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Landgericht Hechingen Urteil, 13. Nov. 2009 - 1 O 28/09

13.11.2009

Landgericht Hechingen Urteil, 13. Nov. 2009 - 1 O 28/09

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Rechtsgebiete

AnlegerrechtHandels- und GesellschaftsrechtImmobilienrechtandereWirtschaftsrecht

Gericht

Landgericht Hechingen

Heiligkreuzstraße 9, 72379 Hechingen
07471 944-0

Tenor

1. Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, an den Kläger EUR 100.000 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 24.2.2009 Zug um Zug gegen Abtretung der Wertpapiere der Anleihe DZ Bank Anleihe Cobold 62 mit der Wertpapierkennnummer DZ8F2A und angedienten Wertpapieren der Lehman Brothers Holding Inc. ISIN XS0183944643 WKN A0ABV8 zu zahlen.

2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte zu 1) mit der Annahme der Wertpapiere in Annahmeverzug befindet.

3. Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, an den Kläger EUR 2.440,69 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 24.2.2009 zu bezahlen.

4. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

5. Auf die Widerklage wird festgestellt, dass der Widerbeklagten gegen die Beklagte zu 1)/Widerklägerin keine Schadensersatzansprüche aus dem Kauf der Cobold Anleihe 62 mit der Wertpapierkennnummer DZ8F2A vom 22.3.2007 zu einem Gesamtanlagekapitalwert in Höhe von 100.000,00 EUR zustehen.

6. Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Parteien wie folgt:

Die Gerichtskosten tragen der Kläger, die Drittwiderbeklagte und die Beklagte zu 1) jeweils zu einem Drittel.

Die außergerichtlichen Kosten des Klägers trägt die Beklagte zu 1) zu 50 %, im Übrigen der Kläger selbst.

Die außergerichtlichen Kosten der Drittwiderbeklagten trägt diese selbst.

Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1) trägt die Drittwiderbeklagte zu 50 %, im Übrigen die Beklagte zu 1) selbst.

Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2) trägt der Kläger.

7. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags.

Streitwert: EUR 100.000 EUR

Tatbestand

 
1 
Der Kläger verlangt von seiner Hausbank und der dort angestellten Anlageberaterin Schadensersatz wegen verlustreicher Geldanlagen in Cobold-Anleihen.
2 
Der 1942 geborene Kläger unterhielt gemeinsam mit seiner 1947 geborenen Ehefrau seit 1970 ein Wertpapierdepot bei der Beklagten. In den Jahren 1997 bis 2003 wurden die Eheleute hierbei vom jetzigen Vorstand der Bank, Herrn C beraten. Ausweislich der Dokumentation von 1997 hatten die Eheleute zu diesem Zeitpunkt nach eigenen Angaben Kenntnisse in der Anlage verzinslicher Wertpapiere. Erfahrungen oder Kenntnisse in Aktienfonds, Investmentfonds, Optionsscheinen, Termingeschäften sind nicht vermerkt (Anlage B 27, Bl. 132 d. A.). In der Dokumentation vom 16.6.2003 sind Kenntnisse in Aktienfonds und Fremdwährungsanlagen festgehalten, die Risikobereitschaft der Eheleute nach den vorgegebenen Kriterien des vom Berater ausgefüllten Dokumentationsformblattes als spekulativ eingestuft. Diese Kategorie ist im Beratungsbogen wie folgt gekennzeichnet:
3 
Streben nach kurzfristig hohem Gewinn, Suche nach Renditechancen überwiegt Sicherheits- und Liquiditätsaspekte. Kursschwankungen erwünscht, Inkaufnahme von teilweisen Kapitalverlusten, kurzfristig stark rendite-/kurs gewinnorientiert.
4 
Neben der Geschäftsbeziehung zur Beklagten zu 1) unterhielten die Eheleute ein Wertpapierdepot bei einer Bank in Luxemburg. Dort erwarben sie am 8.2.2001 Wertpapiere mit der Bezeichnung DZ Intl Concept Emerging Marketbonds zum Betrag von 26.900,00 DM. Die Anlage basierte auf Aktien, Optionen, Optionsscheinen und Finanzterminkontrakten. Die Anlage warb mit einer überdurchschnittlichen Rendite durch Engagements in Anleihen mit minderer Bonität unter Beachtung der Risikostreuung.
5 
Ab Juni 2004 wurden die Eheleute bei der Anlage fällig werdender Gelder von der Beklagten zu 2) betreut. Diese erwarben nach Beratung durch die Beklagte zu 2) im Wert von 70.000 EUR Schuldverschreibungen der DZ Bank des Typs Cobold 50 (Corporate Bond Linked Debts). Hierbei versprach die DZ-Bank als Emittentin dem jeweiligen Anleihegläubiger bis zum Eintritt des jeweils definierten Kreditereignisses die Verzinsung, die Zusatzzahlung und Rückzahlung der Teilschuldverschreibung. Im Fall des Eintritts des Kreditereignisses - etwa im Fall der Insolvenz des Referenzunternehmens - war der Emittentin die Möglichkeit eröffnet, Schuldverschreibungen des ausgefallenen Unternehmens anzudienen. Die Dokumentation des Beratungsgesprächs enthält Eintragungen zu Eigenschaften und Risiken von Renten und Fonds sowie einen Hinweis auf die Besonderheit der Cobold Anleihe.
6 
Am 15.11.2004 erwarben die Eheleute über ihr weiteres Luxemburger Wertpapierdepot Wertpapiere unter der Bezeichnung FRN DZ Bank Cap Funding Trust in Höhe von EUR 53.760,00. Emittent war eine Zweckgesellschaft der DZ-Bank zur Beschaffung von aufsichtsrechtlichem Eigenkapital mit unendlicher Laufzeit. Die Anleihen waren durch das Risiko hoher Wertschwankungen gekennzeichnet.
7 
Über dieselbe Bankverbindung erwarben die Eheleute unter dem 20.7.2005 eine Unternehmensanleihe Ford Motor für 68.950,00 EUR, deren Rating bei Erwerb mit BBB eingestuft war .
8 
Im August 2006 wandten sich der Kläger und seine Ehefrau erneut wegen einer Geldanlage an die Beklagte zu 1).
9 
In den Beratungsunterlagen vom 7./9. August 2006 (Anlage B 27) ist vermerkt, dass die Eheleute keine Anlagen mehr in Aktien und Aktienfonds wegen bereits ausreichend erfolgter Investition in dieser Anlageform und keine geschlossenen Fonds wegen zu langer Laufzeit und zu unsicherer Rendite erwerben wollten. Es folgen Hinweise zu der hierauf erworbenen Anleihe des Typs DZ Bank Emma 29 mit den Referenzländern Türkei und Kroatien. Abschließend wurde von der Beklagten zu 2) festgehalten:
10 
Anlage in DZ Bank Emma-Anleihe - der Gesamtbetrag wird gegen meine Empfehlung dort investiert, da es für Herrn J sonst zu stark gestreut und unübersichtlich wird.
11 
Hierauf erwarben die Eheleute die besagte Anleihe im Wert von 85.000 EUR. Als vorhanden waren in der Dokumentation Kenntnisse und Erfahrungen der Anleger vermerkt zu festverzinslichen Wertpapieren und Aktienfonds sowie Fremdwährungsanlagen. Die Eheleute wurden von der von der Beklagten zu 2) ausgefüllten Dokumentation in die Kategorie „risikobereit“ eingestuft. Diese ist wie folgt gekennzeichnet:
12 
Sicherheit und Liquidität werden höherer Renditeerwartung untergeordnet, teilweise Toleranz gegenüber Kursschwankungen bei vorrangiger Substanzerhaltung. Langfristig rendite-/kursgewinnorientiert, kleiner Teil auch in Anlagen mit hohen Wertschwankungen .
13 
Am 10.1.2007 erwarben der Kläger und seine Ehefrau über ihre Luxemburger Bank eine Unternehmensanleihe der JP Morgan Chase zum Betrag von 29.769,00 EUR, eingestuft mit Rating AA-.
14 
Nach Eintritt der Rückzahlungsfälligkeit der im Jahr 2004 erworbenen Schuldverschreibungen der DZ Bank des Typs Cobold 50 im Frühjahr 2007 ließ sich der Kläger erneut bei der Beklagten beraten und erwarb hierauf zum Anlagebetrag von 100.000 EUR die streitgegenständliche Cobold - Anleihe 62, einer mit 3,2 % verzinslichen Anleihe versehen mit Anleiheandienungsrecht ohne Kapitalgarantie in Bezug auf die Referenzunternehmen Deutsche Bank AG, JPMorgan Chase & Co, Lehman Brothers, Merrill Lynch % Co, Morgan Stanley. Wegen der einzelnen Eigenschaften des Papiers wird auf die endgültigen Bedingungen vom 19.10.2006 (Anlage K 8 zur Klageschrift) verwiesen. Dem Aktenvermerk vom 22.3.2007 zufolge kam für den Kläger eine Streuung des Kapitals wegen der damit eingehenden abnehmenden Übersichtlichkeit seiner Anlage nicht in Frage. In einer persönlichen Modellrechnung (Anlage K 5 zur Klageschrift) wurde eine jährliche Rendite von 4,22 %, eine Rendite nach Steuern von 3,187 % ausgewiesen.
15 
Auf die Anlageentscheidung der Eheleute hin erwarb die Beklagte zu 1) das Wertpapier zum Festpreis bei der DZ-Bank unter einer dem Kläger und seiner Ehefrau nicht offen gelegten Einkaufsvergünstigung von 791,00 EUR.
16 
Am 15.9.2008 beantragte das Referenzunternehmen Lehman Brothers das Insolvenzverfahren zu eröffnen. Die Antragstellung implizierte das Vorliegen eines Kreditereignisses für das Referenzunternehmen Lehman Brothers gemäß den Anleihebedingungen der DZ Bank Cobold 62 Anleihe, worauf die Bank am 5.11.2008 den Anlegern die Andienung von Schuldverschreibungen dieser Bank mitteilte. Am 12.1.2009 betrug der Depotwert der erworbenen Anleihe noch 3.500 EUR.
17 
Hierauf trat die Drittwiderbeklagte unter dem 30.1.2009 ihre Ansprüche gegen die Beklagten an den Kläger ab (Abtretungserklärung Anlage K 12 zur Klageschrift).
18 
Der Kläger wirft den Beklagten vor, ihn und seine Ehefrau nicht anlegergerecht beraten zu haben. Sie seien konservative Anleger ohne erhöhte Risikobereitschaft. Der Beklagten zu 2) sei bekannt gewesen, dass die im Frühjahr 2007 angelegten 100.000 EUR aus einer Erbauseinandersetzung herrührten, die die Eheleute absolut konservativ hätten anlegen wollen. Im Februar 2007 hätten die Eheleute angesichts der anstehenden Wiederanlage von insgesamt 100.000 EUR mit einem Anlagevorschlag ihres Schwiegersohnes an die Beklagte gewandt und um Überprüfung im Hinblick auf Risiken des Anlagekonzepts gebeten. Von einer derartigen Anlage habe die Beklagte zu 2) abgeraten, da sie in Widerspruch zu dem auf Sicherheit ausgerichteten Anlageverhalten der Eheleute stehe. Sie habe hierauf den geschlossenen Immobilienfonds, GENO EuropaFonds 2 London (siehe Anlage K 6 zur Klageschrift) als sichere Investition empfohlen. Hiervon habe der Kläger Abstand genommen, weil er in der Verzinsung von 6 % einen Hinweis auf Risiken der Anlage gesehen und eine überlange Vertragsbindung von 10 bis 15 Jahren nicht gewollt habe.
19 
Hierauf habe die Beklagte zu 2) die Anleihe der DZ-Bank Cobold 62 mit 3,2 % Zins, als 100% sicher und für die Altersvorsorge geeignet empfohlen mit dem Bemerken, dass die DZ-Bank für alles garantiere.
20 
Erst am 24.6.2008, nachdem sich die Drittwiderbeklagte wegen aufgetretener Verluste des im Frühjahr 2007 erworbenen Wertpapiers an die Beklagte gewandt habe, sei sie von der Beklagten zu 2) auf das Risiko des Eintritts eines Kreditereignisses hingewiesen worden. Sie sei hierauf von der Beklagten zu 2) beruhigt worden, wonach eine amerikanische Bank dieser Größenordnung nicht „pleite“ gehen werde.
21 
Die Beklagte zu 1) wurde durch Anwaltsschreiben des Klägervertreters vom 12.11.2008 erfolglos zur Zahlung von Schadensersatz aufgefordert.
22 
Mit der der Beklagten zu 1) am 23.2.2009 zugestellten und später gegen die Beklagte zu 2) erweiterte Klage beantragt der Kläger,
23 
1. die Beklagte zu 1) und die Beklagte zu 2) werden als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger EUR 100.000 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit Zug um Zug gegen Abtretung von Wertpapieren der Anleihe DZ Bank Anleihe Cobold 62 mit der Wertpapierkennnummer DZ8F2A und angedienten Wertpapieren der Lehman Brothers Holding Inc. ISIN XS0183944643 WKN A0ABV8 zu zahlen;
24 
2. festzustellen, dass sich die Beklagten mit der Annahme des vorstehenden Angebots in Annahmeverzug befinden;
25 
3. die Beklagte zu 1) zu verurteilen, an den Kläger EUR 2.440,69 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.
26 
Die Beklagten beantragen,
27 
die Klage abzuweisen.
28 
Die Beklagte zu 1) und Widerklägerin beantragt,
29 
festzustellen, dass der Widerbeklagten gegen die Beklagte zu 1)/Widerklägerin keine Schadensersatzansprüche aus dem Kauf der Cobold Anleihe 62 mit der Wertpapierkennnummer DZ8F2A vom 22.3.2007 zu einem Gesamtanlagekapitalwert in Höhe von 100.000,00 EUR zustehen.
30 
Die Drittwiderbeklagte beantragt,
31 
die Widerklage als unzulässig abzuweisen.
32 
Die Beklagten tragen vor, bei dem Beratungsgespräch im Juni 2004 sei die Anleihe DZ Bank Cobold 50 (Corporate Bond Linked Debts), eingehend im Hinblick auf die mit ihr verbundenen Risiken besprochen worden. Die Beklagte zu 2) habe darauf hingewiesen, dass die Anleihe am Endfälligkeitstag nur dann zum Nennbetrag zurückgezahlt werde, wenn ein vorher spezifiziertes Kreditereignis bei einer Referenzbezugsgröße nicht eingetreten sei. Sie habe die Ratings der Referenzunternehmen erörtert und darauf hingewiesen, dass sich das Risiko eines Ausfalls bei dieser Anlage angesichts der fünf in Bezug genommenen Referenzunternehmen quasi verfünffache. Sie habe alternativ die Anleihe Cobold 41 mit nur einem Referenzunternehmen (Daimler) wegen des entsprechend geringeren Ausfallrisikos angeboten und auf das schlechte Rating des Referenzunternehmens TUI hingewiesen. Die Drittwiderbeklagte habe hierauf geäußert, man kenne ja das Unternehmen TUI, eine Pleite sei ja eher unwahrscheinlich. Sie wolle die Angelegenheit aber noch einmal mit ihrem Steuerberater durchsprechen.
33 
Am 9.8.2006 habe die Beklagte zu 2) in einem Telefonat mit der Drittwiderbeklagten auf das schlechte Rating der ähnlich strukturierten Anleihe DZ Bank 29 hingewiesen und nochmals den Begriff des Kreditereignisses erläutert.
34 
Bestehenden Hinweispflichten auf ihr aus den Geschäften jeweils zufließenden Entgelte habe sie hinreichend Rechnung getragen.
35 
Im Februar 2005 hätten der Kläger und seine Frau Basisinformationen in Form einer Broschüre erhalten, in der auf Seite 128 darauf hingewiesen sei, dass bei Festpreisgeschäften Kosten und Spesen in der Abrechnung nicht in Rechnung gestellt sondern in die Kalkulation des Festpreises eingeflossen sei (Anlage B 39 zum Schriftsatz der Beklagten vom 22.10.2009).
36 
Das Gericht hat die Parteien angehört und die Zeugen J. vernommen. Zum Inhalt der Aussagen wird auf die Sitzungsniederschrift vom 30.4.2009 und 30.10.2009 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

 
I.
37 
Die Klage ist zulässig. Sie ist gegenüber der Beklagten zu 1) begründet.
1.
38 
Dem Kläger steht - nach Abtretung der gemeinsamen ehelichen Ansprüche an ihn - ein Schadensersatzanspruch nach § 280 Abs. 1 BGB auf Ersatz des angelegten Kapitals Zug um Zug gegen Abtretung der erworbenen Wertpapiere zu.
39 
Zwischen den Eheleuten J. und der Beklagten bestand jedenfalls seit 1997 ein Beratungsvertrag über die Anlage von Vermögen.
40 
Ein Beratungsvertrag kommt bereits dann zustande, wenn ein Anlageinteressent an die Bank herantritt, um sich über die Anlage seines Vermögens beraten zu lassen. Das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrags kommt stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgesprächs zustande, wie sie in der Folgezeit vom Vorstandsmitglied C. und der Beklagten zu 2) in den Geschäftsräumen der Bank entfaltet wurde.
41 
Die Beklagte zu 1) hat die sich aus dem Beratungsvertrag ergebenden Pflichten zur anlegergerechten Beratung verletzt, indem sie den Wissensstand ihrer Kunden über Anlagegeschäfte der vorgesehenen Art nicht hinreichend ermittelt und deren Risikobereitschaft unzutreffend eingestuft als auch bei der Beratung nicht angemessen berücksichtigt hat.
42 
Inhalt und Umfang der Beratungspflicht sind von einer Reihe von Faktoren abhängig, die sich einerseits auf die Person des Kunden und andererseits auf das Anlageprojekt beziehen. Die konkrete Ausgestaltung der Pflicht hängt entscheidend von den Umständen des Einzelfalls ab. Zu den Umständen in der Person des Kunden gehören insbesondere dessen Wissensstand über Anlagegeschäfte der vorgesehenen Art und dessen Risikobereitschaft; zu berücksichtigen ist also vor allem, ob es sich bei dem Kunden um einen erfahrenen Anleger mit einschlägigem Fachwissen handelt und welches Anlageziel der Kunde verfolgt. Die Kenntnis von solchen Umständen kann die Bank aus langjährigen Geschäftsbeziehungen mit dem Kunden gewonnen haben; verfügt sie nicht über entsprechendes Wissen, muss sie Informationsstand und Anlageziel des Kunden erfragen.
43 
Die Beratung hat sich daran auszurichten, ob das beabsichtigte Anlagegeschäft der sicheren Geldanlage dienen soll oder spekulativen Charakter hat. Die empfohlene Anlage muss unter Berücksichtigung dieses Ziels auf die persönlichen Verhältnisse des Kunden zugeschnitten, also "anlegergerecht" sein.
44 
Der Kläger wirft den Beklagten vor, seinem und dem Anliegen seiner Frau nach einer den Erhalt des Kapitals wahrenden Geldanlage nicht Rechnung getragen zu haben. Sie hätten dieses Ziel wiederholt mit dem Verweis auf den Verzicht höherer Kapitalerträge geäußert. Diesem Vorwurf nicht anlegergerechter Beratung ist die Beklagte zu 1) nicht hinreichend substantiiert entgegen getreten. Sie hat neben der Stellungnahme ihres Vorstandsmitglieds und ihrer Mitarbeiterin in der mündlichen Verhandlung zum Umfang ihrer Ermittlungen und Beratung schriftliche Dokumentationen der Beratungsgespräche vorgelegt. Nach den schriftlichen Unterlagen verfügten die Eheleute J. 1997 über Erfahrungen lediglich mit verzinslichen Wertpapieren. Im Jahr 2003 wurden seltene Erfahrungen mit Aktienfonds und Fremdwährungsanlagen dokumentiert.
45 
Hinweise, weshalb der Kläger und seine Frau als „spekulativ“ einzustufen waren, ergeben sich aus der Dokumentation nicht. Die Nachfrage in der mündlichen Verhandlung, wie der Berater zur Einstufung der bereits damals über 55-jährigen, äußerlich bescheiden auftretenden Eheleute in diese Kategorie gelangte, ergab, dass die Drittwiderbeklagte in den 90iger Jahren Aktien der Risikoklasse 5 inne gehabt hatte. Dieser Umstand hatte genügt, die Drittwiderbeklagte in die Risikokategorie „spekulativ“ einzustufen. Gleichzeitig räumte der damalige Berater ein, über Risiken nicht groß gesprochen zu haben.
46 
Damit hatte die Beklagte zu 1) keine hinreichende Grundlage, den Kläger und dessen Ehefrau als spekulativ einzustufen, umschrieben mit den Merkmalen: „Streben nach kurzfristig hohem Gewinn, Suche nach Renditechancen überwiegt Sicherheits- und Liquiditätsaspekte. Kursschwankungen erwünscht, Inkaufnahme von teilweisen Kapitalverlusten, kurzfristig stark rendite-/kursgewinnorientiert.“
47 
Auch die andernorts ab 2001 erworbenen Wertpapiere, auf die die Beklagte zu 1) verweist, belegen keinen in der Folgezeit erworbenen, hinreichenden Wissens- oder Erfahrensstand des Klägers und seiner Ehefrau sowie deren erhöhte Risikobereitschaft bei der Anlage ihres Vermögens. Eine hinreichende Beratung andernorts ist von Beklagtenseite weder dargelegt noch ersichtlich. Von hinreichendem Wissen oder Erfahrungen durfte die Beklagte daher nur ausgehen, wenn die Eheleute konkret vor dem Erwerb der hier streitgegenständlichen Anleihe im Frühjahr 2007 bereits erhebliche Vermögensverluste hätten hinnehmen müssen. Dazu hat die Beklagte zu 1) nicht substantiiert vorgetragen. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass die im Februar 2001, im November 2004 oder im Juli 2005 erworbenen Wertpapiere im Frühjahr 2007 einen nachhaltigen Wertverlust erlitten hatten. Dies gilt auch für die in Bezug genommene mit Anlage B 38 vorgelegte Aufstellung über Transaktionen der Eheleute.
48 
Eine tatsächliche Grundlage, aufgrund der die Anlageberater ohne weitere Ermittlung von einer erhöhten Risikobereitschaft ausgehen durften, ist danach nicht schlüssig dargelegt.
49 
Auch in den Folgejahren ab 2004 wurde dem Ziel einer Kapital erhaltenden Vermögensanlage des Klägers und seiner Ehefrau nicht hinreichend Rechnung getragen. Dies steht nach Anhörung der Parteien und Vorlage der Beratungsdokumentationen zur Überzeugung des Gerichts fest.
50 
Der Kläger und seine Ehefrau waren trotz vorausgegangener Geldanlagen im Bezug auf die ab 2004 getätigten Cobold-Anleihen unerfahren und insgesamt risikoscheu. Der Kläger war zu diesem Zeitpunkt bereits über 60 Jahre alt. Er hatte ausweislich der Beratungsdokumentation vom 7.8.2006 zum Ausdruck gebracht, dass ihm die Rendite geschlossener Fonds zu unsicher sei. Daraus schlussfolgert das Gericht ein gesteigertes Sicherheitsbedürfnis.
51 
Die von der Beklagten zu 2) zuletzt im August 2006 getroffene Risikoeinstufung des Klägers und seiner Frau ist nicht nachvollziehbar. Danach wurden die Anlage eingestuft als: „Sicherheit und Liquidität werden einer höheren Renditeerwartung unterordnet“. Diese Einstufung lässt sich weder aus der Beratungsdokumentation noch den Aussagen der Beteiligten zur Beratung nachvollziehen. Unstreitig hatte der Kläger eine Investition in den GENO Europafonds 2 London mit einer Laufzeit von 10 bis 15 Jahren und einer 6 %-igen Rendite abgelehnt, weil ihm diese Anlageform zu langfristig war. Die Liquidität wurde also offensichtlich nicht einer höheren Rendite untergeordnet, nachdem sich die Anleger für ein Papier entschieden hatten, das bereits 2010 wieder rückgezahlt werden sollte und eine Rendite von deutlich unter 6 % (vor Steuern 4,22 %) erbrachte. Die hierzu vorgelegte Anlage K 6 mit dem Logo der GVA trägt das Datum vom 14.2.2007, war also Gegenstand der Beratung.
52 
Auch hat der Kläger ausweislich der vorgelegten Beratungsdokumentation wiederholt und nachhaltig das Anliegen nach Übersichtlichkeit seiner Geldanlage geäußert, ein Anliegen, das nach Auffassung des Gerichts Ausdruck nicht des spekulativ orientierten sondern des nach Überschaubarkeit - auch hinsichtlich der Risiken - strebenden, unbeholfenen Anlegers ist.
53 
Daneben haben der Kläger und seine Frau überzeugend vorgetragen, dass sie die Auflösung des Depots in Luxemburg anstrebten, um - ihren altersbedingten Einschränkungen ihres Bewegungsradius Rechnung tragend - ihr Vermögen ortsnah verwalten und überwachen zu können.
54 
Diesem Sicherungsbedürfnis hat die Beklagte zu 2) bei der Beratung des Klägers und seiner Ehefrau nicht hinreichend Rechnung getragen.
55 
Nicht ersichtlich ist, dass die Beklagte zu 2) dem Kläger und seiner Ehefrau die Möglichkeit eines nahezu vollständigen Kapitalverlustes bei Insolvenz auch nur eines Referenzunternehmens hinreichend verdeutlicht hat. Im Beratungsbogen über die Aufklärung von Eigenschaften und Risiken der Anlageformen vom 25.6.2004 ist zur Möglichkeit eines Totalverlustes nichts vermerkt. Lediglich Kursverluste bei vorzeitigem Verkauf sind als möglich in das Formular aufgenommen. Im Aktenvermerk vom 22.3.2007 ist als Folge des Kreditereignisses lediglich ausgeführt, dass dem Anleger in diesem Fall Anleihen gegen das Referenzunternehmen angedient werden. Die wirtschaftliche Folge, dass er in diesem Fall statt des eingesetzten Kapitals einen wirtschaftlich nahezu wertlosen Anspruch erhält, ohne sich gegen diese Übertragung noch wehren zu können, sind - jedenfalls für den in diesen Anlageformen unerfahrenen Anleger - nicht hinreichend deutlich.
56 
Die fehlerhafte Anlageberatung im Zeitpunkt des Erwerbs der Kapitalanlage ist ursächlich für den späteren Schaden, weil der ohne die erforderliche Aufklärung gefasste Anlageentschluss von den Mängeln der fehlerhaften Aufklärung beeinflusst ist. Auf die Gründe, warum die Kapitalanlage später im Wert gefallen ist, kommt es nicht an. Steht eine Aufklärungspflichtverletzung fest, streitet für den Anleger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, das heißt, dass der Aufklärungspflichtige beweisen muss, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung erworben hätte, er also den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte (BGH NJW 2009, 2298-2300).
57 
Hätte die Beklagte der eingeschränkten Risikobereitschaft und des unzulänglichen Erfahrungshorizontes des Klägers und seiner Ehefrau Rechnung getragen, und die Risiken des Anlagegeschäfts hinreichend in der gebotenen Weise vor Augen geführt, hätten die Eheleute von einer Geldanlage der streitgegenständlichen Art Abstand genommen.
58 
Die Pflichtverletzung hat die Beklagte zu 1) gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB zu vertreten. Umstände zur Entlastung hat sie insoweit nicht vorgebracht.
59 
2. Die Beklagte zu 1) haftet nach § 280 Abs. 1 BGB auf Schadensersatz auch wegen Verstoßes gegen die allgemeine Verhaltensregel des § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG in der Fassung vom 1.1.1998, wonach ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen verpflichtet ist, sich um die Vermeidung von Interessenkonflikten zu bemühen und dafür zu sorgen, dass bei unvermeidbaren Interessenkonflikten der Kundenauftrag unter der gebotenen Wahrung des Kundeninteresses ausgeführt wird.
60 
Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung muss eine Bank, die Fondsanteile empfiehlt, darauf hinweisen, dass und in welcher Höhe sie Rückvergütungen aus Ausgabeaufschlägen und Verwaltungskosten von der Fondsgesellschaft erhält. Die Aufklärung über die Rückvergütung ist notwendig, um dem Kunden einen insofern bestehenden Interessenkonflikt der Bank (§ 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG) offen zu legen. Erst durch die Aufklärung wird der Kunde in die Lage versetzt, das Umsatzinteresse der Bank selbst einzuschätzen und zu beurteilen, ob die Bank ihm einen bestimmten Titel nur deswegen empfiehlt, weil sie selbst daran verdient (BGH NJW 2007, 1876). Dieser Interessenkonflikt besteht auch dann, wenn - wie hier - die beratende Bank durch eine Handelsspanne beim Einkauf der empfohlenen Wertpapiere vom Ergebnis der Beratung unmittelbar profitiert. Die Interessenlage der am Beratungsvertrag Beteiligten ist in den Fällen, in denen eine Bank zu einer Anlage rät, mit der sie eine Handelsspanne realisieren will, nicht wesentlich anders als in den Fällen, in denen die Bank eine Rückvergütung für die Vermittlung einer bestimmten Anlage erhalten will. Entscheidend ist für beide Fälle, dass der Anspruch des Bankkunden auf eine an seinen Interessen ausgerichtete Beratung in den Fällen gefährdet sein kann, in denen die beratende Bank zu einer Anlage rät, aus deren Vertrieb die Bank über die ausgewiesenen und damit offen gelegten Gebühren hinaus eine Beteiligung an dem erzielten Verkaufsumsatz erlangen will. In beiden Fällen besteht die Gefahr, dass die Bank ihre Empfehlung nicht anleger- und objektgerecht allein im Kundeninteresse abgibt, sondern zumindest auch ein eigenes Interesse verfolgt (s. LG Hamburg, Urteil vom 1.7.2009, Az. 325 O 22/09).
61 
Dieser Pflicht zur Offenlegung der eigenen Gewinnbeteiligung in Höhe von 791 EUR ist die Beklagte zu 1 ) nicht nachgekommen. Soweit sie sich auf die Basisinformationen beruft, die sie dem Kläger und seiner Ehefrau ausgehändigt haben will, enthält diese Broschüre eine Vielzahl allgemeiner Hinweise, nicht jedoch Hinweise auf den eigenen Gewinn in dem streitgegenständlichen Geschäft.
62 
Die Beklagte zu 1) hat den unterlassenen Hinweis auf den eigenen Gewinn schuldhaft unterlassen. Für das Vorliegen eines unverschuldeten Rechtsirrtums trägt die Bank die Darlegungs- und Beweislast.
63 
Soweit die Beklagte zu 1) vorträgt, sie habe vom Urteil des BGH vom 19.12.2006 - Az. XI ZR 56/05 - erst durch ein Rundschreiben ihres Verbandes im Mai 2007 erfahren, entlastet dies die Beklagte zu 1) nicht. Sofern sich der Schuldner zur Entlastung seiner Unkenntnis von bestehenden Pflichten auf nicht rechtzeitige Informationen durch Dritte beruft, hat er vorzutragen, dass er von dort regelmäßig, umfassend und zeitnah über neue Verpflichtungen informiert wird, sodass er sich auch im vorliegenden Fall auf eine rechtzeitige Information seines Verbandes verlassen konnte.
64 
Der Vortrag der Beklagten zu 1) entlastet diese jedoch auch deshalb nicht, weil der BGH bereits mit Urteil vom 14.3.1991 (BGHZ 114,87) die Aufklärungspflicht des Auftragnehmers gegenüber dem Auftraggeber über von dritter Seite erlangte Provisionen ausgeurteilt hatte. Aufgrund eines Entscheidung des BGH vom 19.12.2000 (NJW 2001, 962) musste den verfassungsmäßig berufenen Vertretern der Beklagten zu 1) im Zeitpunkt der streitgegenständlichen Anlageberatung bekannt sein, dass sie ihrem Kunden gegenüber zur Offenlegung von Entgelten verpflichtet war, die sie von dessen Vermögensverwalter bezog. Mit dieser Entscheidung musste sich aufdrängen, dass die Bank zur Wahrung ihrer Pflichten auch jedem um Anlageberatung nachsuchenden Kunden gegenüber zur Offenlegung ihrer vorab vereinbarten Handelsspannen aus dem Geschäft verpflichtet war.
65 
Ungeachtet dessen bestand die Pflicht des Wertpapierdienstleistungsunternehmens nach § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG, sich zu bemühen, Interessenkonflikte zu vermeiden, bereits seit 1998. Einen solchen Interessenkonflikt hätte die Beklagte unschwer durch sachgerechte Information des Kunden vermeiden können (BGH a. a. O. mit Verweis auf Assmann/Schneider/Koller WpHG 4. Auflage § 31 Rdnr. 43, 74, 77).
66 
Der bei der Beklagten insoweit möglicherweise bestehende Rechtsirrtum war danach nicht unverschuldet.
67 
3. Der Anspruch auf die zuerkannten Zinsen folgt aus §§ 288, 291 BGB.
II.
68 
Der Antrag auf Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten zu 1) ist zulässig und begründet.
69 
Das nach § 256 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse ergibt sich aus den Vollstreckungserleichterungen nach §§ 756, 765 ZPO, wenn der Annahmeverzug bereits im Urteil festgestellt ist.
70 
Die Beklagte zu 1) befindet sich mit Zugang des anwaltlichen Schreibens vom 12.11.2008 (Anlage K 10 zur Klage) im Annahmeverzug gemäß § 299 BGB. Darin hatte der Klägervertreter im Namen der Eheleute die Rückübertragung der bei der DZ Bank gekauften Cobold Anleihe 62 angeboten gegen Zahlung der getätigten Anlagesumme in Höhe von 100.000 EUR. Die Beklagte zu 1) ihrerseits hat die Zahlung verweigert, sodass sie allein hierdurch in Annahmeverzug geriet.
III.
71 
Der Kläger kann nach Abtretung ihm und seiner Frau gemeinschaftlich zustehender Schadensersatzansprüche nach § 280 Abs. 1 BGB Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten als weiteren Schaden ersetzt verlangen.
IV.
72 
Dem Kläger steht ein Anspruch gegen die Beklagte zu 2) auf Ersatz des durch die Anlageentscheidung eingetretenen Schadens nicht zu.
73 
Das nach § 280 Abs. 1 BGB zur Begründung des Anspruchs erforderliche Schuldverhältnis besteht allein zur Beklagten zu 1). Diese war als Bankinstitut von den Eheleuten mit der Anlageberatung, zu Erwerb und Depotverwaltung ihres Vermögens aufgesucht und hierdurch - jedenfalls durch schlüssiges Verhalten - beauftragt worden.
74 
Die Voraussetzungen, unter denen ausnahmsweise ein Schuldverhältnis nach § 311 Abs. 3 BGB auch zu Personen entsteht, die nicht Vertragspartner werden sollen, liegen nicht vor.
75 
Voraussetzung hierfür ist in ständiger Rechtsprechung, dass ein Dritter, d.h. nicht der eigentliche Vertragspartner, entweder ein unmittelbares wirtschaftliches Eigeninteresse hatte und wirtschaftlich gesehen gleichsam in eigener Sache tätig wurde oder dass er ein persönliches Vertrauen in Anspruch genommen und dadurch eine über das normale Verhandlungsvertrauen hinausgehende persönliche Gewähr für die Seriosität und die Erfüllung eines Geschäfts geboten hat (vgl. BGHZ 83, 222, 227; BGHZ 77, 172, 177; BGH NJW 1995, 130; BGH NJW 1995, 1025; BGH NJW 2004, 1732).
76 
Ein unmittelbares wirtschaftliches Eigeninteresse ist seitens der Beklagten zu 2) am Zustandekommen des Anlagegeschäfts nicht auszumachen. Die aus dem Abschluss möglicherweise mittelbar erlangten Vorteile oder etwaige Provisionen oder Entgelte genügen insoweit nicht, ein derartiges wirtschaftliches Eigeninteresse zu begründen (Nachweise aus der höchstrichterlichen Rechtsprechung bei Palandt/Grüneberg BGB, 68. Auflage § 311 Rdnr. 61).
77 
Die Beklagte zu 2) hat eine über das normale Verhandlungsvertrauen hinaus gehende persönliche Gewähr für die Seriosität des Geschäfts nicht in Anspruch genommen. Die Angaben des Zeugen A. J., wonach sich sein Schwiegervater im Frühjahr 2007 für eine Geldanlage bei der Volksbank entschieden habe, weil die Bank hinter dieser Anlage stehe, belegen, dass nicht die erst seit 2004 tätige Anlageberaterin und Beklagte zu 2) sondern die Beklagte zu 1) als Bankinstitut Basis des entgegen gebrachten Vertrauens war.
78 
Die Klage gegen die Beklagte zu 2) war daher abzuweisen.
V.
79 
Die Widerklage der Beklagten zu 1) gegen die Drittwiderbeklagte hat Erfolg.
80 
Eine isolierte Drittwiderklage gegen den Zedenten der Klageforderung, mit der die Feststellung beantragt wird, dass ihm keine Ansprüche zustehen, ist zulässig (BGH NJW 2008, 2852-2855).
81 
Die Beklagte zu 1) hat ein Interesse an der richterlichen Feststellung, dass (auch) der Widerbeklagten keine Ansprüche zustehen. Hierfür ist es unerheblich, dass sich die Widerbeklagte nach der Abtretung keiner eigenen Ansprüche mehr berühmt (s. BGH a. a. O).
82 
Die Widerklage ist auch begründet. Nach umfassender Abtretung ihrer Ansprüche am 30.1.2009 stehen der Drittwiderbeklagten keine Rechte wegen der streitgegenständlichen Anlage gegen die Beklagte zu 1) mehr zu.
VI.
83 
Die Kostenentscheidung ergeht nach §§ 92 Abs. 1, 100 Abs. 1 ZPO.
84 
Das Urteil war gemäß § 709 ZPO für vorläufig vollstreckbar zu erklären.

Gründe

 
I.
37 
Die Klage ist zulässig. Sie ist gegenüber der Beklagten zu 1) begründet.
1.
38 
Dem Kläger steht - nach Abtretung der gemeinsamen ehelichen Ansprüche an ihn - ein Schadensersatzanspruch nach § 280 Abs. 1 BGB auf Ersatz des angelegten Kapitals Zug um Zug gegen Abtretung der erworbenen Wertpapiere zu.
39 
Zwischen den Eheleuten J. und der Beklagten bestand jedenfalls seit 1997 ein Beratungsvertrag über die Anlage von Vermögen.
40 
Ein Beratungsvertrag kommt bereits dann zustande, wenn ein Anlageinteressent an die Bank herantritt, um sich über die Anlage seines Vermögens beraten zu lassen. Das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrags kommt stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgesprächs zustande, wie sie in der Folgezeit vom Vorstandsmitglied C. und der Beklagten zu 2) in den Geschäftsräumen der Bank entfaltet wurde.
41 
Die Beklagte zu 1) hat die sich aus dem Beratungsvertrag ergebenden Pflichten zur anlegergerechten Beratung verletzt, indem sie den Wissensstand ihrer Kunden über Anlagegeschäfte der vorgesehenen Art nicht hinreichend ermittelt und deren Risikobereitschaft unzutreffend eingestuft als auch bei der Beratung nicht angemessen berücksichtigt hat.
42 
Inhalt und Umfang der Beratungspflicht sind von einer Reihe von Faktoren abhängig, die sich einerseits auf die Person des Kunden und andererseits auf das Anlageprojekt beziehen. Die konkrete Ausgestaltung der Pflicht hängt entscheidend von den Umständen des Einzelfalls ab. Zu den Umständen in der Person des Kunden gehören insbesondere dessen Wissensstand über Anlagegeschäfte der vorgesehenen Art und dessen Risikobereitschaft; zu berücksichtigen ist also vor allem, ob es sich bei dem Kunden um einen erfahrenen Anleger mit einschlägigem Fachwissen handelt und welches Anlageziel der Kunde verfolgt. Die Kenntnis von solchen Umständen kann die Bank aus langjährigen Geschäftsbeziehungen mit dem Kunden gewonnen haben; verfügt sie nicht über entsprechendes Wissen, muss sie Informationsstand und Anlageziel des Kunden erfragen.
43 
Die Beratung hat sich daran auszurichten, ob das beabsichtigte Anlagegeschäft der sicheren Geldanlage dienen soll oder spekulativen Charakter hat. Die empfohlene Anlage muss unter Berücksichtigung dieses Ziels auf die persönlichen Verhältnisse des Kunden zugeschnitten, also "anlegergerecht" sein.
44 
Der Kläger wirft den Beklagten vor, seinem und dem Anliegen seiner Frau nach einer den Erhalt des Kapitals wahrenden Geldanlage nicht Rechnung getragen zu haben. Sie hätten dieses Ziel wiederholt mit dem Verweis auf den Verzicht höherer Kapitalerträge geäußert. Diesem Vorwurf nicht anlegergerechter Beratung ist die Beklagte zu 1) nicht hinreichend substantiiert entgegen getreten. Sie hat neben der Stellungnahme ihres Vorstandsmitglieds und ihrer Mitarbeiterin in der mündlichen Verhandlung zum Umfang ihrer Ermittlungen und Beratung schriftliche Dokumentationen der Beratungsgespräche vorgelegt. Nach den schriftlichen Unterlagen verfügten die Eheleute J. 1997 über Erfahrungen lediglich mit verzinslichen Wertpapieren. Im Jahr 2003 wurden seltene Erfahrungen mit Aktienfonds und Fremdwährungsanlagen dokumentiert.
45 
Hinweise, weshalb der Kläger und seine Frau als „spekulativ“ einzustufen waren, ergeben sich aus der Dokumentation nicht. Die Nachfrage in der mündlichen Verhandlung, wie der Berater zur Einstufung der bereits damals über 55-jährigen, äußerlich bescheiden auftretenden Eheleute in diese Kategorie gelangte, ergab, dass die Drittwiderbeklagte in den 90iger Jahren Aktien der Risikoklasse 5 inne gehabt hatte. Dieser Umstand hatte genügt, die Drittwiderbeklagte in die Risikokategorie „spekulativ“ einzustufen. Gleichzeitig räumte der damalige Berater ein, über Risiken nicht groß gesprochen zu haben.
46 
Damit hatte die Beklagte zu 1) keine hinreichende Grundlage, den Kläger und dessen Ehefrau als spekulativ einzustufen, umschrieben mit den Merkmalen: „Streben nach kurzfristig hohem Gewinn, Suche nach Renditechancen überwiegt Sicherheits- und Liquiditätsaspekte. Kursschwankungen erwünscht, Inkaufnahme von teilweisen Kapitalverlusten, kurzfristig stark rendite-/kursgewinnorientiert.“
47 
Auch die andernorts ab 2001 erworbenen Wertpapiere, auf die die Beklagte zu 1) verweist, belegen keinen in der Folgezeit erworbenen, hinreichenden Wissens- oder Erfahrensstand des Klägers und seiner Ehefrau sowie deren erhöhte Risikobereitschaft bei der Anlage ihres Vermögens. Eine hinreichende Beratung andernorts ist von Beklagtenseite weder dargelegt noch ersichtlich. Von hinreichendem Wissen oder Erfahrungen durfte die Beklagte daher nur ausgehen, wenn die Eheleute konkret vor dem Erwerb der hier streitgegenständlichen Anleihe im Frühjahr 2007 bereits erhebliche Vermögensverluste hätten hinnehmen müssen. Dazu hat die Beklagte zu 1) nicht substantiiert vorgetragen. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass die im Februar 2001, im November 2004 oder im Juli 2005 erworbenen Wertpapiere im Frühjahr 2007 einen nachhaltigen Wertverlust erlitten hatten. Dies gilt auch für die in Bezug genommene mit Anlage B 38 vorgelegte Aufstellung über Transaktionen der Eheleute.
48 
Eine tatsächliche Grundlage, aufgrund der die Anlageberater ohne weitere Ermittlung von einer erhöhten Risikobereitschaft ausgehen durften, ist danach nicht schlüssig dargelegt.
49 
Auch in den Folgejahren ab 2004 wurde dem Ziel einer Kapital erhaltenden Vermögensanlage des Klägers und seiner Ehefrau nicht hinreichend Rechnung getragen. Dies steht nach Anhörung der Parteien und Vorlage der Beratungsdokumentationen zur Überzeugung des Gerichts fest.
50 
Der Kläger und seine Ehefrau waren trotz vorausgegangener Geldanlagen im Bezug auf die ab 2004 getätigten Cobold-Anleihen unerfahren und insgesamt risikoscheu. Der Kläger war zu diesem Zeitpunkt bereits über 60 Jahre alt. Er hatte ausweislich der Beratungsdokumentation vom 7.8.2006 zum Ausdruck gebracht, dass ihm die Rendite geschlossener Fonds zu unsicher sei. Daraus schlussfolgert das Gericht ein gesteigertes Sicherheitsbedürfnis.
51 
Die von der Beklagten zu 2) zuletzt im August 2006 getroffene Risikoeinstufung des Klägers und seiner Frau ist nicht nachvollziehbar. Danach wurden die Anlage eingestuft als: „Sicherheit und Liquidität werden einer höheren Renditeerwartung unterordnet“. Diese Einstufung lässt sich weder aus der Beratungsdokumentation noch den Aussagen der Beteiligten zur Beratung nachvollziehen. Unstreitig hatte der Kläger eine Investition in den GENO Europafonds 2 London mit einer Laufzeit von 10 bis 15 Jahren und einer 6 %-igen Rendite abgelehnt, weil ihm diese Anlageform zu langfristig war. Die Liquidität wurde also offensichtlich nicht einer höheren Rendite untergeordnet, nachdem sich die Anleger für ein Papier entschieden hatten, das bereits 2010 wieder rückgezahlt werden sollte und eine Rendite von deutlich unter 6 % (vor Steuern 4,22 %) erbrachte. Die hierzu vorgelegte Anlage K 6 mit dem Logo der GVA trägt das Datum vom 14.2.2007, war also Gegenstand der Beratung.
52 
Auch hat der Kläger ausweislich der vorgelegten Beratungsdokumentation wiederholt und nachhaltig das Anliegen nach Übersichtlichkeit seiner Geldanlage geäußert, ein Anliegen, das nach Auffassung des Gerichts Ausdruck nicht des spekulativ orientierten sondern des nach Überschaubarkeit - auch hinsichtlich der Risiken - strebenden, unbeholfenen Anlegers ist.
53 
Daneben haben der Kläger und seine Frau überzeugend vorgetragen, dass sie die Auflösung des Depots in Luxemburg anstrebten, um - ihren altersbedingten Einschränkungen ihres Bewegungsradius Rechnung tragend - ihr Vermögen ortsnah verwalten und überwachen zu können.
54 
Diesem Sicherungsbedürfnis hat die Beklagte zu 2) bei der Beratung des Klägers und seiner Ehefrau nicht hinreichend Rechnung getragen.
55 
Nicht ersichtlich ist, dass die Beklagte zu 2) dem Kläger und seiner Ehefrau die Möglichkeit eines nahezu vollständigen Kapitalverlustes bei Insolvenz auch nur eines Referenzunternehmens hinreichend verdeutlicht hat. Im Beratungsbogen über die Aufklärung von Eigenschaften und Risiken der Anlageformen vom 25.6.2004 ist zur Möglichkeit eines Totalverlustes nichts vermerkt. Lediglich Kursverluste bei vorzeitigem Verkauf sind als möglich in das Formular aufgenommen. Im Aktenvermerk vom 22.3.2007 ist als Folge des Kreditereignisses lediglich ausgeführt, dass dem Anleger in diesem Fall Anleihen gegen das Referenzunternehmen angedient werden. Die wirtschaftliche Folge, dass er in diesem Fall statt des eingesetzten Kapitals einen wirtschaftlich nahezu wertlosen Anspruch erhält, ohne sich gegen diese Übertragung noch wehren zu können, sind - jedenfalls für den in diesen Anlageformen unerfahrenen Anleger - nicht hinreichend deutlich.
56 
Die fehlerhafte Anlageberatung im Zeitpunkt des Erwerbs der Kapitalanlage ist ursächlich für den späteren Schaden, weil der ohne die erforderliche Aufklärung gefasste Anlageentschluss von den Mängeln der fehlerhaften Aufklärung beeinflusst ist. Auf die Gründe, warum die Kapitalanlage später im Wert gefallen ist, kommt es nicht an. Steht eine Aufklärungspflichtverletzung fest, streitet für den Anleger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, das heißt, dass der Aufklärungspflichtige beweisen muss, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung erworben hätte, er also den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte (BGH NJW 2009, 2298-2300).
57 
Hätte die Beklagte der eingeschränkten Risikobereitschaft und des unzulänglichen Erfahrungshorizontes des Klägers und seiner Ehefrau Rechnung getragen, und die Risiken des Anlagegeschäfts hinreichend in der gebotenen Weise vor Augen geführt, hätten die Eheleute von einer Geldanlage der streitgegenständlichen Art Abstand genommen.
58 
Die Pflichtverletzung hat die Beklagte zu 1) gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB zu vertreten. Umstände zur Entlastung hat sie insoweit nicht vorgebracht.
59 
2. Die Beklagte zu 1) haftet nach § 280 Abs. 1 BGB auf Schadensersatz auch wegen Verstoßes gegen die allgemeine Verhaltensregel des § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG in der Fassung vom 1.1.1998, wonach ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen verpflichtet ist, sich um die Vermeidung von Interessenkonflikten zu bemühen und dafür zu sorgen, dass bei unvermeidbaren Interessenkonflikten der Kundenauftrag unter der gebotenen Wahrung des Kundeninteresses ausgeführt wird.
60 
Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung muss eine Bank, die Fondsanteile empfiehlt, darauf hinweisen, dass und in welcher Höhe sie Rückvergütungen aus Ausgabeaufschlägen und Verwaltungskosten von der Fondsgesellschaft erhält. Die Aufklärung über die Rückvergütung ist notwendig, um dem Kunden einen insofern bestehenden Interessenkonflikt der Bank (§ 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG) offen zu legen. Erst durch die Aufklärung wird der Kunde in die Lage versetzt, das Umsatzinteresse der Bank selbst einzuschätzen und zu beurteilen, ob die Bank ihm einen bestimmten Titel nur deswegen empfiehlt, weil sie selbst daran verdient (BGH NJW 2007, 1876). Dieser Interessenkonflikt besteht auch dann, wenn - wie hier - die beratende Bank durch eine Handelsspanne beim Einkauf der empfohlenen Wertpapiere vom Ergebnis der Beratung unmittelbar profitiert. Die Interessenlage der am Beratungsvertrag Beteiligten ist in den Fällen, in denen eine Bank zu einer Anlage rät, mit der sie eine Handelsspanne realisieren will, nicht wesentlich anders als in den Fällen, in denen die Bank eine Rückvergütung für die Vermittlung einer bestimmten Anlage erhalten will. Entscheidend ist für beide Fälle, dass der Anspruch des Bankkunden auf eine an seinen Interessen ausgerichtete Beratung in den Fällen gefährdet sein kann, in denen die beratende Bank zu einer Anlage rät, aus deren Vertrieb die Bank über die ausgewiesenen und damit offen gelegten Gebühren hinaus eine Beteiligung an dem erzielten Verkaufsumsatz erlangen will. In beiden Fällen besteht die Gefahr, dass die Bank ihre Empfehlung nicht anleger- und objektgerecht allein im Kundeninteresse abgibt, sondern zumindest auch ein eigenes Interesse verfolgt (s. LG Hamburg, Urteil vom 1.7.2009, Az. 325 O 22/09).
61 
Dieser Pflicht zur Offenlegung der eigenen Gewinnbeteiligung in Höhe von 791 EUR ist die Beklagte zu 1 ) nicht nachgekommen. Soweit sie sich auf die Basisinformationen beruft, die sie dem Kläger und seiner Ehefrau ausgehändigt haben will, enthält diese Broschüre eine Vielzahl allgemeiner Hinweise, nicht jedoch Hinweise auf den eigenen Gewinn in dem streitgegenständlichen Geschäft.
62 
Die Beklagte zu 1) hat den unterlassenen Hinweis auf den eigenen Gewinn schuldhaft unterlassen. Für das Vorliegen eines unverschuldeten Rechtsirrtums trägt die Bank die Darlegungs- und Beweislast.
63 
Soweit die Beklagte zu 1) vorträgt, sie habe vom Urteil des BGH vom 19.12.2006 - Az. XI ZR 56/05 - erst durch ein Rundschreiben ihres Verbandes im Mai 2007 erfahren, entlastet dies die Beklagte zu 1) nicht. Sofern sich der Schuldner zur Entlastung seiner Unkenntnis von bestehenden Pflichten auf nicht rechtzeitige Informationen durch Dritte beruft, hat er vorzutragen, dass er von dort regelmäßig, umfassend und zeitnah über neue Verpflichtungen informiert wird, sodass er sich auch im vorliegenden Fall auf eine rechtzeitige Information seines Verbandes verlassen konnte.
64 
Der Vortrag der Beklagten zu 1) entlastet diese jedoch auch deshalb nicht, weil der BGH bereits mit Urteil vom 14.3.1991 (BGHZ 114,87) die Aufklärungspflicht des Auftragnehmers gegenüber dem Auftraggeber über von dritter Seite erlangte Provisionen ausgeurteilt hatte. Aufgrund eines Entscheidung des BGH vom 19.12.2000 (NJW 2001, 962) musste den verfassungsmäßig berufenen Vertretern der Beklagten zu 1) im Zeitpunkt der streitgegenständlichen Anlageberatung bekannt sein, dass sie ihrem Kunden gegenüber zur Offenlegung von Entgelten verpflichtet war, die sie von dessen Vermögensverwalter bezog. Mit dieser Entscheidung musste sich aufdrängen, dass die Bank zur Wahrung ihrer Pflichten auch jedem um Anlageberatung nachsuchenden Kunden gegenüber zur Offenlegung ihrer vorab vereinbarten Handelsspannen aus dem Geschäft verpflichtet war.
65 
Ungeachtet dessen bestand die Pflicht des Wertpapierdienstleistungsunternehmens nach § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG, sich zu bemühen, Interessenkonflikte zu vermeiden, bereits seit 1998. Einen solchen Interessenkonflikt hätte die Beklagte unschwer durch sachgerechte Information des Kunden vermeiden können (BGH a. a. O. mit Verweis auf Assmann/Schneider/Koller WpHG 4. Auflage § 31 Rdnr. 43, 74, 77).
66 
Der bei der Beklagten insoweit möglicherweise bestehende Rechtsirrtum war danach nicht unverschuldet.
67 
3. Der Anspruch auf die zuerkannten Zinsen folgt aus §§ 288, 291 BGB.
II.
68 
Der Antrag auf Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten zu 1) ist zulässig und begründet.
69 
Das nach § 256 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse ergibt sich aus den Vollstreckungserleichterungen nach §§ 756, 765 ZPO, wenn der Annahmeverzug bereits im Urteil festgestellt ist.
70 
Die Beklagte zu 1) befindet sich mit Zugang des anwaltlichen Schreibens vom 12.11.2008 (Anlage K 10 zur Klage) im Annahmeverzug gemäß § 299 BGB. Darin hatte der Klägervertreter im Namen der Eheleute die Rückübertragung der bei der DZ Bank gekauften Cobold Anleihe 62 angeboten gegen Zahlung der getätigten Anlagesumme in Höhe von 100.000 EUR. Die Beklagte zu 1) ihrerseits hat die Zahlung verweigert, sodass sie allein hierdurch in Annahmeverzug geriet.
III.
71 
Der Kläger kann nach Abtretung ihm und seiner Frau gemeinschaftlich zustehender Schadensersatzansprüche nach § 280 Abs. 1 BGB Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten als weiteren Schaden ersetzt verlangen.
IV.
72 
Dem Kläger steht ein Anspruch gegen die Beklagte zu 2) auf Ersatz des durch die Anlageentscheidung eingetretenen Schadens nicht zu.
73 
Das nach § 280 Abs. 1 BGB zur Begründung des Anspruchs erforderliche Schuldverhältnis besteht allein zur Beklagten zu 1). Diese war als Bankinstitut von den Eheleuten mit der Anlageberatung, zu Erwerb und Depotverwaltung ihres Vermögens aufgesucht und hierdurch - jedenfalls durch schlüssiges Verhalten - beauftragt worden.
74 
Die Voraussetzungen, unter denen ausnahmsweise ein Schuldverhältnis nach § 311 Abs. 3 BGB auch zu Personen entsteht, die nicht Vertragspartner werden sollen, liegen nicht vor.
75 
Voraussetzung hierfür ist in ständiger Rechtsprechung, dass ein Dritter, d.h. nicht der eigentliche Vertragspartner, entweder ein unmittelbares wirtschaftliches Eigeninteresse hatte und wirtschaftlich gesehen gleichsam in eigener Sache tätig wurde oder dass er ein persönliches Vertrauen in Anspruch genommen und dadurch eine über das normale Verhandlungsvertrauen hinausgehende persönliche Gewähr für die Seriosität und die Erfüllung eines Geschäfts geboten hat (vgl. BGHZ 83, 222, 227; BGHZ 77, 172, 177; BGH NJW 1995, 130; BGH NJW 1995, 1025; BGH NJW 2004, 1732).
76 
Ein unmittelbares wirtschaftliches Eigeninteresse ist seitens der Beklagten zu 2) am Zustandekommen des Anlagegeschäfts nicht auszumachen. Die aus dem Abschluss möglicherweise mittelbar erlangten Vorteile oder etwaige Provisionen oder Entgelte genügen insoweit nicht, ein derartiges wirtschaftliches Eigeninteresse zu begründen (Nachweise aus der höchstrichterlichen Rechtsprechung bei Palandt/Grüneberg BGB, 68. Auflage § 311 Rdnr. 61).
77 
Die Beklagte zu 2) hat eine über das normale Verhandlungsvertrauen hinaus gehende persönliche Gewähr für die Seriosität des Geschäfts nicht in Anspruch genommen. Die Angaben des Zeugen A. J., wonach sich sein Schwiegervater im Frühjahr 2007 für eine Geldanlage bei der Volksbank entschieden habe, weil die Bank hinter dieser Anlage stehe, belegen, dass nicht die erst seit 2004 tätige Anlageberaterin und Beklagte zu 2) sondern die Beklagte zu 1) als Bankinstitut Basis des entgegen gebrachten Vertrauens war.
78 
Die Klage gegen die Beklagte zu 2) war daher abzuweisen.
V.
79 
Die Widerklage der Beklagten zu 1) gegen die Drittwiderbeklagte hat Erfolg.
80 
Eine isolierte Drittwiderklage gegen den Zedenten der Klageforderung, mit der die Feststellung beantragt wird, dass ihm keine Ansprüche zustehen, ist zulässig (BGH NJW 2008, 2852-2855).
81 
Die Beklagte zu 1) hat ein Interesse an der richterlichen Feststellung, dass (auch) der Widerbeklagten keine Ansprüche zustehen. Hierfür ist es unerheblich, dass sich die Widerbeklagte nach der Abtretung keiner eigenen Ansprüche mehr berühmt (s. BGH a. a. O).
82 
Die Widerklage ist auch begründet. Nach umfassender Abtretung ihrer Ansprüche am 30.1.2009 stehen der Drittwiderbeklagten keine Rechte wegen der streitgegenständlichen Anlage gegen die Beklagte zu 1) mehr zu.
VI.
83 
Die Kostenentscheidung ergeht nach §§ 92 Abs. 1, 100 Abs. 1 ZPO.
84 
Das Urteil war gemäß § 709 ZPO für vorläufig vollstreckbar zu erklären.

ra.de-Urteilsbesprechung zu Landgericht Hechingen Urteil, 13. Nov. 2009 - 1 O 28/09

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Bürgerliches Gesetzbuch

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(1) Wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jeder Partei zur Hälfte zur Last. (2) Das Ger

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 280 Schadensersatz wegen Pflichtverletzung

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Zivilprozessordnung - ZPO | § 256 Feststellungsklage

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Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 291 Prozesszinsen

Eine Geldschuld hat der Schuldner von dem Eintritt der Rechtshängigkeit an zu verzinsen, auch wenn er nicht im Verzug ist; wird die Schuld erst später fällig, so ist sie von der Fälligkeit an zu verzinsen. Die Vorschriften des § 288 Abs. 1 Satz 2, Ab

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(1) Zur Begründung eines Schuldverhältnisses durch Rechtsgeschäft sowie zur Änderung des Inhalts eines Schuldverhältnisses ist ein Vertrag zwischen den Beteiligten erforderlich, soweit nicht das Gesetz ein anderes vorschreibt. (2) Ein Schuldverhä

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Hängt die Vollstreckung von einer Zug um Zug zu bewirkenden Leistung des Gläubigers an den Schuldner ab, so darf das Vollstreckungsgericht eine Vollstreckungsmaßregel nur anordnen, wenn1.der Beweis, dass der Schuldner befriedigt oder im Verzug der An

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Bundesgerichtshof Urteil, 19. Dez. 2006 - XI ZR 56/05

bei uns veröffentlicht am 19.12.2006
Bundesgerichtshof
BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 56/05 Verkündet am: 19. Dezember 2006 Weber, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR:

Referenzen

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 280 Schadensersatz wegen Pflichtverletzung

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

Wertpapierhandelsgesetz - WpHG | § 31 Verordnungsermächtigung zu den Mitteilungspflichten nach der Verordnung (EU) Nr. 648/2012

Das Bundesministerium der Finanzen kann durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, nähere Bestimmungen erlassen über den Inhalt, die Art, die Sprache, den Umfang und die Form der Unterrichtung nach Artikel 4a Absatz 1 Unterabsatz 2 Buchstabe a oder nach Artikel 10 Absatz 1 Unterabsatz 2 Buchstabe a sowie der Nachweise nach Artikel 4a Absatz 2 Unterabsatz 1 oder nach Artikel 10 Absatz 2 Unterabsatz 1 der Verordnung (EU) Nr. 648/2012. Das Bundesministerium der Finanzen kann die Ermächtigung durch Rechtsverordnung auf die Bundesanstalt übertragen.

Bundesgerichtshof Urteil, 19. Dez. 2006 - XI ZR 56/05

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 56/05 Verkündet am:
19. Dezember 2006
Weber,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
_____________________
BGB §§ 276 Hb, 676
Wenn eine Bank einen Kunden über Kapitalanlagen berät und Fondsanteile
empfiehlt, bei denen sie verdeckte Rückvergütungen aus den Ausgabeaufschlägen
und jährlichen Verwaltungsgebühren erhält, muss sie den Kunden
über diese Rückvergütungen aufklären, damit der Kunde beurteilen kann, ob
die Anlageempfehlung allein im Kundeninteresse nach den Kriterien anlegerund
objektgerechter Beratung erfolgt ist, oder im Interesse der Bank, möglichst
hohe Rückvergütungen zu erhalten.
BGH, Urteil vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 56/05 - OLG München
LG München I
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 19. Dezember 2006 durch den Vorsitzenden Richter
Nobbe, den Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen und die Richter
Dr. Ellenberger und Prof. Dr. Schmitt

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 6. Oktober 2004 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Der Kläger nimmt die beklagte Bank aus abgetretenem Recht der H. GmbH (im Folgenden: Zedentin) im Zusammenhang mit Wertpapiergeschäften in Anspruch.
2
Die Zedentin erwarb nach einem - inhaltlich im Einzelnen streitigen - Beratungsgespräch mit Mitarbeitern der Beklagten am 15. Februar 2000 zwischen dem 16. Februar und dem 14. Juni 2000 über die Beklag- te für 141.478,21 € Anteile an Aktienfonds und für 106.395,72 € Aktien. In den Wertpapierabrechnungen über die Fondsanteile sind nicht besonders ausgewiesene Ausgabeaufschläge zwischen 3% und 5% enthalten. Die Beklagte, die aus diesen Aufschlägen und den von den konzerneigenen Fonds erhobenen Verwaltungsgebühren Rückvergütungen erhält, gewährte der Zedentin insoweit Bonifikationen von zumeist 1%, in einem Falle von 2,5%. Über die Ausgabeaufschläge wurde die Zedentin informiert , nicht aber über die Rückvergütungen an die Beklagte.
3
Nach erheblichen Kursverlusten suchte der Geschäftsführer der Zedentin, der sich falsch beraten fühlte, am 8. August 2000 zusammen mit einem Rechtsanwalt die Beklagte auf. Der Inhalt des Gesprächs ist streitig. Nach Veräußerung eines Teils der Fondsanteile für 70.842,62 € und der Aktien für 54.908,60 € hat der Kläger am 13. August 2003 Klage eingereicht und unter Berücksichtigung erzielter Wertpapiererträge von 511,58 € die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 127.611,13 € zuzüglich Zinsen Zug um Zug gegen Übertragung der restlichen Wertpapiere beantragt.
4
Zur Begründung beruft er sich im Revisionsverfahren im Wesentlichen darauf, die Beklagte habe gegen ihre aus § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG folgende Interessenwahrungspflicht verstoßen, weil sie nur Fonds von konzerneigenen Gesellschaften empfohlen habe. Außerdem habe sie vorsätzlich Rückvergütungen aus den Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsgebühren der Fonds verschwiegen. Wenn er davon Kenntnis gehabt hätte, wäre er dem Anlagevorschlag der Beklagten, auch was die empfohlenen Aktien angehe, nicht gefolgt.
5
Beklagte Die hat eine Fehlberatung in Abrede gestellt und gemeint , über die Rückvergütungen nicht aufklären zu müssen. Außerdem hat sie die Einrede der Verjährung erhoben.
6
Diese hat das Landgericht als durchgreifend erachtet und die Klage abgewiesen. Die Berufung hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:


7
Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


8
Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:
9
Ansprüche der Zedentin gegen die Beklagte aufgrund des Beratungsgesprächs vom 15. Februar 2000 seien zum Zeitpunkt der Klageerhebung am 13. August 2003 gemäß § 37a WpHG verjährt gewesen. Die dreijährige Verjährungsfrist habe spätestens mit dem letzten Erwerbsakt vom 14. Juni 2000 zu laufen begonnen. Die Verjährung sei nicht gehemmt worden, weil Verhandlungen über die Schadensersatzpflicht nicht stattgefunden hätten.

10
Die nach § 37a WpHG eingetretene Verjährung ergreife auch mögliche konkurrierende deliktische Ansprüche aufgrund fahrlässiger Falschberatung aus § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 31 Abs. 2 WpHG und auch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 19 Abs. 1 KAGG wegen unterlassener Zurverfügungstellung eines Verkaufsprospektes.
11
Dem Kläger stehe auch kein Anspruch aus vorsätzlicher unerlaubter Handlung gemäß §§ 826, 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 263 StGB gegen die Beklagte wegen des Verschweigens von Rückvergütungen aus den Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsgebühren der Fonds zu. Eine Offenbarungspflicht hinsichtlich der Rückvergütungen habe für die Beklagte schon deshalb nicht bestanden, weil sie weder die Stellung eines unabhängigen Maklers noch diejenige eines unabhängigen Vermögensverwalters inne gehabt habe, sondern vielmehr in ihrer Eigenschaft als Wertpapierdienstleistungsunternehmen am Markt teilgenommen habe. In dieser Stellung sei die Beklagte im Unterschied zu einem zur Neutralität verpflichteten Makler zum einen nicht verpflichtet gewesen, aus der breiten Palette in Betracht zu ziehender Aktien- und Fondsanlagen stets allein die für den Kunden günstigste zu empfehlen. Vielmehr sei sie rechtlich befugt gewesen, bevorzugt Produkte ihrer eigenen Fondsgesellschaft zu empfehlen und mithin eigene wirtschaftliche Interessen zu verfolgen. Dieser Umstand sei dem Wertpapierkunden, der sich nicht an einen unabhängigen Berater, sondern an eine Bank wende, im Allgemeinen auch bekannt. Abgesehen davon habe der Geschäftsführer der Zedentin aufgrund der erhaltenen Bonifikation von bis zu 2,5% annehmen müssen, dass die Beklagte an den Ausgabeaufschlägen der Fondsgesellschaften partizipiere. Ein als Geschäftsführer einer GmbH im Wirtschaftsleben stehender Wertpapierkunde müsse davon ausgehen, dass eine Bank solche Gutschriften nicht aus ihrem eigenen Vermögen leiste.

II.


12
Berufungsurteil Das hält rechtlicher Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand.
13
Zu 1. Recht hat das Berufungsgericht allerdings etwaige Schadensersatzansprüche wegen fahrlässiger Verletzung eines am 15. Februar 2000 geschlossenen Beratungsvertrages bzw. wegen fahrlässiger Verletzung einer Informationspflicht aus § 31 WpHG nach § 37a WpHG als verjährt angesehen. Wie der erkennende Senat mit Urteil vom 8. März 2005 (BGHZ 162, 306, 311 ff.), nach Erlass des Berufungsurteils , entschieden und ausführlich begründet hat, unterfallen nicht nur vertragliche Ansprüche aus einer fahrlässigen Falschberatung der dreijährigen Verjährungsfrist des § 37a WpHG, sondern auch etwaige deliktische Ansprüche aus fahrlässiger Schutzgesetzverletzung (§ 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 31 WpHG). Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei - von der Revision nicht angegriffen - festgestellt, dass diese dreijährige Verjährungsfrist bei Klageerhebung abgelaufen war.
14
Entgegen der Ansicht der Revision ist die Verjährungsvorschrift des § 37a WpHG im Hinblick auf das Parteigutachten von Prof. Dr. Micklitz vom 21. Juli 2004 (siehe auch Micklitz WM 2005, 536 ff. und EWiR 2005, 491 f.) nicht etwa auf ihre Europarechtskonformität hin zu überprüfen. Die Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaf- ten über Wertpapierdienstleistungen vom 10. Mai 1993 (93/22 EWG; ABl. EG Nr. L 141 S. 27) regelt Verjährungsfragen nicht, sondern überlässt diese der nationalen Gesetzgebung. Die Ansicht, § 37a WpHG verstoße gegen Gemeinschaftsrecht, liegt auch unter Berücksichtigung des Aspekts effektiven Rechtsschutzes so fern, dass eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften zur Vorabentscheidung nicht in Betracht kommt. Das von Micklitz (EWiR 2005, 491, 492) statuierte Verbot der verjährungsrechtlichen „Benachteiligung der Ansprüche aus § 37a WpHG“, gemeint sind wohl Ansprüche aus §§ 31 und 32 WpHG, "gegenüber Ansprüchen aus anderen Anspruchsgrundlagen, insbesondere § 823 BGB", entbehrt einer haltbaren gemeinschaftsrechtlichen Verankerung. Im Übrigen wäre vorliegend die statuierte Benachteiligung schon deswegen nicht gegeben, da auch ein Anspruch aus unerlaubter Handlung (§ 823 Abs. 2 BGB i.V. mit §§ 31, 32 WpHG) bei Einreichung der Klage am 13. August 2003 verjährt gewesen wäre (§ 852 Abs. 1 BGB a.F.), weil der Geschäftsführer der Zedentin spätestens am 8. August 2000 von einer etwaigen Beratungspflichtverletzung der Beklagten Kenntnis hatte.
15
2. Zutreffend hat das Berufungsgericht auch ausgeführt, dass ein etwaiger, allein auf Fahrlässigkeit gestützter Anspruch der Zedentin aus § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 19 Abs. 1 Satz 1 KAGG (in der bis zum 31. Juli 2001 geltenden Fassung), wegen unterlassener Zurverfügungstellung der Verkaufsprospekte der Fondsgesellschaften nach § 37a WpHG verjährt ist. Die allgemeinen Verjährungsvorschriften (§§ 195 ff. BGB a.F.) werden durch § 37a WpHG verdrängt. Nach der Gesetzesbegründung zu § 37a WpHG (BT-Drucks. 13/8933 S. 97) sollen auch Aufklärungsfehler , die mittels eines Prospekts begangen werden, der allge- meinen Verjährung entzogen werden und der kurzen kapitalmarktrechtlichen Verjährungsfrist unterliegen. Bei einem Unterlassen der erforderlichen Aufklärung kann nach dem Sinn und Zweck des Gesetzes (vgl. BGHZ 162, 306, 312) nichts anderes gelten. Für den Anleger ist es unerheblich , ob ihm die erforderliche Information in einem Gespräch nicht erteilt oder ihm dadurch vorenthalten wird, dass ihm ein Verkaufsprospekt der Fondsgesellschaft nicht zur Verfügung gestellt wird (vgl. Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht 3. Aufl. Rdn. 16.565). Der Einwand der Revision, § 37a WpHG solle lediglich spezielle Beratungsrisiken begrenzen , greift nach dem Wortlaut ersichtlich nicht durch. Erfasst werden danach nicht nur Schadensersatzansprüche aus fehlerhafter Beratung, sondern auch solche aus einer Informationspflichtverletzung. Wegen des Durchgreifens der Verjährungseinrede bedarf es vorliegend keiner Entscheidung , ob die Beklagte als Vertriebsbank der Fondsanteile überhaupt nach § 19 Abs. 1 Satz 1 KAGG verpflichtet ist, einem Erwerber von Fondsanteilen einen Verkaufsprospekt der Fondsgesellschaft zur Verfügung zu stellen (vgl. zum Streitstand Assmann, in: Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts 2. Aufl. § 7 Rdn. 18, § 18 Rdn. 173; Baur, in: Hellner/Steuer, BuB Rdn. 9/495; a.A. Köndgen, in: Schimansky /Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 2. Aufl. § 113 Rdn. 81) und ob § 19 Abs. 1 Satz 1 KAGG Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB ist (vgl. dazu Assmann, in: Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts 2. Aufl. § 7 Rdn. 185 Rn. 489; Baur, in: Hellner/Steuer, BuB Rdn. 9/499).
16
3. Entgegen der Ansicht der Revision kann der Kläger aus einem etwaigen Verstoß der Beklagten gegen ihre Pflicht, zur Wahrung des Kundeninteresses Interessenkonflikte durch organisatorische Maßnah- men zu vermeiden (§ 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG), keinen unverjährten Schadensersatzanspruch gemäß § 823 Abs. 2 BGB herleiten.
17
aa) Ob und inwieweit den §§ 31, 32 WpHG Schutzgesetzcharakter im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB zukommt, hat der erkennende Senat bisher offen gelassen (Senatsurteile BGHZ 142, 345, 356; 147, 343, 353; 163, 311, 321; vom 24. Juli 2001 - XI ZR 329/00, WM 2001, 1718, 1719 und vom 11. November 2003 - XI ZR 21/03, WM 2004, 24, 26). In der Literatur wird die Frage für einzelne Pflichten bejaht (vgl. Schwark, Kapitalmarktrechts -Kommentar 3. Aufl. vor § 31 WpHG Rdn. 9; Assmann/ Schneider/Koller, WpHG 4. Aufl. vor § 31 Rdn. 17; Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht 3. Aufl. Rdn. 16.11; Schäfer, WpHG vor § 31 Rdn. 9; zweifelnd Horn, in: Hellner/Steuer, BuB Rdn. 1304). Einer abschließenden Entscheidung der Frage bedarf es auch hier nicht.
18
Schutzgesetzcharakter i.S. des § 823 Abs. 2 BGB können die §§ 31 ff. WpHG nur haben, soweit sie nicht lediglich aufsichtsrechtlicher Natur sind, sondern ihnen auch anlegerschützende Funktion zukommt. Ist dies der Fall, so können sie zwar für Inhalt und Reichweite (vor-)vertraglicher Aufklärungs- und Beratungspflichten von Bedeutung sein. Ihr zivilrechtlicher Schutzbereich geht aber nicht über diese (vor-)vertraglichen Pflichten hinaus. Daraus folgt, dass ihnen keine eigenständige, über die zivilrechtlichen Aufklärungs- und Beratungspflichten hinausgehende schadensersatzrechtliche Bedeutung zukommt (vgl. Nobbe, in: Schimansky/Horn, Bankrecht 1998, S. 235, 250 f.).
19
bb) Die Pflicht eines Wertpapierdienstleistungsunternehmens nach § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG, sich zu bemühen, Interessenkonflikte zu ver- meiden, hat danach keinen Schutzgesetzcharakter, soweit diese Pflicht die Ergreifung organisatorischer Maßnahmen beinhaltet. Soweit ein Wertpapierhandelsunternehmen einen Interessenkonflikt nicht nur durch organisatorische Maßnahmen, sondern auch durch sachgerechte Information des Kunden vermeiden kann (vgl. dazu Assmann/Schneider/ Koller, WpHG 4. Aufl. § 31 Rdn. 43, 74, 77), geht der zivilrechtliche Schutzzweck einer solchen Informationspflicht nicht weiter als die Aufklärungs - und Beratungspflichten aus einem Beratungsvertrag oder aus §§ 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB. Entgegen der Ansicht der Revision unterliegen auch Schadensersatzansprüche aus einer unterbliebenen, aber zur Vermeidung eines Interessenkonflikts erforderlichen Information (§ 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG) der kurzen Verjährungsfrist. § 37a WpHG differenziert nicht danach, aus welchem Grund eine Information des Kunden erforderlich ist.
20
4. Rechtsfehlerhaft sind die Ausführungen des Berufungsgerichts, mit denen es eine vorsätzliche Aufklärungs- und Beratungspflichtverletzung , die nicht unter die kurze Verjährungsfrist des § 37a WpHG fällt (BGHZ 162, 306, 312), in Bezug auf die Rückvergütungen der empfohlenen Fonds verneint hat.
21
Im a) Ausgangspunkt zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings keinen Beratungsfehler darin gesehen, dass die Beklagte, was Fondsanteile angeht, ausschließlich hauseigene Produkte empfohlen hat. Maßgeblich für Kapitalanlageempfehlungen im gewöhnlichen Geschäftsverkehr einer Bank ist grundsätzlich das von ihr zusammengestellte Anlageprogramm (vgl. BGHZ 123, 126, 129). Soweit bank-, konzern - oder institutsgruppeneigene Anlageprodukte wie etwa Fondsanteile vorhanden sind, ist es grundsätzlich nicht zu beanstanden, dass solche Produkte, nicht aber vergleichbare konkurrierender Banken oder Institutsgruppen in das Anlageprogramm aufgenommen werden und die Bank nur solche Produkte, nicht aber Konkurrenzprodukte empfiehlt. Ebenso wenig wie ein Kreditnehmer, der sich von einer bestimmten Bank beraten lässt, kann ein Anlageinteressent, der die Beratung einer Bank in Anspruch nimmt, vernünftigerweise erwarten und erwartet auch nicht, dass die Bank ihm von sich aus Produkte konkurrierender Banken oder Institutsgruppen empfiehlt. Das gilt auch dann, wenn diese Produkte besser oder günstiger sind. Erst wenn die Bank gegenüber dem Kunden damit hervortritt, auch über die Produkte konkurrierender Banken zu beraten, oder aber wenn der Anlageinteressent von sich aus die Erwartung zum Ausdruck bringt, auch über solche, etwa von ihm angesprochene Konkurrenzprodukte beraten zu werden, muss die Bank, wenn sie die Beratung insoweit nicht ablehnt, ihn auch darüber objektiv richtig und vollständig informieren und beraten und die Konkurrenzprodukte gegebenenfalls auch empfehlen. Dass die Beklagte vor oder bei dem Beratungsgespräch am 15. Februar 2000 die Beratung auch über Fondsprodukte anderer Banken angeboten oder der Geschäftsführer der Zedentin eine solche von sich aus gewünscht hat, ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Der Beratungsvertrag erstreckte sich deshalb auf solche Produkte nicht. Es ist einem Wertpapierdienstleistungsunternehmen auch nach § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG nicht verboten, ausschließlich hauseigene Produkte oder Produkte verbundener Unternehmen ihren Kunden anzubieten, wenn dies - wie hier - für den Kunden erkennbar ist (vgl. Schwark, Kapitalmarktrechts -Kommentar 3. Aufl. § 31 WpHG Rdn. 28).
22
b) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts muss eine Bank, die Fondsanteile empfiehlt, aber darauf hinweisen, dass und in welcher Höhe sie Rückvergütungen aus Ausgabeaufschlägen und Verwaltungskosten von der Fondsgesellschaft erhält.
23
aa) Die Aufklärung über die Rückvergütung ist notwendig, um dem Kunden einen insofern bestehenden Interessenkonflikt der Bank (§ 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG) offen zu legen. Erst durch die Aufklärung wird der Kunde in die Lage versetzt, das Umsatzinteresse der Bank selbst einzuschätzen (vgl. Assmann/Schneider/Koller, WpHG 4. Aufl. § 31 Rdn. 74; a.A. Schwark, Kapitalmarktrechts-Kommentar 3. Aufl. § 31 WpHG Rdn. 27) und zu beurteilen, ob die Bank ihm einen bestimmten Titel nur deswegen empfiehlt, weil sie selbst daran verdient. Nach der Rechtsprechung des Senats (BGHZ 146, 235, 239) hat eine Bank, die einem Vermögensverwalter Provisionen und Depotgebühren rückvergütet, ihren Kunden vor Abschluss der vom Vermögensverwalter initiierten Effektengeschäfte darauf hinzuweisen, dass sie dadurch eine Gefährdung der Kundeninteressen durch den Vermögensverwalter geschaffen hat. Diese Rechtsprechung ist auch auf den vorliegenden Fall zu übertragen. Wenn eine Bank einen Kunden ohne Zwischenschaltung eines Vermögensverwalters berät, Anlageempfehlungen abgibt und dabei an den empfohlenen Fonds durch Rückvergütungen verdient, sind die Kundeninteressen durch die von der Bank erhaltenen Rückvergütungen gefährdet. Es besteht die konkrete Gefahr, dass die Bank Anlageempfehlungen nicht allein im Kundeninteresse nach den Kriterien anleger- und objektgerechter Beratung abgibt, sondern zumindest auch in ihrem eigenen Interesse, möglichst hohe Rückvergütungen zu erhalten. Dabei spielt es entgegen der Ansicht der Beklagten keine Rolle, ob die Rückvergütungen einem bestimmten Geschäft unmittelbar zugeordnet werden oder in gewissen Zeitabständen gezahlt werden. Wesentlich ist nur, dass die Rückvergütungen umsatzabhängig sind.
24
Entgegen bb) der Ansicht des Berufungsgerichts scheitert eine Pflichtverletzung der Beklagten nicht daran, dass der Geschäftsführer der Zedentin nicht aufklärungsbedürftig war, weil er über die Rückvergütungen dadurch informiert war, dass ihm ein Teil davon seitens der Beklagten als Bonifikation gutgeschrieben wurde. Selbst wenn, was nicht festgestellt ist, der Geschäftsführer der Zedentin davon ausgegangen sein sollte, dass es sich bei diesen Bonifikationen um die Reduzierung der Ausgabeaufschläge handelte, so bleibt er, was die Größenordnung der Rückvergütungen angeht, aufklärungsbedürftig. Ohne deren Kenntnis konnte er das Interesse der Beklagten an dem empfohlenen Erwerb von Fondsanteilen und die damit verbundene Gefährdung der Interessen der Zedentin nicht richtig einschätzen.
25
cc) Nach dem in der Revisionsinstanz zu unterstellenden Vorbringen des Klägers ist eine vorsätzliche Aufklärungspflichtverletzung durch die Beklagte nicht auszuschließen. Der Kläger hat vorgetragen, der Mitarbeiter K. der Beklagten, dessen Verhalten sich die Beklagte zurechnen lassen muss (§ 278 BGB), habe erklärt, aufgrund seiner guten Verbindungen habe er die Möglichkeit, die Ausgabeaufschläge für die Zedentin günstiger ausfallen zu lassen als üblich. Danach hatte der Mitarbeiter K. der Beklagten offenbar Kenntnis davon, dass Rückvergütungen an die Beklagte flossen, hat dies der Zedentin aber nicht mitgeteilt. Das Verschweigen der Rückvergütungen ist nur dann vorsätzlich geschehen, wenn K. die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens bewusst war. Auch ein bloßer Rechtsirrtum schließt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Vorsatz aus (BGHZ 69, 128, 142; 118, 201, 208).

III.


26
angefochtene Das Urteil war nach alledem aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Entscheidung reif ist, war sie zur weiteren Aufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dieses wird die erforderlichen Feststellungen zum vorsätzlichen Verschweigen der Rückvergütungen zu treffen haben.
27
Sollte nach erneuter Verhandlung eine vorsätzliche Aufklärungspflichtverletzung feststehen, weist der Senat darauf hin, dass Schadensersatz in der Form der Rückabwicklung der erworbenen Kapitalanlagen grundsätzlich nur bezüglich der Fondsanteile beansprucht werden kann, bei denen Rückvergütungen verschwiegen worden sind. Ob auch die Wertpapiergeschäfte schadensersatzrechtlich rückabzuwickeln sind, bei denen keine Rückvergütungen gezahlt wurden, richtet sich danach, ob die Zedentin bei gehöriger Aufklärung insgesamt den Geschäftskontakt mit der Beklagten abgebrochen hätte, wofür der Kläger darlegungs- und beweispflichtig ist (vgl. auch BGHZ 146, 235, 240 f.). Bei Effektengeschäften , die über eine Bank außerhalb eines Vermögensverwaltungs- vertrages abgewickelt werden, kann nicht ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass die Geschäftsverbindung insgesamt nicht zustande gekommen wäre, wenn die Bank in Bezug auf einzelne Geschäfte ein Aufklärungsverschulden trifft.
Nobbe Joeres Mayen
Ellenberger Schmitt

Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 19.04.2004 - 11 HKO 15075/03 -
OLG München, Entscheidung vom 06.10.2004 - 7 U 3009/04 -

Wertpapierhandelsgesetz - WpHG | § 31 Verordnungsermächtigung zu den Mitteilungspflichten nach der Verordnung (EU) Nr. 648/2012

Das Bundesministerium der Finanzen kann durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, nähere Bestimmungen erlassen über den Inhalt, die Art, die Sprache, den Umfang und die Form der Unterrichtung nach Artikel 4a Absatz 1 Unterabsatz 2 Buchstabe a oder nach Artikel 10 Absatz 1 Unterabsatz 2 Buchstabe a sowie der Nachweise nach Artikel 4a Absatz 2 Unterabsatz 1 oder nach Artikel 10 Absatz 2 Unterabsatz 1 der Verordnung (EU) Nr. 648/2012. Das Bundesministerium der Finanzen kann die Ermächtigung durch Rechtsverordnung auf die Bundesanstalt übertragen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 288 Verzugszinsen und sonstiger Verzugsschaden

*

(1) Eine Geldschuld ist während des Verzugs zu verzinsen. Der Verzugszinssatz beträgt für das Jahr fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

(2) Bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, beträgt der Zinssatz für Entgeltforderungen neun Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

(3) Der Gläubiger kann aus einem anderen Rechtsgrund höhere Zinsen verlangen.

(4) Die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen.

(5) Der Gläubiger einer Entgeltforderung hat bei Verzug des Schuldners, wenn dieser kein Verbraucher ist, außerdem einen Anspruch auf Zahlung einer Pauschale in Höhe von 40 Euro. Dies gilt auch, wenn es sich bei der Entgeltforderung um eine Abschlagszahlung oder sonstige Ratenzahlung handelt. Die Pauschale nach Satz 1 ist auf einen geschuldeten Schadensersatz anzurechnen, soweit der Schaden in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist.

(6) Eine im Voraus getroffene Vereinbarung, die den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf Verzugszinsen ausschließt, ist unwirksam. Gleiches gilt für eine Vereinbarung, die diesen Anspruch beschränkt oder den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf die Pauschale nach Absatz 5 oder auf Ersatz des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ausschließt oder beschränkt, wenn sie im Hinblick auf die Belange des Gläubigers grob unbillig ist. Eine Vereinbarung über den Ausschluss der Pauschale nach Absatz 5 oder des Ersatzes des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ist im Zweifel als grob unbillig anzusehen. Die Sätze 1 bis 3 sind nicht anzuwenden, wenn sich der Anspruch gegen einen Verbraucher richtet.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 291 Prozesszinsen

Eine Geldschuld hat der Schuldner von dem Eintritt der Rechtshängigkeit an zu verzinsen, auch wenn er nicht im Verzug ist; wird die Schuld erst später fällig, so ist sie von der Fälligkeit an zu verzinsen. Die Vorschriften des § 288 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2, Abs. 3 und des § 289 Satz 1 finden entsprechende Anwendung.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 256 Feststellungsklage

(1) Auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses, auf Anerkennung einer Urkunde oder auf Feststellung ihrer Unechtheit kann Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis oder die Echtheit oder Unechtheit der Urkunde durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde.

(2) Bis zum Schluss derjenigen mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, kann der Kläger durch Erweiterung des Klageantrags, der Beklagte durch Erhebung einer Widerklage beantragen, dass ein im Laufe des Prozesses streitig gewordenes Rechtsverhältnis, von dessen Bestehen oder Nichtbestehen die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil abhängt, durch richterliche Entscheidung festgestellt werde.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 756 Zwangsvollstreckung bei Leistung Zug um Zug

(1) Hängt die Vollstreckung von einer Zug um Zug zu bewirkenden Leistung des Gläubigers an den Schuldner ab, so darf der Gerichtsvollzieher die Zwangsvollstreckung nicht beginnen, bevor er dem Schuldner die diesem gebührende Leistung in einer den Verzug der Annahme begründenden Weise angeboten hat, sofern nicht der Beweis, dass der Schuldner befriedigt oder im Verzug der Annahme ist, durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden geführt wird und eine Abschrift dieser Urkunden bereits zugestellt ist oder gleichzeitig zugestellt wird.

(2) Der Gerichtsvollzieher darf mit der Zwangsvollstreckung beginnen, wenn der Schuldner auf das wörtliche Angebot des Gerichtsvollziehers erklärt, dass er die Leistung nicht annehmen werde.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 765 Vollstreckungsgerichtliche Anordnungen bei Leistung Zug um Zug

Hängt die Vollstreckung von einer Zug um Zug zu bewirkenden Leistung des Gläubigers an den Schuldner ab, so darf das Vollstreckungsgericht eine Vollstreckungsmaßregel nur anordnen, wenn

1.
der Beweis, dass der Schuldner befriedigt oder im Verzug der Annahme ist, durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden geführt wird und eine Abschrift dieser Urkunden bereits zugestellt ist; der Zustellung bedarf es nicht, wenn bereits der Gerichtsvollzieher die Zwangsvollstreckung nach § 756 Abs. 1 begonnen hatte und der Beweis durch das Protokoll des Gerichtsvollziehers geführt wird; oder
2.
der Gerichtsvollzieher eine Vollstreckungsmaßnahme nach § 756 Abs. 2 durchgeführt hat und diese durch das Protokoll des Gerichtsvollziehers nachgewiesen ist.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 299 Vorübergehende Annahmeverhinderung

Ist die Leistungszeit nicht bestimmt oder ist der Schuldner berechtigt, vor der bestimmten Zeit zu leisten, so kommt der Gläubiger nicht dadurch in Verzug, dass er vorübergehend an der Annahme der angebotenen Leistung verhindert ist, es sei denn, dass der Schuldner ihm die Leistung eine angemessene Zeit vorher angekündigt hat.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 280 Schadensersatz wegen Pflichtverletzung

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 311 Rechtsgeschäftliche und rechtsgeschäftsähnliche Schuldverhältnisse

(1) Zur Begründung eines Schuldverhältnisses durch Rechtsgeschäft sowie zur Änderung des Inhalts eines Schuldverhältnisses ist ein Vertrag zwischen den Beteiligten erforderlich, soweit nicht das Gesetz ein anderes vorschreibt.

(2) Ein Schuldverhältnis mit Pflichten nach § 241 Abs. 2 entsteht auch durch

1.
die Aufnahme von Vertragsverhandlungen,
2.
die Anbahnung eines Vertrags, bei welcher der eine Teil im Hinblick auf eine etwaige rechtsgeschäftliche Beziehung dem anderen Teil die Möglichkeit zur Einwirkung auf seine Rechte, Rechtsgüter und Interessen gewährt oder ihm diese anvertraut, oder
3.
ähnliche geschäftliche Kontakte.

(3) Ein Schuldverhältnis mit Pflichten nach § 241 Abs. 2 kann auch zu Personen entstehen, die nicht selbst Vertragspartei werden sollen. Ein solches Schuldverhältnis entsteht insbesondere, wenn der Dritte in besonderem Maße Vertrauen für sich in Anspruch nimmt und dadurch die Vertragsverhandlungen oder den Vertragsschluss erheblich beeinflusst.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 92 Kosten bei teilweisem Obsiegen

(1) Wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jeder Partei zur Hälfte zur Last.

(2) Das Gericht kann der einen Partei die gesamten Prozesskosten auferlegen, wenn

1.
die Zuvielforderung der anderen Partei verhältnismäßig geringfügig war und keine oder nur geringfügig höhere Kosten veranlasst hat oder
2.
der Betrag der Forderung der anderen Partei von der Festsetzung durch richterliches Ermessen, von der Ermittlung durch Sachverständige oder von einer gegenseitigen Berechnung abhängig war.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 709 Vorläufige Vollstreckbarkeit gegen Sicherheitsleistung

Andere Urteile sind gegen eine der Höhe nach zu bestimmende Sicherheit für vorläufig vollstreckbar zu erklären. Soweit wegen einer Geldforderung zu vollstrecken ist, genügt es, wenn die Höhe der Sicherheitsleistung in einem bestimmten Verhältnis zur Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages angegeben wird. Handelt es sich um ein Urteil, das ein Versäumnisurteil aufrechterhält, so ist auszusprechen, dass die Vollstreckung aus dem Versäumnisurteil nur gegen Leistung der Sicherheit fortgesetzt werden darf.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 280 Schadensersatz wegen Pflichtverletzung

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

Wertpapierhandelsgesetz - WpHG | § 31 Verordnungsermächtigung zu den Mitteilungspflichten nach der Verordnung (EU) Nr. 648/2012

Das Bundesministerium der Finanzen kann durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, nähere Bestimmungen erlassen über den Inhalt, die Art, die Sprache, den Umfang und die Form der Unterrichtung nach Artikel 4a Absatz 1 Unterabsatz 2 Buchstabe a oder nach Artikel 10 Absatz 1 Unterabsatz 2 Buchstabe a sowie der Nachweise nach Artikel 4a Absatz 2 Unterabsatz 1 oder nach Artikel 10 Absatz 2 Unterabsatz 1 der Verordnung (EU) Nr. 648/2012. Das Bundesministerium der Finanzen kann die Ermächtigung durch Rechtsverordnung auf die Bundesanstalt übertragen.

Bundesgerichtshof Urteil, 19. Dez. 2006 - XI ZR 56/05

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 56/05 Verkündet am:
19. Dezember 2006
Weber,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
_____________________
BGB §§ 276 Hb, 676
Wenn eine Bank einen Kunden über Kapitalanlagen berät und Fondsanteile
empfiehlt, bei denen sie verdeckte Rückvergütungen aus den Ausgabeaufschlägen
und jährlichen Verwaltungsgebühren erhält, muss sie den Kunden
über diese Rückvergütungen aufklären, damit der Kunde beurteilen kann, ob
die Anlageempfehlung allein im Kundeninteresse nach den Kriterien anlegerund
objektgerechter Beratung erfolgt ist, oder im Interesse der Bank, möglichst
hohe Rückvergütungen zu erhalten.
BGH, Urteil vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 56/05 - OLG München
LG München I
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 19. Dezember 2006 durch den Vorsitzenden Richter
Nobbe, den Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen und die Richter
Dr. Ellenberger und Prof. Dr. Schmitt

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 6. Oktober 2004 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Der Kläger nimmt die beklagte Bank aus abgetretenem Recht der H. GmbH (im Folgenden: Zedentin) im Zusammenhang mit Wertpapiergeschäften in Anspruch.
2
Die Zedentin erwarb nach einem - inhaltlich im Einzelnen streitigen - Beratungsgespräch mit Mitarbeitern der Beklagten am 15. Februar 2000 zwischen dem 16. Februar und dem 14. Juni 2000 über die Beklag- te für 141.478,21 € Anteile an Aktienfonds und für 106.395,72 € Aktien. In den Wertpapierabrechnungen über die Fondsanteile sind nicht besonders ausgewiesene Ausgabeaufschläge zwischen 3% und 5% enthalten. Die Beklagte, die aus diesen Aufschlägen und den von den konzerneigenen Fonds erhobenen Verwaltungsgebühren Rückvergütungen erhält, gewährte der Zedentin insoweit Bonifikationen von zumeist 1%, in einem Falle von 2,5%. Über die Ausgabeaufschläge wurde die Zedentin informiert , nicht aber über die Rückvergütungen an die Beklagte.
3
Nach erheblichen Kursverlusten suchte der Geschäftsführer der Zedentin, der sich falsch beraten fühlte, am 8. August 2000 zusammen mit einem Rechtsanwalt die Beklagte auf. Der Inhalt des Gesprächs ist streitig. Nach Veräußerung eines Teils der Fondsanteile für 70.842,62 € und der Aktien für 54.908,60 € hat der Kläger am 13. August 2003 Klage eingereicht und unter Berücksichtigung erzielter Wertpapiererträge von 511,58 € die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 127.611,13 € zuzüglich Zinsen Zug um Zug gegen Übertragung der restlichen Wertpapiere beantragt.
4
Zur Begründung beruft er sich im Revisionsverfahren im Wesentlichen darauf, die Beklagte habe gegen ihre aus § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG folgende Interessenwahrungspflicht verstoßen, weil sie nur Fonds von konzerneigenen Gesellschaften empfohlen habe. Außerdem habe sie vorsätzlich Rückvergütungen aus den Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsgebühren der Fonds verschwiegen. Wenn er davon Kenntnis gehabt hätte, wäre er dem Anlagevorschlag der Beklagten, auch was die empfohlenen Aktien angehe, nicht gefolgt.
5
Beklagte Die hat eine Fehlberatung in Abrede gestellt und gemeint , über die Rückvergütungen nicht aufklären zu müssen. Außerdem hat sie die Einrede der Verjährung erhoben.
6
Diese hat das Landgericht als durchgreifend erachtet und die Klage abgewiesen. Die Berufung hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:


7
Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


8
Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:
9
Ansprüche der Zedentin gegen die Beklagte aufgrund des Beratungsgesprächs vom 15. Februar 2000 seien zum Zeitpunkt der Klageerhebung am 13. August 2003 gemäß § 37a WpHG verjährt gewesen. Die dreijährige Verjährungsfrist habe spätestens mit dem letzten Erwerbsakt vom 14. Juni 2000 zu laufen begonnen. Die Verjährung sei nicht gehemmt worden, weil Verhandlungen über die Schadensersatzpflicht nicht stattgefunden hätten.

10
Die nach § 37a WpHG eingetretene Verjährung ergreife auch mögliche konkurrierende deliktische Ansprüche aufgrund fahrlässiger Falschberatung aus § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 31 Abs. 2 WpHG und auch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 19 Abs. 1 KAGG wegen unterlassener Zurverfügungstellung eines Verkaufsprospektes.
11
Dem Kläger stehe auch kein Anspruch aus vorsätzlicher unerlaubter Handlung gemäß §§ 826, 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 263 StGB gegen die Beklagte wegen des Verschweigens von Rückvergütungen aus den Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsgebühren der Fonds zu. Eine Offenbarungspflicht hinsichtlich der Rückvergütungen habe für die Beklagte schon deshalb nicht bestanden, weil sie weder die Stellung eines unabhängigen Maklers noch diejenige eines unabhängigen Vermögensverwalters inne gehabt habe, sondern vielmehr in ihrer Eigenschaft als Wertpapierdienstleistungsunternehmen am Markt teilgenommen habe. In dieser Stellung sei die Beklagte im Unterschied zu einem zur Neutralität verpflichteten Makler zum einen nicht verpflichtet gewesen, aus der breiten Palette in Betracht zu ziehender Aktien- und Fondsanlagen stets allein die für den Kunden günstigste zu empfehlen. Vielmehr sei sie rechtlich befugt gewesen, bevorzugt Produkte ihrer eigenen Fondsgesellschaft zu empfehlen und mithin eigene wirtschaftliche Interessen zu verfolgen. Dieser Umstand sei dem Wertpapierkunden, der sich nicht an einen unabhängigen Berater, sondern an eine Bank wende, im Allgemeinen auch bekannt. Abgesehen davon habe der Geschäftsführer der Zedentin aufgrund der erhaltenen Bonifikation von bis zu 2,5% annehmen müssen, dass die Beklagte an den Ausgabeaufschlägen der Fondsgesellschaften partizipiere. Ein als Geschäftsführer einer GmbH im Wirtschaftsleben stehender Wertpapierkunde müsse davon ausgehen, dass eine Bank solche Gutschriften nicht aus ihrem eigenen Vermögen leiste.

II.


12
Berufungsurteil Das hält rechtlicher Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand.
13
Zu 1. Recht hat das Berufungsgericht allerdings etwaige Schadensersatzansprüche wegen fahrlässiger Verletzung eines am 15. Februar 2000 geschlossenen Beratungsvertrages bzw. wegen fahrlässiger Verletzung einer Informationspflicht aus § 31 WpHG nach § 37a WpHG als verjährt angesehen. Wie der erkennende Senat mit Urteil vom 8. März 2005 (BGHZ 162, 306, 311 ff.), nach Erlass des Berufungsurteils , entschieden und ausführlich begründet hat, unterfallen nicht nur vertragliche Ansprüche aus einer fahrlässigen Falschberatung der dreijährigen Verjährungsfrist des § 37a WpHG, sondern auch etwaige deliktische Ansprüche aus fahrlässiger Schutzgesetzverletzung (§ 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 31 WpHG). Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei - von der Revision nicht angegriffen - festgestellt, dass diese dreijährige Verjährungsfrist bei Klageerhebung abgelaufen war.
14
Entgegen der Ansicht der Revision ist die Verjährungsvorschrift des § 37a WpHG im Hinblick auf das Parteigutachten von Prof. Dr. Micklitz vom 21. Juli 2004 (siehe auch Micklitz WM 2005, 536 ff. und EWiR 2005, 491 f.) nicht etwa auf ihre Europarechtskonformität hin zu überprüfen. Die Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaf- ten über Wertpapierdienstleistungen vom 10. Mai 1993 (93/22 EWG; ABl. EG Nr. L 141 S. 27) regelt Verjährungsfragen nicht, sondern überlässt diese der nationalen Gesetzgebung. Die Ansicht, § 37a WpHG verstoße gegen Gemeinschaftsrecht, liegt auch unter Berücksichtigung des Aspekts effektiven Rechtsschutzes so fern, dass eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften zur Vorabentscheidung nicht in Betracht kommt. Das von Micklitz (EWiR 2005, 491, 492) statuierte Verbot der verjährungsrechtlichen „Benachteiligung der Ansprüche aus § 37a WpHG“, gemeint sind wohl Ansprüche aus §§ 31 und 32 WpHG, "gegenüber Ansprüchen aus anderen Anspruchsgrundlagen, insbesondere § 823 BGB", entbehrt einer haltbaren gemeinschaftsrechtlichen Verankerung. Im Übrigen wäre vorliegend die statuierte Benachteiligung schon deswegen nicht gegeben, da auch ein Anspruch aus unerlaubter Handlung (§ 823 Abs. 2 BGB i.V. mit §§ 31, 32 WpHG) bei Einreichung der Klage am 13. August 2003 verjährt gewesen wäre (§ 852 Abs. 1 BGB a.F.), weil der Geschäftsführer der Zedentin spätestens am 8. August 2000 von einer etwaigen Beratungspflichtverletzung der Beklagten Kenntnis hatte.
15
2. Zutreffend hat das Berufungsgericht auch ausgeführt, dass ein etwaiger, allein auf Fahrlässigkeit gestützter Anspruch der Zedentin aus § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 19 Abs. 1 Satz 1 KAGG (in der bis zum 31. Juli 2001 geltenden Fassung), wegen unterlassener Zurverfügungstellung der Verkaufsprospekte der Fondsgesellschaften nach § 37a WpHG verjährt ist. Die allgemeinen Verjährungsvorschriften (§§ 195 ff. BGB a.F.) werden durch § 37a WpHG verdrängt. Nach der Gesetzesbegründung zu § 37a WpHG (BT-Drucks. 13/8933 S. 97) sollen auch Aufklärungsfehler , die mittels eines Prospekts begangen werden, der allge- meinen Verjährung entzogen werden und der kurzen kapitalmarktrechtlichen Verjährungsfrist unterliegen. Bei einem Unterlassen der erforderlichen Aufklärung kann nach dem Sinn und Zweck des Gesetzes (vgl. BGHZ 162, 306, 312) nichts anderes gelten. Für den Anleger ist es unerheblich , ob ihm die erforderliche Information in einem Gespräch nicht erteilt oder ihm dadurch vorenthalten wird, dass ihm ein Verkaufsprospekt der Fondsgesellschaft nicht zur Verfügung gestellt wird (vgl. Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht 3. Aufl. Rdn. 16.565). Der Einwand der Revision, § 37a WpHG solle lediglich spezielle Beratungsrisiken begrenzen , greift nach dem Wortlaut ersichtlich nicht durch. Erfasst werden danach nicht nur Schadensersatzansprüche aus fehlerhafter Beratung, sondern auch solche aus einer Informationspflichtverletzung. Wegen des Durchgreifens der Verjährungseinrede bedarf es vorliegend keiner Entscheidung , ob die Beklagte als Vertriebsbank der Fondsanteile überhaupt nach § 19 Abs. 1 Satz 1 KAGG verpflichtet ist, einem Erwerber von Fondsanteilen einen Verkaufsprospekt der Fondsgesellschaft zur Verfügung zu stellen (vgl. zum Streitstand Assmann, in: Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts 2. Aufl. § 7 Rdn. 18, § 18 Rdn. 173; Baur, in: Hellner/Steuer, BuB Rdn. 9/495; a.A. Köndgen, in: Schimansky /Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 2. Aufl. § 113 Rdn. 81) und ob § 19 Abs. 1 Satz 1 KAGG Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB ist (vgl. dazu Assmann, in: Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts 2. Aufl. § 7 Rdn. 185 Rn. 489; Baur, in: Hellner/Steuer, BuB Rdn. 9/499).
16
3. Entgegen der Ansicht der Revision kann der Kläger aus einem etwaigen Verstoß der Beklagten gegen ihre Pflicht, zur Wahrung des Kundeninteresses Interessenkonflikte durch organisatorische Maßnah- men zu vermeiden (§ 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG), keinen unverjährten Schadensersatzanspruch gemäß § 823 Abs. 2 BGB herleiten.
17
aa) Ob und inwieweit den §§ 31, 32 WpHG Schutzgesetzcharakter im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB zukommt, hat der erkennende Senat bisher offen gelassen (Senatsurteile BGHZ 142, 345, 356; 147, 343, 353; 163, 311, 321; vom 24. Juli 2001 - XI ZR 329/00, WM 2001, 1718, 1719 und vom 11. November 2003 - XI ZR 21/03, WM 2004, 24, 26). In der Literatur wird die Frage für einzelne Pflichten bejaht (vgl. Schwark, Kapitalmarktrechts -Kommentar 3. Aufl. vor § 31 WpHG Rdn. 9; Assmann/ Schneider/Koller, WpHG 4. Aufl. vor § 31 Rdn. 17; Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht 3. Aufl. Rdn. 16.11; Schäfer, WpHG vor § 31 Rdn. 9; zweifelnd Horn, in: Hellner/Steuer, BuB Rdn. 1304). Einer abschließenden Entscheidung der Frage bedarf es auch hier nicht.
18
Schutzgesetzcharakter i.S. des § 823 Abs. 2 BGB können die §§ 31 ff. WpHG nur haben, soweit sie nicht lediglich aufsichtsrechtlicher Natur sind, sondern ihnen auch anlegerschützende Funktion zukommt. Ist dies der Fall, so können sie zwar für Inhalt und Reichweite (vor-)vertraglicher Aufklärungs- und Beratungspflichten von Bedeutung sein. Ihr zivilrechtlicher Schutzbereich geht aber nicht über diese (vor-)vertraglichen Pflichten hinaus. Daraus folgt, dass ihnen keine eigenständige, über die zivilrechtlichen Aufklärungs- und Beratungspflichten hinausgehende schadensersatzrechtliche Bedeutung zukommt (vgl. Nobbe, in: Schimansky/Horn, Bankrecht 1998, S. 235, 250 f.).
19
bb) Die Pflicht eines Wertpapierdienstleistungsunternehmens nach § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG, sich zu bemühen, Interessenkonflikte zu ver- meiden, hat danach keinen Schutzgesetzcharakter, soweit diese Pflicht die Ergreifung organisatorischer Maßnahmen beinhaltet. Soweit ein Wertpapierhandelsunternehmen einen Interessenkonflikt nicht nur durch organisatorische Maßnahmen, sondern auch durch sachgerechte Information des Kunden vermeiden kann (vgl. dazu Assmann/Schneider/ Koller, WpHG 4. Aufl. § 31 Rdn. 43, 74, 77), geht der zivilrechtliche Schutzzweck einer solchen Informationspflicht nicht weiter als die Aufklärungs - und Beratungspflichten aus einem Beratungsvertrag oder aus §§ 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB. Entgegen der Ansicht der Revision unterliegen auch Schadensersatzansprüche aus einer unterbliebenen, aber zur Vermeidung eines Interessenkonflikts erforderlichen Information (§ 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG) der kurzen Verjährungsfrist. § 37a WpHG differenziert nicht danach, aus welchem Grund eine Information des Kunden erforderlich ist.
20
4. Rechtsfehlerhaft sind die Ausführungen des Berufungsgerichts, mit denen es eine vorsätzliche Aufklärungs- und Beratungspflichtverletzung , die nicht unter die kurze Verjährungsfrist des § 37a WpHG fällt (BGHZ 162, 306, 312), in Bezug auf die Rückvergütungen der empfohlenen Fonds verneint hat.
21
Im a) Ausgangspunkt zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings keinen Beratungsfehler darin gesehen, dass die Beklagte, was Fondsanteile angeht, ausschließlich hauseigene Produkte empfohlen hat. Maßgeblich für Kapitalanlageempfehlungen im gewöhnlichen Geschäftsverkehr einer Bank ist grundsätzlich das von ihr zusammengestellte Anlageprogramm (vgl. BGHZ 123, 126, 129). Soweit bank-, konzern - oder institutsgruppeneigene Anlageprodukte wie etwa Fondsanteile vorhanden sind, ist es grundsätzlich nicht zu beanstanden, dass solche Produkte, nicht aber vergleichbare konkurrierender Banken oder Institutsgruppen in das Anlageprogramm aufgenommen werden und die Bank nur solche Produkte, nicht aber Konkurrenzprodukte empfiehlt. Ebenso wenig wie ein Kreditnehmer, der sich von einer bestimmten Bank beraten lässt, kann ein Anlageinteressent, der die Beratung einer Bank in Anspruch nimmt, vernünftigerweise erwarten und erwartet auch nicht, dass die Bank ihm von sich aus Produkte konkurrierender Banken oder Institutsgruppen empfiehlt. Das gilt auch dann, wenn diese Produkte besser oder günstiger sind. Erst wenn die Bank gegenüber dem Kunden damit hervortritt, auch über die Produkte konkurrierender Banken zu beraten, oder aber wenn der Anlageinteressent von sich aus die Erwartung zum Ausdruck bringt, auch über solche, etwa von ihm angesprochene Konkurrenzprodukte beraten zu werden, muss die Bank, wenn sie die Beratung insoweit nicht ablehnt, ihn auch darüber objektiv richtig und vollständig informieren und beraten und die Konkurrenzprodukte gegebenenfalls auch empfehlen. Dass die Beklagte vor oder bei dem Beratungsgespräch am 15. Februar 2000 die Beratung auch über Fondsprodukte anderer Banken angeboten oder der Geschäftsführer der Zedentin eine solche von sich aus gewünscht hat, ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Der Beratungsvertrag erstreckte sich deshalb auf solche Produkte nicht. Es ist einem Wertpapierdienstleistungsunternehmen auch nach § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG nicht verboten, ausschließlich hauseigene Produkte oder Produkte verbundener Unternehmen ihren Kunden anzubieten, wenn dies - wie hier - für den Kunden erkennbar ist (vgl. Schwark, Kapitalmarktrechts -Kommentar 3. Aufl. § 31 WpHG Rdn. 28).
22
b) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts muss eine Bank, die Fondsanteile empfiehlt, aber darauf hinweisen, dass und in welcher Höhe sie Rückvergütungen aus Ausgabeaufschlägen und Verwaltungskosten von der Fondsgesellschaft erhält.
23
aa) Die Aufklärung über die Rückvergütung ist notwendig, um dem Kunden einen insofern bestehenden Interessenkonflikt der Bank (§ 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG) offen zu legen. Erst durch die Aufklärung wird der Kunde in die Lage versetzt, das Umsatzinteresse der Bank selbst einzuschätzen (vgl. Assmann/Schneider/Koller, WpHG 4. Aufl. § 31 Rdn. 74; a.A. Schwark, Kapitalmarktrechts-Kommentar 3. Aufl. § 31 WpHG Rdn. 27) und zu beurteilen, ob die Bank ihm einen bestimmten Titel nur deswegen empfiehlt, weil sie selbst daran verdient. Nach der Rechtsprechung des Senats (BGHZ 146, 235, 239) hat eine Bank, die einem Vermögensverwalter Provisionen und Depotgebühren rückvergütet, ihren Kunden vor Abschluss der vom Vermögensverwalter initiierten Effektengeschäfte darauf hinzuweisen, dass sie dadurch eine Gefährdung der Kundeninteressen durch den Vermögensverwalter geschaffen hat. Diese Rechtsprechung ist auch auf den vorliegenden Fall zu übertragen. Wenn eine Bank einen Kunden ohne Zwischenschaltung eines Vermögensverwalters berät, Anlageempfehlungen abgibt und dabei an den empfohlenen Fonds durch Rückvergütungen verdient, sind die Kundeninteressen durch die von der Bank erhaltenen Rückvergütungen gefährdet. Es besteht die konkrete Gefahr, dass die Bank Anlageempfehlungen nicht allein im Kundeninteresse nach den Kriterien anleger- und objektgerechter Beratung abgibt, sondern zumindest auch in ihrem eigenen Interesse, möglichst hohe Rückvergütungen zu erhalten. Dabei spielt es entgegen der Ansicht der Beklagten keine Rolle, ob die Rückvergütungen einem bestimmten Geschäft unmittelbar zugeordnet werden oder in gewissen Zeitabständen gezahlt werden. Wesentlich ist nur, dass die Rückvergütungen umsatzabhängig sind.
24
Entgegen bb) der Ansicht des Berufungsgerichts scheitert eine Pflichtverletzung der Beklagten nicht daran, dass der Geschäftsführer der Zedentin nicht aufklärungsbedürftig war, weil er über die Rückvergütungen dadurch informiert war, dass ihm ein Teil davon seitens der Beklagten als Bonifikation gutgeschrieben wurde. Selbst wenn, was nicht festgestellt ist, der Geschäftsführer der Zedentin davon ausgegangen sein sollte, dass es sich bei diesen Bonifikationen um die Reduzierung der Ausgabeaufschläge handelte, so bleibt er, was die Größenordnung der Rückvergütungen angeht, aufklärungsbedürftig. Ohne deren Kenntnis konnte er das Interesse der Beklagten an dem empfohlenen Erwerb von Fondsanteilen und die damit verbundene Gefährdung der Interessen der Zedentin nicht richtig einschätzen.
25
cc) Nach dem in der Revisionsinstanz zu unterstellenden Vorbringen des Klägers ist eine vorsätzliche Aufklärungspflichtverletzung durch die Beklagte nicht auszuschließen. Der Kläger hat vorgetragen, der Mitarbeiter K. der Beklagten, dessen Verhalten sich die Beklagte zurechnen lassen muss (§ 278 BGB), habe erklärt, aufgrund seiner guten Verbindungen habe er die Möglichkeit, die Ausgabeaufschläge für die Zedentin günstiger ausfallen zu lassen als üblich. Danach hatte der Mitarbeiter K. der Beklagten offenbar Kenntnis davon, dass Rückvergütungen an die Beklagte flossen, hat dies der Zedentin aber nicht mitgeteilt. Das Verschweigen der Rückvergütungen ist nur dann vorsätzlich geschehen, wenn K. die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens bewusst war. Auch ein bloßer Rechtsirrtum schließt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Vorsatz aus (BGHZ 69, 128, 142; 118, 201, 208).

III.


26
angefochtene Das Urteil war nach alledem aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Entscheidung reif ist, war sie zur weiteren Aufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dieses wird die erforderlichen Feststellungen zum vorsätzlichen Verschweigen der Rückvergütungen zu treffen haben.
27
Sollte nach erneuter Verhandlung eine vorsätzliche Aufklärungspflichtverletzung feststehen, weist der Senat darauf hin, dass Schadensersatz in der Form der Rückabwicklung der erworbenen Kapitalanlagen grundsätzlich nur bezüglich der Fondsanteile beansprucht werden kann, bei denen Rückvergütungen verschwiegen worden sind. Ob auch die Wertpapiergeschäfte schadensersatzrechtlich rückabzuwickeln sind, bei denen keine Rückvergütungen gezahlt wurden, richtet sich danach, ob die Zedentin bei gehöriger Aufklärung insgesamt den Geschäftskontakt mit der Beklagten abgebrochen hätte, wofür der Kläger darlegungs- und beweispflichtig ist (vgl. auch BGHZ 146, 235, 240 f.). Bei Effektengeschäften , die über eine Bank außerhalb eines Vermögensverwaltungs- vertrages abgewickelt werden, kann nicht ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass die Geschäftsverbindung insgesamt nicht zustande gekommen wäre, wenn die Bank in Bezug auf einzelne Geschäfte ein Aufklärungsverschulden trifft.
Nobbe Joeres Mayen
Ellenberger Schmitt

Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 19.04.2004 - 11 HKO 15075/03 -
OLG München, Entscheidung vom 06.10.2004 - 7 U 3009/04 -

Wertpapierhandelsgesetz - WpHG | § 31 Verordnungsermächtigung zu den Mitteilungspflichten nach der Verordnung (EU) Nr. 648/2012

Das Bundesministerium der Finanzen kann durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, nähere Bestimmungen erlassen über den Inhalt, die Art, die Sprache, den Umfang und die Form der Unterrichtung nach Artikel 4a Absatz 1 Unterabsatz 2 Buchstabe a oder nach Artikel 10 Absatz 1 Unterabsatz 2 Buchstabe a sowie der Nachweise nach Artikel 4a Absatz 2 Unterabsatz 1 oder nach Artikel 10 Absatz 2 Unterabsatz 1 der Verordnung (EU) Nr. 648/2012. Das Bundesministerium der Finanzen kann die Ermächtigung durch Rechtsverordnung auf die Bundesanstalt übertragen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 288 Verzugszinsen und sonstiger Verzugsschaden

*

(1) Eine Geldschuld ist während des Verzugs zu verzinsen. Der Verzugszinssatz beträgt für das Jahr fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

(2) Bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, beträgt der Zinssatz für Entgeltforderungen neun Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

(3) Der Gläubiger kann aus einem anderen Rechtsgrund höhere Zinsen verlangen.

(4) Die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen.

(5) Der Gläubiger einer Entgeltforderung hat bei Verzug des Schuldners, wenn dieser kein Verbraucher ist, außerdem einen Anspruch auf Zahlung einer Pauschale in Höhe von 40 Euro. Dies gilt auch, wenn es sich bei der Entgeltforderung um eine Abschlagszahlung oder sonstige Ratenzahlung handelt. Die Pauschale nach Satz 1 ist auf einen geschuldeten Schadensersatz anzurechnen, soweit der Schaden in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist.

(6) Eine im Voraus getroffene Vereinbarung, die den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf Verzugszinsen ausschließt, ist unwirksam. Gleiches gilt für eine Vereinbarung, die diesen Anspruch beschränkt oder den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf die Pauschale nach Absatz 5 oder auf Ersatz des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ausschließt oder beschränkt, wenn sie im Hinblick auf die Belange des Gläubigers grob unbillig ist. Eine Vereinbarung über den Ausschluss der Pauschale nach Absatz 5 oder des Ersatzes des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ist im Zweifel als grob unbillig anzusehen. Die Sätze 1 bis 3 sind nicht anzuwenden, wenn sich der Anspruch gegen einen Verbraucher richtet.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 291 Prozesszinsen

Eine Geldschuld hat der Schuldner von dem Eintritt der Rechtshängigkeit an zu verzinsen, auch wenn er nicht im Verzug ist; wird die Schuld erst später fällig, so ist sie von der Fälligkeit an zu verzinsen. Die Vorschriften des § 288 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2, Abs. 3 und des § 289 Satz 1 finden entsprechende Anwendung.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 256 Feststellungsklage

(1) Auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses, auf Anerkennung einer Urkunde oder auf Feststellung ihrer Unechtheit kann Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis oder die Echtheit oder Unechtheit der Urkunde durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde.

(2) Bis zum Schluss derjenigen mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, kann der Kläger durch Erweiterung des Klageantrags, der Beklagte durch Erhebung einer Widerklage beantragen, dass ein im Laufe des Prozesses streitig gewordenes Rechtsverhältnis, von dessen Bestehen oder Nichtbestehen die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil abhängt, durch richterliche Entscheidung festgestellt werde.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 756 Zwangsvollstreckung bei Leistung Zug um Zug

(1) Hängt die Vollstreckung von einer Zug um Zug zu bewirkenden Leistung des Gläubigers an den Schuldner ab, so darf der Gerichtsvollzieher die Zwangsvollstreckung nicht beginnen, bevor er dem Schuldner die diesem gebührende Leistung in einer den Verzug der Annahme begründenden Weise angeboten hat, sofern nicht der Beweis, dass der Schuldner befriedigt oder im Verzug der Annahme ist, durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden geführt wird und eine Abschrift dieser Urkunden bereits zugestellt ist oder gleichzeitig zugestellt wird.

(2) Der Gerichtsvollzieher darf mit der Zwangsvollstreckung beginnen, wenn der Schuldner auf das wörtliche Angebot des Gerichtsvollziehers erklärt, dass er die Leistung nicht annehmen werde.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 765 Vollstreckungsgerichtliche Anordnungen bei Leistung Zug um Zug

Hängt die Vollstreckung von einer Zug um Zug zu bewirkenden Leistung des Gläubigers an den Schuldner ab, so darf das Vollstreckungsgericht eine Vollstreckungsmaßregel nur anordnen, wenn

1.
der Beweis, dass der Schuldner befriedigt oder im Verzug der Annahme ist, durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden geführt wird und eine Abschrift dieser Urkunden bereits zugestellt ist; der Zustellung bedarf es nicht, wenn bereits der Gerichtsvollzieher die Zwangsvollstreckung nach § 756 Abs. 1 begonnen hatte und der Beweis durch das Protokoll des Gerichtsvollziehers geführt wird; oder
2.
der Gerichtsvollzieher eine Vollstreckungsmaßnahme nach § 756 Abs. 2 durchgeführt hat und diese durch das Protokoll des Gerichtsvollziehers nachgewiesen ist.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 299 Vorübergehende Annahmeverhinderung

Ist die Leistungszeit nicht bestimmt oder ist der Schuldner berechtigt, vor der bestimmten Zeit zu leisten, so kommt der Gläubiger nicht dadurch in Verzug, dass er vorübergehend an der Annahme der angebotenen Leistung verhindert ist, es sei denn, dass der Schuldner ihm die Leistung eine angemessene Zeit vorher angekündigt hat.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 280 Schadensersatz wegen Pflichtverletzung

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 311 Rechtsgeschäftliche und rechtsgeschäftsähnliche Schuldverhältnisse

(1) Zur Begründung eines Schuldverhältnisses durch Rechtsgeschäft sowie zur Änderung des Inhalts eines Schuldverhältnisses ist ein Vertrag zwischen den Beteiligten erforderlich, soweit nicht das Gesetz ein anderes vorschreibt.

(2) Ein Schuldverhältnis mit Pflichten nach § 241 Abs. 2 entsteht auch durch

1.
die Aufnahme von Vertragsverhandlungen,
2.
die Anbahnung eines Vertrags, bei welcher der eine Teil im Hinblick auf eine etwaige rechtsgeschäftliche Beziehung dem anderen Teil die Möglichkeit zur Einwirkung auf seine Rechte, Rechtsgüter und Interessen gewährt oder ihm diese anvertraut, oder
3.
ähnliche geschäftliche Kontakte.

(3) Ein Schuldverhältnis mit Pflichten nach § 241 Abs. 2 kann auch zu Personen entstehen, die nicht selbst Vertragspartei werden sollen. Ein solches Schuldverhältnis entsteht insbesondere, wenn der Dritte in besonderem Maße Vertrauen für sich in Anspruch nimmt und dadurch die Vertragsverhandlungen oder den Vertragsschluss erheblich beeinflusst.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 92 Kosten bei teilweisem Obsiegen

(1) Wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jeder Partei zur Hälfte zur Last.

(2) Das Gericht kann der einen Partei die gesamten Prozesskosten auferlegen, wenn

1.
die Zuvielforderung der anderen Partei verhältnismäßig geringfügig war und keine oder nur geringfügig höhere Kosten veranlasst hat oder
2.
der Betrag der Forderung der anderen Partei von der Festsetzung durch richterliches Ermessen, von der Ermittlung durch Sachverständige oder von einer gegenseitigen Berechnung abhängig war.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 709 Vorläufige Vollstreckbarkeit gegen Sicherheitsleistung

Andere Urteile sind gegen eine der Höhe nach zu bestimmende Sicherheit für vorläufig vollstreckbar zu erklären. Soweit wegen einer Geldforderung zu vollstrecken ist, genügt es, wenn die Höhe der Sicherheitsleistung in einem bestimmten Verhältnis zur Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages angegeben wird. Handelt es sich um ein Urteil, das ein Versäumnisurteil aufrechterhält, so ist auszusprechen, dass die Vollstreckung aus dem Versäumnisurteil nur gegen Leistung der Sicherheit fortgesetzt werden darf.