, es habe eine solche Einigung gegeben. Allerdings hat er auch ausgesagt, dass er dies lediglich aus seinen Aufzeichnungen schließe und keine konkrete Erinnerung mehr hieran habe. Die Aussage des Zeugen W ist weitgehend pauschal und wenig detailliert. An konkrete Verhandlungen und Vereinbarungen konnte sich der Zeuge – aufgrund der vergangenen Zeit nachvollziehbarerweise – nicht mehr erinnern. Dagegen hat der von Klägerseite benannte Zeuge I in der Vernehmung vom 25.07.2013 ausgesagt, es habe keine solche Absprache gegeben (Bl. 430 d.A.).
68Dem Gericht bieten sich keine Anhaltspunkte dafür, welche der beiden sich widersprechenden Aussagen der Zeugen W und I vorzugswürdig ist. Damit ist die Beklagte für die Absprache hinsichtlich der Reduzierung des Preises beweisfällig geblieben, so dass ein Betrag von 7.815,24 € anzusetzen ist.
69Gleiches gilt für die Nachträge Nr. 15 und 16. Auch diesbezüglich ist die Beklagte im Hinblick auf die von ihr vorgetragene Preisreduzierung beweisfällig geblieben. Die Aussage des Zeugen W ist auch in dieser Hinsicht nicht geeignet, dem Gericht die notwendige Überzeugung von einer entsprechenden Abrede zu verschaffen. Der Zeuge hatte keine konkrete Erinnerung mehr an das Gespräch vom 26.10.2007, sondern schloss lediglich aufgrund seiner Unterlagen auf eine entsprechende Vereinbarung. Demgegenüber hat der Zeuge I ausgesagt, dass es nach seiner Erinnerung keine Verständigung auf einen niedrigeren Preis gegeben habe.
70Dem Gericht bieten sich auch hier keine Anhaltspunkte dafür, welche der beiden sich widersprechenden Aussagen der Zeugen W und I vorzugswürdig ist. Damit ist die Beklagte für die Absprache hinsichtlich der Reduzierung des Preises beweisfällig geblieben, so dass ein Betrag von 4.068,84 € (Nachtrag Nr. 15) bzw. 1.056,33 € (Nachtrag Nr. 16) anzusetzen ist.
71Schließlich ist die Beklagte auch im Hinblick auf die Vereinbarung eines reduzierten Preises für den Nachtrag Nr. 25 beweisfällig geblieben. Die diesbezügliche Aussage des Zeugen J ist nicht geeignet, dem Gericht die notwendige Überzeugung von der Vereinbarung eines reduzierten Preises zu verschaffen. Der Zeuge J konnte sich zunächst nicht mehr an das entsprechende Gespräch erinnern. Der Zeuge sagt diesbezüglich aus, dass „ständig“ Nachverhandlungen stattfanden, dass er sich hieran aber nicht mehr konkret erinnern könne, ebenso wenig an seinen Ansprechpartner (vgl. Bl. 410 ff. d.A.). Die Aussage des Zeugen J ist auch im Übrigen vage und ungenau. Demgegenüber könnte sich der Zeuge I nicht an eine Vereinbarung im Hinblick auf eine Reduzierung des Preises erinnern (vgl. Bl. 430 ff. d.A.). Damit ist die Beklagte für die Absprache hinsichtlich der Reduzierung des Preises beweisfällig geblieben, so dass ein Betrag von 32.182,82 € anzusetzen ist.
726) Nachträge Nr. 10, 24 und 26
73Im Hinblick auf die Nachträge Nr. 10, 24 und 26 folgt die Kammer den Ausführungen des Sachverständigen Dr.-Ing. M in dessen Gutachten vom 21.07.2014, wonach für den Nachtrag Nr. 10 ein Betrag von 32.650,98 €, für den Nachtrag Nr. 24 ein Betrag von 6.065,18 € und für Nachtrag Nr. 26 ein – leicht reduzierter – Betrag von 50.361,13 € anzusetzen ist. Die Ausführungen des Sachverständigen sind nachvollziehbar. An der Sachkunde des Sachverständigen bestehen keine Zweifel. Der Sachverständige bestätigt die von der Klägerin abgerechneten Positionen im Einzelnen und nimmt lediglich im Hinblick auf den Nachtrag Nr. 26 eine leichte Reduktion um 2.366,82 € vor (vgl. Bl. 488 d.A.).
747) Zwischenergebnis
75Nach den Berechnungen des Sachverständigen M beläuft sich die korrigierte Schlussrechnung nach alledem zunächst auf 5.136.120,58 € netto (Bl. 489 d.A.).
76Hiervon ist zunächst der auf die Außenanlage entfallende Betrag in Höhe von 372.146,62 € netto abzuziehen. Die Klägerin hat die Arbeiten an den Außenanlagen mit pauschal 372.146,62 € netto angeboten (vgl. Anlage K 2). Dieser Betrag ist von der ersten Teilschlussrechnung vom 12.11.2007 abzuziehen, da die Klägerin die diesbezüglichen Leistungen nach der Teilkündigung gemäß § 2 Nr. 4 i.V.m. § 8 Nr. 1 VOB/B nicht ausgeführt hat. Die auf die Außenanlagen entfallende Vergütung hat die Klägerin separat im Rahmen der zweiten Teilschlussrechnung vom 05.03.2008 abgerechnet (dazu sogleich unter II.).
77Weiterhin sind die Nachträge 2 (keine Nachtragsleistung), 3 (keine Nachtragsleistung), 17a, 18 und 23 abzuziehen (s.o.).
78Danach verbleibt im Hinblick auf die erste Teilschlussrechnung ein Betrag von 4.374.334,76 € netto, d.h. 5.205.458,36 € brutto. Hierauf hat die Beklagte unstreitig 5.268.444,66 € gezahlt, so dass der Anspruch der Klägerin erfüllt ist.
79II. Teilschlussrechnung vom 05.03.2008 (Anlage K 18, K 18a, Nachtrag Nr. 9c)
80Im Hinblick auf die Teilschlussrechnung vom 05.03.2008 steht der Klägerin kein Zahlungsanspruch gegen die Beklagte zu.
81Die Klage ist insoweit unschlüssig.
82Zunächst ist unstreitig, dass die Beklagte im Hinblick auf die in diesem Nachtrag enthaltenen Leistungen eine Teilkündigung nach § 2 Nr. 4 i.V.m. § 8 Nr. 2 VOB/B ausgesprochen hat. Der Klägerin steht infolge der Teilkündigung daher dem Grunde nach ein Vergütungsanspruch nach § 8 Nr. 2 VOB/B i.V.m. § 649 BGB zu. Einen solchen Anspruch hat die Klägerin aber nicht schlüssig berechnet. Die Beklagte weist in diesem Zusammenhang zutreffend darauf hin, dass die Klägerin im Rahmen des gekündigten Pauschalpreisvertrages den Pauschalpreis in Einzelleistungen aufschlüsseln und sodann detailliert darlegen müsste, welche Leistungen davon erbracht wurden und welche nicht. Das ist nicht erfolgt. Zwar legt die Klägerin die Anlagen K 18 und K 18a (AO) vor. Eine Aufschlüsselung der relevanten Position 6.9.25 ist darin aber gerade nicht enthalten. Die Klägerin beziffert die ersparten Aufwendungen aus dem gekündigten Leistungsteil lediglich pauschal und damit im Einzelnen nicht nachvollziehbar mit 114.010,28 Euro. Die beiliegende Urkalkulation bezieht sich hingegen nur auf die Außenanlagen gemäß neuer Baubeschreibung. Die beigefügte Mengenermittlung bezieht sich ebenfalls nur auf die neue Baubeschreibung. Die „Kalkulation Außenanlagen mit gekündigter Leistung“ (Teil von Anlage K 18), die am ehesten einer Berechnungsgrundlage nahe kommen könnte, passt aufgrund der dort wiedergegebenen Zahlen nicht, da dort als Kosten für den ursprünglichen Auftrag 314.183,00 Euro genannt sind. Tatsächlich sollte das ursprüngliche, auf die Außenanlagen entfallende Auftragsvolumen aber 372.146,62 Euro betragen (sollte der Betrag von 314.183,00 Euro ein Nettobetrag gewesen sein, ergäbe eine Berücksichtigung der Mehrwertsteuer ebenfalls nicht das unstreitig ursprüngliche Auftragsvolumen von 372.146,62 Euro, sondern einen Betrag von 373.877,77 Euro). Die vorgelegten Unterlagen lassen eine Berechnung der gegenzurechnenden ersparten Aufwendungen nach alter Baubeschreibung nicht zu, so dass die Klage unschlüssig ist.
83III. Rechnung vom 13.11.2007 (Anlage K 31)
84Ein Anspruch der Klägerin auf Zahlung von 27.551,44 Euro für die Rechnung vom 13.11.2007 (Anlage K 31, Bl. 74 AH) besteht schließlich ebenfalls nicht.
85Mit dieser Rechnung macht die Klägerin Aufwendungen zur Beseitigung eines im Juli 2007 aufgetretenen Wassereinbruchs in die Baugrube geltend. Dieser ereignete sich vor Abnahme des Werks, so dass die Klägerin nach der gesetzlichen Risikoverteilung (§ 644 BGB) für die Beseitigung der durch den Wassereinbruch entstandenen Schäden verantwortlich war.
86Weiterhin kann nach der Rechtsprechung des BGH ein Anspruch auf Zahlung einzelner Leistungspositionen nicht mehr geltend gemacht werden, wenn die Leistung insgesamt abgenommen wurde und der Auftragnehmer – wie vorliegend – die Schlussrechnung gestellt hat (vgl. BGH, Urteil vom 20.08.2009, VII ZR 205/07; juris).
87Nach alledem war die Klage abzuweisen.
88Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1 S. 1, 709 Satz 1 und 2 ZPO.
89Streitwert: bis 22.07.2011: 890.455,30 €
90ab 23.07.2011: 653.958,45 €
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Urteil einreichenLandgericht Köln Urteil, 19. Mai 2015 - 5 O 369/10 zitiert oder wird zitiert von 3 Urteil(en).
(1) Durch den Werkvertrag wird der Unternehmer zur Herstellung des versprochenen Werkes, der Besteller zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.
(2) Gegenstand des Werkvertrags kann sowohl die Herstellung oder Veränderung einer Sache als auch ein anderer durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg sein.
(1) Das Schuldverhältnis erlischt, wenn die geschuldete Leistung an den Gläubiger bewirkt wird.
(2) Wird an einen Dritten zum Zwecke der Erfüllung geleistet, so finden die Vorschriften des § 185 Anwendung.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Die Klägerin fordert als Auftragnehmerin von der beklagten Bundesrepublik Deutschland Mehrvergütung nach einem verzögerten Vergabeverfahren.
- 2
- Die Beklagte schrieb Anfang 2005 Arbeiten an einem Brückenbauwerk der Bundesautobahn A 6 bei S. aus. Die Leistungsbeschreibung enthielt u.a. die Vorgabe, dass "die Arbeiten im Frühjahr/Sommer 2005 ausgeführt werden". Am 16. Februar 2005 gab die Klägerin ein Angebot ab. Das Ende der Zuschlagsfrist war auf den 18. März 2005 bestimmt. Die Zuschlagsfrist wurde auf Bitten der Beklagten mehrfach verlängert, zuletzt von der Klägerin mit Schreiben vom 10. August 2005 bis zum 30. April 2006. Grund hierfür war nach Behauptung der Beklagten ein Beweissicherungsverfahren des Landeskriminalamtes , auf welches sie keinerlei Einfluss gehabt habe. Am 24. Februar 2006 wurde der Klägerin der Zuschlag für das Bauvorhaben zu einer Zuschlagssumme von 1.384.098,10 € erteilt.
- 3
- Im Rahmen eines Einweisungs- bzw. technischen Gesprächs am 10. März 2006 wurde der Baubeginn auf den 1. April 2006 festgelegt. Noch im März 2006 reichte die Klägerin Nachtragsangebote über Zusatzkosten für eine Schutzwand sowie für die Entsorgung von Fräsgut ein, die die Beklagte mit Schreiben vom 31. März 2006 ablehnte. Am 4. Mai 2006 erteilte die Klägerin eine erste Abschlagsrechnung, welche unter der Position NA 1 Mehrkosten in Höhe von 3.888 € für eine transportable Schutzwand und unter der Position NA 3.3 Mehrkosten für die Entsorgung von Abdichtungen in Höhe von 14.334,78 €, jeweils zuzüglich Mehrwertsteuer, enthielt. Nachdem die Beklagte diese Positionen nicht anerkannte und nicht ausglich, hat die Klägerin mit der vorliegenden Klage diese Beträge nebst vorgerichtlichen Anwaltskosten verlangt.
- 4
- Die Klägerin behauptet unter näherer Darlegung im Einzelnen, dass sich ihre angebotenen Einheitspreise zu den entsprechenden Positionen aufgrund der Verschiebung der Ausführungszeiten der Baumaßnahme unter Berücksichtigung der ihr entstandenen Mehrkosten um diese Beträge erhöht hätten. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist erfolglos geblieben. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Klageanspruch weiter.
Entscheidungsgründe:
- 5
- Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I.
- 6
- Das Berufungsgericht, dessen Urteil u.a. in NZBau 2008, 577 veröffentlicht ist, hält einen Anspruch der Klägerin durch Anpassung der angebotenen Einheitspreise für nicht gegeben. Die im Rahmen des Bietergesprächs hierzu ausgetauschten Erklärungen besäßen keinen Erklärungsinhalt im Sinne eines Anerkenntnisses der Beklagten für Mehrkosten. Auch könne eine Vertragsanpassung nicht durch eine rechtsanaloge Anwendung des § 2 Nr. 5 VOB/B erfolgen. Die Verlängerung der Bindefrist besäße den rechtsgeschäftlichen Erklärungsgehalt , dass sich der Bieter bis zum festgelegten Datum an sein Angebot halte. Er sage hiermit verbindlich zu, im Falle des fristgerechten Zuschlags die Arbeiten zu dem angebotenen Preis auch tatsächlich auszuführen. Könne er die Angebotspreise nicht halten, müsse er notfalls aus dem Vergabeverfahren ausscheiden.
- 7
- Eine Vertragsanpassung könne allenfalls nach den Rechtsgrundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage vorgenommen werden. Soweit die Klägerin sich in der Berufungsinstanz hilfsweise ergänzend auch hierauf berufen habe , stelle dies eine unzulässige Klageänderung im Sinne des § 263 ZPO dar. Dieser Klagegrund könne deshalb nicht sachlich beschieden werden; indes fülle der Sachvortrag der Klägerin darüberhinaus die Anspruchsgrundlage auch nicht aus.
II.
- 8
- Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
- 9
- 1. Das Berufungsgericht geht zutreffend davon aus, dass die Beklagte das Bauvorhaben mit einer Ausführungsfrist im Frühjahr/Sommer 2005 ausgeschrieben hatte. Dies ergibt sich aus der eindeutigen Vorgabe des Leistungsverzeichnisses. Die Klägerin gab dementsprechend ein Angebot mit dieser Bauzeit ab.
- 10
- 2. Zu Recht ist das Berufungsgericht stillschweigend mit dem Landgericht davon ausgegangen, dass die erbetenen Zustimmungen zur Verlängerung der Zuschlagsfrist dahin zu verstehen sind, dass die Bieter und damit auch die Klägerin die Frist verlängern sollten, bis zu der sie sich an ihr Angebot gebunden halten wollten. Zu Unrecht misst das Berufungsgericht allerdings der Erklärung des Bieters zur Bindefristverlängerung den Inhalt bei, im Falle des fristgerechten Zuschlags die Arbeiten zu dem angebotenen Preis zu einem sich aus der Fristverlängerung ergebenden neuen, von der Ausschreibung abweichenden Termin auszuführen. Eine solche Auslegung berücksichtigt nicht hinreichend , dass Erklärungen zur Bindefristverlängerung regelmäßig so zu verstehen sind, dass sie im Einklang mit vergaberechtlichen Bestimmungen stehen. Dies hat der Senat nach Erlass des angefochtenen Urteils bereits entschieden und im Einzelnen begründet. Hierauf wird Bezug genommen (BGH, Urteil vom 11. Mai 2009 - VII ZR 11/08, BauR 2009, 1131 = NZBau 2009, 370 = ZfBR 2009, 574, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen, Tz. 22 bis 27). Hiernach hat die einfache Bindefristverlängerung durch einen Bieter nur die Bedeutung, dass das ursprüngliche Vertragsangebot inhaltlich konserviert und die rechtsgeschäftliche Bindungsfrist an das Angebot gemäß § 148 BGB, zugleich Bindefrist nach § 19 Nr. 3 VOB/A, verlängert werden soll. Aussagen dazu, was ver- traglich zu gelten hat, wenn die Ausführungsfristen der Ausschreibung und des Angebots nicht mehr eingehalten werden können, sind damit nicht verbunden. Insbesondere ändert der Bieter hiermit nicht sein Angebot hinsichtlich der Ausführungstermine ab.
- 11
- 3. Damit erweist sich auch die Schlussfolgerung des Berufungsgerichts, durch den Zuschlag der Beklagten sei der Vertrag mit einer an den verzögerten Zuschlag angepassten Ausführungszeit zu den alten Preisen zustande gekommen , als unzutreffend.
- 12
- Vielmehr hat die Beklagte das vorliegende Angebot der Klägerin unverändert angenommen. Die Zuschlagserklärung hat keinen anderen Inhalt als bereits die Ausschreibung und das Angebot des Bieters, wenn nicht etwas anderes klar und unzweideutig zum Ausdruck gebracht wird (vgl. BGH, Urteil vom 11. Mai 2009 - VII ZR 11/08, aaO, Tz. 34 bis 41). Letzteres hat das Berufungsgericht nicht festgestellt und wird im Revisionsverfahren auch nicht geltend gemacht.
- 13
- Nach einem solchen Vertragsschluss kann es bei der vereinbarten Ausführungszeit nicht verbleiben. Sie ist aus tatsächlichen Gründen bereits gegenstandslos. Ein ersatzloser Wegfall entspricht jedoch nicht dem Willen der Parteien. Das Verhalten der Parteien ist dahin auszulegen, dass sie den Vertrag zwar bereits bindend schließen, über neue, dem eingetretenen Zeitablauf Rechnung tragende Fristen oder Termine und ihre Folgen auf die Vergütung jedoch noch eine Einigung herbeiführen wollen (vgl. BGH, Urteil vom 11. Mai 2009 - VII ZR 11/08, aaO, Tz. 44, 49). Das ist hier teilweise geschehen, indem der Baubeginn einvernehmlich auf den 1. April 2006 festgelegt wurde. Zu den Folgen dieser Änderung auf die Vergütung haben die Parteien dagegen keine Einigung getroffen. Die durch diese fehlende Einigung entstandene Lücke des Vertrages ist durch ergänzende Vertragsauslegung dahin zu schließen, dass der vertragliche Vergütungsanspruch in Anlehnung an die Grundsätze des § 2 Nr. 5 VOB/B anzupassen ist (vgl. BGH, Urteil vom 11. Mai 2009 - VII ZR 11/08, aaO, Tz. 44, 46, 49).
- 14
- 4. Der zwischen den Parteien so zustande gekommene Vertrag enthält damit die Vereinbarung, dass die angebotenen Einheitspreise gelten, jedoch durch die eingetretene Verschiebung der Bauzeit Änderungen der Preise in Anlehnung an die Grundsätze des § 2 Nr. 5 VOB/B in Betracht kommen. Haben sich die Parteien wie hier über neue Preise nicht geeinigt, kann der Auftragnehmer die erhöhte Vergütung unmittelbar einklagen (vgl. BGH, Urteil vom 21. März 1968 - VII ZR 84/67, BGHZ 50, 25, 39).
- 15
- 5. Inwieweit eine andere Beurteilung geboten wäre, wenn die Klägerin Anlass für die Einleitung des Beweissicherungsverfahrens gegeben hätte, kann dahinstehen. Anhaltspunkte dafür sind weder den Feststellungen des Berufungsgerichts zu entnehmen noch sind sie der mündlichen Verhandlung von der Beklagten vorgetragen worden. Hat die Klägerin keinen Anlass für die Einleitung des Beweissicherungsverfahrens gegeben, so ist dies dem Fall vergleichbar , in dem die Verzögerung durch ein Nachprüfungsverfahren eines übergangenen Bieters verursacht worden ist. Die Parteien hätten auch dann redlicherweise eine entsprechende Anpassungsmöglichkeit vereinbart.
III.
- 16
- Der Senat kann nicht in der Sache selbst entscheiden. Feststellungen dazu, ob und inwieweit die Voraussetzungen für die Geltendmachung des Mehrvergütungsanspruchs vorliegen, fehlen bisher.
Vorinstanzen:
LG Saarbrücken, Entscheidung vom 06.09.2007 - 11 O 142/06 -
OLG Saarbrücken, Entscheidung vom 13.05.2008 - 4 U 500/07-170- -
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin verlangt von dem beklagten Land Zahlung von 18.311,04 € nebst Zinsen für die Bereitstellung einer mobilen Kälteanlage. Zwischen den Parteien ist streitig, ob dieser Leistung ein Zusatzauftrag zugrunde liegt oder ob es sich um Maßnahmen im Rahmen einer Mängelbeseitigung handelt, für die der Klägerin eine gesonderte Vergütung nicht zusteht.
Das beklagte Land beauftragte die Klägerin, die Kältezentrale der Medizinischen Hochschule H. (MHH) umzurüsten. In der Kältezentrale befanden sich zwei voneinander unabhängige Kältesysteme. Die beiden neu zu installierenden Kältesysteme sollten aus jeweils zwei Kältemaschinen bestehen.
Dem Vertrag lag ein Leistungsverzeichnis zugrunde, das "Technische Vorbemerkungen" enthielt, in denen es zum Bauablauf heißt:
"Während der Durchführung der Baumaßnahmen muß die unterbrechungsfreie Kälteversorgung der Liegenschaft mit mindestens zwei Kälteerzeugern (1x Betrieb, 1x Reserve) gewährleistet bleiben. Gleichzeitig soll aus Kostengründen auf den Einsatz einer mobilen Kälteanlage während des Umbaus verzichtet werden. Dies bedingt, daß die Bauabwicklung in zwei Bauabschnitten (Phasen) durchzuführen ist."
Daran schließt sich die Beschreibung der beiden Bauabschnitte an. Danach sollte während des ersten Bauabschnitts die Kälteversorgung durch die vorhandenen Turbo-Kaltwassersätze (Turbo II und III) sichergestellt werden, während des zweiten Bauabschnitts hingegen durch die im ersten Bauabschnitt neu aufgestellten Kaltwassersätze.
Noch während des ersten Bauabschnitts fiel im März 2002 eine der neu installierten Maschinen (KM 1.2) aus. Die Maschine wurde nach Italien in das Herstellerwerk verbracht, dort repariert und nach ca. zehn Tagen wieder eingebaut.
Nachdem der erste Bauabschnitt beendet war und im zweiten Bauabschnitt die restlichen alten Kältemaschinen bereits demontiert waren, fiel am 24. Mai 2002 die andere der beiden von der Klägerin im ersten Bauabschnitt neu installierten Kältemaschinen (KM 1.1) aus. Die neuen Kältemaschinen für den zweiten Bauabschnitt waren noch nicht installiert. Zur Kälteversorgung der MHH stand deshalb nur noch ein Kälteerzeuger zur Verfügung.
Am 27. Mai 2002 wandte sich Dr. S. vom Staatshochbauamt des beklagten Landes an die Klägerin und meldete Gewährleistungsansprüche zur Beseitigung des Mangels nach VOB/B § 13 an. Weiter heißt es in dem Schreiben:
"Ich fordere hiermit eine detaillierte Schadensanalyse, da dies bereits der zweite große Schaden an den Kältemaschinen war und dies aus Betreibersicht nicht hinnehmbar ist. Zur Zeit steht nur eine (reparierte) Kältemaschine zur Verfügung (Turbo 1.2), d.h. bei Ausfall dieser Maschine steht kein Ersatz zur Verfügung, um die Versorgung des gesamten Klinikums mit Kühlwasser sicherzustellen.
Wie in unserem soeben geführten Telefonat vom 27. Mai 2002 von mir erläutert wurde, rege ich an, daß aufgrund des unsicheren Anlagenbetriebes von Ihnen Vorsorge für die Beschaffung von Ersatzkälteaggregaten auf der Baustelle getroffen wird, ohne hierdurch zunächst Kosten zu verursachen. Weiterhin habe ich Ihnen nochmals verdeutlicht, daß die MHH auf eine unterbrechungsfreie Kälteversorgung angewiesen ist, was Ihnen
versorgung angewiesen ist, was Ihnen bekannt ist und von Ihnen auch fernmündlich bestätigt wurde. ..."
Am 28. Mai 2002 kam es zu einer Besprechung, deren genauer Inhalt zwischen den Parteien streitig ist. Das Protokoll der von dem beklagten Land mit der Bauleitung beauftragten R. GmbH über die Besprechung lautet auszugsweise :
"Am Freitag, den 24.05.02 ist KM 1.1 aufgrund eines gravierenden Verdichterschadens ausgefallen und steht nicht mehr zur Verfügung.
Zur Wiederherstellung der Versorgungssicherheit wurde der Tausch des defekten Verdichters ... veranlaßt. Ferner wurde Firma K. (Klägerin) vom SB-HII (beklagtes Land) auf Veranlassung der MHH ... mit der umgehenden Bereitstellung einer mobilen Kälteerzeugungsanlage von 2 x 750 kW Kälteleistung beauftragt. ..."
Die zuständigen Mitarbeiter des Hochbauamtes des beklagten Landes erstellten am 28. Mai 2002 einen Aktenvermerk, der der Klägerin zugeleitet wurde, und in dem es heißt:
"...
Während des zweiten Bauabschnitts sollten die neuen Kältemaschinen 1 und 2 die Versorgung der MHH mit Kühlwasser sicherstellen. Durch einen Totalausfall von Kältemaschine 1 steht nur
noch eine Kältemaschine zur Versorgung der MHH ohne weitere Reserve zur Verfügung.
An Kältemaschine 2 war bereits ein umfangreicher Schaden aufgetreten. Die Getriebe-/Turbineneinheit mußte vollständig ausgetauscht werden. Die komplette Kühlwasserversorgung der MHH ist vom Betrieb von Kältemaschine 2 abhängig. Da von der Fernkälte lebenswichtige Systeme versorgt werden, reicht nach Einschätzung der TGM-MHH der alleinige Betrieb einer Kältemaschine nicht aus.
Aus v.g. Gründen wird von der TGM-MHH der Aufbau einer Notkühlung gefordert. Solch ein System kann nur mit mobilen Kälteerzeugungsmodulen zur Verfügung gestellt werden. Aufgrund der milden Witterung sind zwei Module à 750 kW erforderlich.
Firma K. wurde beauftragt, sofort die erforderlichen Module einschl. des erforderlichen Zubehörs für die Zeit der Reparatur bis zum ordnungsgemäßen Betrieb der Kältemaschine 1 zu beschaffen."
Mit Schreiben vom 30. Mai 2002 sandte die Klägerin an die R. GmbH ein Nachtragsangebot, das die Bereitstellung der mobilen Kälteanlage umfaßte. Dieses Nachtragsangebot wurde auch dem beklagten Land übersandt, das mit Schreiben vom 23. Juli 2002 die Kostenübernahme für die angemieteten Notkälteaggregate ablehnte.
Das Landgericht hat der Zahlungsklage stattgegeben, nachdem es über den Inhalt der Besprechung am 28. Mai 2002 durch Vernehmung von Zeugen Beweis erhoben hat. Es hat angenommen, daß das beklagte Land die Klägerin mit der entgeltlichen Bereitstellung der mobilen Kälteanlage beauftragt habe. Im übrigen kämen die Grundsätze für kaufmännische Bestätigungsschreiben auch bei Behörden zur Anwendung.
Das Berufungsgericht hat die Klage abgewiesen. Es hielt es für unerheblich , ob die Klägerin entgeltlich beauftragt worden sei oder nicht, weil der Gegenstand des Zusatzauftrags jedenfalls zur Mängelbeseitigungspflicht der Klägerin gehört habe. Das beklagte Land könne dies auch noch im nachhinein geltend machen. Etwas anderes könne nur gelten, wenn es die Vergütungspflicht entweder selbständig anerkannt oder die Parteien sich gerade in Ansehung dieser Frage verglichen hätten. Beides sei nicht der Fall.
Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Zahlungsantrag weiter. Das beklagte Land tritt dem Rechtsmittel entgegen.
Entscheidungsgründe:
Die Revision erweist sich als unbegründet. Das Berufungsgericht hat die Klage frei von Rechtsfehlern abgewiesen.
I. Das Berufungsgericht hat die Berufung des beklagten Landes zu Recht für zulässig gehalten. Es hat zutreffend ausgeführt, das Land habe gegen das erstinstanzliche Urteil eingewandt, es sei auch bei einem entgeltlichen Zusatzauftrag nicht zur Zahlung verpflichtet, weil die als Nachtrag abgerechneten Leistungen bereits vom Ursprungsvertrag umfaßt (und mit der dort vereinbarten Vergütung bezahlt) seien. Damit hat das beklagte Land die Urteilsbegründung des Landgerichts insgesamt angegriffen. Es spielt dafür keine Rolle, ob der Klägerin ein entgeltlicher Auftrag in der Besprechung am 28. Mai 2002 bzw. durch Übermittlung des über diese Besprechung von dem beklagten Land angefertigten Aktenvermerks erteilt wurde oder, entsprechend der Hilfsbegründung des Landgerichts, nach den Grundsätzen des kaufmännischen Bestätigungsschreibens erst infolge widerspruchsloser Hinnahme des Angebotsschreibens der Klägerin vom 30. Mai 2002. Das Argument des beklagten Landes erfaßte beide Fallgestaltungen. Die Zulässigkeit seiner Berufung wurde deshalb nicht dadurch in Frage gestellt, daß es nicht auch die Hilfserwägung des Landgerichts zum kaufmännischen Bestätigungsschreiben angegriffen hatte. Die Revision verkennt in diesem Zusammenhang, daß das beklagte Land durch einen infolge eines kaufmännischen Bestätigungsschreibens fingierten Vertrag nicht weitergehend gebunden sein konnte als durch einen mittels Angebot und Annahme geschlossenen Vertrag gleichen Inhalts.
II. Nach Auffassung des Berufungsgerichts setzt ein Zusatzvergütungsanspruch aufgrund einer Nachtragsvereinbarung voraus, daß die Leistungspflicht , auf die die Nachtragsforderung gestützt wird, nicht bereits zur vertraglich vereinbarten Leistung gehört. Eine Ausnahme will es nur dann zulassen, wenn der Auftraggeber die gesonderte Vergütungspflicht selbständig anerkannt hat oder die Parteien sich gerade in Ansehung dieser Frage verglichen haben.
Davon ausgehend konnte das Berufungsgericht eine Einigung der Parteien über eine besondere, über den ohnehin bestehenden Vertragsinhalt hinausgehende Vergütungspflicht des beklagten Landes für die Bereitstellung der mobilen Kältemaschinen nicht feststellen.
Diese Ausführungen halten im Ergebnis der Nachprüfung stand. Wird eine bestimmte Leistung bereits nach dem Ursprungsvertrag geschuldet und bezahlt, so kann der Auftragnehmer dieselbe Leistung in der Regel nicht ein zweites Mal aufgrund einer Nachtragsvereinbarung bezahlt verlangen. Dafür wäre erforderlich, daß sich der Auftraggeber in vertragsändernder Weise eindeutig damit einverstanden erklärt, eine zusätzliche Vergütung ohne Rücksicht auf die schon bestehenden Leistungspflichten des Auftragnehmers zu zahlen. Regelmäßig kann davon nicht ausgegangen werden.
1. Die Klägerin war schon nach Nr. 6 der "Technischen Vorbemerkungen" des Umrüstungsauftrags vom März 2001 dazu verpflichtet, die Kältemaschinen 1 und 2 im ersten Bauabschnitt so zuverlässig zu montieren, daß sie im zweiten Bauabschnitt reibungslos die Kälteversorgung der MHH sicherstellten. Dafür war nach der ausdrücklichen Vereinbarung der Parteien die unterbrechungsfreie Kälteversorgung der MHH mit mindestens zwei Kälteerzeugern erforderlich. Deshalb schuldete die Klägerin die stete Einsatzbereitschaft beider im Bauabschnitt 1 montierten Kältemaschinen während des gesamten Bauabschnitts 2. Der Ausfall der neu installierten Maschine KM 1.2 im März 2002 und derjenige der KM 1.1 nur kurze Zeit später zeigten, daß diese von der Klägerin montierten Maschinen entgegen den vertraglichen Vereinbarungen nicht die erforderliche Zuverlässigkeit besaßen, schon während des Bauabschnitts 2 die ununterbrochene Kälteversorgung der MHH sicherzustellen.
Die Klägerin war entsprechend der Aufforderung des Beklagten im Telefonat und Schreiben vom 27. Mai 2002 auf ihre Kosten zur Beseitigung dieses Mangels verpflichtet. Nach Lage der Dinge kam dafür lediglich die Bereitstellung von zwei mobilen Kältemaschinen in Frage, mit der der Beklagte auch einverstanden war. Diese Bereitstellung ist dann aber, wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat, eine schon durch den ursprünglichen Umrüstungsvertrag geschuldete Mängelbeseitigung, für die eine gesonderte Vergütung aufgrund einer Nachtragsvereinbarung nicht verlangt werden kann, weil sie bereits mit der für die ursprüngliche Werkleistung vereinbarten Vergütung abgegolten ist (vgl. Sen.Urt. v. 10.06.2003 - X ZR 86/01, IBR 2003, 600).
Keine Bedeutung hat in diesem Zusammenhang, daß das beklagte Land aus Kostengründen auf den Einsatz einer mobilen Kälteanlage während des Umbaus verzichten wollte. Dies unterstreicht lediglich, wie wichtig es dem Land war, die kontinuierliche, zuverlässige Kälteversorgung durch die jeweils noch oder schon vorhandenen Kältemaschinen zu gewährleisten. Konnten die von der Klägerin neu installierten Maschinen vertragswidrig diese Versorgung nicht sicherstellen, mußte die Klägerin mit anderen Mitteln die von ihr geschuldete Leistung erbringen. Dazu gehörte dann auch die Bereitstellung mobiler Kälteanlagen.
2. Dem Berufungsgericht ist ferner darin beizupflichten, daß Nr. 6 der "Technischen Vorbemerkungen" nicht wegen Verstoßes gegen das Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (nachfolgend: AGB-Gesetz) unwirksam ist. Die gegen diese rechtliche Wertung des Berufungsgerichts gerichteten Angriffe der Revision erweisen sich als unbegründet. Die Nr. 6 ist Bestandteil des Leistungsverzeichnisses und damit der Leistungs-
beschreibung des Vertrags. Sie ist schon deshalb der Inhaltskontrolle nach dem AGB-Gesetz entzogen (BGHZ 100, 158, 173). Außerdem ist der Wortlaut der fraglichen Klauseln auf das konkrete Projekt der MHH bezogen. Es ist nicht ersichtlich und insbesondere von der Klägerin auch nicht dargetan, daß die "Technischen Vorbemerkungen" für eine Vielzahl von Verträgen hätten Verwendung finden sollen. Dargelegt ist lediglich eine einmalige Verwendung dieser Bestimmungen durch das beklagte Land in dem Vertrag zwischen den Parteien vom März 2001. Nach § 1 Abs. 1 AGBG (jetzt § 305 Abs. 1 BGB) sind Allgemeine Geschäftsbedingungen für eine Vielzahl von Verträgen des Verwenders durch diesen vorformulierte Vertragsbedingungen. Das Berufungsgericht hat es deshalb zu Recht für unerheblich gehalten, ob die Klägerin die fraglichen Klauseln gegenüber mehreren ihrer Subunternehmer angewendet hatte.
3. Auf keine Bedenken stoßen auch die Überlegungen, aufgrund derer das Berufungsgericht es abgelehnt hat, im Wege des Anerkenntnisses oder des Vergleichs eine Zahlungspflicht des beklagten Landes für die Bereitstellung der mobilen Kältemaschinen anzunehmen, obwohl diese Leistung der Klägerin bereits aufgrund des ursprünglichen Vertrags geschuldet war. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat das beklagte Land in einem Telefonat mit dem verantwortlichen Mitarbeiter der Klägerin am 27. Mai 2002 wegen des erneuten Ausfalls der Kältemaschine ausdrücklich Gewährleistungsansprüche angemeldet und dies in einem Schreiben vom selben Tage auch schriftlich festgehalten. Fehlerfrei hat das Berufungsgericht für die Auslegung der in der Besprechung am 28. Mai 2002 von den Parteien abgegebenen Erklärungen auf die äußeren Umstände abgestellt, unter denen jene Besprechung stattfand. Durch die Gefahr einer Unterbrechung der lebensnotwendigen
Kälteversorgung der MHH war eine Notsituation entstanden. Beide alten Kühlkreisläufe waren bereits komplett demontiert, von den neuen nur die Kältemaschinen 1.1 und 1.2 installiert. Beide neuen Maschinen sind baugleich, eine war bereits einmal ausgefallen und mußte im Herstellerwerk instandgesetzt werden, als auch die zweite ausfiel. In dieser Situation befürchteten die Mitarbeiter des beklagten Landes zu Recht, daß die inzwischen reparierte Kältemaschine 1.2 möglicherweise erneut ausfallen und dies zu einer Unterbrechung der Kälteversorgung führen könnte. Das Berufungsgericht hat sich sodann mit der Aussage des Zeugen Ke. und dem Aktenvermerk des beklagten Landes vom 28. Mai 2002 auseinandergesetzt. Es hat in tatrichterlicher Würdigung aller dieser Umstände rechtsfehlerfrei erkannt, daß eine Vergütungspflicht des beklagten Landes aufgrund der Nachtragsvereinbarung für den Einsatz der mobilen Kältemaschinen nach den von den Parteien abgegebenen Erklärungen wie regelmäßig nur dann bestehen sollte, wenn die Klägerin diese Leistung nicht bereits aufgrund des ursprünglichen Vertrags geschuldet hatte. Die Revision erinnert auch nichts gegen die tatrichterliche Würdigung, wonach den Erklärungen des beklagten Landes kein Anerkenntnis oder kein Vergleich zu entnehmen gewesen wäre, die eine Vergütungspflicht bereits unabhängig von dem zuvor Vereinbarten begründet hätten.
4. Wie das Berufungsgericht weiter zutreffend erkannt hat, führt auch ein über die Grundsätze des kaufmännischen Bestätigungsschreibens vereinbarter Nachtrag regelmäßig nicht zu einer doppelten Vergütungspflicht, wenn tatsächlich die im Nachtrag beschriebene Leistung schon zu dem ursprünglichen Leistungsumfang gehört. Das Fehlen einer unverzüglichen Reaktion des beklagten Landes auf das Nachtragsangebot der Klägerin vom 30. Mai 2002 war vor
dem Hintergrund der früheren Vereinbarungen und Gespräche zwischen den Parteien für die Klägerin erkennbar nicht als Einverständnis mit einer gesonderten Vergütungspflicht zu verstehen. Es hat nach den vom Berufungsgericht festgestellten Umständen des Falls insbesondere auch nicht die Wirkung eines Anerkenntnisses oder eines Vergleichs bezüglich der Vergütungspflicht für die Bereitstellung der mobilen Kältemaschinen.
Die Revision war daher mit der Kostenfolge des § 91 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.
Melullis Scharen Keukenschrijver
Asendorf Kirchhoff
Macht der Beauftragte zum Zwecke der Ausführung des Auftrags Aufwendungen, die er den Umständen nach für erforderlich halten darf, so ist der Auftraggeber zum Ersatz verpflichtet.
(1) Ist dem Vertrag ein Kostenanschlag zugrunde gelegt worden, ohne dass der Unternehmer die Gewähr für die Richtigkeit des Anschlags übernommen hat, und ergibt sich, dass das Werk nicht ohne eine wesentliche Überschreitung des Anschlags ausführbar ist, so steht dem Unternehmer, wenn der Besteller den Vertrag aus diesem Grund kündigt, nur der im § 645 Abs. 1 bestimmte Anspruch zu.
(2) Ist eine solche Überschreitung des Anschlags zu erwarten, so hat der Unternehmer dem Besteller unverzüglich Anzeige zu machen.
(1) Der Unternehmer trägt die Gefahr bis zur Abnahme des Werkes. Kommt der Besteller in Verzug der Annahme, so geht die Gefahr auf ihn über. Für den zufälligen Untergang und eine zufällige Verschlechterung des von dem Besteller gelieferten Stoffes ist der Unternehmer nicht verantwortlich.
(2) Versendet der Unternehmer das Werk auf Verlangen des Bestellers nach einem anderen Ort als dem Erfüllungsort, so finden die für den Kauf geltenden Vorschriften des § 447 entsprechende Anwendung.
(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.
(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.
(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.
(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.
(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.