Oberlandesgericht Köln Beschluss, 29. Feb. 2016 - 11 U 79/15

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

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 Tatbestand:

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Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Zahlung von restlichem Werklohn für Arbeiten im Zusammenhang mit dem Bauvorhaben Katholische Grundschule L-Gasse in Köln in Anspruch.

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Das streitbefangene Bauvorhaben war öffentlich ausgeschrieben. Die Klägerin unterbreitete der Beklagten mit Schreiben vom 14.02.2006 ihr Angebot (Anlage K 2, AO). Die Beklagte erteilte den Zuschlag zunächst nicht – wie in der Ausschreibung vorgesehen – bis zum 05.04.2006, sondern bat die Klägerin als günstigste Bieterin mehrfach, die Zuschlagsfrist zu verlängern. Dem entsprach die Klägerin mit Schreiben vom 28.03.2006 bis zum 30.04.2006 und zuletzt mit Schreiben vom 11.04.2006 bis zum 31.05.2006 (Anlage K 3, AO).

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Mit Schreiben vom 19.04.2006 (Anlage K 3a, AO) bestätigte die Klägerin der Beklagten, dass die gesamten Leistungen bis zum 03.08.2007 vollständig fertig gestellt sein würden, eine sofortige Baufreimachung bei Vertragsabschluss und die Durchführung von Beschleunigungsmaßnahmen unterstellt.

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Mit Schreiben vom 10.05.2006 (Anlage K 4, AO), bei der Klägerin eingegangen am 15.05.2006, beauftragte die Beklagte die Klägerin sodann mit der Ausführung der ausgeschriebenen Leistungen für eine Pauschalvergütung von 5.101.380,30 Euro brutto bei einem Mehrwertsteuersatz von damals 16 %. Die Klägerin schuldete danach eine schlüsselfertige Leistungserbringung.

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In der Folge wurden die Arbeiten – mit Ausnahme der Arbeiten an den Außenanlagen – rechtzeitig erstellt. Die Endabnahme erfolgte am 26.07.2007 (vgl. Abnahmeprotokoll Anlage K 13, AO).

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Im Hinblick auf die Außenanlagen wurde vom Rat der Beklagten entschieden, im Bereich der ursprünglich geplanten Pausenhoffläche eine Turnhalle zu bauen. Nach dieser Planungsänderung und einer dadurch bedingten Teilkündigung der Beklagten wurden die im Bereich der Außenanlage erbrachten Arbeiten am 11.10.2007 abgenommen (vgl. Abnahmeprotokolle Anlagenkonvolut K 14).

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Für ihre bis zur letzten Teilabnahme vom 11.10.2007 erbrachten Leistungen erstellte die Klägerin unter dem 12.11.2007 die Teilschlussrechnung Nr. #####/#### (Anlage K 15, AO), die unter Berücksichtigung der von der Beklagten geleisteten Zahlungen auf einen Betrag von 834.079,03 € brutto endete.

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Unter dem 05.03.2008 erstellte die Klägerin eine zweite Teilschlussrechnung betreffend die Arbeiten im Hinblick auf die Außenanlagen, endend auf einen Betrag von 56.376,27 € (Anlage K 18a, AO). Weiterhin stellte die Klägerin der Beklagten unter dem 13.11.2007 einen Betrag in Höhe von 27.551,44 € aufgrund eines Wassereintritts in die Baugrube in Rechnung (Anlage K 31, AH).

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Die Beklagte zahlte an die Klägerin im Zusammenhang mit dem streitgegenständlichen Bauvorhaben insgesamt 5.532.492,35 € brutto.

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Die Klägerin ist der Auffassung, ihr stünde gemäß den vorgenannten Rechnungen gegen die Beklagte ein Anspruch auf Zahlung restlichen Werklohns in Höhe von insgesamt 653.958,45 € zu.

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Die von der Klägerin erstellten Rechnungen vom 12.11.2007, 13.11.2007 und 05.03.2008 seien zutreffend.

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Die Klägerin behauptet zunächst, der Bauablauf sei von wesentlichen Behinderungen und Leistungsverschiebungen zu Lasten der Klägerin geprägt gewesen, die allein von der Beklagten zu verantworten gewesen seien. Die daraus resultierenden Mehrkosten hätten zu den streitigen Nachträgen 17, 18 und 23 geführt. Aufgrund der Verzögerungen habe anstatt im April 2006 erst am 17.08.2006 mit der Bauausführung begonnen werden können. Gerade in der Anfangsphase seien vielfältige Behinderungen aufgetreten.

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Die unter den Nachträgen Nr. 1, 2 und 24 abgerechneten Leistungen seien keine Vertragsleistungen, sondern zusätzliche Leistungen, die entsprechend zu vergüten seien. Die im Rahmen des Nachtrags Nr. 10 abgerechneten Kosten in Höhe von 32.650,98 € netto seien in voller Höhe angefallen und angemessen.

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Im Hinblick auf die Nachträge Nr. 14-16 und 25 seien keine abweichenden Preisvereinbarungen getroffen worden.

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Im Hinblick auf den Nachtrag Nr. 17a stehe der Klägerin ein Anspruch in Höhe von 160.655,67 € netto zu. Hierbei handele es sich Mehrkosten, die der Klägerin aufgrund des von der Beklagten verursachten verspäteten Zuschlags und die dadurch bedingte Verschiebung des Baubeginns entstanden seien. Der Anspruch folge aus § 2 Abs. 5 VOB/B bzw. aus der jedem Bauvertrag immanenten Kooperationspflicht. Aufgrund des verzögerten Zuschlags sowie des verzögerten Baubeginns habe die Klägerin die Gewerke erst später beauftragen und Material erst später bestellen können. Daher habe sie nicht mehr – wie von ihr kalkuliert – günstige Preise erzielen können. Es handele sich insoweit um die Positionen Betonstahl (vgl. Bl. 56f., 152f. d. A.), Dachabdichtung (vgl. Bl. 57f., 153f. d. A.), Aluminiumfassade (vgl. Bl. 58ff., 154 d. A.) und Verblendfassade (vgl. Bl. 60f. d. A.). Die Klägerin habe wegen des sich immer weiter verschiebenden Zuschlags keine Nachunternehmer beauftragen und deshalb die kalkulierten Preise nicht halten können.

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Im Hinblick auf die Nachträge 18 und 23 stehe der Klägerin ein Anspruch in Höhe von 189.473,30 € bzw. 21.672,- € netto aus § 2 Abs. 6 VOB/B zu. Hierbei handele es sich um Beschleunigungsmaßnahmen, die erforderlich gewesen seien, um trotz des einseitig von der Beklagten verschobenen Baubeginns den vorgesehenen Fertigstellungstermin einzuhalten. Über die Durchführung der Maßnahmen habe Einigkeit bestanden.

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Im Hinblick auf den Nachtrag Nr. 19 stehe der Klägerin ein Anspruch auf Zahlung von 53.510,60 € netto zu. Die Beklagte sei gemäß Nr. 2.5, 10.3 der besonderen Vertragsbedingungen verpflichtet, die unter diesem Nachtrag abgerechneten Verbrauchskosten zu übernehmen.

19

Weiterhin habe die Beklagte im Rahmen der Bauausführung ihr Konzept zur Gestaltung der Außenanlagen grundlegend geändert, wobei diese im Rahmen der Ausführung sukzessive vorgenommenen Änderungen so gravierend gewesen seien, dass die ausgeführte Leistung praktisch in allen Punkten von der ursprünglichen Planung abgewichen sei. Dies entspreche einer Kündigung des Leistungsteils „Außenanlagen“ und einer Neubeauftragung einer vollständig anderen Leistung. Im Hinblick auf die Außenanlagen stünde der Klägerin gemäß des von ihr erstellten Nachtrags 9c sowie der Teilschlussrechnung vom 05.03.2008 ein Anspruch auf Zahlung von 47.375,02 € netto zu.

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Schließlich stehe der Klägerin aufgrund eines Wassereinbruchs in der Baugrube ein Anspruch auf Zahlung von 27.551,44 € gemäß Rechnung vom 13.11.2007 zu.

21

Nachdem die Klägerin die Klage mit Schriftsatz vom 22.07.2011 (Bl. 133 ff. d.A.) teilweise in Höhe von 236.496,85 € zurückgenommen hat, beantragt sie nunmehr,

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die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 653.958,45 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 597.582,18 € seit dem 12.01.2008 sowie aus weiteren 56.376,27 € seit dem 08.05.2008 zu zahlen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

25

Die Beklagte ist der Auffassung, der Klägerin stehe kein über die geleisteten Abschlagszahlungen hinausgehender Zahlungsanspruch zu.

26

Die Beklagte behauptet zunächst, es sei zu keinen vertragswidrigen Verzögerungen gekommen. Die Beklagte habe den Auftrag rechtzeitig erteilt. Nach der Ausschreibung habe die Klägerin nicht davon ausgehen könne, bereits im April oder Mai 2006 mit den Arbeiten zu beginnen. Es lägen weiterhin keine relevanten Behinderungen oder Bauablaufstörungen vor.

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Im Hinblick auf die im Einzelnen geltend gemachten Ansprüche der Klägerin ist die Beklagte zunächst der Auffassung, die von der Klägerin unter den Nachträgen 1, 2 und 24 abgerechneten Leistungen stellten reine Vertragsleistungen und keine Nachtragsleistungen dar. Es fehle an einer Änderung des Bauentwurfs und an einer Anordnung bzw. Beauftragung seitens der Beklagten.

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Die unter dem Nachtrag Nr. 10 abgerechneten Kosten in Höhe von 32.650,98 € netto seien auf 15.130,38 € zu kürzen.

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Im Hinblick auf die Nachträge Nr. 14, 15 und 25 habe es abweichende Preisvereinbarungen zwischen der Klägerin und der Beklagten gegeben.

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Im Hinblick auf die Verschiebung des Zuschlags und die von der Klägerin unter Nachtrag Nr. 17 bzw. 17a abgerechneten Mehrkosten scheide ein Anspruch aus, da etwaige Verzögerungen im Verantwortungsbereich der Klägerin lägen. Die Klägerin habe in der vorgelagerten Planungsphase das Projekt nicht mit dem notwendigen Nachdruck betrieben. Wenn Verzögerungen entstanden sein sollten, sei dies allein auf die mangelhafte Koordinierung bzw. Arbeitsvorbereitung der Klägerin zurückzuführen. Auch hätten vor Aufnahme der Bauarbeiten vor Ort zwingend weitere Planungsleistungen der Klägerin erbracht werden müssen, so dass schon aus diesem Grund mit den Bauarbeiten nicht unmittelbar nach Zuschlagserteilung hätte begonnen werden können.

31

Im Hinblick auf die mit den Nachträgen 18 und 23 abgerechneten Kosten für Beschleunigungsmaßnahmen fehle es an einer Rechtsgrundlage. Auch dies liege im Verantwortungsbereich der Klägerin.

32

Im Hinblick auf die Versorgungskosten (Nachtrag Nr. 19) sei der Generalunternehmervertrag dahingehend auszulegen, dass diese Kosten der Klägerin zur Last fielen.

33

Im Hinblick auf den Nachtrag Nr. 26 seien tatsächlich lediglich Kosten in Höhe von 47.994,45 € netto anstelle von 52.728,13 € angefallen.

34

Die Abrechnung der Teilleistung im Hinblick auf die Außenanlagen sei unschlüssig.

35

Für den vor Abnahme eingetretenen Wassereinbruch trage die Klägerin die Leistungsgefahr, so dass eine Kostenerstattung ausscheide.

36

Das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen W, J und I sowie durch Einholung eines Sachverständigengutachtens. Im Hinblick auf das Ergebnis der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsprotokolle vom 17.01.2013 (Bl. 410 ff. d.A.) und 25.07.2013 (Bl. 430 ff. d.A.) sowie das Gutachten des Sachverständigen M vom 21.07.2014 (Bl. 480 ff. d.A.) verwiesen.

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Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

38

Entscheidungsgründe:

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Die Klage ist unbegründet.

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Der Klägerin steht gegen die Beklagte kein Anspruch auf Zahlung von restlichem Werklohn aus § 631 BGB i.V.m. § 2 VOB/B zu. Die Beklagte hat den der Klägerin zustehenden Anspruch erfüllt.

41

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass der Klägerin aus dem streitgegenständlichen Bauvorhaben ein Vergütungsanspruch in Höhe von insgesamt 4.374.334,76 € netto, d.h. 5.205.458,36 € brutto zusteht. Auf diese Forderung hat die Beklagte unstreitig bereits 5.268.444,66 € brutto gezahlt, so dass der Anspruch der Klägerin gemäß § 362 Abs. 1 BGB erfüllt ist.

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I.                    Teilschlussrechnung vom 12.11.2007

43

Im Hinblick auf die Teilschlussrechnung vom 12.11.2007 geht das Gericht dabei zunächst grundsätzlich von der Berechnung des Sachverständigen M in dessen Gutachten vom 21.07.2014 (Bl. 489 d.A.) aus. Im Hinblick auf die einzelnen streitgegenständlichen Positionen gilt Folgendes, wobei zunächst auf die ursprünglich zwischen den Parteien streitigen Nachträge 17a, 18, 19 und 23 und sodann auf die erstmals mit Schriftsatz der Beklagten vom 02.05.2012 (Bl. 285 ff. d.A.) bestrittenen Nachträge eingegangen wird:

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1)      Nachtrag Nr. 17a (Materialpreisveränderungen wegen geänderter Kalkulationsgrundlagen

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Im Hinblick auf die Nachtragsposition Nr. 17a steht der Klägerin gegen die Beklagte kein Anspruch zu.

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Im Rahmen des Nachtrags Nr. 17a macht die Klägerin Mehrkosten wegen verspäteter Zuschlagserteilung und sich daraus ergebender Mehrpreise gemäß § 2 Nr. 5 VOB/B a. F. bzw. § 2 Nr. 5 VOB/B a. F. analog geltend (vgl. Bl. 54 d. A. sowie Anlage K 28 (AO)).

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Der geltend gemachte Anspruch scheidet aus Rechtsgründen aus.

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Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommen Mehrvergütungsansprüche wegen geänderter Kalkulationsgrundlagen nach verspätetem Zuschlag in Anlehnung an § 2 Nr. 5 VOB/B nur in Betracht, wenn sich dadurch auch die Ausführungsfristen verändern, während ein Preisanpassungsanspruch aus ergänzender Vertragsauslegung in Fallkonstellationen, in denen die Ausführungszeit gleich bleibt und der Bieter trotz der eingetretenen Verzögerung an dem ausgeschriebenen Tag beginnen kann, nicht in Betracht kommt (vgl. BGH, NJW 2010, 522). Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Erklärung des Bieters, er verlängere die Bindefrist des Angebots, nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht zugleich einen Verzicht auf einen etwaigen Mehrvergütungsanspruch aus verzögerter Vergabe enthält (vgl. BGH, Urteil vom 26.11.2009, VII ZR 131/08, juris).

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Unter Zugrundelegung dieser Rechtsprechung ist der Vortrag der Klägerseite zur Berechtigung der Klageforderung im Hinblick auf den Nachtrag Nr. 17a nicht hinreichend substantiiert. Die Klägerin müsste vielmehr konkret darlegen und gegebenenfalls unter Beweis stellen, inwieweit sich der verzögerte Zuschlag auf die Ausführungsfristen ausgewirkt hat und welche konkreten Maßnahmen aufgrund der im Einzelnen darzulegenden Verzögerungen der Ausführungsfristen später, d. h. zu einem genau zu bezeichnenden Zeitpunkt im Unterschied zum geplanten Zeitpunkt, durchgeführt werden mussten und zu den konkret zu bezeichnenden Mehrkosten geführt haben. Insoweit gilt vorliegend, dass die Übergabe des Projekts an die Klägerin unstreitig am 19.05.2006 im Rahmen eines Baustelleneröffnungsgespräches („Kick-Off-Gespräch“) erfolgte. Damit konnte die Klägerin zwar nicht vor Mai 2006 mit den Arbeiten beginnen; ein Beginn im Mai 2006 war aber im Rahmen der BVB als möglicher Beginn der Arbeiten vertraglich festgehalten, so dass der verzögerte Zuschlag nicht auch zu einer Veränderung der Ausführungsfristen geführt hat. So heißt es in Ziffer 3.3 BVB: „Folgende Einzelfristen sind Vertragsfristen: Beginn der Arbeiten April/Mai 2006, in Absprache mit der Bauleitung/Projektsteuerung; Fertigstellung der Arbeiten August 2007 (Schuljahr 2007/2008)“.

50

Soweit die Klägerin darüber hinaus behauptet, mit der Bauausführung habe tatsächlich erst am 17.08.2006 begonnen werden können, außerdem seien vielfältige von der Beklagten zu vertretende Behinderungen der Ausführung in der Anfangsphase der Baumaßnahme hinzugetreten (Insolvenz des Abbruchunternehmers, fehlende Absprachen mit Nachbarn, Fehlen von Bestandsplänen für die Planung der Unterfangungen und Gründungsmaßnahmen, Verbau, Umlegung des Notausgangs, Provisorium für den Betrieb des Bürgermeisterhauses, Kontamination der Böden in der Baugrube), die zu Verzögerungen und damit zu erhöhten Preisen geführt hätten, ergibt sich hieraus ebenfalls kein Anspruch der Klägerin. Der diesbezügliche Vortrag ist unsubstantiiert. Denn die Klägerin hat weder die Berechnung des Nachtrags Nr. 17a noch ihren Vortrag im Hinblick auf die Anspruchsgrundlagen – wie es notwendig gewesen wäre – danach differenziert, welche Mehrkosten im Einzelnen auf einer verzögerten Zuschlagserteilung und welche nach Zuschlagserteilung auf weiteren, mutmaßlich von der Beklagten zu vertretenen Behinderungen beruhen. Dabei müssten auch Letztere hinreichend substantiiert dargetan werden, sofern die Klägerin daraus einen Anspruch herleiten möchte. Hierzu fehlt es an substantiiertem Vortrag der Klägerin.

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2)      Nachträge Nr. 18 und 23: Vergütung für Beschleunigungsmaßnahmen

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Der Klägerin steht gegen die Beklagte auch im Hinblick auf die Nachträge Nr. 18 und 23 kein Zahlungsanspruch zu.

53

Der klägerische Vortrag zu Berechnung und Zusammensetzung dieser Nachtragspositionen ist unschlüssig. Soweit ersichtlich, macht die Klägerin einen Anspruch aus § 2 Nr. 6 VOB/B geltend. Es fehlt jedoch bereits an einer Anordnung der von der Klägerin abgerechneten Beschleunigungsmaßnahmen seitens der Beklagten. Das Schreiben vom 05.06.2007 (Anlage K 22, AO), auf welches die Klägerin ihren Anspruch maßgeblich stützt, erfüllt die Anforderungen an eine Anordnung der Beklagten nicht. Eine als Anordnung zu wertende Willensäußerung der Beklagten wird von Klägerseite weder hinreichend substantiiert vorgetragen, noch ist eine solche ersichtlich. Dass die Beklagte auf die rechtzeitige Fertigstellung des Bauprojekts – wie vertraglich vereinbart – bestand, bedeutet im Übrigen nicht, dass sie eine in dem Vertrag nicht vorgesehene Leistung im Sinne von § 2 Nr. 6 VOB/B forderte (vgl. dazu auch BGH, Urteil vom 26.04.2005, X ZR 166/04; juris).

54

In Betracht käme insoweit allenfalls ein Anspruch aus § 6 Nr. 6 VOB/B, da die Klägerin die Notwendigkeit der Beschleunigungsmaßnahmen in dem Schreiben vom 05.06.2007 darauf stützt, dass die Beklagte weitergehende Vorleistungen nicht erbracht habe. Zu den Voraussetzungen eines solchen Anspruchs wird von der Klägerin aber ebenfalls nicht substantiiert vorgetragen. Es fehlt an Vortrag dazu, inwieweit der geplante vom tatsächlichen Bauablauf konkret abwich. Auch fehlen Darlegungen dazu, ob die Klägerin die mutmaßlichen Folgen nicht durch Umorganisation hätte vermeiden können. Dem von Klägerseite vorgelegten Ablaufplan (Anlage K 24, AO) ist zudem nicht zu entnehmen, welche Verzögerungen von der Beklagten zu vertreten waren.

55

3)      Nachtrag Nr. 19

56

Im Hinblick auf den Nachtrag Nr. 19 steht der Klägerin gegen die Beklagte ein Zahlungsanspruch in Höhe von 53.510,60 € netto zu.

57

Die Klägerin hat einen Anspruch auf Erstattung der Kosten für die Herstellung der Anschlüsse für Bauwasser und Baustrom sowie für die diesbezüglichen Verbrauchskosten aus § 670 BGB i.V.m. den Besonderen Vertragsbedingungen der Beklagten.

58

Gemäß § 4 Nr. 4 c VOB/B ist es Aufgabe des Auftraggebers, die Anschlüsse zur Verfügung zu stellen, während die Verbrauchskosten vom Auftragnehmer zu zahlen sind. In Ziffern 2.3, 2.4 BVB (AO 1/2) wird auf § 4 Nr. 4 VOB/B Bezug genommen. Zudem heißt es in den genannten BVB-Bestimmungen, die Strom- und Wasseranschlüsse würden dem Auftragnehmer unentgeltlich zur Benutzung überlassen. In Ziffer 2.5 BVB ist vereinbart, dass die zugehörigen von dem Auftragnehmer zu erstattenden Kosten des Verbrauchs (§ 4 Nr. 4 lit. c S. 2 VOB/B) durch Messungen ermittelt würden, soweit nicht in Nr. 10 etwas anderes vereinbart sei. In Ziffer 10.3 BVB (AO 1/2) heißt es sodann, bei Hochbaumaßnahmen würden die Kosten im Rahmen des üblichen Verbrauchs durch den Auftraggeber übernommen. Dieser vertraglichen Regelung zufolge trägt die Beklagte die Kosten für das Herstellen der Anschlüsse und die Verbrauchskosten.

59

4)      Nachträge Nr. 1 und 2

60

Im Hinblick auf die Nachträge Nr. 1 und 2 steht der Klägerin kein Zahlungsanspruch gegen die Beklagte zu. Es handelt sich bei den Leistungen, die diesen Positionen zugrunde liegen, nicht um zusätzliche Leistungen, sondern um ursprünglich geschuldete Vertragsleistungen.

61

Das Gericht folgt diesbezüglich den Ausführungen des Sachverständigen M in dessen Gutachten vom 21.07.2014 (Bl. 482 ff. d.A.). Die Ausführungen des Sachverständigen sind plausibel und nachvollziehbar. An der Sachkunde des Sachverständigen bestehen keine Zweifel.

62

Danach scheidet eine Vergütung des Nachtrags Nr. 1 (Sicherungsmaßnahmen Nachbarhaus Förster) aus, da die Klägerin diese Leistung bereits nach dem Ursprungsvertrag schuldete. Die Klägerin schuldete eine umfassende Planung. Die Klägerin wurde nach den Ausschreibungsunterlagen (vgl. Generalunternehmerausschreibung, Anlage K 1) ausdrücklich mit der Erstellung der Statik für die Abfangung an der nördlichen Grenze beauftragt. Eine zusätzlich zu vergütende Leistung liegt daher nicht vor.

63

Aus den gleichen Gründen scheidet ein Vergütungsanspruch im Hinblick auf die unter der Nachtragsposition Nr. 2 abgerechneten Leistungen (Schürfungen zur Gründungssituation Nachbargebäude Hürth) aus. Es handelt es sich um Leistungen, die erforderlich waren, um die Abfangung an dem südlichen Teil des Grundstücks planen zu können. Auch diesbezüglich war die Klägerin nach dem Ursprungsvertrag verpflichtet, die statischen Berechnungen für den Verbau und die Abfangung an der südlichen Grundstücksgrenze zu erstellen.

64

5)      Nachträge Nr. 14, 15, 16 und 25

65

Im Hinblick auf die Nachträge Nr. 14, 15, 16 und 25 steht der Klägerin ein Vergütungsanspruch in Höhe von jeweils 7.815,24 €, 4.068,84 €, 1.056,33 € und 32.182,82 € netto zu.

66

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht nicht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass sich die Parteien auf die im Schriftsatz der Beklagten vom 02.05.2012 vorgetragenen reduzierten Preise geeinigt haben. Dies geht zu Lasten der insoweit beweisbelasteten Beklagten.

67

Zunächst hat die Beweisaufnahme im Hinblick auf den Nachtrag Nr. 14 nicht die von Seiten der Beklagten vorgetragene Einigung auf einen reduzierten Preis von 5.510,82 € anstelle von 7.815,24 € ergeben. Zwar hat der Zeuge W in seiner Vernehmung vom 17.01.2013 (Bl. 411 d.A.) ausgesagt, es habe eine solche Einigung gegeben. Allerdings hat er auch ausgesagt, dass er dies lediglich aus seinen Aufzeichnungen schließe und keine konkrete Erinnerung mehr hieran habe. Die Aussage des Zeugen W ist weitgehend pauschal und wenig detailliert. An konkrete Verhandlungen und Vereinbarungen konnte sich der Zeuge – aufgrund der vergangenen Zeit nachvollziehbarerweise – nicht mehr erinnern. Dagegen hat der von Klägerseite benannte Zeuge I in der Vernehmung vom 25.07.2013 ausgesagt, es habe keine solche Absprache gegeben (Bl. 430 d.A.).

68

Dem Gericht bieten sich keine Anhaltspunkte dafür, welche der beiden sich widersprechenden Aussagen der Zeugen W und I vorzugswürdig ist. Damit ist die Beklagte für die Absprache hinsichtlich der Reduzierung des Preises beweisfällig geblieben, so dass ein Betrag von 7.815,24 € anzusetzen ist.

69

Gleiches gilt für die Nachträge Nr. 15 und 16. Auch diesbezüglich ist die Beklagte im Hinblick auf die von ihr vorgetragene Preisreduzierung beweisfällig geblieben. Die Aussage des Zeugen W ist auch in dieser Hinsicht nicht geeignet, dem Gericht die notwendige Überzeugung von einer entsprechenden Abrede zu verschaffen. Der Zeuge hatte keine konkrete Erinnerung mehr an das Gespräch vom 26.10.2007, sondern schloss lediglich aufgrund seiner Unterlagen auf eine entsprechende Vereinbarung. Demgegenüber hat der Zeuge I ausgesagt, dass es nach seiner Erinnerung keine Verständigung auf einen niedrigeren Preis gegeben habe.

70

Dem Gericht bieten sich auch hier keine Anhaltspunkte dafür, welche der beiden sich widersprechenden Aussagen der Zeugen W und I vorzugswürdig ist. Damit ist die Beklagte für die Absprache hinsichtlich der Reduzierung des Preises beweisfällig geblieben, so dass ein Betrag von 4.068,84 € (Nachtrag Nr. 15) bzw. 1.056,33 € (Nachtrag Nr. 16) anzusetzen ist.

71

Schließlich ist die Beklagte auch im Hinblick auf die Vereinbarung eines reduzierten Preises für den Nachtrag Nr. 25 beweisfällig geblieben. Die diesbezügliche Aussage des Zeugen J ist nicht geeignet, dem Gericht die notwendige Überzeugung von der Vereinbarung eines reduzierten Preises zu verschaffen. Der Zeuge J konnte sich zunächst nicht mehr an das entsprechende Gespräch erinnern. Der Zeuge sagt diesbezüglich aus, dass  „ständig“ Nachverhandlungen stattfanden, dass er sich hieran aber nicht mehr konkret erinnern könne, ebenso wenig an seinen Ansprechpartner (vgl. Bl. 410 ff. d.A.). Die Aussage des Zeugen J ist auch im Übrigen vage und ungenau. Demgegenüber könnte sich der Zeuge I nicht an eine Vereinbarung im Hinblick auf eine Reduzierung des Preises erinnern (vgl. Bl. 430 ff. d.A.). Damit ist die Beklagte für die Absprache hinsichtlich der Reduzierung des Preises beweisfällig geblieben, so dass ein Betrag von 32.182,82 € anzusetzen ist.

72

6)      Nachträge Nr. 10, 24 und 26

73

Im Hinblick auf die Nachträge Nr. 10, 24 und 26 folgt die Kammer den Ausführungen des Sachverständigen Dr.-Ing. M in dessen Gutachten vom 21.07.2014, wonach für den Nachtrag Nr. 10 ein Betrag von 32.650,98 €, für den Nachtrag Nr. 24 ein Betrag von 6.065,18 € und für Nachtrag Nr. 26 ein – leicht reduzierter – Betrag von 50.361,13 € anzusetzen ist. Die Ausführungen des Sachverständigen sind nachvollziehbar. An der Sachkunde des Sachverständigen bestehen keine Zweifel. Der Sachverständige bestätigt die von der Klägerin abgerechneten Positionen im Einzelnen und nimmt lediglich im Hinblick auf den Nachtrag Nr. 26 eine leichte Reduktion um 2.366,82 € vor (vgl. Bl. 488 d.A.).

74

7)      Zwischenergebnis

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Nach den Berechnungen des Sachverständigen M beläuft sich die korrigierte Schlussrechnung nach alledem zunächst auf 5.136.120,58 € netto (Bl. 489 d.A.).

76

Hiervon ist zunächst der auf die Außenanlage entfallende Betrag in Höhe von 372.146,62 € netto abzuziehen. Die Klägerin hat die Arbeiten an den Außenanlagen mit pauschal 372.146,62 € netto angeboten (vgl. Anlage K 2). Dieser Betrag ist von der ersten Teilschlussrechnung vom 12.11.2007 abzuziehen, da die Klägerin die diesbezüglichen Leistungen nach der Teilkündigung gemäß § 2 Nr. 4 i.V.m. § 8 Nr. 1 VOB/B nicht ausgeführt hat. Die auf die Außenanlagen entfallende Vergütung hat die Klägerin separat im Rahmen der zweiten Teilschlussrechnung vom 05.03.2008 abgerechnet (dazu sogleich unter II.).

77

Weiterhin sind die Nachträge 2 (keine Nachtragsleistung), 3 (keine Nachtragsleistung), 17a, 18 und 23 abzuziehen (s.o.).

78

Danach verbleibt im Hinblick auf die erste Teilschlussrechnung ein Betrag von 4.374.334,76 € netto, d.h. 5.205.458,36 € brutto. Hierauf hat die Beklagte unstreitig 5.268.444,66 € gezahlt, so dass der Anspruch der Klägerin erfüllt ist.

79

II.                  Teilschlussrechnung vom 05.03.2008 (Anlage K 18, K 18a, Nachtrag Nr. 9c)

80

Im Hinblick auf die Teilschlussrechnung vom 05.03.2008 steht der Klägerin kein Zahlungsanspruch gegen die Beklagte zu.

81

Die Klage ist insoweit unschlüssig.

82

Zunächst ist unstreitig, dass die Beklagte im Hinblick auf die in diesem Nachtrag enthaltenen Leistungen eine Teilkündigung nach § 2 Nr. 4 i.V.m. § 8 Nr. 2 VOB/B ausgesprochen hat. Der Klägerin steht infolge der Teilkündigung daher dem Grunde nach ein Vergütungsanspruch nach § 8 Nr. 2 VOB/B i.V.m. § 649 BGB zu. Einen solchen Anspruch hat die Klägerin aber nicht schlüssig berechnet. Die Beklagte weist in diesem Zusammenhang zutreffend darauf hin, dass die Klägerin im Rahmen des gekündigten Pauschalpreisvertrages den Pauschalpreis in Einzelleistungen aufschlüsseln und sodann detailliert darlegen müsste, welche Leistungen davon erbracht wurden und welche nicht. Das ist nicht erfolgt. Zwar legt die Klägerin die Anlagen K 18 und K 18a (AO) vor. Eine Aufschlüsselung der relevanten Position 6.9.25 ist darin aber gerade nicht enthalten. Die Klägerin beziffert die ersparten Aufwendungen aus dem gekündigten Leistungsteil lediglich pauschal und damit im Einzelnen nicht nachvollziehbar mit 114.010,28 Euro. Die beiliegende Urkalkulation bezieht sich hingegen nur auf die Außenanlagen gemäß neuer Baubeschreibung. Die beigefügte Mengenermittlung bezieht sich ebenfalls nur auf die neue Baubeschreibung. Die „Kalkulation Außenanlagen mit gekündigter Leistung“ (Teil von Anlage K 18), die am ehesten einer Berechnungsgrundlage nahe kommen könnte, passt aufgrund der dort wiedergegebenen Zahlen nicht, da dort als Kosten für den ursprünglichen Auftrag 314.183,00 Euro genannt sind. Tatsächlich sollte das ursprüngliche, auf die Außenanlagen entfallende Auftragsvolumen aber 372.146,62 Euro betragen (sollte der Betrag von 314.183,00 Euro ein Nettobetrag gewesen sein, ergäbe eine Berücksichtigung der Mehrwertsteuer ebenfalls nicht das unstreitig ursprüngliche Auftragsvolumen von 372.146,62 Euro, sondern einen Betrag von 373.877,77 Euro). Die vorgelegten Unterlagen lassen eine Berechnung der gegenzurechnenden ersparten Aufwendungen nach alter Baubeschreibung nicht zu, so dass die Klage unschlüssig ist.

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III.               Rechnung vom 13.11.2007 (Anlage K 31)

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Ein Anspruch der Klägerin auf Zahlung von 27.551,44 Euro für die Rechnung vom 13.11.2007 (Anlage K 31, Bl. 74 AH) besteht schließlich ebenfalls nicht.

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Mit dieser Rechnung macht die Klägerin Aufwendungen zur Beseitigung eines im Juli 2007 aufgetretenen Wassereinbruchs in die Baugrube geltend. Dieser ereignete sich vor Abnahme des Werks, so dass die Klägerin nach der gesetzlichen Risikoverteilung (§ 644 BGB) für die Beseitigung der durch den Wassereinbruch entstandenen Schäden verantwortlich war.

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Weiterhin kann nach der Rechtsprechung des BGH ein Anspruch auf Zahlung einzelner Leistungspositionen nicht mehr geltend gemacht werden, wenn die Leistung insgesamt abgenommen wurde und der Auftragnehmer – wie vorliegend – die Schlussrechnung gestellt hat (vgl. BGH, Urteil vom 20.08.2009, VII ZR 205/07; juris).

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Nach alledem war die Klage abzuweisen.

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Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1 S. 1, 709 Satz 1 und 2 ZPO.

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Streitwert:                            bis 22.07.2011: 890.455,30 €

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ab 23.07.2011: 653.958,45 €

(1) Das Berufungsgericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob die Berufung an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Berufung als unzulässig zu verwerfen. Die Entscheidung kann durch Beschluss ergehen. Gegen den Beschluss findet die Rechtsbeschwerde statt.

(2) Das Berufungsgericht soll die Berufung durch Beschluss unverzüglich zurückweisen, wenn es einstimmig davon überzeugt ist, dass

1.

die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat,

2.

die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat,

3.

die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordert und

4.

eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist.

Das Berufungsgericht oder der Vorsitzende hat zuvor die Parteien auf die beabsichtigte Zurückweisung der Berufung und die Gründe hierfür hinzuweisen und dem Berufungsführer binnen einer zu bestimmenden Frist Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Der Beschluss nach Satz 1 ist zu begründen, soweit die Gründe für die Zurückweisung nicht bereits in dem Hinweis nach Satz 2 enthalten sind. Ein anfechtbarer Beschluss hat darüber hinaus eine Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen zu enthalten.

(3) Gegen den Beschluss nach Absatz 2 Satz 1 steht dem Berufungsführer das Rechtsmittel zu, das bei einer Entscheidung durch Urteil zulässig wäre.

(1) Der Unternehmer trägt die Gefahr bis zur Abnahme des Werkes. Kommt der Besteller in Verzug der Annahme, so geht die Gefahr auf ihn über. Für den zufälligen Untergang und eine zufällige Verschlechterung des von dem Besteller gelieferten Stoffes ist der Unternehmer nicht verantwortlich.

(2) Versendet der Unternehmer das Werk auf Verlangen des Bestellers nach einem anderen Ort als dem Erfüllungsort, so finden die für den Kauf geltenden Vorschriften des § 447 entsprechende Anwendung.

(1) Stirbt in Anwaltsprozessen der Anwalt einer Partei oder wird er unfähig, die Vertretung der Partei fortzuführen, so tritt eine Unterbrechung des Verfahrens ein, bis der bestellte neue Anwalt seine Bestellung dem Gericht angezeigt und das Gericht die Anzeige dem Gegner von Amts wegen zugestellt hat.

(2) Wird diese Anzeige verzögert, so ist auf Antrag des Gegners die Partei selbst zur Verhandlung der Hauptsache zu laden oder zur Bestellung eines neuen Anwalts binnen einer von dem Vorsitzenden zu bestimmenden Frist aufzufordern. Wird dieser Aufforderung nicht Folge geleistet, so ist das Verfahren als aufgenommen anzusehen. Bis zur nachträglichen Anzeige der Bestellung eines neuen Anwalts erfolgen alle Zustellungen an die zur Anzeige verpflichtete Partei.

(1) Die Gebühren richten sich nach dem Wert des Streitgegenstands (Streitwert), soweit nichts anderes bestimmt ist.

(2) Kosten werden nach dem Kostenverzeichnis der Anlage 1 zu diesem Gesetz erhoben.