1: Der Beklagtenvertreter wendet sich mit seiner gemäß § 32 Abs. 2 RVG zulässigen Beschwerde dagegen, dass das Gericht den Streitwert für die vorliegende Feststellungsklage auf 5.151 € festgesetzt hat. Er begehrt eine Heraufsetzung des Streitwertes auf 57.341,71 €.

2: Der Kläger ist Verbraucher und hatte mit der Beklagten im Jahr 2007 einen Darlehensvertrag über 80.000 € abgeschlossen. Im Jahr 2014 erklärte er den Widerruf. Das Darlehen valutierte zu diesem Zeitpunkt noch mit 57.341,71 €. Die Parteien stritten darüber, ob der Kläger infolge von behaupteten Mängeln der damaligen Widerrufsbelehrung noch ein Widerrufsrecht hatte. Im Falle einer vorzeitigen Rückzahlung des Darlehens ohne Bestehen eines Widerrufsrechts hätte der Kläger eine Vorfälligkeitsentschädigung zahlen müssen. Diese bezifferte die Beklagte vorgerichtlich mit Schreiben vom 29.8.2014 auf 5.151,85 € (Bl. 23 d.A.). Sie bot vorgerichtlich vergleichsweise an, dass der Kläger das Darlehen zurückführe und von der Vorfälligkeitsentschädigung etwa die Hälfte (ca. 2.500 €) zahle. Darauf ließ sich der Kläger nicht ein und erhob Klage auf Feststellung der Wirksamkeit des Widerrufs. Die Beklagte hielt daraufhin das Vergleichsangebot nicht weiter aufrecht.

: II.

3: Die Festsetzung des Streitwertes auf die Höhe der Vorfälligkeitsentschädigung, die der Kläger bei Fehlen eines Widerrufsrechts zusätzlich zur Rückführung des Darlehens hätte zahlen müssen, ist maßgeblich für den Streitwert.

4: Bei Feststellungsklagen ist der Streitwert gemäß § 3 ZPO nach dem wirtschaftlichen Interesse des Klägers an der von ihm begehrten Feststellung zu bemessen.

5: Vorliegend konnte der Kläger das Darlehen bei Zahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung vorzeitig zurückzahlen. Dieses Recht steht ist bei Verbraucherkrediten auch, soweit sie vor 2010 geschlossen wurden, dem Darlehensnehmer bei einem berechtigten Interesse gemäß § 490 Abs. 2 BGB ohnehin zu. Die Beklagte hat vorliegend auch nicht geltend gemacht, dass ein solches Interesse nicht bestünde, sondern war zu einer vorzeitigen Vertragsabwicklung bei Zahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung bereit.

6: Die vom Kläger begehrte Feststellung des Widerrufs hätte in dieser Situation wirtschaftlich die Bedeutung, dass er eine vorzeitige Abwicklung des Darlehens erreichen würde, ohne die von der Beklagten dafür verlangte Vorfälligkeitsentschädigung zahlen zu müssen. Er hat daher ein wirtschaftliches Interesse an einer Feststellung der Wirksamkeit des Widerrufs in Höhe der dadurch ersparten Vorfälligkeitsentschädigung.

7: Dass ein darüber hinausgehendes Interesse des Klägers bestünde, haben die Parteien nicht vorgetragen.

8: Ein (unterstellt) fortbestehendes Widerrufsrecht würde der Sache nach wie ein außergewöhnliches Kündigungsrecht wirken . Finanziell stellt es den Kreditnehmer, der eine Finanzierung zu marktüblichen Konditionen aufgenommen hat, aber nicht besser, da der Kreditnehmer für die Zeit, in der ihm das Darlehen zur Verfügung stand, Nutzungsersatz in entsprechender Höhe schuldet.

9: Im Falle eines wirksamen Widerrufs hat der Kreditnehmer einen Anspruch auf Rückzahlung aller geleisteten Raten zuzüglich eines darauf jeweils berechneten Nutzungsersatzes, der zu schätzen ist. Das Kreditinstitut hat einen Anspruch auf Rückzahlung des Nettodarlehensbetrages zuzüglich einer marktüblichen Nutzungsentschädigung. Die gegenseitigen Ansprüche sind zu verrechnen.

10: Insgesamt führt der Widerruf eines Verbraucherdarlehensvertrags mithin dazu, dass der Darlehensnehmer die Darlehensvaluta zurückzuzahlen hat zuzüglich der vereinbarten Verzinsung, sofern diese nicht über dem marktüblichen Zins lag, ansonsten zuzüglich einer marktüblichen Verzinsung.

11: Diese gesetzliche Regelung hat zur Folge, dass aufgrund der Pflicht zur sofortigen Rückzahlung und marktüblichen Verzinsung der Darlehensvaluta ein Widerruf der Darlehensvertragserklärung für viele Darlehensnehmer wirtschaftlich wenig oder nicht interessant ist (ausdrücklich BGH Urt. v. 12.11.2002- XI ZR 47/01, Rn. 30 zur insoweit identisch formulierten Regelung nach § 3 HWiG). Ein wirtschaftliches Interesse des Darlehensnehmers am Widerruf besteht bei dieser Rechtslage in der Regel nur insoweit, wie er den Kredit zu einem über dem marktüblichen Zins liegenden Zinssatz aufgenommen hat oder soweit es ihm darum geht, sich vor Ablauf des Zinsbindungsfrist vom Kreditvertrag zu lösen und er durch den Widerruf eine dafür anfallende Vorfälligkeitsentschädigung ersparen will, sei es, weil er das finanzierte Objekt veräußern möchte oder weil er das gesunkene allgemeine Zinsniveau zu einer Umfinanzierung nutzen will.

12: Von daher entspricht der Rechtsprechung der Kammer (7 O 257/14), die vom Oberlandesgericht Schleswig bestätigt wurde (5 W 12/15), dass der Streitwert in Verfahren, in denen Darlehensnehmer auf Feststellung eines wirksamen Widerrufes eines Verbraucherdarlehensvertrages klagen, danach zu bestimmen ist, in welcher Höhe eine Vorfälligkeitsentschädigung erspart wird und inwieweit der vereinbarte Zins über dem Marktzins zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses lag.

13: Dass der vereinbarte Zinssatz vorliegend über dem marktüblichen Zins gelegen hätte, dass also für ein Darlehen wie das vorliegende im Juli 2007 bei 10-jähriger Zinsbindung ein Zinssatz von weniger als 5,33 % p.a. effektiv marktüblich gewesen wäre, hat der Beklagtenvertreter nicht vorgetragen. Von daher kommt es für den Streitwert nur auf die Höhe der ersparten Vorfälligkeitsentschädigung an.

14: Streitwertrelevant ist zusätzlich zu den genannten Punkten (Vorfälligkeitsentschädigung, Differenz des vereinbarten zum Marktzins) auch, wie hoch der Saldo aus den Rückzahlungsansprüchen, die der Darlehensnehmer einerseits und die Bank bzw. Sparkasse andererseits im Falle eines wirksamen Widerrufs hätten, ist. Vorliegend ist aber nicht vorgetragen, ob sich insoweit überhaupt ein Saldo ergibt, wie hoch dieser ist und ob dieser sich im Ergebnis zugunsten des Darlehensnehmers oder der Bank/Sparkasse ergibt. In solchen Fällen geht das Gericht in Anlehnung an die genannte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH Urt. v. 12.11.2002- XI ZR 47/01, Rn. 30) im Wege der Schätzung davon aus, dass sich die Ansprüche des Darlehensnehmers (auf Rückzahlung seiner Zahlungen zuzüglich einer marktüblichen Nutzungsentschädigung) und die Ansprüche der Bank/Sparkasse auf Zahlung der gesamten Kreditsumme zuzüglich einer Nutzungsvergütung, die im Zweifel den vereinbarten Kreditzinsen entspricht) in der Regel aufheben, so dass sich am Ende kein wesentlich anderer Betrag ergibt als die Darlehensvaluta, bei der die Tilgungsleistungen angerechnet werden und der vom Darlehensnehmer zu zahlende Zins immer nur auf den jeweils noch nicht getilgten Betrag berechnet wird. Das gilt jedenfalls, wenn, wie vorliegend, der vereinbarte Zins sich in der Nähe von 5 Prozentpunkten per anno bewegt und damit in der Nähe des Zinssatzes, der auch für die von der Bank bzw.Sparkasse zu zahlende Nutzungentschädigung regelmäßig anzusetzen ist. Soweit in der Literatur vereinzelt die Ansicht vertreten wird, für die Berechnung der Nutzungsentschädigung, die der Darlehensnehmer zu zahlen hat, müsse eine „zeitabschnittsweise Betrachtungsweise“ vorgenommen werden, folgt das Gericht dem nicht. Denn eine solche Betrachtungsweise ließe außer Acht, dass der Darlehensnehmer über die Vereinbarung einer Zinsbindungsfrist eine Sicherheit vor einem steigenden Zinsniveau erhalten hat. Kredite mit Zinsbindungsfrist sind in aller Regel (wenn nicht ausnahmsweise eine inverse Zinsstruktur herrscht) höherverzinslich als solche ohne Zinsbindungsfrist. Das liegt daran, dass die Zinsbindungsfrist insbesondere als Versicherung für den Darlehensnehmer dient, der vor einem möglicherweise steigenden Zinsniveau geschützt wird. Aus diesem Grunde wird eine Zinsbindungsfrist vom Darlehensnehmer auch gewählt, obwohl der Zins dadurch höher liegt. Ein Darlehensnehmer, der einen Kredit mit Zinsbindungsfrist, d.h. mit einem einem Versicherungsschutz vergleichbaren Schutz vor einem Ansteigen des Zinsniveaus, über mehrere Jahre erhalten hat, hat nicht nur eine Darlehensvaluta, deren Zinssatz sich jederzeit hätte ändern können, erhalten. Vielmehr hat er auch einen einer Versicherungsleistung vergleichbaren Schutz erhalten, der bei einem Widerruf nach mehreren Jahren nicht deswegen außer Acht gelassen werden kann, weil sich das Risiko, vor dem sich der Darlehensnehmer durch die Vereinbarung einer Zinsbindungsfrist schützen wollte und über längere Zeit auch geschützt hat, tatsächlich nicht realisiert hat. Stellt man daher für den Vergleich der Ansprüche auf den vereinbarten Effektivzins bzw. das marktübliche Zinsniveau bei Vertragsschluss für Kredite mit 10-jähriger Zinsbindung ab, sind keine Gründe erkennbar, warum der vorliegende Fall nicht den in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH Urt. v. 12.11.2002- XI ZR 47/01, Rn. 30) als typisch geschilderten Fällen entsprechen sollte.

15: Im Wege der Schätzung geht das Gericht daher auch hier davon aus, dass der Saldo, der durch den Widerruf aus den daraus entstehenden Ansprüchen des Klägers und der Beklagten zu bilden ist, keine wesentlichen Unterschiede zur Restvaluta aufweisen wird, den der Kläger bei Unwirksamkeit des Widerrufs zurückzahlen müsste.

16: Soweit der Beklagtenvertreter für die Festsetzung des Streitwertes auf die Höhe der Restvaluta zum Zeitpunkt des Widerrufs abstellen will, wäre eine solche Streitwertfestsetzung unter keinem Gesichtspunkt konsequent. Denn ein wirksamer Widerruf führt nicht nur dazu, dass der Kläger die Restvaluta das Darlehens nicht zurückzahlen muss. Er erhält auch alle geleisteten Raten zurück zuzüglich einer darauf berechneten Nutzungsentschädigung. Im Gegenzug erhält die Bank die gesamte Kreditsumme zuzüglich einer angemessenen Nutzungsentschädigung. Beide werden saldiert, so dass das wirtschaftliche Interesse des Klägers an der Feststellung der Wirksamkeit des Widerrufs zu ermitteln ist aus einem Vergleich zwischen der Rechtslage bei wirksamem Widerruf – dann ergäben sich die restlichen Ansprüche der Bank aus dem Saldo der eben genannten Ansprüche des Klägers und der Bank bei wirksamem Widerruf – und der Rechtslage bei unwirksamem Widerruf.

17: Auf die Restvaluta kann schon deshalb nicht abgestellt werden, weil zwischen den Parteien ja nicht im Streit steht, dass die Beklagte die ausgezahlte Darlehensvaluta zurückerhält. Diese Forderung ist bei wirksamem Widerruf sofort in voller Höhe, bei unwirksamem Widerruf ratenweise fällig, das Bestehen der Forderung steht aber nicht im Streit. Streiten zwei Parteien bei an sich unstreitiger Forderung nur über die Frage, wann sie fällig ist, ist der Streitwert nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs grundsätzlich nicht nach der Höhe der Forderung zu bemessen, sondern nach dem wirtschaftlichen Interesse der klagenden Partei an dem vor ihr vorgetragenen Fälligkeitszeitpunkt. Das ist vorliegend genau die in Ziff. 1 beschriebene die Zinsdifferenz zwischen den höheren Zinsen, die der Kläger bei Wirksamkeit des Darlehens bis zum Ende des Zinsbindungszeitraumes zahlen müsste und den niedrigeren Aufwendungen, die er hätte, wenn er das Darlehen bereits jetzt zurückzahlen könnte. Soweit der Bundesgerichtshof angenommen hat, in Fällen, in denen der Darlehensnehmer auf Feststellung der Unwirksamkeit einer Kündigung durch die Bank klage, sei der Streitwert die Höhe der Restvaluta, steht das der hier vertretenen Auffassung nicht entgegen. Denn der Bundesgerichtshof begründet den Streitwert in jenen Fällen damit, dem Darlehensnehmer gehe es darum, die Vollstreckung des gesamten Restbetrages durch die Bank (vorerst) zu verhindern. Vorliegend geht es um das Interesse des Darlehensnehmers, ein Darlehen - ohne Vorfälligkeitsentschädigung - früher statt später zurückzuzahlen. Dann bemisst sich sein Interesse nach anderen Maßstäben.

18: Auch die (mögliche) Annahme, es sei isoliert auf die Rückforderungsansprüche des Klägers bei wirksamem Widerruf – ohne Saldierung – abzustellen, weil eine Zug um Zug zu erbringende Gegenleistung den Streitwert nicht schmälere, verfängt nicht. Das mag für den Fall, dass eine Geldleistung Zug um Zug gegen eine Sachleistung zu erbringen ist, zutreffen. Dann würde erforderlichenfalls auch die gesamte Geldleistung vollstreckt. Ein Anspruch des Kunden gegen die Bank, beispielsweise gezahlte Raten von insgesamt vorliegend etwa 50.000 (zuzüglich Nutzungsentschädigung) zurückzuerhalten, Zug um Zug gegen Zahlung von 80.000 € (zuzüglich Nutzungsentschädigung), hat für den Kläger eben keinen Wert von 50.000 €. Die konkrete Höhe der (isoliert betrachteten) Ansprüche des Klägers bei wirksamem Widerruf ist vorliegend auch gar nicht vorgetragen.

19: Ein Ansatz des Streitwertes nach der Restvaluta oder höher wäre auch in verbraucherschützender Hinsicht nicht vertretbar, weil der Streitwert dann ein Vielfaches des eigentlichen wirtschaftlichen Interesse des Darlehensnehmers betrüge. Das zeigt der vorliegende Fall exemplarisch. Ist der Widerruf des Klägers wirksam, so muss der Darlehensnehmer im Wesentlichen die Restvaluta erstatten. Im Übrigen ergeben sich möglicherweise geringfügige Differenzen zwischen den Ansprüchen des Klägers auf Rückerstattung der Tilgungs- und Zinszahlungen einschließlich darauf jeweils berechneter Nutzungsentschädigung und den Ansprüchen der Bank auf Rückzahlung auch der kompletten Darlehensvaluta sowie auf Zahlung einer Nutzungsentschädigung in Höhe der vereinbarten Zinsen . Diese Differenzen können vorliegend vernachlässigt werden, weil dieser Saldo jedenfalls geringfügig wäre und keine Partei vorgetragen hat, zu wessen Gunsten er sich ergäbe.

20: Ist der Widerruf unwirksam, muss der Kläger nicht nur die Restvaluta zurückerstatten, sondern darauf auch Zinsen zahlen, die vorliegend der Vorfälligkeitsentschädigung von 5.151 € entsprechen. Das wirtschaftliche Interesse des Klägers beträgt im Ergebnis, wie ausgeführt, 5.151 €.

21: Wäre die Klage, mit der der Kläger die Unwirksamkeit des Widerrufs geltend machen wollte, trotz eines wirtschaftlichen Interesses in Höhe von gut 5.000 € aber ausschließlich mit einem Streitwert in Höhe der Restvaluta (vorliegend 57.341,71 €) oder gar der Nominaldarlehenssumme (80.000 €), möglich, könnte ein Verbraucher, der nicht rechtsschutzversichert ist, seine Rechte kaum effektiv gerichtlich durchsetzen. Denn für den Prozess über ein streitiges Verbraucherrecht, dessen Ausübung für den Kläger wirtschaftlich betrachtet gut 5.000 € wert ist, fielen zwingend Gebühren nach einem vielfach höheren Streitwert an. So hat der Kläger vorliegend – bei Ansatz eines Streitwertes von 64.000 € - für die vorgerichtliche Tätigkeit seines Anwalts knapp 2.000 € aufwenden müssen, für die Gerichtsgebühren ebenfalls, hinzu kommen auch im günstigsten Fall die Verfahrensgebühr seines Anwalts und die Terminsgebühr, als Kostenrisiko ebenso die Gebühren des gegnerischen Anwalts. Insgesamt müsste der Kläger – bei Ansatz des geltend gemachten Streitwertes von 64.000 € - an seinen Anwalt gut 4.700 € an Gebühren zahlen, an des Gericht knapp 2.000 €. Er müsste allein ca. 6.700 € an Gebühren vorauszahlen und ginge wirtschaftlich betrachtet ein Prozesskostenrisiko von weiteren gut 3.700 € an Gebühren des gegnerischen Anwalts ein, die er bei Verlust der Klage zu tragen hätte. Insgesamt betrüge das Kostenrisiko des Klägers über 10.000 €. Es liegt auf der Hand, dass eine prozessuale Streitwertgestaltung, die einem Verbraucher die gerichtliche Geltendmachung eines Verbraucherrechts, die wirtschaftlich betrachtet für ihn etwa 5.000 € wert ist, auch im einfachsten Fall nur bei Vorauszahlungen von insgesamt 7.000 € und unter Übernahme eines Prozesskostenrisikos von mindestens 10.000 € erlaubte, geeignet wäre, Verbraucher, die nicht rechtsschutzversichert sind, von der Geltendmachung ihrer Verbraucherrechte abzuhalten. Es handelt sich bei den verbraucherschützenden Vorschriften aber um Umsetzungen von EU-Richtlinien, die dem Gebot der praktischen Wirksamkeit (effet utile) unterliegen. Eine solche Streitwertgestaltung liefe dem Grundsatz der praktischen Wirksamkeit grundlegend zuwider.

ra.de-Urteilsbesprechung zu Landgericht Itzehoe Beschluss, 17. Juli 2015 - 7 O 19/15

Urteilsbesprechung schreiben

0 Urteilsbesprechungen zu Landgericht Itzehoe Beschluss, 17. Juli 2015 - 7 O 19/15

Referenzen - Gesetze

Landgericht Itzehoe Beschluss, 17. Juli 2015 - 7 O 19/15 zitiert 4 §§.

Lastenausgleichsgesetz - LAG

Der Wert wird von dem Gericht nach freiem Ermessen festgesetzt; es kann eine beantragte Beweisaufnahme sowie von Amts wegen die Einnahme des Augenscheins und die Begutachtung durch Sachverständige anordnen.

(1) Wird der für die Gerichtsgebühren maßgebende Wert gerichtlich festgesetzt, ist die Festsetzung auch für die Gebühren des Rechtsanwalts maßgebend. (2) Der Rechtsanwalt kann aus eigenem Recht die Festsetzung des Werts beantragen und Rechtsmitte

Referenzen - Urteile

Urteil einreichen

Landgericht Itzehoe Beschluss, 17. Juli 2015 - 7 O 19/15 zitiert oder wird zitiert von 2 Urteil(en).

Landgericht Itzehoe Beschluss, 17. Juli 2015 - 7 O 19/15 zitiert 2 Urteil(e) aus unserer Datenbank.

bei uns veröffentlicht am 12.11.2002

Bundesgerichtshof

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 47/01 Verkündet am: 12. November 2002 Weber Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja ____________

bei uns veröffentlicht am 22.06.2015

Oberlandesgericht Köln

Tenor Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin vom 17.3.2015 wird der Beschluss der 11. Zivilkammer des Landgerichts Aachen vom 12.1.2015 – 11 OH 19/13, soweit er sich auf die Beendigung des selbständigen Beweisverfahrens bezieht, aufgehoben

RechtsgebieteHandels- und Gesellschaftsrecht Immobilienrecht Insolvenzrecht Wirtschaftsrecht Zivilprozessrecht

Referenzen

Rechtsanwaltsvergütungsgesetz - RVG | § 32 Wertfestsetzung für die Gerichtsgebühren

(1) Wird der für die Gerichtsgebühren maßgebende Wert gerichtlich festgesetzt, ist die Festsetzung auch für die Gebühren des Rechtsanwalts maßgebend.

(2) Der Rechtsanwalt kann aus eigenem Recht die Festsetzung des Werts beantragen und Rechtsmittel gegen die Festsetzung einlegen. Rechtsbehelfe, die gegeben sind, wenn die Wertfestsetzung unterblieben ist, kann er aus eigenem Recht einlegen.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 3 Wertfestsetzung nach freiem Ermessen

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 490 Außerordentliches Kündigungsrecht

(1) Wenn in den Vermögensverhältnissen des Darlehensnehmers oder in der Werthaltigkeit einer für das Darlehen gestellten Sicherheit eine wesentliche Verschlechterung eintritt oder einzutreten droht, durch die die Rückzahlung des Darlehens, auch unter Verwertung der Sicherheit, gefährdet wird, kann der Darlehensgeber den Darlehensvertrag vor Auszahlung des Darlehens im Zweifel stets, nach Auszahlung nur in der Regel fristlos kündigen.

(2) Der Darlehensnehmer kann einen Darlehensvertrag, bei dem der Sollzinssatz gebunden und das Darlehen durch ein Grund- oder Schiffspfandrecht gesichert ist, unter Einhaltung der Fristen des § 488 Abs. 3 Satz 2 vorzeitig kündigen, wenn seine berechtigten Interessen dies gebieten und seit dem vollständigen Empfang des Darlehens sechs Monate abgelaufen sind. Ein solches Interesse liegt insbesondere vor, wenn der Darlehensnehmer ein Bedürfnis nach einer anderweitigen Verwertung der zur Sicherung des Darlehens beliehenen Sache hat. Der Darlehensnehmer hat dem Darlehensgeber denjenigen Schaden zu ersetzen, der diesem aus der vorzeitigen Kündigung entsteht (Vorfälligkeitsentschädigung).

(3) Die Vorschriften der §§ 313 und 314 bleiben unberührt.

Bundesgerichtshof Urteil, 12. Nov. 2002 - XI ZR 47/01

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

XI ZR 47/01 Verkündet am:

12. November 2002

Weber

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

_____________________

HWiG § 3 Abs. 1 Satz 1 a.F.

Im Fall des wirksamen Widerrufs eines Realkreditvertrages hat der Darlehensgeber

Anspruch auf Erstattung des ausgezahlten Nettokreditbetrages

und dessen marktübliche Verzinsung, auch wenn die Darlehensvaluta dem

Darlehensnehmer nicht unmittelbar zugeflossen, sondern weisungsgemäß auf

ein Treuhänderkonto überwiesen worden ist.

BGH, Urteil vom 12. November 2002 - XI ZR 47/01 - OLG Karlsruhe

LG Konstanz

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 12. November 2002 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe

und die Richter Dr. Siol, Dr. Bungeroth, Dr. Müller und Dr. Joeres

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des Oberlandesgerichts Karlsruhe - 19. Zivilsenat in Freiburg - vom 21. Dezember 2000 aufgehoben.
Auf die Berufung der Kläger wird das Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Konstanz vom 23. Juni 1999, soweit über die Widerklage entschieden worden ist, abgeändert. Die Widerklage wird abgewiesen.
Im übrigen wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Kläger verlangen von der beklagten Bank Rückabwicklung eines Realkreditvertrages. Sie beanspruchen die Erstattung erbrachter Zins- und Tilgungsleistungen in Höhe von insgesamt 16.007,88 DM nebst Zinsen. Widerklagend begehrt die Beklagte die Feststellung, daß der Kreditvertrag wirksam sei und die Kläger daraus verpflichtet seien.
Im Herbst 1993 bot der Vermittler S. den Klägern die Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds in Form eines Anteils an einer BGB-Gesellschaft an. Zu einem Hausbesuch erschien S. in Begleitung des Bankkaufmanns und Finanzierungsberaters K., der sich mit einer Visitenkarte der Beklagten auswies. Bei diesem Besuch unterzeichneten die Kläger den Beteiligungsvertrag und, zur Finanzierung der Beteiligung , einen Vertrag mit der Beklagten über ein Darlehen von 59.000 DM, das durch eine Grundschuld in derselben Höhe gesichert wurde. Ferner unterzeichneten sie eine Zusatzerklärung zum Darlehensvertrag, in der darauf hingewiesen wurde, daß der Anleger sämtliche wirtschaftlichen und unternehmerischen Risiken aus der Beteiligung an der Immobilienanlage trage und die Beklagte Prospekte und Verkaufsunterlagen nicht geprüft habe, keinerlei Beratungs-, Betreuungs- und Überwachungsfunktion für den Darlehensnehmer wahrnehme, sich ausschließlich auf ihre Rolle als Kreditgeberin beschränke und am Projekt nicht beteiligt sei. Eine Widerrufsbelehrung erteilte die Beklagte nicht.
Die Darlehensvaluta wurde weisungsgemäß von der Beklagten auf ein Anderkonto des Treuhänders ausgezahlt, der von den Klägern mit
der vertragsgemäßen Verwendung des Betrages zur Finanzierung der Beteiligung beauftragt war.
Die Kläger haben mit Schreiben vom 21. April 1997 den Darlehensvertrag wegen arglistiger Täuschung angefochten und außerdem gemäß § 1 HWiG in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung (im folgenden: a.F.) widerrufen. Sie machen geltend, sie seien durch den Emissionsprospekt und den Vermittler S. über den tatsächlichen Wert des Objekts, die gesellschaftsrechtlichen Verflechtungen der Grundstücksverkäuferin mit dem Initiator und die Handelbarkeit der Anlage getäuscht worden. K., der für die Beklagte aufgetreten sei, habe den Vermittler S. unterstützt, die Anlage angepriesen und ausdrücklich empfohlen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und der Widerklage stattgegeben. Die Berufung der Kläger ist erfolglos geblieben. Mit der Revision verfolgen die Kläger ihr Begehren weiter.
Der erkennende Senat hat das Revisionsverfahren bis zur Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften über ein Vorabentscheidungsersuchen in dem Verfahren XI ZR 91/99 (Senatsbeschluß vom 29. November 1999, WM 2000, 26) ausgesetzt. Das mittlerweile ergangene Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 13. Dezember 2001 ist abgedruckt in WM 2001, 2434.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Abweisung der Widerklage und im übrigen zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht hat - soweit für die Revision noch von Bedeutung - im wesentlichen ausgeführt:
Das Haustürwiderrufsgesetz sei in den Fällen des § 3 Abs. 2 VerbrKrG und damit auf den unstreitig vorliegenden Fall der Gewährung eines Realkredits zu üblichen Bedingungen nicht anwendbar. Die Beklagte hafte nicht aus Verschulden bei Vertragsschluß wegen angeblicher Anpreisung und ausdrücklicher Empfehlung der Anlage durch den Finanzierungsberater K., weil die Beklagte sich derartige Äußerungen nicht gemäß § 278 BGB zurechnen lassen müsse. K. sei zwar als Vertreter und Verhandlungsgehilfe der Beklagten aufgetreten. Für die Kläger sei aber aufgrund des ihnen bekannten Inhalts der Zusatzerklärung zum Darlehensvertrag ohne weiteres erkennbar gewesen, daß sich K. mit dem behaupteten Verhalten außerhalb des Pflichtenkreises der Beklagten begeben habe.

II.

Diese Beurteilung hält in einem entscheidenden Punkt der rechtli- chen Überprüfung nicht stand.
1. Das Berufungsgericht hat allerdings rechtsfehlerfrei einen Anspruch der Kläger aus Verschulden bei Vertragsschluß verneint. Entgegen der Ansicht der Revision muß sich die Beklagte nicht die von den Klägern behauptete Anpreisung und Empfehlung der Anlage durch den Finanzierungsberater K. zurechnen lassen.
Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird der im Rahmen von Bauherren-, Bauträger- oder Erwerbermodellen auftretende Vermittler als Erfüllungsgehilfe im Pflichtenkreis der in den Vertrieb nicht eingeschalteten Bank nur insoweit tätig, als sein Verhalten den Bereich der Anbahnung des Kreditvertrages betrifft (zuletzt Senatsurteil vom 27. Juni 2000 - XI ZR 174/99, WM 2000, 1685, 1686 m.w. Nachw.). Die behaupteten Erklärungen des Finanzierungsberaters über das Anlageobjekt betreffen nicht das Kreditgeschäft, sondern das zu finanzierende Geschäft und liegen damit außerhalb des Pflichtenkreises der Bank.
Überdies hat die Beklagte durch die Zusatzerklärung, die den Klägern nicht nur ausgehändigt, sondern unstreitig vor Unterzeichnung des Darlehensvertrages von K. vorgelesen worden ist, den Klägern verdeutlicht , daß K. nur mit der Finanzierungsvermittlung betraut war und daß die Beklagte für etwaige Erklärungen und Auskünfte über das zu finanzierende Objekt nicht einstehen wollte. Der Hinweis der Revision, die
Zusatzerklärung verstoße gegen §§ 3 und 9 AGBG, geht schon deshalb fehl, weil die Erklärung nur auf die bestehende Rechtslage hinweist.
2. Das Berufungsurteil hält rechtlicher Überprüfung aber nicht stand, soweit das Berufungsgericht ein Widerrufsrecht gemäß § 1 Abs. 1 HWiG a.F. verneint.

a) Dem Berufungsgericht kann nicht darin gefolgt werden, daß ein Widerrufsrecht gemäß § 1 Abs. 1 HWiG a.F. wegen der Subsidiaritätsklausel in § 5 Abs. 2 HWiG ausscheidet. Diese Beurteilung entspricht zwar der Auslegung der § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG, § 5 Abs. 2 HWiG, wie sie der Senat in seinem Vorlagebeschluß vom 29. November 1999 (aaO) an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften bei ausschließlich nationaler Betrachtung befürwortet hat. Sie berücksichtigt aber nicht, daß mit dem Haustürwiderrufsgesetz die Richtlinie 85/577/EWG des Rates betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen vom 20. Dezember 1985 (im folgenden: Haustürgeschäfterichtlinie) in nationales Recht umgesetzt worden ist und die Vorschriften des Haustürwiderrufsgesetzes daher richtlinienkonform auszulegen sind.
Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften hat mit Urteil vom 13. Dezember 2001 (aaO) entschieden, daß die Haustürgeschäfterichtlinie dahin auszulegen ist, daß sie auf Realkreditverträge Anwendung findet, so daß dem Verbraucher bei solchen Verträgen das Widerrufsrecht nach Art. 5 der Richtlinie eingeräumt werden muß und dieses für den Fall, daß der Verbraucher über das Widerrufsrecht nicht gemäß
Art. 4 der Richtlinie belehrt wurde, nicht auf ein Jahr nach Vertrags- schluß befristet werden darf.
Die vom Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften vorgenommene Auslegung der Haustürgeschäfterichtlinie ist für die nationalen Gerichte bindend. Sie gebietet es, wie der Senat in seinem Urteil vom 9. April 2002 in der Sache XI ZR 91/99 (WM 2002, 1181, 1183 ff.; zum Abdruck in BGHZ vorgesehen) entschieden und im einzelnen begründet hat, § 5 Abs. 2 HWiG richtlinienkonform einschränkend auszulegen. Dies hat in der Weise zu geschehen, daß Kreditverträge insoweit nicht als Geschäfte im Sinne des § 5 Abs. 2 HWiG anzusehen sind, die "die Voraussetzungen eines Geschäfts nach dem Verbraucherkreditgesetz" erfüllen , als das Verbraucherkreditgesetz kein gleich weit reichendes Widerrufsrecht wie das Haustürwiderrufsgesetz einräumt. Durch die Subsidiaritätsklausel des § 5 Abs. 2 HWiG werden die Widerrufsvorschriften des Haustürwiderrufsgesetzes daher nur dann verdrängt, wenn auch das Verbraucherkreditgesetz dem Verbraucher ein Widerrufsrecht gewährt. Das ist hinsichtlich des zu beurteilenden Realkreditvertrages gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG nicht der Fall.

b) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts sind die Voraussetzungen eines wirksamen Widerrufs nach § 1 Abs. 1 Nr. 1, § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG a.F. gegeben. Die Kläger sind von einem Verhandlungsgehilfen der Beklagten zum Abschluß des Darlehensvertrages durch Verhandlungen im Bereich ihrer Privatwohnung bestimmt worden. Eine Widerrufsbelehrung ist unterblieben; die beiderseitigen Leistungen aus dem Vertrag sind noch nicht vollständig erbracht.

III.

Das Urteil des Berufungsgerichts war daher hinsichtlich Klage und Widerklage aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO a.F.).
1. Über den geltend gemachten Anspruch der Kläger aus § 3 HWiG a.F. kann der Senat nicht abschließend entscheiden. Das Berufungsgericht hat - nach seiner Rechtsauffassung konsequent - keine Feststellungen zur Höhe der streitigen Klageforderung und den Gegenforderungen der Beklagten getroffen. Die Parteien werden insoweit auch Gelegenheit haben, ihren Vortrag noch zu ergänzen. Dabei ist von folgender Rechtslage auszugehen:
Im Falle des wirksamen Widerrufs des Darlehensvertrages sind die Parteien gemäß § 3 Abs. 1 HWiG a.F. jeweils verpflichtet, dem anderen Teil die empfangenen Leistungen zurückzugewähren. Für die Überlassung des Gebrauchs oder die Benutzung einer Sache sowie für sonstige Leistungen bis zu dem Zeitpunkt der Ausübung des Widerrufs ist gemäß § 3 Abs. 3 HWiG a.F. deren Wert zu vergüten. Gemäß § 4 HWiG sind die Verpflichtungen Zug um Zug zu erfüllen.

a) Die Beklagte hat mithin den Klägern die auf das Darlehen erbrachten - der Höhe nach vom Berufungsgericht noch festzustellenden - Zins- und Tilgungsleistungen zu erstatten. Daneben haben diese Anspruch auf eine marktübliche Verzinsung der von ihnen auf das Darlehen gezahlten, der Beklagten zur Nutzung zur Verfügung stehenden Raten (§ 3 Abs. 3 HWiG a.F.; vgl. MünchKomm/Ulmer, BGB 3. Aufl. § 7
VerbrKrG Rdn. 70; Erman/Saenger, BGB 10. Aufl. § 3 HWiG Rdn. 32; Bülow, VerbrKrG 5. Aufl. § 495 BGB Rdn. 24; Graf von Westphalen, in: Westphalen/Emmerich/von Rottenburg, VerbrKrG 2. Aufl. § 7 Rdn. 115; Koch WM 2002, 1593, 1595; a.A. Bruchner, in: Bruchner/Ott/WagnerWieduwitt , VerbrKrG 2. Aufl. § 7 Rdn. 72).

b) Die Beklagte hat ihrerseits gegen die Kläger einen fälligen Anspruch auf Erstattung des ausgezahlten Nettokreditbetrages sowie auf dessen Verzinsung.
aa) Diesen Betrag haben die Kläger zweckbestimmt zum Erwerb der Fondsanteile als Leistung im Sinne des § 3 Abs. 1 Satz 1 HWiG a.F. empfangen, auch wenn er ihnen nicht unmittelbar zugeflossen, sondern von der Beklagten weisungsgemäß auf ein Anderkonto ihres Treuhänders überwiesen worden ist.
Die Frage, wann ein Darlehen im Sinne des § 3 Abs. 1 HWiG "empfangen" ist, ist zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen in gleicher Weise zu beantworten wie der Empfang im Sinne des § 607 Abs. 1 BGB a.F. und des § 7 Abs. 3 VerbrKrG. Soweit die Überweisung der Darlehensvaluta an einen Dritten einen Darlehensrückzahlungsanspruch begründet, muß dies auch für die Begründung einer Rückzahlungspflicht nach Widerruf ausreichen.
Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu § 607 BGB a.F. setzt der Empfang des Darlehens voraus, daß der Darlehensgegenstand aus dem Vermögen des Darlehensgebers ausgeschieden und dem Vermögen des Darlehensnehmers in der vereinbarten Form endgültig zuge-
führt wird (BGH, Urteil vom 7. März 1985 - III ZR 211/83, WM 1985, 653). Wird die Darlehensvaluta auf Weisung des Darlehensnehmers an einen Dritten ausgezahlt, so hat der Darlehensnehmer regelmäßig den Darlehensbetrag im Sinne des § 607 BGB empfangen, wenn der von ihm als Empfänger namhaft gemachte Dritte das Geld vom Darlehensgeber erhalten hat, es sei denn, der Dritte ist nicht überwiegend im Interesse des Darlehensnehmers, sondern sozusagen als "verlängerter Arm" des Darlehensgebers tätig geworden (BGH, Urteil vom 17. Januar 1985 - III ZR 135/83, WM 1985, 221, 223, insoweit in BGHZ 93, 264 nicht abgedruckt; Urteil vom 7. März 1985 - III ZR 211/83, WM 1985, 653; Urteil vom 25. April 1985 - III ZR 27/84, WM 1985, 993, 994; Beschluß vom 21. September 1989 - III ZR 241/88, WM 1989, 1718; Urteil vom 12. Juni 1997 - IX ZR 110/96, WM 1997, 1658, 1659). Dem entsprechend gilt ein Darlehen auch dann als empfangen im Sinne des § 7 VerbrKrG, wenn der Kreditgeber es vereinbarungsgemäß an einen Dritten ausgezahlt hat (§ 362 Abs. 2, § 185 BGB; Amtl. Begründung zum VerbrKrG, BT-Drucks. 11/5462 S. 22).
bb) Eine andere Beurteilung wäre nur dann geboten, wenn es sich bei dem von den Parteien geschlossenen Darlehensvertrag und der finanzierten Beteiligung an einem Immobilienfonds um ein verbundenes Geschäft handeln würde mit der Folge, daß der Widerruf des Darlehensvertrages zugleich auch der Wirksamkeit des finanzierten Geschäfts entgegenstünde (Senat, BGHZ 133, 254, 259). Ein solches verbundenes Geschäft liegt aber nicht vor. Auf einen Realkreditvertrag - wie hier - ist § 9 VerbrKrG nach dem eindeutigen Wortlaut des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG nicht anzuwenden (Senatsurteil vom 9. April 2002 - XI ZR 91/99, WM 2002, 1181, 1186; vgl. auch Edelmann BKR 2002, 80, 83;
Felke MDR 2002, 226, 227; Koch WM 2002, 1593, 1597; Schleicher BKR 2002, 609, 612). Die Kritik, die in diesem Punkt von einigen Autoren (Derleder ZBB 202, 208 f.; Hoffmann ZIP 2002, 1066 ff.; Fischer DB 2002, 1266, 1267; Fritz ZflR 2002, 529 ff.; Rörig MDR 2002, 894, 895; Tonner BKR 2002, 856, 859 f.; grundsätzlich zustimmend dagegen Ulmer ZIP 2002, 1080, 1083; Lange EWiR 2002, 523, 524; Rohe BKR 2002, 575, 577) an dem Senatsurteil vom 9. April 2002 (aaO) geübt worden ist, gibt dem Senat, wie er bereits in seinem Urteil vom 10. September 2002 (XI ZR 151/99, Umdruck S. 7 f.) zum Ausdruck gebracht hat, keinen Grund, von der genannten Rechtsprechung abzuweichen. Dazu besteht umso weniger Veranlassung, als der Gesetzgeber mit dem durch Art. 25 Abs. 1 Nr. 7 des Gesetzes vom 23. Juli 2002 (BGBl. I S. 2850) eingefügten § 358 Abs. 3 Satz 3 BGB auch für die Zukunft klargestellt hat, daß Darlehensverträge und die durch sie finanzierten Grundstückserwerbsgeschäfte nur ausnahmsweise unter ganz bestimmten engen Voraussetzungen als verbundene Verträge anzusehen sind. Unabhängig davon ist den Klägern durch die ihnen vor Abschluß des Kreditvertrages vorgelesene Zusatzvereinbarung besonders verdeutlicht worden, daß es sich bei dem Kreditvertrag und dem Beteiligungsvertrag nicht um ein einheitliches Geschäft handelt.
Der Widerruf des Realkreditvertrages berührt die Wirksamkeit des Beteiligungsvertrages deshalb grundsätzlich nicht. Die gebotene richtlinienkonforme Auslegung des § 5 Abs. 2 HWiG ändert daran nichts. Sie hat nicht zur Folge, daß das Verbraucherkreditgesetz für Geschäfte der vorliegenden Art generell nicht zu beachten wäre. Haustürwiderrufs- und Verbraucherkreditgesetz stehen insoweit vielmehr ebenso nebeneinander wie Haustürgeschäfte- und Verbraucherkreditrichtlinie (Senatsurteil
vom 9. April 2002 aaO S. 1186 m.w.Nachw.). Die Haustürgeschäftericht- linie steht dem nicht entgegen (a.M. Fritz aaO S. 530; Rörig aaO; Strube BKR 2002, 938, 942 ff.), weil ihr Artikel 7 die Regelung der Rechtsfolgen des Widerrufs von Haustürgeschäften ausdrücklich dem einzelstaatlichen Recht überläßt.
cc) Die Beklagte hat gegen die Kläger gemäß § 3 HWiG a.F. auch Anspruch auf eine marktübliche Verzinsung des ausgezahlten Nettokreditbetrages (vgl. MünchKomm/Ulmer, BGB 3. Aufl. § 7 VerbrKrG Rdn. 67 ff.; Koch WM 2002, 1593, 1595). Ein Anspruch auf Bearbeitungskosten und/oder ein Disagio steht der Beklagten nicht zu (Martis MDR 1998, 1260, 1265).

c) Der Senat verkennt nicht, daß mit der Pflicht zur sofortigen Rückzahlung und marktüblichen Verzinsung der Darlehensvaluta ein Widerruf der Darlehensvertragserklärung für viele Darlehensnehmer wirtschaftlich wenig oder nicht interessant ist. Daß der in einer Haustürsituation überrumpelte Darlehensnehmer damit erheblich schlechter gestellt ist, als er vor In-Kraft-Treten des Haustürwiderrufsgesetzes gestanden hätte (vgl. BGH, Urteil vom 15. Juni 1989 - III ZR 9/88, WM 1989, 1083, 1085), beruht auf einer bewußten Entscheidung des Gesetzgebers, für die sich anführen läßt, daß kein vernünftiger Grund ersichtlich ist, den Darlehensnehmer, der in einer Haustürsituation zur Abgabe seiner Vertragserklärung veranlaßt worden ist, bei einer bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung besser zu stellen als denjenigen, der dazu durch arglistige Täuschung bestimmt worden ist.

d) Da die Sache hinsichtlich der Klage nicht zur Endentscheidung reif ist, war sie insoweit zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 565 Abs. 1 ZPO a.F.).
2. Über die Widerklage konnte der Senat dagegen selbst entscheiden. Das Berufungsgericht hat zu Unrecht der Widerklage stattgegeben. Der Darlehensvertrag ist - wie ausgeführt - von den Klägern wirksam widerrufen worden und damit als nicht zustande gekommen anzusehen. Aus ihm stehen der Beklagten gegen die Kläger keine Ansprüche zu. Die Beklagte hat zwar einen Anspruch aus § 3 HWiG a.F.. Dabei handelt es sich aber nach der Konzeption des Gesetzes, die das widerrufene Geschäft als nicht zustande gekommen betrachtet, nicht um einen Anspruch , der - wie etwa das vertragliche Rücktrittsrecht gemäß § 346 BGB - seine Grundlage noch im Vertrag findet. Es handelt sich vielmehr um einen davon zu unterscheidenden besonders ausgestalteten Bereicherungsanspruch (BGHZ 131, 82, 87 f.).
Nobbe Siol Bungeroth
Müller Joeres

Oberlandesgericht Köln Beschluss, 22. Juni 2015 - 5 W 12/15

Tenor

Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin vom 17.3.2015 wird der Beschluss der 11. Zivilkammer des Landgerichts Aachen vom 12.1.2015 – 11 OH 19/13, soweit er sich auf die Beendigung des selbständigen Beweisverfahrens bezieht, aufgehoben.

Das Landgericht wird angewiesen, das selbständige Beweisverfahren unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats fortzuführen.

Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Gründe:

Die sofortige Beschwerde vom 17.3.2015 ist gemäß §§ 567 Abs. 1, 252 ZPO statthaft, form- und fristgerecht eingelegt und mithin insgesamt zulässig.

Durch den Beschluss vom 12.1.2015, nach dessen Inhalt das Landgericht das selbständige Beweisverfahren als beendet angesehen und an dem es ungeachtet der in eine andere Richtung weisenden Verfügung vom 14.1.2015 ausweislich der Verfügung vom 13.3.2015 und des Nichtabhilfebeschlusses vom 31.3.2015 festgehalten hat, ist das Verfahren in Stillstand geraten. Gegen alle den Stillstand des Verfahrens herbeiführenden Entscheidungen, auch solche die nicht in §§ 239 ff. ZPO genannt sind, findet die sofortige Beschwerde gemäß §§ 567 Abs. 1, 252 ZPO statt (Zöller/Greger, ZPO 30. Aufl. § 252 Rdn. 1 m.w.Nachw.).

Zwar ist die nach § 569 Abs. 1 ZPO maßgebliche Beschwerdefrist von zwei Wochen, die mit der Zustellung des angefochtenen Beschlusses am 19.1.2015 begann, nicht gewahrt. Die sofortige Beschwerde vom 17.3.2015 ist erst am 18.3.2015 bei Gericht eingegangen. Der Antragstellerin ist aber vom Amts wegen Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, da sie ohne Verschulden an der Einhaltung der Beschwerdefrist gehindert war, §§ 233, 236 Abs. 2 S. 2 ZPO. Denn aufgrund der Verfügung des Landgerichts vom 14.1.2015, mit der sie zur Stellungnahme zu dem Umstand aufgefordert worden war, dass der Antragsgegner mit dem am 14.1.2015 eingegangen Schriftsatz vom 8.1.2015 zwei Bilder oder Kopien auf einfachem Papier der Implantate in regio 14 und 24 eingereicht hatte, durfte sie darauf vertrauen, dass das Landgericht das selbständige Beweisverfahren in der Sache fortsetzen werde. Erst aus der Verfügung vom 13.3.2015, mit der das Landgericht auf den Beschluss vom 12.1.2015 verwiesen hat, ergab sich für sie, dass dies nicht der Fall war. Daraufhin hat sie umgehend und innerhalb der Frist des § 234 Abs. 1 ZPO die sofortige Beschwerde vom 17.3.2015 eingereicht.

Das Rechtsmittel hat auch in der Sache Erfolg.

Das selbständige Beweisverfahren war weder bei Erlass des Beschlusses vom 12.1.2015 beendet noch ist eine Beendigung nunmehr eingetreten.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein selbständiges Beweisverfahren beendet, wenn die Beweissicherung sachlich erledigt ist. Erfolgt die Beweiserhebung durch ein schriftliches Sachverständigengutachten, ist das selbständige Beweisverfahren mit dessen Übersendung an die Parteien beendet, wenn weder das Gericht nach § 411 Abs. 4 S. 2 ZPO eine Frist zur Stellungnahme gesetzt hat noch die Parteien innerhalb eines angemessenen Zeitraums Einwendungen dagegen oder das Gutachten betreffende Anträge oder Ergänzungsfragen mitteilen. In den letztgenannten Fällen endet das selbständige Verfahren erst zu einem späteren Zeitpunkt. Bei mündlicher Erläuterung eines schriftlichen Gutachtens durch den Sachverständigen enden die Beweisaufnahme und damit das Beweisverfahren mit dem Verlesen oder der Vorlage zur Durchsicht des Sitzungsprotokolls über die Vernehmung des Sachverständigen (BGH, Urteile vom 3.12.1992 – VII ZR 86/92, iuris Rdn. 6, abgedruckt in BGHZ 120, 329 ff., vom 20.2.2002 - VIII ZR 228/00, iuris Rdn. 13, abgedruckt in BGHZ 150, 55 ff. und vom 28.10.2010 – VII ZR 172/09, iuris, Rdn. 11, abgedruckt in NJW 2011, 594 ff.)

Gemessen an diesen Maßstäben ist das vorliegende selbständige Beweisverfahren nicht sachlich erledigt. Auf das Ergänzungsgutachten des Sachverständigen Dr. X vom 19.10.2014 hin hat die Antragstellerin innerhalb der mit Beschluss vom 22.10.2014 gesetzten Frist mit Schriftsatz vom 11.11.2014 geltend gemacht, dass die Frage, ob die Implantate in regio 14 und 24 in die Kieferhöhle ragen, anhand von vom Antragsgegner vorzulegenden hochauflösenden Ausdrucken auf Fotopapier der DVT, deren digitale Speicherung Dr. X an seinem Computer nicht öffnen konnte, oder einer digitalen Übermittlung der DVT in dem vom Sachverständigen gewünschten JPEG-Format zu prüfen und zu bewerten sei. Weder hat Dr. X eine entsprechende Prüfung vorgenommen und die Frage in dem einen oder dem anderen Sinne beantwortet noch war und ist erkennbar, dass dem Antragsgegner eine Vorlage oder Übermittlung von entsprechenden Ausdrucken oder Dateien in vollem Umfang unmöglich ist und schon daher eine weitere Sachaufklärung ausscheidet. Tatsächlich hat der Antragsgegner mit dem am 14.1.2015 eingegangen Schriftsatz vom 8.1.2015 immerhin zwei Bilder oder Kopien auf einfachem Papier der Implantate in regio 14 und 24 eingereicht, die er von Zahntechnik U GmbH erhalten hat, von der offenbar seinerzeit die DVT erstellt worden ist.

Eine weitere sachverständige Überprüfung ist daher zur Zeit zumindest anhand der zwei Bilder oder Kopien auf einfachem Papier sowie zusätzlich anhand der mit Schriftsatz vom 12.3.2015 überreichten DVD/CD möglich, die die Daten der dreidimensionalen bildgebenden Untersuchung enthält, die die Antragstellerin am 10.2.2015 im C Krankenhaus In N neu hat vornehmen lassen.

Möglicherweise kann der Sachverständige Dr. X auch die weitere DVD/CD öffnen, die die Antragstellerin dem Schriftsatz vom 12.3.2015 beigefügt hat und die offenbar die ursprüngliche DVT betrifft.

Über den Antrag der Antragstellerin aus dem Schriftsatz vom 12.3.2015, der Zahntechnik U GmbH aufzugeben, die Implantat-Regionen 14 und 24 hochauflösend auf Fotopapier oder auf einem Datenträger im JPEG-Format zur Verfügung zu stellen, wird das Landgericht in eigener Zuständigkeit entscheiden zu haben, sofern die Antragstellerin diesen Antrag aufrecht erhält. Der Senat weist in diesem Zusammenhang vorsorglich darauf hin, dass Dritte gemäß § 142 Abs. 1 ZPO nur zur Vorlage vorhandener Urkunden und Unterlagen, nicht aber zu deren Bearbeitung oder Modifizierung verpflichtet sein dürften.

Eine Kostenentscheidung ist im Beschwerdeverfahren nicht veranlasst (vgl. BGH, Beschluss vom 12.12.2005 – II ZB 30/04, iuris Rdn. 12, abgedruckt in NJW-RR 2006, 1289 f.).