Für den Betroffenen besteht seit langem eine Betreuung, da dieser aufgrund psychotischer Störungen und Alkoholmissbrauch daran gehindert ist, seine Angelegenheiten sachgerecht zu besorgen. Der Beschwerdeführer – der Mitarbeiter der Betreuungsbehörde bei der Stadt F. ist – ist seit 1993 Betreuer des Betroffenen, zuvor erfolgte die Betreuung durch die Betreuungsstelle der Stadt F. Die bestehende Betreuung wurde zuletzt durch Beschluss des Amtsgerichts vom 12.10.2006 (Bl. 169/170 GA) verlängert. Mit Schriftsatz vom 03.11.2012 beantragte der Beschwerdeführer, die von ihm geführte ehrenamtliche Betreuung des Betroffenen ab dem 01.01.2013 in eine Berufsbetreuung „umzustellen“. Er befinde sich nunmehr in der Freistellungsphase seiner Altersteilzeit bei der Stadtverwaltung und wünsche, nach dem Ausscheiden aus dem aktiven Dienst Berufsbetreuungen zu führen. Diesen Antrag wies das Amtsgericht mit Beschluss vom 19.02.2013 zurück. Dagegen richtet sich die auf den „27. Jan. 2013“ datierte, am 01.03.2013 beim Amtsgericht eingegangene Beschwerde des Beteiligten zu 1.), der das Amtsgericht nicht abgeholfen hat. Die Kammer hat die Beschwerde mit Beschluss vom 17.06.2013 zurückgewiesen. Auf die von der Kammer zugelassene Rechtsbeschwerde des Beteiligten zu 1.) hat der BGH mit Beschluss vom 08.01.2014, Az.: XII ZB 354/13, den Beschluss der Kammer aufgehoben und die Sache zur erneuten Behandlung und Entscheidung an die Kammer zurückverwiesen. Die Kammer hat darauf untersucht, ob der Beteiligte zu 1.) die Voraussetzungen erfüllt, um die Betreuung berufsmäßig zu führen und ob ggf. eine andere geeignete Person zur Verfügung steht, die zur ehrenamtlichen Übernahme der Betreuung bereit ist. Dazu wurden Stellungnahmen des Beteiligten zu 1.) und der Betreuungsstelle der Stadt X. eingeholt. Der Beteiligte zu 1.) hat mit Schriftsatz vom 01.02.2014 die Anzahl der von ihm geführten Betreuungen mitgeteilt.

II.

Die gemäß §§ 58 ff. FamFG zulässige Beschwerde des Beteiligten zu 1.) ist zu dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Teil begründet, im Übrigen unbegründet.

§§ 1908i Abs. 1 S. 1, 1836 Abs. 1 S. 2 BGB stehen nur einer nachträglichen rückwirkenden Feststellung der Berufsmäßigkeit der Betreuung entgegen, nicht hingegen einer nachträglichen Feststellung mit Wirkung für die Zukunft, wobei der Begriff Zukunft als ein Zeitpunkt nach Eingang des Antrages auf Feststellung der Berufsmäßigkeit zu verstehen ist (BGH, Beschluss vom 08.01.2014, Az.: XII ZB 354/13). Diese rechtliche Beurteilung ist gemäß § 74 Abs. 6 S. 4 FamFG für die Kammer im vorliegenden Verfahren bindend.

Der Beteiligte zu 1.) erfüllt die Voraussetzungen für eine Berufsmäßigkeit der Betreuung im Sinne von §§ 1908i Abs. 1 S. 1, 1836 Abs. 1 S. 2 BGB, 1 Abs. 1 VBVG ab dem 01.10.2013.

Die berufsmäßige Ausübung einer Betreuung ist festzustellen, wenn aufgrund des Umfanges der insgesamt übertragenen Betreuungen das Amt nur im Rahmen einer Berufsausübung geführt werden kann, wobei die Ausübung eines weiteren Berufes dem nicht entgegen steht (Palandt/Götz, BGB, 72. Aufl. 2013, § 1 VBVG, Rn. 2, 3). Dies ist gemäß § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 VBVG regelmäßig der Fall, wenn der Betreuer mehr als zehn Betreuungen führt. Eine berufsmäßige Ausübung ist auch dann festzustellen, wenn zu erwarten ist, dass dem Betreuer in absehbarer Zeit Betreuungen in diesem Umfange übertragen sein werden. Überdies dürfen auch weitere Kriterien, etwa eine besondere Berufsausbildung berücksichtigt werden (Palandt/Götz, BGB, 72. Aufl. 2013, § 1 VBVG, Rn. 4).

Unter Anwendung der vorstehenden Grundsätze auf den vorliegenden Fall ist eine Berufsmäßigkeit der Betreuung ab dem 01.10.2013 zu bejahen. Mehr als zehn Betreuungen führt der Beteiligte zu 1.) nicht und führte er auch nicht. Seit dem 01.10.2013 führt der Beteiligte zu 1.) nach seinen eigenen Angaben im Schriftsatz vom 01.02.2014 sechs Betreuungen, sieben seit dem 01.11.2013 und acht seit dem 17.01.2014. Somit überschreitet die Zahl der von dem Beteiligten zu 1.) geführten Betreuungen seit dem 01.10.2013 die Hälfte der Regelanzahl des § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 VBVG. In Anbetracht der Tatsache, dass der Beteiligte zu 1.) als Diplom-Verwaltungswirt seit 1979 als Beamter der Stadt F. Erwachsenenvormundschaften und seit 1992 Betreuungen geführt hat und er insoweit zweifelsohne über Erfahrung verfügt, was auch die Betreuungsstelle X. mit Schreiben vom 17.02.2014 bestätigt hat, rechtfertigt dies, ab dem vorgenannten Zeitpunkt von einer Berufsmäßigkeit auszugehen. Es ist aber nicht gerechtfertigt, allein aufgrund der Erfahrung und Eignung von einer Berufsmäßigkeit auszugehen, da das Gesetz davon ausgeht, dass nur geeignete Personen zum Betreuer bestellt werden sollen. Eine gewisse Anzahl geführter Betreuungen ist daher für eine Berufsmäßigkeit grundsätzlich erforderlich.

Eine Entlassung des Beteiligten zu 1.) zugunsten eines ehrenamtlichen Betreuers ist nicht auszusprechen. Sowohl nach Auskunft des Beteiligten zu 1.), als auch nach Auskunft der Betreuungsstelle X. ist keine geeignete Person ersichtlich, die zu einer ehrenamtlichen Übernahme der Betreuung bereit wäre.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 81 Abs. 1 S. 1 FamFG. Es entspräche nicht der Billigkeit, dem Betroffenen die Verfahrenskosten des Beteiligten zu 1.) aufzuerlegen. Der Betroffene steht dem Beteiligten zu 1.) in dem vorliegenden Amtsverfahren nicht kontradiktorisch gegenüber. Eine Kostenübernahme durch die Staatskasse scheidet aus, § 307 FamFG gestattet nur eine Übernahme von Auslagen des Betreuten, nicht aber des Betreuers. Dem Verfahrenspfleger die Kosten aufzuerlegen, scheidet gesetzlich ohnehin aus (§ 276 Abs. 7 FamFG). Dass die Beschwerde des Beteiligten zu 1.) (teilweise) erfolgreich war, rechtfertigt es gleichfalls allein nicht, von einer Erhebung von etwa anfallenden Gerichtskosten nach § 80 Abs. 1 S. 2 FamFG abzusehen.

Es besteht kein Anlass, die Rechtsbeschwerde zuzulassen. Die Sache hat keine grundsätzliche Bedeutung mehr, nachdem die grundsätzliche Frage durch den Beschluss des BGH vom 08.01.2014, Az.: XII ZB 354/13, geklärt worden ist. Die Frage, ab wann der Beteiligte zu 1.) die tatsächlichen Voraussetzungen für eine Berufsmäßigkeit der Betreuung erfüllt, ist eine typische Einzelfallentscheidung ohne grundsätzliche Bedeutung, die auch keine Entscheidung des BGH zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordert.

Gegenstandswert: 3.000,- € (§§ 131, 30 KostO)

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BGB

FamFG

(1) Das Gericht kann die Kosten des Verfahrens nach billigem Ermessen den Beteiligten ganz oder zum Teil auferlegen. Es kann auch anordnen, dass von der Erhebung der Kosten abzusehen ist. In Familiensachen ist stets über die Kosten zu entscheiden.

(1) Das Rechtsbeschwerdegericht hat zu prüfen, ob die Rechtsbeschwerde an sich statthaft ist und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, ist die Rechtsbeschwerde als unzulässig

Vormünder- und Betreuervergütungsgesetz - VBVG

(1) Das Gericht hat dem Betroffenen einen geeigneten Verfahrenspfleger zu bestellen, wenn dies zur Wahrnehmung der Interessen des Betroffenen erforderlich ist. Die Bestellung ist in der Regel erforderlich, wenn1.von der persönlichen Anhörung des Betr

Kosten sind die Gerichtskosten (Gebühren und Auslagen) und die zur Durchführung des Verfahrens notwendigen Aufwendungen der Beteiligten. § 91 Abs. 1 Satz 2 der Zivilprozessordnung gilt entsprechend.

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bei uns veröffentlicht am 08.01.2014

Bundesgerichtshof

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZB 354/13 vom 8. Januar 2014 in der Betreuungssache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 1836 Abs. 1; FamFG § 286 Abs. 1 Nr. 4; VBVG § 1 Abs. 1 Satz 1 a) Die nachträgliche rückwirkende Fes

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Bundesgerichtshof Beschluss, 08. Jan. 2014 - XII ZB 354/13

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

XII ZB 354/13

vom

8. Januar 2014

in der Betreuungssache

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

BGB § 1836 Abs. 1; FamFG § 286 Abs. 1 Nr. 4; VBVG § 1 Abs. 1 Satz 1

a) Die nachträgliche rückwirkende Feststellung, dass der Betreuer die Betreuung

berufsmäßig führt, ist unzulässig.

b) Demgegenüber ist die nachträgliche Feststellung der Berufsmäßigkeit mit

Wirkung für die Zukunft grundsätzlich zulässig. Sie kann ab dem Zeitpunkt

des auf sie gerichteten Antrags (und nicht erst ab dem Zeitpunkt der Feststellung

) erfolgen, wenn der Betreuer ab diesem Zeitpunkt die Voraussetzungen

für eine berufsmäßige Führung der Betreuung erfüllt.

BGH, Beschluss vom 8. Januar 2014 - XII ZB 354/13 - LG Kleve

AG Rheinberg

Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 8. Januar 2014 durch den

Vorsitzenden Richter Dose und die Richter Dr. Klinkhammer, Dr. Günter,

Dr. Botur und Guhling

beschlossen:

Auf die Rechtsbeschwerde des weiteren Beteiligten zu 1 wird der Beschluss der 4. Zivilkammer des Landgerichts Kleve vom 17. Juni 2013 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Behandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Landgericht zurückverwiesen. Wert: 3.000 €

Gründe:

I.

1: Gegenstand des Verfahrens ist die nachträgliche Feststellung der berufsmäßigen Führung einer Betreuung.

2: Der Beteiligte zu 1 (im Folgenden: Betreuer) führt seit September 1993 für den Betroffenen ehrenamtlich die Betreuung. Diese wurde letztmals mit Beschluss vom 12. Oktober 2006 verlängert und hierbei eine Überprüfungsfrist bis zum 11. Oktober 2013 bestimmt.

3: Der Betreuer war Mitarbeiter der Betreuungsbehörde der Stadt D. und befindet sich seit Anfang 2012 in der Altersfreistellungsphase. Mit Schreiben vom 3. November 2012 hat er beim Amtsgericht beantragt, die ehrenamtliche Betreuung ab dem 1. Januar 2013 auf eine Berufsbetreuung "umzustellen".

4: Diesen Antrag hat das Amtsgericht abgelehnt. Die Beschwerde des Betreuers hat das Landgericht zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die zugelassene Rechtsbeschwerde des Betreuers.

II.

5: Die aufgrund der Zulassung gemäß § 70 Abs. 1 FamFG statthafte und auch im Übrigen zulässige Rechtsbeschwerde des Betreuers ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache an das Beschwerdegericht.

6: 1. Dieses hat ausgeführt, die nachträgliche Umwandlung einer bestehenden ehrenamtlichen Betreuung in eine Berufsbetreuung sei grundsätzlich unzulässig. Das ergebe sich aus dem Gesetzeswortlaut des § 1836 Abs. 1 Satz 2 BGB, wonach die Berufsmäßigkeit "bei der Bestellung" festzustellen sei. Mit einer isolierten Änderungsmöglichkeit wäre überdies der Charakter des Bestellungsbeschlusses als Einheitsentscheidung infrage gestellt. Das Betreuungsgericht habe bei der Auswahl der Person des Betreuers insbesondere den gesetzlich angeordneten Nachrang der Berufsbetreuung zu berücksichtigen. Dies würde durch eine nachträgliche isolierte Feststellung der Berufsmäßigkeit mit der Gefahr einer Manipulation der Betreuerauswahl unterlaufen. Die potentielle Missbrauchsgefahr werde auch nicht durch die Möglichkeit einer Betreu- erentlassung beseitigt, weil diese nur eröffnet sei, wenn ein ehrenamtlicher Betreuer zur Verfügung stehe.

7: Die nachträgliche Feststellung der Berufsmäßigkeit der zuvor ehrenamtlich geführten Betreuung sei grundsätzlich auch dann nicht möglich, wenn der Betreuer erst im Laufe des Betreuungsverfahrens die Anforderungen an einen Berufsbetreuer erfülle. Den Bedürfnissen angehender Berufsbetreuer habe der Gesetzgeber mit § 1 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 VBVG Rechnung getragen, der es ermögliche , die Berufsmäßigkeit auch dann festzustellen, wenn zu erwarten sei, dass die Voraussetzungen hierfür erst in absehbarer Zeit erfüllt würden. Diese tatbestandliche Einschränkung sei bedeutungslos, wenn die Feststellung immer möglich wäre, sobald die Voraussetzungen der Berufsmäßigkeit erfüllt seien. Der Betreuer werde hierdurch auch nicht unverhältnismäßig beschwert. Wenn ihm die ehrenamtliche Weiterführung der Betreuung nicht zumutbar sei, könne er gemäß § 1908 b BGB seine Entlassung verlangen und zugleich seine Bereitschaft erklären, die Betreuung berufsmäßig zu führen. Hiermit nicht vergleichbar sei der Fall, dass das Betreuungsgericht die Feststellung bei der Betreuerbestellung "versäumt" habe. Habe es von Anfang an die Bestellung als Berufsbetreuer beabsichtigt, beeinträchtige die nachträgliche Feststellung weder den Abwägungsprozess noch bestehe eine Missbrauchsgefahr.

8: Vorliegend komme daher eine Umwandlung in eine Berufsbetreuung nicht in Betracht, wobei dahinstehen könne, ob der Betreuer die Voraussetzungen für die berufsmäßige Führung der Betreuung erfülle.

9: 2. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

10: a) Allerdings ist die nachträgliche rückwirkende Feststellung der Berufsmäßigkeit - von den Fällen einer Beschlussberichtigung gemäß § 42 FamFG abgesehen (vgl. dazu OLG Hamm BtPrax 2008, 136, 137; Knittel Betreuungsrecht [Stand: 1. Dezember 2011] § 1836 BGB Rn. 17) - unzulässig.

11: aa) Die Frage, ob ein Betreuer die Betreuung berufsmäßig führt, ist gemäß § 1908 i Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 1836 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB grundsätzlich bei dessen Bestellung zu klären. Denn das Verfahren über die Festsetzung der Vergütung (§ 168 FamFG) soll nicht mit einem Streit über die Berufsmäßigkeit der Betreuung belastet und die Klärung von Zweifelsfragen soll deshalb in das Bestellungsverfahren vorverlagert werden. Zugleich soll im Interesse der Rechtssicherheit und -klarheit für alle Beteiligten rechtzeitig feststehen, ob und welche Ansprüche dem Betreuer aus der Betreuung erwachsen und welche Lasten mit der Bestellung dieses Betreuers für den Betroffenen oder die Staatskasse verbunden sind (Senatsbeschluss vom 9. November 2005 - XII ZB 49/01 - FamRZ 2006, 111, 114; vgl. BT-Drucks. 13/10331 S. 27).

12: Dem trägt § 286 Abs. 1 Nr. 4 FamFG Rechnung, der die Bezeichnung des Berufsbetreuers als solchen in der Beschlussformel anordnet. Damit wollte der Gesetzgeber sicherstellen, dass das Gericht die Feststellung der Berufsmäßigkeit - der für den Vergütungsanspruch des Berufsbetreuers konstitutive Wirkung zukommt (Senatsbeschluss vom 9. November 2005 - XII ZB 49/01 - FamRZ 2006, 111, 114) - bereits bei der Bestellung trifft (BT-Drucks. 16/6308 S. 268).

13: bb) Die Entscheidung nach § 1896 BGB über die Anordnung der Betreuung geht mit der Bestellung des Betreuers einher (st. Rspr. des Senats, vgl. z.B. Senatsbeschlüsse vom 19. Dezember 2012 - XII ZB 557/12 - FamRZ 2013, 369 Rn. 2 und vom 20. Juli 2011 - XII ZB 445/10 - FamRZ 2011, 1728 Rn. 9; vgl. auch BT-Drucks. 11/4528 S. 91). Mithin ist auch bereits in diesem Zeitpunkt über die Person des Betreuers zu befinden.

14: Gemäß § 1897 Abs. 6 Satz 1 BGB soll ein Berufsbetreuer nur dann bestellt werden, wenn keine andere geeignete Person zur Verfügung steht, die zur ehrenamtlichen Führung der Betreuung bereit ist. Der Gesetzgeber hat hiermit eine Rangfolge bei der Betreuerauswahl vorgegeben (vgl. BT-Drucks. 13/7158 S. 50), so dass die Entscheidung darüber, wer als Betreuer einzusetzen ist, maßgeblich auch davon beeinflusst wird, welche der in Frage kommenden Personen die Betreuung ehrenamtlich oder berufsmäßig führen würden (vgl. BayObLG FamRZ 2001, 867, 868; Bienwald in Bienwald/Sonnenfeld/Hoffmann/ Bienwald Betreuungsrecht 5. Aufl. § 1836 BGB Rn. 20). Eine mit Rückwirkung erfolgende nachträgliche Änderung des dem Betreuer zuerkannten Status von ehrenamtlich in berufsmäßig hätte daher zur Folge, dass diejenigen Umstände, die der im Rahmen der ursprünglichen Entscheidung vorgenommenen Betreuerbestellung zugrunde lagen, im Nachhinein überholt wären.

15: cc) Diese gesetzlichen Maßgaben stehen nach zutreffender Ansicht einer nachträglichen Feststellung der Berufsmäßigkeit mit Rückwirkung entgegen (vgl. MünchKommBGB/Wagenitz 6. Aufl. § 1836 Rn. 6; Staudinger/Bienwald BGB [2004] § 1836 Rn. 26; Erman/Saar BGB 13. Aufl. Anh § 1836 Rn. 4; NKBGB /Fritsche 2. Aufl. § 1836 Rn. 3; jurisPK-BGB/Pammler-Klein/Pammler 6. Aufl. [Stand: 1. Oktober 2012] § 1836 Rn. 20; Jurgeleit/Maier Betreuungsrecht 3. Aufl. § 1 VBVG Rn. 15; a.A. Prütting/Wegen/ Weinreich/Bauer BGB 8. Aufl. Anhang zu § 1836 Rn. 3; Damrau/Zimmermann Betreuungsrecht 4. Aufl. § 1836 BGB Rn. 15; HK-BUR/Bauer [Stand: Februar 2010] § 1 VBVG Rn. 15 und 26; Knittel Betreuungsrecht [Stand: 1. Dezember 2011] § 1836 BGB Rn. 18). Denn andernfalls könnte entgegen dem Gesetzeswortlaut und der gesetzgeberischen Intention, durch die Bestellungsentscheidung auch hinsichtlich der Betreuervergütung Rechtssicherheit und -klarheit zu gewährleisten, ohne zeitliche Schranke in den vom Betreuungsgericht durch den Beschluss nach § 1896 BGB geschaffenen Regelungszusammenhang mit Wirkung für die Vergangenheit eingegriffen werden.

16: Hierfür besteht kein rechtlich anzuerkennendes Bedürfnis. Der Betreuer, der sich gegen das Unterbleiben der konstitutiven Feststellung einer berufsmäßigen Führung der Betreuung wenden will, kann insoweit die befristete Beschwerde gemäß §§ 58 ff. FamFG gegen die Entscheidung einlegen. Diese ermöglicht eine Überprüfung im engen zeitlichen Zusammenhang mit dem ursprünglichen Beschluss und eine Rückwirkung auf den Bestellungszeitpunkt (Senatsbeschluss vom 9. November 2005 - XII ZB 49/01 - FamRZ 2006, 111, 114). Soweit in der obergerichtlichen Rechtsprechung vertreten worden ist, eine nachträgliche Feststellung sei jederzeit möglich (vgl. OLG Naumburg FamRZ 2011, 1252, 1253; 2009, 370; OLG Brandenburg ZKJ 2009, 132, 133; OLG Schleswig FGPrax 2010, 139), lagen dem Bestellungsentscheidungen zugrunde , die noch mit der unbefristet möglichen Beschwerde nach § 19 FGG angegriffen werden konnten.

17: b) Demgegenüber ist die nachträgliche Feststellung der Berufsmäßigkeit mit Wirkung für die Zukunft grundsätzlich zulässig.

18: aa) Das Betreuungsgericht hat - auch unabhängig von dem in der Beschlussformel gemäß § 286 Abs. 3 FamFG anzugebenden Überprüfungszeitpunkt - während laufender Betreuung sowohl die Erforderlichkeit der Betreuungsanordnung insgesamt und ihres Umfangs (vgl. § 1908 d BGB) als auch die Betreuerauswahl (vgl. § 1908 b Abs. 1 und 5 BGB) einer Überprüfung zu unterziehen , wenn Umstände bekannt werden, die eine solche Überprüfung erfordern. Dies gilt gemäß § 1908 b Abs. 1 Satz 3 BGB auch mit Blick darauf, dass anstelle eines Berufsbetreuers ein ehrenamtlicher Betreuer zur Verfügung steht. Insoweit trifft den berufsmäßigen Betreuer gegenüber dem Betreuungsgericht gemäß § 1897 Abs. 6 Satz 2 BGB ebenso eine Informationspflicht wie gemäß § 1901 Abs. 5 BGB hinsichtlich Umständen, die eine Aufhebung oder Änderung der Betreuung erfordern können.

19: Das Gesetz geht mithin davon aus, dass die ursprüngliche Entscheidung auch hinsichtlich der Betreuerauswahl jedenfalls bei veränderten Umständen mit Wirkung für die Zukunft durch das Betreuungsgericht abgeändert werden kann. Nicht anders liegt es bei einer Änderung der die Berufsmäßigkeit der Betreuungsführung betreffenden tatsächlichen oder rechtlichen Beurteilung durch das Betreuungsgericht.

20: bb) Der Antrag eines bislang auf ehrenamtlicher Basis tätigen Betreuers, die Berufsmäßigkeit der Betreuungsführung für die Zukunft festzustellen, gibt dem Betreuungsgericht in zweierlei Hinsicht Veranlassung, seine Entscheidung zur Person des Betreuers zu überprüfen: Zum einen hat es die Beurteilung zur Frage der Berufsmäßigkeit zu hinterfragen. Zum anderen muss es für den Fall, dass es die Berufsmäßigkeit bejaht, eine neue Auswahlentscheidung zur Person des Betreuers treffen, in die dann auch die Rangfolgebestimmung des § 1908 b Abs. 1 Satz 3 BGB einzufließen hat (vgl. Staudinger/Bienwald BGB [2004] § 1836 Rn. 27; Erman/Saar BGB 13. Aufl. Anh § 1836 Rn. 4). Mithin handelt es sich bei der nachträglichen Feststellung der Berufsmäßigkeit mit Wirkung für die Zukunft nicht lediglich um eine "Umwandlung" in eine berufsmäßige Betreuung, sondern vielmehr um eine neue Auswahlentscheidung, der §§ 1836 Abs. 1 Satz 2 BGB, 286 Abs. 1 Nr. 4 FamFG nicht entgegenstehen.

21: Der Senat teilt nicht die Bedenken des Beschwerdegerichts, die Zulassung der nachträglichen Feststellung (für die Zukunft) berge eine Missbrauchsgefahr. Zwar besteht die theoretische Möglichkeit, dass ein Betreuer die Betreuung anfangs ehrenamtlich zu führen bereit ist und ihm so gemäß § 1897 Abs. 6 Satz 1 BGB der Vorrang vor Berufsbetreuern zukommt. Auch bei späterer Feststellung der Berufsmäßigkeit bietet § 1908 b Abs. 1 Satz 3 BGB dann keine Grundlage, ihn zugunsten eines anderen, früher nicht berücksichtigten Berufsbetreuers zu entlassen. Angesichts dessen, dass die Betreuungsgerichte die in ihrem Bezirk tätigen Berufsbetreuer in aller Regel überblicken, und in Anbetracht der gemäß § 279 Abs. 2 FamFG vorgesehenen Anhörung der Betreuungsbehörde vor der Betreuerbestellung hat dieser Fall jedoch keine erkennbare Praxisrelevanz.

22: cc) Die vorstehenden Erwägungen zur Zulässigkeit einer nachträglichen Feststellung der Berufsmäßigkeit mit Wirkung ex nunc gelten erst recht, wenn sich auf Seiten des Betreuers Veränderungen ergeben haben. Zu denken ist etwa daran, dass der ehedem - ggf. auch langjährig - ehrenamtlich Tätige nunmehr Betreuungen im Rahmen seiner Berufsausübung führt bzw. zu führen beabsichtigt und dies zum Zeitpunkt der ursprünglichen Bestellungsentscheidung auch für den Betreuer selbst nicht absehbar oder gar im Sinn von § 1 Abs. 1 Satz 1 VBVG zu erwarten war. Hierbei handelt es sich um eine andere Tatsachengrundlage als diejenige, für die das Betreuungsgericht nicht zur Feststellung der Berufsmäßigkeit gelangt ist, so dass es einer neuen Beurteilung bedarf.

23: Der damit angesprochene Fall wird von § 1 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 VBVG nicht erfasst; vielmehr kann nach dieser Bestimmung dann, wenn im Zeitpunkt der Entscheidung ein eine Berufsmäßigkeit erfordernder Tätigkeitsumfang "lediglich" zu erwarten ist, die Berufsmäßigkeit bereits ab der Bestellung festgestellt werden. Der Vorschrift verbleibt damit ein eigenständiger Anwendungsbereich.

24: c) Die nachträgliche Feststellung kann dabei ab dem Zeitpunkt des auf sie gerichteten Antrags (und nicht erst ab dem Zeitpunkt der Feststellung) erfolgen , wenn der Betreuer ab diesem Zeitpunkt die Voraussetzungen für eine berufsmäßige Führung der Betreuung erfüllt (vgl. LG Dessau-Roßlau FamRZ 2012, 1326, 1327; Palandt/Götz BGB 73. Aufl. § 1 VBVG Rn. 8; jurisPKBGB /Pammler-Klein/Pammler 6. Aufl. [Stand: 1. Oktober 2012] § 1836Rn. 18). Denn ab der Antragstellung durch den Betreuer besteht für das Gericht die Veranlassung , die Frage der berufsmäßigen Betreuungsführung und damit seine frühere Entscheidung zu überprüfen. Die Dauer der Prüfung darf dem Betreuer nicht zum Nachteil gereichen.

25: Dem kann nicht mit Erfolg entgegen gehalten werden, die konstitutive Wirkung der Feststellung sei notwendigerweise allein auf die Zukunft ausgerichtet. Denn sie kann grundsätzlich auch zurückliegende Zeiträume erfassen. Dies erschließt sich bereits daraus, dass die Bestellung des Betreuers im Wege der Beschwerde mit dem Ziel der Feststellung angefochten werden kann, die Betreuung werde berufsmäßig geführt. In einem solchen Fall wirkt die Feststellung auf den Zeitpunkt der angefochtenen Entscheidung zurück (Senatsbeschluss vom 9. November 2005 - XII ZB 49/01 - FamRZ 2006, 111, 114).

26: d) Bei Anlegung dieser rechtlichen Maßstäbe kann die angegriffene Entscheidung keinen Bestand haben. Der Betreuer hat nach mehr als 19 Jahren ehrenamtlicher Betreuungsführung im Dezember 2012 beantragt, für den Zeitraum ab Januar 2013 die Berufsmäßigkeit festzustellen. Dieses Ansinnen war entgegen der Rechtsauffassung des Beschwerdegerichts nicht von vorneherein unzulässig.

27: 3. Die Sache ist nicht zur Entscheidung reif (§ 74 Abs. 6 Satz 1 FamFG), weil es einer tatrichterlichen Prüfung bedarf, ob - und gegebenenfalls ab wann - der Betreuer die materiell-rechtlichen Voraussetzungen (§ 1 Abs. 1 VBVG) für eine berufsmäßige Führung der Betreuung erfüllt, und bejahendenfalls, ob nicht an seiner statt ein gleich geeigneter ehrenamtlicher Betreuer zur Verfügung steht.

28: Der angefochtene Beschluss ist deshalb gemäß § 74 Abs. 5 FamFG aufzuheben und die Sache gemäß § 74 Abs. 6 Satz 2 FamFG an das Landgericht zurückzuverweisen. Dose Klinkhammer Günter Botur Guhling

Vorinstanzen:
AG Rheinberg, Entscheidung vom 19.02.2013 - 2 XVII 888/92 -
LG Kleve, Entscheidung vom 17.06.2013 - 4 T 58/13 -

Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit - FamFG | § 74 Entscheidung über die Rechtsbeschwerde

(2) Ergibt die Begründung des angefochtenen Beschlusses zwar eine Rechtsverletzung, stellt sich die Entscheidung aber aus anderen Gründen als richtig dar, ist die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen.

(3) Der Prüfung des Rechtsbeschwerdegerichts unterliegen nur die von den Beteiligten gestellten Anträge. Das Rechtsbeschwerdegericht ist an die geltend gemachten Rechtsbeschwerdegründe nicht gebunden. Auf Verfahrensmängel, die nicht von Amts wegen zu berücksichtigen sind, darf die angefochtene Entscheidung nur geprüft werden, wenn die Mängel nach § 71 Abs. 3 und § 73 Satz 2 gerügt worden sind. Die §§ 559, 564 der Zivilprozessordnung gelten entsprechend.

(4) Auf das weitere Verfahren sind, soweit sich nicht Abweichungen aus den Vorschriften dieses Unterabschnitts ergeben, die im ersten Rechtszug geltenden Vorschriften entsprechend anzuwenden.

(5) Soweit die Rechtsbeschwerde begründet ist, ist der angefochtene Beschluss aufzuheben.

(6) Das Rechtsbeschwerdegericht entscheidet in der Sache selbst, wenn diese zur Endentscheidung reif ist. Andernfalls verweist es die Sache unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und des Verfahrens zur anderweitigen Behandlung und Entscheidung an das Beschwerdegericht oder, wenn dies aus besonderen Gründen geboten erscheint, an das Gericht des ersten Rechtszugs zurück. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Gerichts erfolgen, das die angefochtene Entscheidung erlassen hat. Das Gericht, an das die Sache zurückverwiesen ist, hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde liegt, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(7) Von einer Begründung der Entscheidung kann abgesehen werden, wenn sie nicht geeignet wäre, zur Klärung von Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung, zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung beizutragen.

Vormünder- und Betreuervergütungsgesetz - VBVG | § 1 Feststellung der Berufsmäßigkeit und Vergütungsbewilligung

(1) Das Familiengericht hat die Feststellung der Berufsmäßigkeit gemäß § 1836 Abs. 1 Satz 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs zu treffen, wenn dem Vormund in einem solchen Umfang Vormundschaften übertragen sind, dass er sie nur im Rahmen seiner Berufsausübung führen kann, oder wenn zu erwarten ist, dass dem Vormund in absehbarer Zeit Vormundschaften in diesem Umfang übertragen sein werden. Berufsmäßigkeit liegt im Regelfall vor, wenn

1.: der Vormund mehr als zehn Vormundschaften führt oder
2.: die für die Führung der Vormundschaft erforderliche Zeit voraussichtlich 20 Wochenstunden nicht unterschreitet.

(2) Trifft das Familiengericht die Feststellung nach Absatz 1 Satz 1, so hat es dem Vormund oder dem Gegenvormund eine Vergütung zu bewilligen. Ist der Mündel mittellos im Sinne des § 1836d des Bürgerlichen Gesetzbuchs, so kann der Vormund die nach Satz 1 zu bewilligende Vergütung aus der Staatskasse verlangen.

Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit - FamFG | § 81 Grundsatz der Kostenpflicht

(2) Das Gericht soll die Kosten des Verfahrens ganz oder teilweise einem Beteiligten auferlegen, wenn

1.: der Beteiligte durch grobes Verschulden Anlass für das Verfahren gegeben hat;
2.: der Antrag des Beteiligten von vornherein keine Aussicht auf Erfolg hatte und der Beteiligte dies erkennen musste;
3.: der Beteiligte zu einer wesentlichen Tatsache schuldhaft unwahre Angaben gemacht hat;
4.: der Beteiligte durch schuldhaftes Verletzen seiner Mitwirkungspflichten das Verfahren erheblich verzögert hat;
5.: der Beteiligte einer richterlichen Anordnung zur Teilnahme an einem kostenfreien Informationsgespräch über Mediation oder über eine sonstige Möglichkeit der außergerichtlichen Konfliktbeilegung nach § 156 Absatz 1 Satz 3 oder einer richterlichen Anordnung zur Teilnahme an einer Beratung nach § 156 Absatz 1 Satz 4 nicht nachgekommen ist, sofern der Beteiligte dies nicht genügend entschuldigt hat.

(3) Einem minderjährigen Beteiligten können Kosten in Kindschaftssachen, die seine Person betreffen, nicht auferlegt werden.

(4) Einem Dritten können Kosten des Verfahrens nur auferlegt werden, soweit die Tätigkeit des Gerichts durch ihn veranlasst wurde und ihn ein grobes Verschulden trifft.

(5) Bundesrechtliche Vorschriften, die die Kostenpflicht abweichend regeln, bleiben unberührt.

Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit - FamFG | § 307 Kosten in Betreuungssachen

In Betreuungssachen kann das Gericht die Auslagen des Betroffenen, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig waren, ganz oder teilweise der Staatskasse auferlegen, wenn eine Betreuungsmaßnahme nach den §§ 1814 bis 1881 des Bürgerlichen Gesetzbuchs abgelehnt, als ungerechtfertigt aufgehoben, eingeschränkt oder das Verfahren ohne Entscheidung über eine solche Maßnahme beendet wird.

Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit - FamFG | § 276 Verfahrenspfleger

1.: von der persönlichen Anhörung des Betroffenen nach § 278 Abs. 4 in Verbindung mit § 34 Abs. 2 abgesehen werden soll oder
2.: die Bestellung eines Betreuers oder die Anordnung eines Einwilligungsvorbehalts gegen den erklärten Willen des Betroffenen erfolgen soll.

(2) Von der Bestellung kann in den Fällen des Absatzes 1 Satz 2 abgesehen werden, wenn ein Interesse des Betroffenen an der Bestellung des Verfahrenspflegers offensichtlich nicht besteht. Die Nichtbestellung ist zu begründen.

(3) Der Verfahrenspfleger hat die Wünsche, hilfsweise den mutmaßlichen Willen des Betroffenen festzustellen und im gerichtlichen Verfahren zur Geltung zu bringen. Er hat den Betroffenen über Gegenstand, Ablauf und möglichen Ausgang des Verfahrens in geeigneter Weise zu informieren und ihn bei Bedarf bei der Ausübung seiner Rechte im Verfahren zu unterstützen. Er ist nicht gesetzlicher Vertreter des Betroffenen.

(4) Als Verfahrenspfleger ist eine natürliche Person zu bestellen. Wer Verfahrenspflegschaften im Rahmen seiner Berufsausübung führt, soll nur dann zum Verfahrenspfleger bestellt werden, wenn keine andere geeignete Person zur Verfügung steht, die zur ehrenamtlichen Führung der Verfahrenspflegschaft bereit ist.

(5) Die Bestellung eines Verfahrenspflegers soll unterbleiben oder aufgehoben werden, wenn die Interessen des Betroffenen von einem Rechtsanwalt oder einem anderen geeigneten Verfahrensbevollmächtigten vertreten werden.

(6) Die Bestellung endet, sofern sie nicht vorher aufgehoben wird, mit der Rechtskraft der Endentscheidung oder mit dem sonstigen Abschluss des Verfahrens.

(7) Die Bestellung eines Verfahrenspflegers oder deren Aufhebung sowie die Ablehnung einer derartigen Maßnahme sind nicht selbständig anfechtbar.

(8) Dem Verfahrenspfleger sind keine Kosten aufzuerlegen.

Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit - FamFG | § 80 Umfang der Kostenpflicht