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Landgericht Frankenthal (Pfalz) Urteil, 12. Mai 2016 - 8 O 208/15

ECLI:

ECLI:DE:LGFRAPF:2016:0512.8O208.15.0A

bei uns veröffentlicht am

12.05.2016

Landgericht Frankenthal (Pfalz) Urteil, 12. Mai 2016 - 8 O 208/15

ra.de-Urteilsbesprechung zu Landgericht Frankenthal (Pfalz) Urteil, 12. Mai 2016 - 8 O 208/15

Rechtsgebiete

Anlegerrecht

Handels- und Gesellschaftsrecht

Immobilienrecht

andere

Wirtschaftsrecht

Gericht

Diese Entscheidung zitiert

Tenor

: 1. Die Klage wird abgewiesen.

: 2. Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.

: 3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

: 4. Der Streitwert wird auf 23.490,-- € festgesetzt.

Tatbestand

1: Die Parteien streiten um die Rückabwicklung eines Kfz-Kaufvertrages im Zusammenhang mit dem sog. „VW-Abgasskandal“.

2: Bei der Beklagten, die in Bad D. eine Niederlassung betreibt, handelt es sich um eine Vertragshändlerin u.a. der Audi AG. Der Kläger, ein Arzt, erwarb dort durch Kaufvertrag vom 21.12.2012 einen PKW des Typs Audi A3 2,0 TDI zum Preis von 23.490,-- €. Das am 23.04.2012 erstzugelassene Fahrzeug hatte damals eine Laufleistung von 26.500 km und ist mit einem Dieselmotor des Typs EA 189 ausgerüstet. Die Auslieferung des Fahrzeuges erfolgte am 09.01.2013. Der Kläger legte mit dem Fahrzeug bis zum 08.02.2016 rund 90.000 km zurück.

3: Nachdem die US-Umweltbehörde im September 2015 den sog. „VW-Abgasskandal“ publik gemacht und der Kläger festgestellt hatte, dass sein Fahrzeug hiervon betroffen war, wandte er sich durch Anwaltsschreiben vom 13.10.2015 an die Beklagte und machte im Hinblick auf „das nunmehr bekannt gewordene Problem der Abgaswerte“ Gewährleistungs- und Schadensersatzansprüche geltend und bat hierzu um Stellungnahme. Die Beklagte reagierte hierauf nicht. In einem weiteren Anwaltsschreiben vom 16.11.2015, dessen Zugang die Beklagte in Abrede stellt, ließ der Kläger die Beklagte auffordern, den Kaufvertrag im Wege der Nacherfüllung bis spätestens 27.11.2015 vollständig und mangelfrei zu erfüllen. Mit Anwaltsschreiben vom 28.12.2015 ließ er sodann die Wandelung des mit der Beklagten geschlossenen Kaufvertrages erklären und diese auffordern, den gezahlten Kaufpreis Zug um Zug gegen Übergabe des Kfz zurück zu erstatten (GA 27).

4: Mit seiner am 30.12.2015 eingegangenen Klage fordert der Kläger die vollständige Rückzahlung des an die Beklagte gezahlten Kaufpreises.

5: Hierzu trägt er vor:

6: Das streitgegenständliche Fahrzeug sei mangelhaft, denn es sei - insoweit unstreitig - vom „VW-Abgasskandal" betroffen und erfülle damit nicht die Normen, die ihm, dem Kläger, seinerzeit zugesichert worden seien. Das Fahrzeug verfüge über eine Software, die erkenne, wenn es sich im Testbetrieb befinde und verschiebe dann das Motorenkennfeld zum Zwecke der Reduzierung der gemessenen Stickoxide. Da diese Software bereits beim Verkauf des Fahrzeugs installiert gewesen sei, verstoße es gegen die geltenden Normen zur Belastung der Umwelt mit derartigen Abgasen und befinde sich damit nicht in einem Zustand wie konkludent zugesichert (Beweis: Sachverständigengutachten).

7: Die den Mangel begründende Software sei vom VW-Konzern zu Manipulationszwecken bewusst eingesetzt worden und den Kunden, also auch ihm, dem Kläger, gegenüber arglistig verschwiegen worden. Da die Beklagte auf ihrer Homepage damit werbe, eine Audi-Zweigniederlassung zu sein und sie auch sonst eng mit diesem Hersteller verknüpft sei, müsse sie sich dessen arglistiges Verhalten zurechnen lassen. Da die Beklagte somit rechtlich gesehen selbst den Mangel arglistig verschwiegen habe, könne sie sich nicht auf das Recht des Verkäufers zur Nachbesserung berufen. Erschwerend komme hinzu, dass die Beklagte seinen, des Klägers, Aufforderungen zur Nacherfüllung vor Erklärung der Wandelung nicht nachgekommen sei.

8: Die Arglist der Beklagten führte auch dazu, dass er, der Kläger, sich keinen Abzug für die von ihm gezogenen Nutzungen gefallen lassen müsse, sodass er den vollen Kaufpreis zurückverlangen könne.

9: Der Kläger beantragt,

10: 1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 23.490,-- € zu zahlen, Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs Audi A3 Sportback 2,0 TDI DPF, Fahrzeug-Identnummer: ...;

11: 2. festzustellen, dass die Beklagte sich in Annahmeverzug befindet.

12: Die Beklagte beantragt,

13: die Klage abzuweisen.

14: Die Beklagte trägt vor:

15: Das streitgegenständliche Fahrzeug weise schon keinen Mangel auf, jedenfalls habe der Kläger einen solchen nicht substantiiert und damit einlassungsfähig vorgetragen. Der Kläger trage weder vor, dass und wodurch „Normen“ zugesichert worden seien, noch, inwieweit das Fahrzeug hinter diesen Normen zurückbleibe. Jedenfalls sei das Fahrzeug technisch sicher und in seiner Fahreigenschaft in keiner Weise eingeschränkt. Es besitze die erforderliche EG-Typengenehmigung, die auch unverändert wirksam und nicht etwa aufgehoben worden sei und könne deshalb vom Kläger uneingeschränkt im Straßenverkehr genutzt werden.

16: Hieran ändere auch nichts die Tatsache, dass bei dem fraglichen Fahrzeug nach den Vorgaben des Kraftfahrtbundesamtes ein Software-Update erforderlich sei. Dies beruhe auf einer freiwilligen Maßnahme des VW-Konzerns, woraus nicht das Eingeständnis eines Mangels geschlossen werden könne. Vielmehr werde der VW-Konzern bzw. die Audi AG mit dem beabsichtigten Software-Update ihrer unternehmenspolitischen Verantwortung gerecht.

17: Gehe man von einem Mangel aus, so sei dieser jedenfalls geringfügig. Das SoftwareUpdate sei mit einem Aufwand von voraussichtlich deutlich unter 100,-- € pro Fahrzeug zu installieren, womit sich die Kosten der Mangelbeseitigung auf weniger als 0,5 % des Kaufpreises beliefen, was nach der Rechtsprechung des BGH einem wirksamen Rücktritt in jedem Fall entgegenstehe.

18: Jedenfalls habe der Kläger ihr, der Beklagten, auch keine Frist zur Nacherfüllung gesetzt. Im Schreiben vom 13.10.2015 sei keine Frist gesetzt worden, das Schreiben vom 16.11.2015 sei ihr nicht zugegangen. Unabhängig hiervon sei die dort gesetzte Frist viel zu knapp bemessen, da sie, die Beklagte, abwarten müsse, bis das erforderliche Software-Update vom VW-Konzern zur Verfügung gestellt werde, um dann in einem mit dem Kraftfahrtbundesamt abgestimmten Zeit- und Maßnahmenplan installiert werden zu können. Es sei dem Kläger zumutbar, diesen Zeit- und Maßnahmenplan abzuwarten, denn er könne sein Fahrzeug bis dahin ohne Einschränkungen nutzen.

19: Zur ergänzenden Darstellung des Sach- und Streitstandes wird auf die von den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe

20: Die Klage unbegründet. Der Kläger ist nicht gem. §§ 437 Nr. 2, 323 Abs. 1 BGB wirksam von dem mit der Beklagten geschlossenen Kaufvertrag zurückgetreten und hat deshalb auch nicht gem. § 346 Abs. 1 BGB Anspruch auf Rückzahlung des geleisteten Kaufpreises.

21: 1. Dabei kann zu Gunsten des Klägers davon ausgegangen werden, dass die Tatsache, dass das streitgegenständliche Fahrzeug unstreitig vom sog. VW-Abgasskandal betroffen ist, also mit einer Software ausgestattet ist, die den Schadstoffausstoß im Testbetrieb manipuliert und es die geltenden Abgasgrenzen deshalb nur scheinbar einhält, als Fahrzeugmangel anzusehen ist. Dies folgt im Grunde genommen schon daraus, dass das Fahrzeug auch nach dem Vorbringen der Beklagten im Laufe des Jahres 2016 einem Software-Update unterzogen werden muss, um den entsprechenden Auflagen des Kraftfahrtbundesamtes zu genügen und nicht den Verlust der Allgemeinen Betriebserlaubnis zu riskieren. Wenn es dem Kläger m.a.W. nicht freisteht, dem Rückruf seines Fahrzeugs im Laufe des Jahres 2016 Folge zu leisten und dessen Zulassung zum Straßenverkehr damit zu erhalten, dann kann aus dem derzeitigen Fehlen des beim Rückruf aufzuspielenden Software-Updates auch auf die Mangelhaftigkeit des klägerischen Fahrzeugs geschlossen werden. Ergänzend wird in diesem Zusammenhang auf die Ausführungen in den von der Beklagten zitierten Urteilen des Landgerichts Münster vom 14. März 2016 (- 11 O 341/15, 011 O 3011 O 341/15 -, Rn. 18, juris) und des Landgerichts Bochum vom 16. März 2016 (- 2 O 425/15, I-2 O 4252 O 425/15 -, Rn. 17, juris) Bezug genommen.

22: 2. Ein wirksamer Rücktritt des Klägers wegen dieses Mangels scheitert jedenfalls daran, dass der Kläger der Beklagten vor Erklärung seiner „Wandelung“, die als Rücktritt auszulegen ist (§§ 133, 157 BGB), keine angemessene Frist zur Nacherfüllung gesetzt hat bzw. eine solche weder bei Klageerhebung noch zum gem. § 128 Abs. 2 S. 2 ZPO maßgeblichen Zeitpunkt abgelaufen gewesen wäre. Gem. §§ 437 Nr. 3, 323 Abs. 1 BGB setzt der Rücktritt des Käufers wegen eines behebbaren Mangels voraus, dass der Mangel nicht nur erheblich ist (§ 323 Abs. 5 S. 2 BGB), sondern dass der Käufer dem Verkäufer vor dem Rücktritt erfolglos eine angemessene Frist zur Nacherfüllung bestimmt hat.

23: a) Eine derartige Fristsetzung war entgegen der Auffassung des Klägers nicht entbehrlich, weil die Beklagte den streitgegenständlichen Mangel arglistig verschwiegen habe. Zwar ist richtig, dass der Bundesgerichtshof insbesondere in Fällen, in denen der Verkäufer den Käufer bei Vertragsschluss über die Beschaffenheit des Kaufgegenstandes getäuscht hat, regelmäßig ein berechtigtes Interesse des Käufers annimmt, von einer weiteren Zusammenarbeit mit dem Verkäufer Abstand zu nehmen, um sich vor eventuellen neuerlichen Täuschungsversuchen zu schützen, und deshalb dem Verkäufer gem. § 440, § 281 Abs. 2, § 323 Abs. 2 BGB eine Fortsetzung der Vertragsbeziehungen durch Nachbesserung zugunsten eines sofortigen Schadensersatz- oder Rücktrittsrechts des Käufers versagt (BGH, Urteil vom 10. März 2010 - VIII ZR 182/08 -, Rn. 19, juris). Ein arglistiges Verhalten kann der Beklagten indes nicht vorgehalten werden.

24: Der Kläger teilt schon nicht mit, wer aus dem VW-Konzern für die Entwicklung und den Einsatz der fraglichen Software verantwortlich war und wer hiervon Kenntnis hatte. Damit können bereits die Voraussetzungen für eine etwaige Haftung des VW-Konzerns nach § 31 BGB nicht festgestellt werden.

25: Abgesehen hiervon müsste sich die Beklagte aber auch ein etwaiges arglistiges Verhalten des VW-Konzerns nicht zurechnen lassen. Bei der Beklagten handelt es sich um eine rechtlich selbstständige Vertragshändlerin, die als solche Produkte aus dem VW-Konzern vertreibt, was aber nichts daran ändert, dass die Beklagte eine rechtlich selbstständige Verkäuferin dieser Produkte, die sie nicht selbst hergestellt, ist. Soweit der Kläger in diesem Zusammenhang auf die Homepage der Beklagten (http://www.audi-m....de/) verweist, wo davon die Rede ist, dass „es hier zu unseren Audi Zweigniederlassungen geht", belegt dies nicht eine „enge Verflechtung" der Beklagten zum VW-Konzern, die eine Repräsentantenhaftung nach § 31 BGB begründen würde. Der fragliche Passus auf der Homepage der Beklagten stellt lediglich diejenigen Niederlassungen der Beklagten vor, in denen der Kunde Audi-Fahrzeuge erwerben kann. Dies ändert aber nichts daran, dass die Beklagte rechtlich selbstständiger Vertragshändler der Audi AG ist. Der Kläger muss sich darauf verweisen lassen, dass ein Vertragshändler kein Handelsvertreter, sondern ein sonstiger Absatzmittler ist, für den der Geschäftsherr schon nicht nach § 31 BGB haftet (vgl. MüKoBGB/Arnold BGB § 31 Rn. 22). Noch weniger haftet umgekehrt der Vertragshändler für ein etwaiges Verschulden des Herstellers, dessen Produkte er vertreibt. Auch findet im Verhältnis zwischen Vertragshändler und Hersteller keine Wissenszurechnung in entsprechender Anwendung von § 166 BGB statt (vgl. LG Bielefeld, Urteil vom 03. Februar 2010 - 3 O 222/09 -, Rn. 25, juris).

26: Vielmehr gilt, dass nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs der Vorlieferant des Verkäufers nicht dessen Gehilfe bei der Erfüllung der Verkäuferpflichten gegenüber dem Käufer ist; ebenso ist auch der Hersteller der Kaufsache nicht Erfüllungsgehilfe des Händlers, der die Sache an seine Kunden verkauft (BGH, Urteil vom 02. April 2014 - VIII ZR 46/13 -, BGHZ 200, 337-350, Rn. 31 m.w.N.). Deshalb haftet der Verkäufer auch nicht dafür, dass sein Lieferant ein mit Mängeln behaftetes Produkt in den Verkehr bringt und dies arglistig verschweigt. Etwas anderes kann allenfalls dann gelten, wenn dies dem Verkäufer (hier also der Beklagten) bei Abschluss des Kaufvertrages bekannt oder für diesen zumindest erkennbar war, wofür jedoch im Streitfall nichts ersichtlich ist.

27: b) Der Kläger hat der Beklagten vor seine „Wandelungserklärung" keine Frist zur Nacherfüllung gesetzt. Die Beklagte weist zu Recht darauf hin, dass das Schreiben des Klägervertreters vom 13.10.2015 keine Fristsetzung enthält. Zwar bedarf es insoweit nicht der Angabe eines bestimmten Zeitraums oder eines bestimmten (End-)Termins. Für eine Fristsetzung im Sinne der vorgenannten Vorschriften genügt es vielmehr, wenn der Gläubiger durch das Verlangen nach sofortiger, unverzüglicher oder umgehender Leistung oder durch vergleichbare Formulierungen deutlich macht, dass dem Schuldner für die Erfüllung nur ein begrenzter (bestimmbarer) Zeitraum zur Verfügung steht. Dem Schuldner soll mit der Fristsetzung vor Augen geführt werden, dass er die Leistung nicht zu einem beliebigen Zeitpunkt bewirken kann, sondern dass ihm hierfür eine zeitliche Grenze gesetzt ist. Dieser Zweck wird durch eine Aufforderung, sofort, unverzüglich oder umgehend zu leisten, hinreichend erfüllt (BGH, Urteil vom 18. März 2015 - VIII ZR 176/14 -, Rn. 11, juris). Indes hat der Kläger die Beklagte im Schreiben vom 13.10.2015 gerade nicht zu einer bestimmten Leistung aufgefordert, sondern lediglich allgemein „Gewährleistungs- und Schadensersatzansprüche geltend gemacht“ und um Stellungnahme hierzu gebeten. Dies genügt auch bei großzügiger Auslegung nicht den Anforderungen an eine Fristsetzung zur Nacherfüllung, was wohl auch der Klägervertreter selbst so gesehen hat, da er dann im Schreiben vom 16.11.2015 eine derartige Fristsetzung ausdrücklich erklärt hat (GA 28). Den Zugang dieser Aufforderung hat die Beklagte indes in Abrede gestellt. Da der Kläger die Beweislast für den Zugang der Fristsetzung trägt (BeckOK BGB/H. Schmidt BGB § 323 Rn. 12-12b, beck-online) und er keinen Beweis für den Zugang anbietet, ist zu seinen Lasten davon auszugehen, dass die Fristsetzung vom 16.11.2015 der Beklagten nicht zugegangen ist, so dass es vor der als Rücktrittserklärung auszulegenden „Wandelung“ vom 28.12.2015 an einer Fristsetzung zur Nacherfüllung fehlt.

28: c) Eine solche war hier auch nicht etwa deshalb entbehrlich, weil die Beklagte innerhalb angemessener Frist den streitgegenständlichen Mangel ohnehin nicht hätte beheben können, weil ihr nach ihrem eigenen Vorbringen das hierzu erforderliche Software-Update erst im Laufe des Jahres 2016 von der Herstellerfirma bzw. dem VW-Konzern zur Verfügung gestellt werden wird, nachdem es vom Kraftfahrtbundesamt freigegeben sein wird.

29: aa) Allerdings ergibt sich aus der Wertung des § 440 BGB und dem Grundsatz, dass rechtsgeschäftliche Erklärungen, die auf eine reine Förmelei hinauslaufen würden, zur Vorbereitung eines Gestaltungsrechts nicht verlangt werden können (vgl. BGH, Urteil vom 18. September 2014 - VII ZR 58/13 -, Rn. 29, juris) sowie letztendlich auch aus § 275 BGB, dass vom Käufer eine Fristsetzung zur Nacherfüllung nicht verlangt werden kann, wenn von vornherein feststeht, dass der Verkäufer den Mangel innerhalb der gesetzten - angemessenen - Frist nicht wird beseitigen können. Dies wäre hier etwa der Fall, wenn man dem Kläger entgegenhalten würde, er habe der Beklagten vor der Erklärung seines Rücktritts am 28.12.2015 noch eine Frist zur Nacherfüllung von jedenfalls 4 oder 6 Wochen setzen müssen, denn die Beklagte hätte ohnehin keine Möglichkeit gehabt, innerhalb einer solchen Frist das SoftwareUpdate aufzuspielen, da ihr dieses nicht zur Verfügung stand und sie als Händlerin auch nicht befugt gewesen wäre, einseitig, also ohne die erforderliche Zulassung durch das Kraftfahrtbundesamt, Eingriffe in die Motorsteuerung des fraglichen Fahrzeugs zu nehmen.

30: bb) Aus dem gleichen Grund, nämlich dem der faktischen Unmöglichkeit einer kurzfristigen Mangelbeseitigung, verfängt auch der Einwand der Beklagten nicht, der Kläger könne deshalb nicht vom Vertrag zurücktreten, weil die Nacherfüllung im Sinne der Installation des Software-Updates für sie, die Beklagte, nur mit Kosten von maximal 100,-- €, also weniger als einem Prozent des Kaufpreises, verbunden sein werde, weshalb nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 28. Mai 2014 - VIII ZR 94/13 -, BGHZ 201, 290-310, Rn. 19; vom 29. Juni 2011 - VIII ZR 202/10 -, Rn. 19, juris) in jedem Fall von einem nur unerheblichen Mangel auszugehen sei, bei dem ein Rücktritt nach § 323 Abs. 5 S. 2 BGB ausgeschlossen sei. Die Beklagte übersieht dabei, dass für die Beurteilung der Frage, ob die in der Lieferung eines mangelhaften Fahrzeugs liegende Pflichtverletzung unerheblich ist und deswegen das Rücktrittsrecht des Käufers ausschließt, auf den Zeitpunkt der Rücktrittserklärung abzustellen ist und es dem erklärten Rücktritt deshalb nicht die Wirksamkeit nimmt, wenn sich im Nachhinein herausstellt, dass der zum Zeitpunkt des Rücktritts nicht oder nur mit unverhältnismäßigen Aufwand behebbare Mangel mit verhältnismäßig geringem Kostenaufwand korrigiert werden kann (BGH, Urteil vom 15. Juni 2011 - VIII ZR 139/09 -, Rn. 9, juris). Für den Streitfall bedeutet das, dass man dann, wenn man dem Kläger das Recht zubilligen wollte, von der Beklagten am 28.12.2015 eine Mangelbeseitigung innerhalb einer Frist von 4 oder 6 Wochen zu verlangen, nicht von einem nur unerheblichen Mangel ausgegangen werden könnte, weil die Beklagte innerhalb dieser Frist gerade nicht Möglichkeit gehabt hätte, den Mangel mit einem geringfügigen Kostenaufwand zu beheben. Vielmehr war es der Beklagten innerhalb einer solchen Frist unmöglich, den Mangel zu beheben, da ihr das hierzu erforderliche Software-Update nicht zur Verfügung stand und sie auch nicht Möglichkeit gehabt hätte, ein solches zu entwickeln und dessen Zulassung zum Straßenverkehr zu erreichen. Dies hat der Beklagtenvertreter in der mündlichen Verhandlung vom 10.03.2016 auch bestätigt (GA 77).

31: d) Indes wäre eine Frist zur Mangelbeseitigung von 4 oder 6 Wochen nicht angemessen i.S. v. § 323 Abs. 1 BGB; vielmehr wäre eine angemessene Frist noch immer nicht abgelaufen.

32: aa) Die Angemessenheit der Frist beurteilt sich zwar vorrangig nach dem Interesse des Käufers, der gerade bei den Alltagsgeschäften die kurzfristige Reparatur oder den sofortigen Austausch der mangelhaften Sache beanspruchen kann (vgl. BT-Drucks. 10/6040, S. 234). Dies ändert jedoch nichts daran, dass der Verkäufer dem Käufer die Zeit zugestehen muss, die dieser für die geforderte Art der Nacherfüllung bei objektiver Betrachtung benötigt, weshalb letztendlich die Frage der Angemessenheit der Frist nur unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles beantwortet werden kann (vgl. Reinking/Eggert, Der Autokauf, 12. Aufl. 2014, Rn. 902f). Anders ausgedrückt bestimmt sich die Angemessenheit der Frist nach den Umständen des konkreten Vertrags, wobei die Interessen beider Vertragsparteien zu berücksichtigen sind. Einerseits hat der Gläubiger ein Interesse an alsbaldiger Klarheit darüber, ob der Schuldner die Leistung erbringen wird; andererseits soll dem Schuldner die letzte Möglichkeit gegeben werden, die Leistung tatsächlich noch zu erbringen. Die Frist muss daher so lang bemessen sein, dass der Schuldner in der Lage ist, die bereits begonnene Erfüllung zu beschleunigen und zu vollenden. Sie braucht jedoch nicht so lang zu sein, dass der Schuldner die Möglichkeit hat, erst jetzt mit der Leistungsvorbereitung, z.B. der Beschaffung von Gattungssachen, zu beginnen (vgl. Alpmann in: Herberger/Martinek/Rüßmann u.a., jurisPK-BGB, 7. Aufl. 2014, § 323 BGB, Rn. 24).

33: bb) Nach diesen Grundsätzen kann, bezogen auf den Zeitpunkt 28.04.2016 (§ 128 Abs. 2 S. 2 ZPO), nicht davon ausgegangen werden, dass eine vom Kläger der Beklagten zuzugestehende Frist zur Nacherfüllung bereits abgelaufen wäre.

34: Aus der von der Beklagten vorgelegten Pressemitteilung der Volkswagen AG vom 25.11.2015 (GA 93), die auch dem Kläger bei Erklärung seines Rücktritts zugänglich war, ergibt sich, dass für die Umrüstung der betroffenen Fahrzeuge in Zusammenarbeit mit dem Kraftfahrtbundesamt und in Abstimmung mit diesem ein ServiceKonzept erarbeitet werden soll, dessen Umsetzung sich für alle Motorvarianten über das Jahr 2016 erstrecken wird. Dabei wird darauf hingewiesen, dass die betroffenen Fahrzeuge auch bis zu ihrer Umrüstung weiterhin technisch sicher und fahrbereit sind und deshalb uneingeschränkt im Straßenverkehr genutzt werden können. Letzteres wird auch vom Kläger, der selbst keinerlei Einschränkungen hinsichtlich der Benutzbarkeit seines Fahrzeugs geltend macht, nicht in Zweifel gezogen.

35: Bei dieser Sachlage war es dem Kläger aus Sicht des Gerichts aber zumutbar, es der Beklagten zu ermöglichen, das „Service-Konzept" des VW-Konzerns auch an seinem Fahrzeug zunächst einmal umzusetzen, anstatt der Beklagten eine so kurze Frist zur Nacherfüllung zu setzen, die ihm, dem Kläger, ermöglichte, sich von dem mit der Beklagten geschlossenen Kaufvertrag zu lösen, bevor das Software-Update für sein Fahrzeug überhaupt zur Verfügung stand. Es trifft zwar durchaus zu, dass im Hinblick darauf, dass diese Frist nach der zitierten Pressemitteilung ein Jahr betragen kann, dem Kläger als Käufer damit ein ungewöhnlich langes Zuwarten zugemutet wird, das deutlich über demjenigen liegt, das Käufer von Kraftfahrzeugen sonst hinnehmen müssen. Andererseits gilt aber auch, dass - anders als in sonstigen Mängelfällen - der Kläger sein Fahrzeug bis zum Aufspielen des Software-Updates uneingeschränkt nutzen kann. Der Kläger muss sich in diesem Zusammenhang darauf verweisen lassen, dass dann, wenn der „VW-Abgaskanal" nicht aufgedeckt worden wäre, er überhaupt keine Veranlassung gehabt hätte, über eine Nacherfüllung oder über einen mangelbedingten Rücktritt vom Kaufvertrag auch nur nachzudenken.

36: Ein objektiv erkennbares Interesse, dass das fragliche Software-Update vor Ende des Jahres 2016 aufgespielt wird, macht der Kläger auch nicht geltend. Für den Kläger stellt sich die Situation, jedenfalls was die Nutzung des fraglichen Fahrzeugs anbelangt, derzeit nicht anders dar als in den über 2% Jahren vor Aufdeckung des „VW - Abgaskanals", in denen er - jedenfalls soweit ersichtlich - keinerlei Beanstandungen hinsichtlich des fraglichen Fahrzeugs hatte. Sonstige denkbare Einwände gegen eine „Stillhalten" bis zu dem Zeitpunkt, zu dem das Fahrzeug des Klägers mit dem Software-Update „an der Reihe ist", werden vom Kläger nicht einmal geltend gemacht.

37: So macht der Kläger nicht geltend, er habe sein Fahrzeug unabhängig vom Auftreten des „VW-Abgaskanals" veräußern wollen und sei nunmehr hieran gehindert, weil er nicht mehr den ansonsten zu erwartenden Verkaufserlös erzielen könne. Es kann deshalb dahinstehen, ob dies ein Gesichtspunkt wäre, der dem Kläger die Möglichkeit geben könnte, sich bereits zum jetzigen Zeitpunkt von dem mit der Beklagten geschlossenen Kaufvertrag zu lösen.

38: cc) Hinzu kommt, dass es dem Kläger im Ergebnis auch nicht darum geht, im Wege der Nacherfüllung ein Kraftfahrzeug zu erhalten, das den geltenden Normen entspricht, sondern dass er offenbar beabsichtigt, aus dem „VW-Abgaskanal" Profit zu schlagen, was sich insbesondere daraus erschließt, dass der Kläger den vollen Kaufpreis für das Fahrzeug zurück verlangt, obwohl er mit diesem bereits eine Fahrstrecke von 90.000 km beanstandungsfrei zurückgelegt hat. Der Kläger muss sich insoweit darauf verweisen lassen, dass er diese - für ihn äußerst lukrative - „Problemlösung" selbst dann nicht einfordern könnte, wenn er bei Abschluss des Kaufbetrages arglistig getäuscht worden wäre, da er auch dann im Rahmen des Vorteilsausgleichs sich die von ihm gezogenen Nutzungen anrechnen lassen müsste (vgl. OLG Braunschweig, Urteil vom 06. November 2014 - 8 U 163/13 -, Rn. 99, juris).

39: Für den vorliegenden Fall würden sich diese wie folgt berechnen: Da es sich bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug um ein Dieselfahrzeug eines namhaften Herstellers handelt, kann von einer geschätzten Gesamtlaufleistung von 250.000 km ausgegangen werden (vgl. Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Urteil vom 02. Oktober 2015 - 17 U 43/15 -, Rn. 48, juris), sodass sich bei einer Laufleistung von 26.500 km bei Übergabe eine Restlaufleistung von 223.500 km ergibt. Hiervon hat der Kläger mit gefahrenen 90.000 km ca. 40,2 % „verbraucht", so dass er sich einen entsprechenden Abzug vom gezahlten Kaufpreis, hier also von ca. 9.443,-- €, gefallen lassen müsste, weshalb seine Klage in dieser Höhe selbst bei Erfolg seiner Rücktrittsverlangens unbegründet wäre.

40: dd) Letztendlich gilt aber, dass dem Kläger im derzeitigen Zeitpunkt überhaupt kein Rücktrittsrecht zuzugestehen ist, weil er aus den dargelegten Gründen zunächst einmal den Erfolg der noch ausstehenden Nacherfüllung abzuwarten hat.

41: Wie das Landgericht Münster in dem von der Beklagten zitierten Urteil vom 14. März 2016 zutreffend ausgeführt hat, ist in diesem Zusammenhang auch zu berücksichtigen, dass es sich bei der vom Kläger gerügten Mangelhaftigkeit nicht um einen Einzelfall handelt, sondern dass vielmehr allein in Deutschland bekanntermaßen Millionen von Fahrzeugen betroffen sind, weshalb insofern dem VW-Konzern und auch seinen Vertragshändlern zuzugestehen war und ist, zunächst eine Problemlösung zu entwickeln und eine Strategie zur Umsetzung derselben zu entwerfen, insbesondere auch unter Einbeziehung der beteiligten Behörden (LG Münster, Urteil vom 14. März 2016 - 11 O 341/15, 011 O 3011 O 341/15 -, Rn. 20, juris).

42: ee) Ein Zuwarten, ggfls. bis zum Ende des Jahres 2016, ist für den Kläger schließlich auch nicht deshalb unzumutbar, weil er ansonsten die Verjährung seiner Gewährleistungsrechte befürchten müsste. Soweit der Kläger sich insoweit - allerdings zu Unrecht, s. O. - auf eine arglistige Täuschung seitens der Beklagten beruft, ist im Hinblick darauf, dass der „VW-Abgasskandal“ erst im Lauf des Jahres 2015 bekannt wurde, eine Verjährung des Nacherfüllungsanspruchs nicht vor Ende des Jahres 2018 zu besorgen (§ 438 Abs. 3 BGB i. V. m. §§ 195, 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB). Die „gewöhnlichen“, kaufrechtlichen Gewährleistungsrechte des Klägers, für die gem. §§ 438 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 BGB eine zweijährige Verjährungsfrist, beginnend mit der Ablieferung der Kaufsache, gilt, waren im Hinblick darauf, dass die Übergabe des streitgegenständlichen Fahrzeugs am 09.01.2013 erfolgt ist, bei Aufdeckung des „VW-Abgasskandals“ im September 2015 bereits verjährt, sodass auch insoweit ein Rechtsnachteil durch Vollendung der Verjährung nicht zu besorgen war.

43: Auch unter dem Gesichtspunkt der drohenden Verjährung ist es dem Kläger also zuzumuten, noch so lange zuzuwarten, bis sein Fahrzeug nach dem zwischen dem VW-Konzern und dem Kraftfahrtbundesamt abgestimmten bzw. abzustimmenden Maßnahmenplan „an der Reihe ist“, denn ein besonderes, anerkennenswertes Interesse an einem sofortigen Rücktritt macht der Kläger nicht geltend und versucht dies noch nicht einmal. Zum gem. § 128 Abs. 2 S. 2 ZPO im Streitfall maßgeblichen Zeitpunkt des 28. April 2016 ist die der Beklagten zuzugestehende Frist zur Nacherfüllung somit noch nicht abgelaufen.

44: 3. Ob dann, wenn das erforderliche Software-Update für das Fahrzeug des Klägers zur Verfügung stehen wird, durch dieses eine ordnungsgemäße Nacherfüllung gewährleistet sein wird, kann zum jetzigen Zeitpunkt ebenso wie die Frage, ob dann der Geringfügigkeitseinwand der Beklagten durchgreifen wird, dahinstehen. Zum jetzigen Zeitpunkt ist die auf Rückabwicklung des Kaufvertrages gerichtete Klage jedenfalls verfrüht erhoben und deshalb als unbegründet abzuweisen.

45: 4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Grundlage in § 709 S. 1 ZPO.

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Landgericht Frankenthal (Pfalz) Urteil, 12. Mai 2016 - 8 O 208/15 zitiert 17 §§.

BGB

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Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

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(1) Die in § 437 Nr. 1 und 3 bezeichneten Ansprüche verjähren1.in 30 Jahren, wenn der Mangela)in einem dinglichen Recht eines Dritten, auf Grund dessen Herausgabe der Kaufsache verlangt werden kann, oderb)in einem sonstigen Recht, das im Grundbuch ei

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Landgericht Frankenthal (Pfalz) Urteil, 12. Mai 2016 - 8 O 208/15 zitiert oder wird zitiert von 23 Urteil(en).

Landgericht Frankenthal (Pfalz) Urteil, 12. Mai 2016 - 8 O 208/15 zitiert 7 Urteil(e) aus unserer Datenbank.

bei uns veröffentlicht am 15.06.2011

Bundesgerichtshof

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 139/09 Verkündet am: 15. Juni 2011 Ermel Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB §§ 32

bei uns veröffentlicht am 10.03.2010

Bundesgerichtshof

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES TEILVERSÄUMNIS- UND SCHLUSSURTEIL VIII ZR 182/08 Verkündet am: 10. März 2010 Vorusso, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewer

bei uns veröffentlicht am 14.03.2016

Landgericht Münster

Tenor Die Beklagte wird verurteilt, das Abgassystem einschließlich der dazugehörigen Software an dem Fahrzeug VW Tiguan Sport & Style 4Motion 2,0 l TDI, FIN WVGZZZ5NZEW045254, so nachzubessern, dass es den gesetzlichen Abgasvorgaben zum Zeitpunkt de

RechtsgebieteAnlegerrecht Handels- und Gesellschaftsrecht Immobilienrecht andere Wirtschaftsrecht

bei uns veröffentlicht am 18.03.2015

Bundesgerichtshof

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 176/14 Verkündet am: 18. März 2015 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR:

RechtsgebieteAnlegerrecht Handels- und Gesellschaftsrecht Immobilienrecht andere Wirtschaftsrecht

bei uns veröffentlicht am 18.09.2014

Bundesgerichtshof

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 58/13 Verkündet am: 18. September 2014 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ:

RechtsgebieteAnlegerrecht Handels- und Gesellschaftsrecht Insolvenzrecht Allgemeine Grundlagen des Insolvenzrechts Insolvenzverschleppung

bei uns veröffentlicht am 28.05.2014

Bundesgerichtshof

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 94/13 Verkündet am: 28. Mai 2014 Ring, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR

RechtsgebieteAnlegerrecht Handels- und Gesellschaftsrecht Immobilienrecht andere Wirtschaftsrecht

bei uns veröffentlicht am 02.04.2014

Bundesgerichtshof

Tenor Auf die Rechtsmittel der Beklagten werden das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 24. Januar 2013 aufgehoben und das Urteil der 9. Zivilkammer des Landgeric

RechtsgebieteAnlegerrecht Handels- und Gesellschaftsrecht Immobilienrecht andere Wirtschaftsrecht

16 Urteil(e) in unserer Datenbank zitieren Landgericht Frankenthal (Pfalz) Urteil, 12. Mai 2016 - 8 O 208/15.

bei uns veröffentlicht am 07.09.2017

Landgericht Amberg

Tenor 1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. 3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

bei uns veröffentlicht am 24.04.2018

Oberlandesgericht Nürnberg

Tenor 1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Ansbach vom 20. Januar 2017, Az. 2 O 755/16, wird zurückgewiesen. 2. Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. 3. Das in Ziffer 1 genannte Urteil

bei uns veröffentlicht am 06.04.2017

Landgericht Coburg

Tenor 1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. 3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

bei uns veröffentlicht am 13.04.2017

Landgericht Amberg

Tenor I. Die Klage wird abgewiesen. II. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. III. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages vorläufig vol

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Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 437 Rechte des Käufers bei Mängeln

Ist die Sache mangelhaft, kann der Käufer, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,

1.: nach § 439 Nacherfüllung verlangen,
2.: nach den §§ 440, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten oder nach § 441 den Kaufpreis mindern und
3.: nach den §§ 440, 280, 281, 283 und 311a Schadensersatz oder nach § 284 Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 346 Wirkungen des Rücktritts

(2) Statt der Rückgewähr oder Herausgabe hat der Schuldner Wertersatz zu leisten, soweit

1.: die Rückgewähr oder die Herausgabe nach der Natur des Erlangten ausgeschlossen ist,
2.: er den empfangenen Gegenstand verbraucht, veräußert, belastet, verarbeitet oder umgestaltet hat,
3.: der empfangene Gegenstand sich verschlechtert hat oder untergegangen ist; jedoch bleibt die durch die bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme entstandene Verschlechterung außer Betracht.

Ist im Vertrag eine Gegenleistung bestimmt, ist sie bei der Berechnung des Wertersatzes zugrunde zu legen; ist Wertersatz für den Gebrauchsvorteil eines Darlehens zu leisten, kann nachgewiesen werden, dass der Wert des Gebrauchsvorteils niedriger war.

(3) Die Pflicht zum Wertersatz entfällt,

1.: wenn sich der zum Rücktritt berechtigende Mangel erst während der Verarbeitung oder Umgestaltung des Gegenstandes gezeigt hat,
2.: soweit der Gläubiger die Verschlechterung oder den Untergang zu vertreten hat oder der Schaden bei ihm gleichfalls eingetreten wäre,
3.: wenn im Falle eines gesetzlichen Rücktrittsrechts die Verschlechterung oder der Untergang beim Berechtigten eingetreten ist, obwohl dieser diejenige Sorgfalt beobachtet hat, die er in eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegt.

Eine verbleibende Bereicherung ist herauszugeben.

(4) Der Gläubiger kann wegen Verletzung einer Pflicht aus Absatz 1 nach Maßgabe der §§ 280 bis 283 Schadensersatz verlangen.

Landgericht Münster Urteil, 14. März 2016 - 011 O 341/15

Tenor

Die Beklagte wird verurteilt, das Abgassystem einschließlich der dazugehörigen Software an dem Fahrzeug VW Tiguan Sport & Style 4Motion 2,0 l TDI, FIN WVGZZZ5NZEW045254, so nachzubessern, dass es den gesetzlichen Abgasvorgaben zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses (September 2013) und den technischen Daten gemäß dem Datenblatt vom 14.10.2013 (Anlage K 2 = Anlage 1 zum Urteil) entspricht.

Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger von Gebühren seiner Prozessbevollmächtigten, der Rechtsanwälte T., in Höhe von 93,42 € freizustellen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages zuzüglich 120 % vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Der Kläger begehrt von der Beklagten, einer gewerblichen Auto- und VW-Vertragshändlerin, in erster Linie Rückabwicklung eines Pkw-Kaufvertrages, hilfsweise Mangelbeseitigung bzw. Neulieferung.

Streitgegenständlich ist der Erwerb eines Pkw der Marke VW, Modell Tiguan 4Motion, 2,0 TDI zu einem Kaufpreis in Höhe von 36.999,99 €. Der Vertragsschluss erfolgte im September 2013, die Übergabe des Fahrzeugs am 14.11.2015. In dem Pkw ist ein Motor des Typs EA 189 verbaut. Dieser steht in Verbindung mit einer manipulierten Abgassoftware, welche Stickoxidwerte im Prüfstandlauf in gesetzlich unzulässiger Weise optimiert. Nur aufgrund der manipulierten Software, die erkennt, ob das Fahrzeug einem Prüfstandtest unterzogen wird oder sich auf der Straße befindet, hält der genannte Motor die gesetzlich vorgegebenen und im technischen Datenblatt aufgenommenen Abgaswerte ein. Für eine Behebung der Manipulation genügt ein Softwareupdate, welches mit einem Zeitaufwand von circa einer halben Stunde und einem Kostenaufwand von unter 100,00 € verbunden ist.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 21.10.2015 rügte der Kläger gegenüber der Beklagten die Mangelhaftigkeit des Fahrzeugs aufgrund der manipulierten Abgassoftware und setzte erfolglos eine Frist zur Mangelbeseitigung bis zum 04.11.2015. Mit weiterem anwaltlichem Schreiben vom 11.11.2015 erklärte der Kläger den Rücktritt vom Vertrag und forderte die Beklagte erfolglos zur Rückzahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Rückgabe und Rückübereignung des Fahrzeugs auf.

Der Kläger behauptet, das Fahrzeug sei aufgrund der manipulierten Software mangelhaft im Sinne von § 434 BGB.

Der Kläger beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 36.999,99 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweils geltenden Basiszinssatz seit dem 22.11.2015 zu zahlen, Zug um Zug gegen Rückgabe und Rückübereignung des Fahrzeugs VW Tiguan Sport & Style 4Motion 2,0 l TDI, FIN WVGZZZ5NZEW045254;

festzustellen, das sich die Beklagte mit der Rücknahme des im Antrag zu Ziff. 1. näher bezeichneten Fahrzeugs in Annahmeverzug befindet;

hilfsweise, für den Fall, dass die Klage mit den Anträgen zu Ziff. 1. und Ziff. 2. abgewiesen wird, die Beklagte zu verurteilen, das im Klageantrag zu Ziff. 1. näher bezeichnete Fahrzeug so nachzubessern, dass das Fahrzeug die in dem als Anlage 1 dem Urteil beigefügten Datenblatt ausgewiesenen Abgaswerte sowohl auf dem Prüfstand als auch im Straßenbetrieb einhält, insbesondere dass der Ausstoß von NOx einen Wert von 119 mg pro gefahrenem Kilometer nicht übersteigt;

hilfsweise für den Fall, dass die Klage mit den Anträgen zu Ziff. 1, zu Ziff. 2. und zu Ziff. 3. abgewiesen wird, die Beklagte zu verurteilen, an ihn ein Fahrzeug VW Tiguan, Sport & Style 4Motion 2,0 l TDI, BM Technology 103 Kw mit den in der Anlage 2 dem Urteil beigefügten Rechnung beschriebenen Ausstattungsmerkmalen zu liefern, Zug um Zug gegen Rückgabe und Rückübereignung des im Klageantrag zu Ziff. 1 näher bezeichneten Fahrzeugs;

5. d

ie Beklagte zu verurteilen, ihn von der T. & Günther GbR, in Höhe von 807,36 € freizustellen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie behauptet, das Fahrzeug sei nicht mangelhaft, da es – unstreitig – technisch sicher und in seiner Fahrbereitschaft nicht eingeschränkt sei. Die EG-Typengenehmigung sei unverändert wirksam. Sie ist weiter der Auffassung, dass – wenn überhaupt – allenfalls ein unerheblicher Mangel vorliege. Dem Rückabwicklungsbegehren stehe außerdem eine unangemessene Nachfristsetzung entgegen.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die wechselseitigen Schriftsätze Bezug genommen.

Die Klage ist per Fax am 13.11.2015 eingegangen und der Beklagten am 02.12.2015 zugestellt worden.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist nur teilweise begründet.

Dem Kläger steht der geltend gemachte Rückabwicklungsanspruch nicht zu. Die Voraussetzungen gemäß §§ 437 Nr. 2, Alt. 1, 323 BGB sind nicht erfüllt.

Allerdings ist das Fahrzeug mangelhaft. Es liegt ein Verstoß gegen § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB vor. Das Fahrzeug eignet sich zwar trotz der manipulierten Abgassoftware für die gewöhnliche Verwendung. Es weist angesichts dieser Manipulation aber kein Beschaffenheit auf, die bei Sachen gleicher Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten darf. Ein Durchschnittskäufer eines Neufahrzeuges kann davon ausgehen, dass die gesetzlich vorgegebenen und im technischen Datenblatt aufgenommenen Abgaswerte nicht nur deshalb eingehalten und entsprechend attestiert werden, weil eine Software installiert worden ist, die dafür sorgt, dass der Prüfstandlauf erkannt und über entsprechende Programmierung der Motorsteuerung in gesetzlich unzulässiger Weise insbesondere der Stickoxidausstoß reduziert wird. Insoweit resultiert die Mangelhaftigkeit nicht etwa daraus, dass die unter Laborbedingungen (Prüfstandlauf) gemessenen Werte im alltäglichen Straßenverkehr nicht eingehalten werden, sondern basiert darauf, dass der Motor die Vorgaben im Prüfstandlauf nur aufgrund der manipulierten Software einhält.

Dem Rücktritt steht schon entgegen, dass die vom Kläger gesetzte Frist zur Mangelbeseitigung nicht angemessen war.

Nach § 323 Abs. 1 BGB kann der Gläubiger vom Vertrag im Falle einer nicht vertragsgemäß erbrachten Leistung zurücktreten, wenn er dem Schuldner zuvor eine angemessene Frist zur Nacherfüllung gesetzt hat. Mangels konkreter Parteivereinbarung richtet sich die Bewertung der Angemessenheit hier nach objektiven Maßstäben. Insoweit ist zunächst die Dimension der Softwareproblematik bei diversen Dieselmotoren der VW-Fahrzeugflotte zu berücksichtigen. Bei der vom Kläger gerügten Mangelhaftigkeit handelt es sich nicht um einen Einzelfall. Vielmehr sind allein in Deutschland bekanntermaßen Millionen von Fahrzeugen betroffen. Insofern war und ist dem VW-Konzern und damit auch den VW-Vertragshändlern zuzugestehen, zunächst eine Problemlösung zu entwickeln und eine Strategie zur Umsetzung derselben zu entwerfen, insbesondere auch unter Einbeziehung der beteiligten Behörden. Ferner kann bei der Angemessenheit der Fristsetzung nicht vernachlässigt werden, dass die Fahrtauglichkeit des streitgegenständlichen Fahrzeugs nach derzeitigem Sach- und Streitstand in keiner Weise eingeschränkt ist. Der Kläger ist für die volle Nutzbarkeit des Pkw nicht auf die umgehende Durchführung des Softwareupdates angewiesen. Für ihn ist es daher letztlich unerheblich, wann das Update aufgespielt wird. Inwiefern der Kläger auf die zügige Behebung des Softwareproblems angewiesen ist, ist jedenfalls weder dargelegt noch ersichtlich.

Vor diesem Hintergrund war die mit Schreiben vom 21.10.2015 gesetzte Frist zur Mangelbeseitigung bis zum 04.11.2015 unangemessen kurz. Der Beklagten standen unter Berücksichtigung üblicher Postlaufzeiten von ein bis drei Tagen für die Mangelbeseitigung nicht einmal zehn Werktage zur Verfügung.

Die mit Schreiben vom 21.10.2015 erfolgte Fristsetzung ist damit indes nicht schlechthin unwirksam. Vielmehr ist mit vorgenanntem Schreiben eine angemessene Frist in Gang gesetzt worden. Unter Berücksichtigung der oben genannten Umstände, insbesondere in Anbetracht der erheblichen Anzahl der betroffenen Fahrzeuge auf der einen Seite und der uneingeschränkten Nutzbarkeit dieser Fahrzeuge auf der anderen Seite, liegt eine angemessene Frist zumindest nicht unter einem Zeitraum von vier Monaten, so dass auch zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung kein erfolgloser Fristablauf vorlag.

Dass die Voraussetzungen für eine Entbehrlichkeit der Fristsetzung nach den §§ 323 Abs. 2, 440 BGB vorliegen, ist weder substantiiert dargetan noch ersichtlich. Insbesondere ergibt sich eine Entbehrlichkeit entgegen dem Vorbringen des Kläger im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 11.03.2016 nicht nach § 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB. In dem Bestreiten des Mangels durch die Beklagte liegt keine ernsthafte und endgültige Verweigerung der Nacherfüllung. Dass die Beklagte bereit ist, das Fahrzeug zu überarbeiten, ergibt sich u.a. aus dem - ebenfalls nicht nachgelassenen Schriftsatz - vom 09.03.2016.

Unabhängig von dem mangelnden Ablauf einer angemessenen Nacherfüllungsfrist steht dem Rücktritt ferner eine Unerheblichkeit der Pflichtverletzung nach § 323 Abs. 5 S. 2 BGB entgegen. Insoweit wird Bezug genommen auf die obigen Ausführungen. Eine Mangelbeseitigung ist mit geringem finanziellem Aufwand pro Fahrzeug möglich (100,00 €). Die Fahrtauglichkeit des Fahrzeugs wird durch den Mangel nicht eingeschränkt.

II.

Dem Kläger steht wegen der Mangelhaftigkeit des Pkw dagegen der hilfsweise geltend gemachte Anspruch auf Mangelbeseitigung nach §§ 437 Nr. 1, 439 BGB zu. Dieser ist indes lediglich darauf gerichtet, dass die zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses einschlägigen Abgasnormen sowie die technischen Angaben im Datenblatt (Anlage K 2 zur Klageschrift) eingehalten werden. Dass eine Mangelbeseitigung in dieser vom Kläger zumindest auch begehrten Form nach § 275 Abs. 1 BGB objektiv unmöglich ist, ist von der insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten weder vorgetragen noch ersichtlich. Vor diesem Hintergrund scheitert indes auch ein auf § 326 Abs. 5 BGB gestütztes Rückabwicklungsbegehren.

III.

Der Anspruch auf Freistellung von vorgerichtlich angefallenen Rechtsanwaltsgebühren ist nach § 439 Abs. 2 BGB gerechtfertigt (vgl. Palandt/Weidenkaff, BGB, 75. Aufl., § 439, Rn. 11). Zu Grunde zu legen ist allerdings ein Streitwert in Höhe von bis zu 100,00 €, da allein der Anspruch auf Mangelbeseitigung und nicht der Rückabwicklungsanspruch begründet ist. Der (von der Beklagten zu tragende) Kostenaufwand der Mangelbeseitigung liegt nicht über 100,00 €. Begründet ist der Anspruch demnach in Höhe von 93,42 € (brutto).

IV.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 709 ZPO.

Der Streitwert wird auf bis zu 37.000,00 € festgesetzt.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 133 Auslegung einer Willenserklärung

Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 157 Auslegung von Verträgen

Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 128 Grundsatz der Mündlichkeit; schriftliches Verfahren

(1) Die Parteien verhandeln über den Rechtsstreit vor dem erkennenden Gericht mündlich.

(2) Mit Zustimmung der Parteien, die nur bei einer wesentlichen Änderung der Prozesslage widerruflich ist, kann das Gericht eine Entscheidung ohne mündliche Verhandlung treffen. Es bestimmt alsbald den Zeitpunkt, bis zu dem Schriftsätze eingereicht werden können, und den Termin zur Verkündung der Entscheidung. Eine Entscheidung ohne mündliche Verhandlung ist unzulässig, wenn seit der Zustimmung der Parteien mehr als drei Monate verstrichen sind.

(3) Ist nur noch über die Kosten oder Nebenforderungen zu entscheiden, kann die Entscheidung ohne mündliche Verhandlung ergehen.

(4) Entscheidungen des Gerichts, die nicht Urteile sind, können ohne mündliche Verhandlung ergehen, soweit nichts anderes bestimmt ist.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 437 Rechte des Käufers bei Mängeln

Ist die Sache mangelhaft, kann der Käufer, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,

1.: nach § 439 Nacherfüllung verlangen,
2.: nach den §§ 440, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten oder nach § 441 den Kaufpreis mindern und
3.: nach den §§ 440, 280, 281, 283 und 311a Schadensersatz oder nach § 284 Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 323 Rücktritt wegen nicht oder nicht vertragsgemäß erbrachter Leistung

(1) Erbringt bei einem gegenseitigen Vertrag der Schuldner eine fällige Leistung nicht oder nicht vertragsgemäß, so kann der Gläubiger, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat, vom Vertrag zurücktreten.

(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn

1.: der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert,
2.: der Schuldner die Leistung bis zu einem im Vertrag bestimmten Termin oder innerhalb einer im Vertrag bestimmten Frist nicht bewirkt, obwohl die termin- oder fristgerechte Leistung nach einer Mitteilung des Gläubigers an den Schuldner vor Vertragsschluss oder auf Grund anderer den Vertragsabschluss begleitenden Umstände für den Gläubiger wesentlich ist, oder
3.: im Falle einer nicht vertragsgemäß erbrachten Leistung besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen den sofortigen Rücktritt rechtfertigen.

(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.

(4) Der Gläubiger kann bereits vor dem Eintritt der Fälligkeit der Leistung zurücktreten, wenn offensichtlich ist, dass die Voraussetzungen des Rücktritts eintreten werden.

(5) Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger vom ganzen Vertrag nur zurücktreten, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht vertragsgemäß bewirkt, so kann der Gläubiger vom Vertrag nicht zurücktreten, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.

(6) Der Rücktritt ist ausgeschlossen, wenn der Gläubiger für den Umstand, der ihn zum Rücktritt berechtigen würde, allein oder weit überwiegend verantwortlich ist oder wenn der vom Schuldner nicht zu vertretende Umstand zu einer Zeit eintritt, zu welcher der Gläubiger im Verzug der Annahme ist.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 440 Besondere Bestimmungen für Rücktritt und Schadensersatz

Außer in den Fällen des § 281 Absatz 2 und des § 323 Absatz 2 bedarf es der Fristsetzung auch dann nicht, wenn der Verkäufer beide Arten der Nacherfüllung gemäß § 439 Absatz 4 verweigert oder wenn die dem Käufer zustehende Art der Nacherfüllung fehlgeschlagen oder ihm unzumutbar ist. Eine Nachbesserung gilt nach dem erfolglosen zweiten Versuch als fehlgeschlagen, wenn sich nicht insbesondere aus der Art der Sache oder des Mangels oder den sonstigen Umständen etwas anderes ergibt.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 281 Schadensersatz statt der Leistung wegen nicht oder nicht wie geschuldet erbrachter Leistung

(1) Soweit der Schuldner die fällige Leistung nicht oder nicht wie geschuldet erbringt, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat. Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nur verlangen, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht wie geschuldet bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nicht verlangen, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.

(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert oder wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs rechtfertigen.

(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.

(4) Der Anspruch auf die Leistung ist ausgeschlossen, sobald der Gläubiger statt der Leistung Schadensersatz verlangt hat.

(5) Verlangt der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung, so ist der Schuldner zur Rückforderung des Geleisteten nach den §§ 346 bis 348 berechtigt.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 323 Rücktritt wegen nicht oder nicht vertragsgemäß erbrachter Leistung

(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn

1.: der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert,
2.: der Schuldner die Leistung bis zu einem im Vertrag bestimmten Termin oder innerhalb einer im Vertrag bestimmten Frist nicht bewirkt, obwohl die termin- oder fristgerechte Leistung nach einer Mitteilung des Gläubigers an den Schuldner vor Vertragsschluss oder auf Grund anderer den Vertragsabschluss begleitenden Umstände für den Gläubiger wesentlich ist, oder
3.: im Falle einer nicht vertragsgemäß erbrachten Leistung besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen den sofortigen Rücktritt rechtfertigen.

(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.

(4) Der Gläubiger kann bereits vor dem Eintritt der Fälligkeit der Leistung zurücktreten, wenn offensichtlich ist, dass die Voraussetzungen des Rücktritts eintreten werden.

Bundesgerichtshof Urteil, 10. März 2010 - VIII ZR 182/08

(2) Bereits vor Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes war in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anerkannt, dass sich eine Partei nicht am Vertrag festhalten zu lassen braucht, wenn der Vertragspartner bei der Abwicklung des Vertrages durch schuldhaftes Verhalten eine solche Unsicherheit in das Vertragsverhältnis hineinbringt, dass dem vertragstreuen Teil die Aufrechterhaltung des Vertrages nicht mehr zugemutet werden kann, namentlich wenn dieses Verhalten eine zur Unzumutbarkeit der Vertragsfortsetzung führende geschäftliche Unzuverlässigkeit des Vertragspartners erkennen lässt (Senatsurteile vom 19. Februar 1969 - VIII ZR 58/67, WM 1969, 499, unter III; vom 19. Oktober 1977 - VIII ZR 42/76, WM 1977, 1423, unter II 3 a; jeweils m.w.N.). Ein derart vertragsgefährdendes Verhalten konnte sich etwa auch aus einer Verletzung vertraglicher Nebenpflichten wie Auskunfts- und Anzeigepflichten oder sonstigen Mitwirkungspflichten ergeben (Senatsurteil vom 19. Oktober 1977, aaO). Hieran hat sich für die nach dem Schuldrechtsmodernisierungsgesetz geltende Rechtslage nichts Entscheidendes geändert (vgl. BT-Drs. 14/6040, S. 183, 185). Insbesondere in Fällen, in denen der Verkäufer den Käufer bei Vertragsschluss über die Beschaffenheit des Kaufgegenstandes getäuscht hat, nimmt der Bundesgerichtshof regelmäßig ein berechtigtes Interesse des Käufers an, von einer weiteren Zusammenarbeit mit dem Verkäufer Abstand zu nehmen, um sich vor eventuellen neuerlichen Täuschungsversuchen zu schützen, und versagt dem Verkäufer deshalb gemäß § 440, § 281 Abs. 2, § 323 Abs. 2 BGB eine Fortsetzung der Vertragsbeziehungen durch Nachbesserung zugunsten eines sofortigen Schadensersatz- oder Rücktrittsrechts des Käufers (Senatsurteile vom 20. Mai 2009 - VIII ZR 247/06, NJW 2009, 2532, Tz. 17; vom 9. Januar 2008 - VIII ZR 210/06, NJW 2008, 1371, Tz. 19 f.; BGH, Urteil vom 8. Dezember 2006 - V ZR 249/05, WM 2007, 1076, Tz. 13, 15).

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 31 Haftung des Vereins für Organe

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 166 Willensmängel; Wissenszurechnung

(2) Hat im Falle einer durch Rechtsgeschäft erteilten Vertretungsmacht (Vollmacht) der Vertreter nach bestimmten Weisungen des Vollmachtgebers gehandelt, so kann sich dieser in Ansehung solcher Umstände, die er selbst kannte, nicht auf die Unkenntnis des Vertreters berufen. Dasselbe gilt von Umständen, die der Vollmachtgeber kennen musste, sofern das Kennenmüssen der Kenntnis gleichsteht.

Bundesgerichtshof Urteil, 02. Apr. 2014 - VIII ZR 46/13

Tenor

: Auf die Rechtsmittel der Beklagten werden das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 24. Januar 2013 aufgehoben und das Urteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts Gießen vom 13. Mai 2011 abgeändert.

: Die Klage wird abgewiesen.

: Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Kosten der Nebenintervention zu tragen.

: Von Rechts wegen

Tatbestand

1: Der Kläger stellt in seiner Schreinerei Holzfenster mit einer Aluminiumverblendung her. Die Beklagte betreibt einen Fachgroßhandel für Baubedarf (Baubeschläge, Werkzeuge, Maschinen, Bauelemente, Holz, Glas, Farben, Tapeten und Teppichböden). Die Parteien stehen in laufender Geschäftsbeziehung miteinander.

2: Im Jahr 2005 erhielt der Kläger einen Auftrag zur Lieferung und zum Einbau von Aluminium-Holz-Fenstern für den Neubau eines Wohnhauses der Familie Sch. in S. (im Folgenden: Bauherren). Er bestellte bei der Beklagten die in einer Liste der Beklagten angebotenen, für die Herstellung der Aluminium-Außenschalen benötigten Profilleisten im Farbton RAL 9007 (grau-metallic). Die Beklagte beauftragte die Nebenintervenientin, die ein Pulverbeschichtungswerk betreibt, mit der Beschichtung der - von der Beklagten als Stangenware zur Verfügung gestellten - Profilleisten und lieferte die Halbzeuge an den Kläger. Der Kläger fügte die von ihm zugeschnittenen Aluminium-Profile zu einem Rahmen zusammen und montierte sie auf die Holzfenster.

3: Nach dem Einbau der Fenster rügten die Bauherren Lackabplatzungen an den Aluminium-Außenschalen gegenüber dem Kläger. Ursache für die mangelnde Haftung der Beschichtung ist eine nicht fachgerechte Vorbehandlung der Profilleisten während des Beschichtungsprozesses seitens der Nebenintervenientin. Eine Nachbehandlung der Außenschalen an den eingebauten Fenstern ist nicht möglich.

4: Der Architekt der Bauherren verlangte in deren Auftrag vom Kläger Mangelbeseitigung durch Erneuerung der Außenschalen an allen 19 Fenstern und schätzte die Kosten für den Austausch der Außenschalen, die dafür notwendige teilweise Entfernung und Wiederherstellung des Wärmedämmsystems, die Erneuerung des gesamten Putzes und weitere notwendige Arbeiten auf 43.209,46 €.

5: Der Kläger hat von der Beklagten - unter Berücksichtigung einer von ihr aufgrund eines rechtskräftigen Urteils des Landgerichts Gießen vom 12. März 2008 (5 O 249/07) geleisteten Teilzahlung von 20.000 € - zunächst Zahlung weiterer 23.209,46 € sowie vorprozessualer Rechtsanwaltskosten in Höhe von 911,80 €, jeweils nebst Zinsen, begehrt. Das Landgericht hat der Klage - unter Reduzierung der Hauptforderung auf 22.209,46 € - stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Beklagten - nach entsprechender Umstellung des Klageantrags - mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Beklagte verurteilt wird, den Kläger von Schadensersatzansprüchen der Bauherren in Höhe von 22.209,46 € nebst Zinsen freizustellen. Dagegen wendet sich die Beklagte mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, mit der sie weiterhin Klageabweisung begehrt. Die Klägerin beantragt die Zurückweisung der Revision mit der Maßgabe, dass die Beklagte zur Zahlung des genannten Betrages verurteilt wird, hilfsweise, die Revision (ohne Maßgabe) zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

6: Die Revision hat Erfolg.

: I.

7: Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

8: Die Klage sei begründet. Ohne Rechtsfehler habe das Landgericht angenommen, dass die von der Beklagten gelieferten Aluminiumprofile mangelhaft im Sinne des § 434 BGB gewesen seien. § 434 BGB finde gemäß § 651 BGB auf den zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag Anwendung. In der Einordnung des streitgegenständlichen Vertragsverhältnisses als Werklieferungsvertrag sei dem Landgericht beizupflichten.

9: Sämtliche von der Beklagten gelieferten und in das Bauvorhaben eingebauten Aluminiumprofile wiesen aufgrund ungeeigneter Vorbehandlung durch die Nebenintervenientin eine fehlerhafte Beschichtung auf und eigneten sich nicht für die vorausgesetzte Art ihrer Verwendung als Außenschalen von Holz-Aluminium-Fenstern. Auf dieser Grundlage habe das Landgericht zutreffend einen Anspruch des Klägers auf Nacherfüllung durch Ersatzlieferung mangelfreier Aluminiumprofile bejaht. Da ein Nacherfüllungsanspruch nicht geltend gemacht werde, habe das Landgericht ohne Rechtsfehler Schadensersatzansprüche aus § 437 Nr. 3 BGB in Verbindung mit §§ 440, 280, 281 BGB geprüft und angenommen, dass diese jedenfalls nicht an der fehlenden Nachfristsetzung für eine Ersatzlieferung scheiterten. Ihm könne in der Beurteilung gefolgt werden, dass dem Kläger nach Verarbeitung und Einbau der mangelhaften Aluminiumprofile eine Fristsetzung zur Mangelbeseitigung unter Berücksichtigung des vorprozessualen Verhaltens der Beklagten gemäß § 440 BGB unzumutbar gewesen sei und zudem die Voraussetzungen einer endgültigen Erfüllungsverweigerung gemäß § 281 Abs. 2 BGB vorgelegen hätten.

10: Das Landgericht habe aber die im Hinblick auf die schadensersatzbegründenden Voraussetzungen notwendige Differenzierung zwischen den einzelnen dem Freistellungsbegehren des Klägers zugrunde liegenden Aufwendungspositionen unterlassen. Es habe verkannt, dass der von ihm bejahte Schadensersatzanspruch statt der Leistung gemäß §§ 440, 281 Abs. 2 BGB die Rechtsfolgen der Verweigerung, des Fehlschlagens oder der Unzumutbarkeit der Nacherfüllung regele und verschuldensunabhängig sei. Als Folgeanspruch des Nachbesserungsanspruchs umfasse dieser verschuldensunabhängige Schadensersatzanspruch sowohl die Kosten der Ersatzlieferung neuer Aluminiumdeckblenden als auch die Kosten der Rücknahme und Entfernung der mangelhaften Aluminiumaußenschalen (Ausbaukosten). Der darüber hinaus streitgegenständliche Anspruch auf Freistellung von den Kosten des Einbaus neuer Fenster sei demgegenüber nicht aus dem Nacherfüllungsanspruch in Form des Ersatzlieferungsanspruchs abzuleiten und werde von dem verschuldensunabhängigen Folgeanspruch, gerichtet auf Schadensersatz, nicht umfasst.

11: Ein verschuldensunabhängiger Anspruch auf Befreiung von den Einbaukosten stehe dem Kläger auch nicht aus § 478 Abs. 2 BGB zu. Die Anwendbarkeit des § 478 Abs. 2 BGB scheitere daran, dass es sich bei dem streitgegenständlichen Vertrag nicht um einen Verbrauchsgüterkauf im Sinne des § 474 Abs. 2 BGB handele, sondern um einen Werklieferungsvertrag im geschäftlichen Verkehr zwischen Unternehmern.

12: Dem Kläger stehe aber ein Anspruch auf Befreiung von den Einbaukosten aus § 437 Nr. 3, § 280 Abs. 1 BGB zu. Denn die Kosten der Neumontage der neu hergestellten Fenster (Einbaukosten) stellten sich als Bestandteil des Schadensersatzes neben der Leistung dar.

13: Ohne Erfolg greife die Beklagte die Auffassung des Landgerichts an, wonach der Beklagten gemäß § 278 BGB das durch die fehlerhafte Vorbehandlung der Profilleisten begründete Verschulden der Nebenintervenientin zuzurechnen sei. Dabei verkenne der Senat nicht, dass beim Kaufvertrag der Lieferant des Verkäufers nicht dessen Gehilfe bei der Erfüllung seiner Pflicht sei, eine Sache dem Käufer zu übereignen. Bei dem vorliegenden Vertrag handele es sich aber nicht um einen reinen Kaufvertrag, sondern um einen Werklieferungsvertrag. Vor diesem Hintergrund komme es auf die Frage an, ob die Beklagte nur die Lieferung der lackierten Aluminiumprofile geschuldet habe oder ob von der Leistungspflicht der Beklagten auch die Herstellung und dabei insbesondere die - fehlerbehaftete - Lackbeschichtung erfasst worden sei. Letzteres habe das Landgericht im Ergebnis zu Recht bejaht. Die Besonderheit des vorliegenden Sachverhalts liege darin, dass die Nebenintervenientin die Aluminiumprofile nicht als Fertigprodukte hergestellt und dann an die Beklagte geliefert habe. Sie habe vielmehr Aluminiumprofile, die ihr von der Beklagten übersandt worden seien, fehlerhaft vorbehandelt und beschichtet. Damit sei die Nebenintervenientin unmittelbar in den seitens der Beklagten geschuldeten Herstellungsvorgang eingeschaltet gewesen. Für die Verschuldenszurechnung eines in den Herstellungsprozess eingebundenen Dritten könne es nach Auffassung des Senats nicht darauf ankommen, ob es sich bei dem zugrunde liegenden Vertrag um einen Werkvertrag oder - wie hier - um ein Werklieferungsvertrag handele. Da den Werklieferer ebenfalls eine Pflicht zur Herstellung treffe, seien Dritte, soweit sie zur Herstellung notwendige Leistung erbrächten, ungeachtet des Vertragstyps - Werk- oder Werklieferungsvertrag - als Erfüllungsgehilfen anzusehen.

14: Soweit die Beklagte das erstinstanzliche Urteil hinsichtlich der Höhe der zuerkannten Schadensbeträge angegriffen habe, fehle es an der gebotenen Darlegung derjenigen Umstände, die Zweifel an der Richtigkeit der zur Anspruchshöhe getroffenen erstinstanzlichen Feststellungen begründeten. Unter Zugrundelegung des Sachverständigengutachtens halte der Senat die vom Landgericht in Anwendung von § 287 ZPO vorgenommene Schadensschätzung für zutreffend.

: II.

15: Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts steht dem Kläger gegen die Beklagte wegen der von der Beklagten gelieferten, hinsichtlich der Beschichtung mangelhaften Aluminium-Profilleisten der geltend gemachte Schadensersatzanspruch - sei es auf Zahlung von 22.209,46 € oder auf Freistellung von Mangelbeseitigungsansprüchen der Bauherren gegen den Kläger - nicht zu (§ 437 Nr. 3, §§ 280, 281 i.V.m. §§ 433, 434, 439, 440 BGB).

16: 1. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts handelt es sich bei dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag über die Lieferung von Aluminium-Profilleisten im Farbton RAL 9007, wie die Revision mit Recht geltend macht, nicht um einen Werklieferungsvertrag (§ 651 BGB), sondern um einen Kaufvertrag (§ 433 BGB).

17: a) Zwar kann die tatrichterliche Vertragsauslegung, soweit es - wie hier - um Individualerklärungen geht, nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in der Revisionsinstanz nur eingeschränkt darauf überprüft werden, ob gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungssätze verletzt sind oder wesentlicher Auslegungsstoff außer Acht gelassen worden ist (st. Rspr.; vgl. nur Senatsurteile vom 6. Februar 2013 - VIII ZR 374/11, NJW 2013, 1365 Rn. 11; vom 5. Juni 2013 - VIII ZR 287/12, NJW 2013, 2417 Rn. 16). Ein solcher Rechtsfehler liegt hier jedoch vor.

18: Das Berufungsgericht hat bei der Einordnung des Vertrages nicht berücksichtigt, dass der Vertragsgegenstand - Lieferung einer bestimmten Menge von Aluminium-Profilleisten im Farbton RAL 9007 - Standardware ist, die von der Beklagten als Fachgroßhändlerin für den Baubedarf listenmäßig angeboten wird, und dass die Frage, ob die Ware von der Beklagten vorrätig gehalten wurde oder - von wem auch immer - erst noch herzustellen war, nicht Gegenstand der vertraglichen Vereinbarung geworden ist. Ein solcher Vertrag, dem - ebenso wie im Versandhandel - eine Bestellung aus einem Warenkatalog des Anbieters zugrunde liegt, ist aus der maßgeblichen Sicht des Bestellers ein Kaufvertrag und kein Werklieferungsvertrag. In den Vorinstanzen sind die Parteien deshalb auch mit Recht übereinstimmend von einem Kaufvertrag ausgegangen.

19: b) Ein Kaufvertrag liegt hier vor, weil die Beklagte als Fachgroßhändlerin für den Baubedarf ein breites Spektrum von Baumaterialien - von Baubeschlägen und Bauelementen über Werkzeuge und Maschinen bis hin zu Holz, Glas, Farben, Tapeten und Teppichböden - anbietet, die vom Fachhandel typischerweise nicht selbst hergestellt werden. Die Beklagte tritt - aus der maßgeblichen Sicht des Kunden - erkennbar als Zwischenhändlerin und nicht als Herstellerin der in ihren Preislisten angebotenen Standardprodukte auf. Das hat auch der Kläger bei der Bestellung so gesehen. Er hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht erklärt, ihm sei klar gewesen, dass er mit der Beklagten einen Fachhandel beauftragt gehabt habe. Er habe die für die Außenschalen benötigten Profile aus Preislisten der Beklagten heraussuchen lassen, in denen die Profile in einem bestimmten Farbton aufgelistet gewesen seien. Ihm sei damals nicht klar gewesen, wer die Beschichtung erstelle; darauf habe er keinen Einfluss gehabt.

20: Bei dieser Sachlage ist für die Vertragsauslegung des Berufungsgerichts, die Beklagte selbst sei zur Herstellung der Beschichtung verpflichtet gewesen, rechtsfehlerhaft (§ 286 ZPO) und kein Raum für die darauf gestützte Annahme, es liege ein Werklieferungsvertrag vor. Vielmehr handelt es sich um einen reinen Kaufvertrag, der nur eine Liefer- und keine Herstellungspflicht der Beklagten zum Gegenstand hat. Ebenso wenig wie sich die Beklagte dazu verpflichtet hatte, die (rohen) Aluminiumprofile herzustellen, war sie zur Herstellung der Beschichtung verpflichtet. Ihre Verpflichtung beschränkte sich auf die Lieferung von Profilleisten im Standardfarbton RAL 9007, unabhängig davon, ob diese bereits hergestellt worden waren und von der Beklagten vorrätig gehalten wurden oder ob sie erst noch - von wem auch immer - hergestellt werden mussten. Ob und von wem die farbigen Profilleisten bereits hergestellt oder erst noch herzustellen waren, war für den Kunden nicht ersichtlich und auch dem Kläger unstreitig nicht bekannt. Eine Herstellung der beschichteten Aluminium-Profile durch die Beklagte ist daher nicht Gegenstand der vertraglichen Vereinbarung geworden. Eine derartige Verpflichtung kann deshalb nicht zur rechtlichen Einordnung des Vertrages herangezogen werden.

21: 2. Nach Kaufrecht steht dem Kläger der geltend gemachte Anspruch auf Freihaltung von den Kosten des Aus- und Einbaus der Aluminium-Außenschalen, die der Kläger im Zuge der Mangelbeseitigung gegenüber den Bauherren zu tragen hat, nicht zu.

22: Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht festgestellt, dass die von der Beklagten gelieferten Aluminium-Profilleisten wegen fehlerhafter Vorbehandlung bei der farbigen Beschichtung mangelhaft waren (§ 434 Abs. 1 BGB), eine Nachbesserung der mangelhaften Aluminium-Außenschalen nicht möglich ist und die Beklagte deshalb zur Nacherfüllung durch Ersatzlieferung mangelfreier Profilleisten verpflichtet war (§ 439 Abs. 1 BGB). Das ist im Revisionsverfahren ebenso wenig im Streit wie die tatrichterliche Würdigung des Berufungsgerichts, dass die Beklagte die Nacherfüllung endgültig verweigert hat und die Nacherfüllung dem Kläger auch unzumutbar war (§ 440 BGB).

23: a) Damit steht dem Kläger ein Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung insoweit zu, als die Beklagte ihre Verkäuferpflicht zur Nacherfüllung schuldhaft verletzt hat (§ 437 Nr. 3, §§ 280, 281, 439, 440 BGB; vgl. BGH, Urteil vom 17. Oktober 2012 - VIII ZR 226/11, BGHZ 195, 135 Rn. 12).

24: aa) Dieser Anspruch ist auf Ersatz der Kosten für eine anderweitige Beschaffung mangelfreier Profilleisten durch einen Deckungskauf gerichtet. Derartige Kosten macht der Kläger mit vorliegender Klage aber nicht geltend. Es ist weder vom Kläger vorgetragen noch vom Berufungsgericht festgestellt worden, welche Kosten dem Kläger durch eine nochmalige Beschaffung der Profilleisten entstanden sind oder entstehen würden. Soweit die Revisionserwiderung auf das Angebot des Klägers vom 19. Juni 2008 verweist und geltend macht, die Kosten eines anderweitigen Einkaufs beliefen sich auf 6.580 €, handelt es sich um ein zur Schätzung der Höhe der Aus- und Einbaukosten erstelltes, fiktives Angebot des Klägers an die Bauherren, das nichts darüber aussagt, zu welchem Preis der Kläger selbst die Profilleisten zu beziehen hätte. Selbst wenn man den Betrag von 6.580 € als Kosten für einen erforderlichen Deckungskauf zugrunde legen wollte, wären diese Kosten bereits durch die nach den Feststellungen des Berufungsgerichts unstreitig als Teilerfüllung geleistete Zahlung der Beklagten in Höhe von 20.000 € abgegolten.

25: bb) Der Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung wegen verweigerter und unzumutbarer Nacherfüllung erstreckt sich aber nicht auf Ersatz der Aus- und Einbaukosten für den durch die mangelhafte Beschichtung der Profilleisten notwendig gewordenen Austausch der Aluminium-Außenschalen. Denn insoweit besteht kein ursächlicher Zusammenhang zwischen der Verweigerung der Nacherfüllung und den Aus- und Einbaukosten. Diese Kosten wären auch entstanden, wenn die Beklagte durch Ersatzlieferung mangelfreier Profilleisten ordnungsgemäß nacherfüllt hätte.

26: cc) Die Auffassung des Berufungsgerichts, dass der Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung wegen verweigerter, fehlgeschlagener oder unzumutbarer Nacherfüllung als "verschuldensunabhängiger" Folgeanspruch des Nachbesserungs- und Erfüllungsanspruchs (§ 439 BGB) sowohl die Kosten der Ersatzlieferung als auch die Kosten der Rücknahme und Entfernung der mangelhaften Außenschalen (Ausbaukosten) umfasse, trifft nicht zu.

27: Der Ausbau der mangelhaften Außenschalen wird - ebenso wie der erneute Einbau mangelfreier Außenschalen - bei dem hier vorliegenden Kaufvertrag zwischen Unternehmern entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts von dem Nacherfüllungsanspruch auf Ersatzlieferung (§ 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB) nicht umfasst. Der Senat hat entschieden, dass die richtlinienkonforme Auslegung des § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB, nach der die Nacherfüllungsvariante "Lieferung einer mangelfreien Sache" neben dem Ausbau und Abtransport der mangelhaften Kaufsache auch den Einbau der als Ersatz gelieferten Sache erfasst, auf den Verbrauchsgüterkauf (§ 474 BGB) beschränkt ist und sich nicht auf Kaufverträge zwischen Unternehmern oder zwischen Verbrauchern erstreckt (Senatsurteil vom 17. Oktober 2012 - VIII ZR 226/11, aaO Rn. 16 ff.). Daher umfasst auch der Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung wegen verweigerter Ersatzlieferung nicht die Aus- und Einbaukosten.

28: Aus dem vom Berufungsgericht für seine Auffassung angeführten Senatsbeschluss vom 21. Oktober 2008 (VIII ZR 304/07, juris) ergibt sich nichts anderes. Ausbaukosten waren nicht Gegenstand dieses Beschlusses und des zugrunde liegenden Revisionsverfahrens.

29: b) Ein Schadensersatzanspruch auf Erstattung sowohl der Aus- als auch der Einbaukosten besteht im geschäftlichen Verkehr zwischen Unternehmern nur dann, wenn der Verkäufer seine Vertragspflicht zur Lieferung einer mangelfreien Sache verletzt und dies zu vertreten hat (§ 437 Nr. 3, § 280 BGB i.V.m. § 433 Abs. 1 Satz 2, § 434 BGB; Senatsurteil vom 17. Oktober 2012 - VIII ZR 226/11, aaO Rn. 11).

30: Zwar hat die Beklagte ihre Vertragspflicht zur Lieferung mangelfreier Profilleisten verletzt (§§ 433, 434 BGB). Sie hat diesen Mangel jedoch entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht zu vertreten (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB). Eigenes Verschulden ist der Beklagten unstreitig nicht anzulasten, weil die mangelhafte Beschichtung der Profilleisten vor dem Einbau der Aluminium-Außenschalen für die Beklagte ebenso wenig erkennbar war wie für den Kläger.

31: Der Beklagten ist das Verschulden der Nebenintervenientin nicht nach § 278 BGB zuzurechnen. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist der Vorlieferant des Verkäufers nicht dessen Gehilfe bei der Erfüllung der Verkäuferpflichten gegenüber dem Käufer; ebenso ist auch der Hersteller der Kaufsache nicht Erfüllungsgehilfe des Händlers, der die Sache an seine Kunden verkauft (Senatsurteile vom 21. Juni 1967 - VIII ZR 26/65, BGHZ 48, 118, 121 f.; vom 15. Juli 2008 - VIII ZR 211/07, BGHZ 177, 224 Rn. 29; Senatsbeschluss vom 14. Januar 2009 - VIII ZR 70/08, NJW 2009, 1660 Rn. 11; BGH, Urteil vom 19. Juni 2009 - V ZR 93/08, BGHZ 181, 317 Rn. 19; vgl. auch BGH, Urteile vom 22. Februar 1962 - VII ZR 205/60, juris Rn.18; vom 9. Februar 1978 - VII ZR 84/77, NJW 1978, 1157).

32: Das wird, soweit es um einen Kaufvertrag geht, auch vom Berufungsgericht - und ebenso von der Revisionserwiderung - nicht in Frage gestellt. Der in der Literatur teilweise vertretenen Auffassung, die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs stehe nicht im Einklang mit der seit der Schuldrechtsreform in § 434 Abs. 1 Satz 2 BGB geregelten Pflicht des Verkäufers zur Lieferung einer mangelfreien Sache (Schroeter, JZ 2010, 495, 497 ff.; Peters, ZGS 2010, 24, 27; Schmidt in Prütting/Wegen/Weinreich, BGB, 8. Aufl., § 437 Rn. 46; MünchKommBGB/Grundmann, 6. Aufl., § 278 Rn. 31; Weller, NJW 2012, 2312, 2315), kann nicht gefolgt werden. In der Gesetzesbegründung zu § 433 BGB wird auf die bisherige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 278 BGB Bezug genommen und deren Fortgeltung zum Ausdruck gebracht (BT-Drucks. 14/6040, S. 209 f.; Lorenz, ZGS 2004, 408, 410). Dort heißt es:

: "Die Verpflichtung des Verkäufers, dem Käufer die Sache frei von Sachmängeln zu verschaffen, führt nicht zu einer unangemessenen Verschärfung der Haftung des Verkäufers. …. So gesehen tritt hinsichtlich einer Schadensersatzpflicht keine grundlegende Änderung gegenüber der bisherigen Rechtslage ein. …. Die Verpflichtung zur mangelfreien Verschaffung der Sache führt auch nicht etwa auf dem Umweg über die Gehilfenhaftung zu einer grundlegenden Ausweitung von Schadensersatzpflichten des Verkäufers. Eine solche Ausweitung ergäbe sich, wenn der Warenhersteller Erfüllungsgehilfe des Verkäufers wäre. Die Verpflichtung zur mangelfreien Lieferung hat jedoch nicht diese Rechtsfolge. Die Verpflichtung des Verkäufers soll sich auf die mangelfreie Verschaffung der Sache beschränken, soll hingegen nicht die Herstellung der Sache umfassen. Bei der Erfüllung der Verschaffungspflicht bedient sich der Verkäufer nicht des Herstellers, die Herstellung der Sache ist nicht in den Pflichtenkreis des Verkäufers einbezogen. Der Warenhersteller ist deshalb ebenso wenig Erfüllungsgehilfe des Verkäufers, wie nach bisherigem Recht der Hersteller von Baumaterialien Erfüllungsgehilfe des Werkunternehmers ist, der solche Materialien bei der Herstellung des geschuldeten Werks verwendet (BGH, NJW 1978, 1157)."

33: 3. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts wäre der Beklagten das Verschulden der Nebenintervenientin auch dann nicht nach § 278 BGB zuzurechnen, wenn der Vertrag zwischen den Parteien nicht als Kaufvertrag, sondern als Werklieferungsvertrag einzuordnen wäre. Denn auch auf einen Werklieferungsvertrag findet Kaufrecht Anwendung (§ 651 Satz 1 BGB).

34: Der Auffassung des Berufungsgerichts, dass der Beklagten das Verschulden der Nebenintervenientin nach § 278 BGB zuzurechnen sei, weil der Werklieferungsvertrag insoweit dem Werkvertrag gleichzustellen sei (ebenso Wältermann/Kluth, ZGS 2006, 296, 304), kann nicht gefolgt werden. Der Senat hat bereits vor der Schuldrechtsreform den Grundsatz, dass sich der Verkäufer seines Vorlieferanten nicht als Erfüllungsgehilfen bedient, entsprechend gelten lassen, wenn der Werklieferer einer vertretbaren Sache diese durch einen Dritten hatte bearbeiten lassen (Senatsurteil vom 21. Juni 1967 - VIII ZR 26/65, aaO). Nach der durch die Schuldrechtsreform vollzogenen gesetzlichen Gleichstellung des Werklieferungsvertrags mit dem Kaufvertrag (§ 651 Satz 1 BGB) gilt dies erst recht.

35: a) Das Berufungsgericht meint, für die Verschuldenszurechnung eines Dritten könne es nicht darauf ankommen, ob es sich bei dem zugrunde liegenden Vertrag um einen Werkvertrag oder - wie hier - um einen Werklieferungsvertrag handele. Da den Werklieferer ebenfalls eine Pflicht zur Herstellung der Sache treffe, seien Dritte, soweit sie zur Herstellung notwendige Leistungen erbrächten, ungeachtet des Vertragstyps - Werk- oder Werklieferungsvertrag - als Erfüllungsgehilfen anzusehen.

36: Dem steht die gesetzliche Regelung des § 651 BGB entgegen, die für den Werklieferungsvertrag nicht auf das Werkvertragsrecht, sondern - anders als vor der Schuldrechtsreform - uneingeschränkt auf das Kaufrecht verweist. Grund dafür ist die mit der Einführung des kaufrechtlichen Nachbesserungsanspruchs vollzogene Angleichung der Haftung für Sachmängel beim Werkvertrag und beim Kaufvertrag, die das Bedürfnis nach einem gesonderten Typus des Werklieferungsvertrags entfallen lässt und es rechtfertigt, auch Verträge mit einer Herstellungsverpflichtung dem Kaufrecht zu unterstellen (BT-Drucks. 14/6040, S. 268).

37: Davon abgesehen hat das Berufungsgericht aus dem Blick verloren, dass es im Verhältnis zwischen den Bauherren und dem Kläger einerseits und zwischen dem Kläger und der Beklagten andererseits um unterschiedliche Anspruchsgrundlagen geht. Gegenüber den Bauherren ist der Kläger zum Ausbau der mangelhaften und zum Einbau mangelfreier Aluminium-Außenschalen unter dem Gesichtspunkt der werkvertraglichen Nacherfüllung verpflichtet (§ 634 Nr. 1, § 635 BGB), nicht dagegen unter dem Gesichtspunkt eines Anspruchs der Bauherren auf Schadensersatz statt der Leistung (§ 634 Nr. 4, §§ 636, 280, 281 BGB). Ein Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung steht den Bauherren gegenüber dem Kläger wegen der mangelhaften Aluminium-Profile ebenso wenig zu wie dem Kläger gegenüber der Beklagten. Denn der Kläger hat als Werkunternehmer gegenüber den Bauherren für ein Verschulden seines Lieferanten - sei es der Beklagten oder der Nebenintervenientin - ebenso wenig nach § 278 BGB einzustehen wie der Beklagten gegenüber dem Kläger das Verschulden der Nebenintervenientin nach § 278 BGB zuzurechnen ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, auf die auch die Gesetzesbegründung zur Schuldrechtsreform verweist, ist ein Lieferant, der einen Werkunternehmer mit von diesem zu beschaffenden Ausstattungsgegenständen für ein Bauvorhaben beliefert, im Verhältnis zum Auftraggeber nicht Erfüllungsgehilfe des Werkunternehmers; für Fehler der gelieferten Sachen aufgrund eines Verschuldens des Lieferanten hat der Werkunternehmer daher nicht einzustehen (BGH, Urteile vom 22. Februar 1962 - VII ZR 205/60, juris Rn.18; vom 9. Februar 1978 - VII ZR 84/77, aaO; BT-Drucks. 14/6040, S. 210).

38: 4. Schließlich steht dem Kläger, wie das Berufungsgericht im Ergebnis richtig gesehen hat, auch kein Anspruch gegen die Beklagte aus der Bestimmung über den Regress beim Verbrauchsgüterkauf zu (§ 478 Abs. 2 BGB). Denn der Vertrag zwischen den Bauherren und dem Kläger über die Herstellung und den Einbau von Holz-Aluminium-Fenstern in den Einfamilienhaus-Neubau der Bauherren ist nicht, wie die Revision meint, ein Kauf- oder Werklieferungsvertrag mit Montageverpflichtung, sondern ein Werkvertrag (vgl. BGH, Urteile vom 7. März 2013 - VII ZR 119/10, NJW 2013, 1528 Rn. 1, 8 ff., und vom 24. September 1962 - VII ZR 52/61, juris Rn. 9 ff., jeweils zu einem VOB-Vertrag über den Einbau von Türen und Fenstern; vgl. auch Senatsbeschluss vom 16. April 2013 - VIII ZR 375/11, juris Rn. 8; Senatsurteil vom 17. Oktober 2012 - VIII ZR 226/11, aaO Rn. 11 ff. zur Lieferung und Verlegung von Parkettstäben). Das Vorbringen des Klägers in der Revisionserwiderung rechtfertigt keine andere Beurteilung.

: III.

39: Da die Revision begründet ist, ist das Berufungsurteil aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat entscheidet in der Sache selbst, weil keine weiteren Feststellungen zu treffen sind (§ 563 Abs. 1 und 3 ZPO).

40: Die Klage ist abzuweisen. Dem Kläger steht ein Anspruch auf Schadensersatz wegen der von der Beklagten gelieferten, von der Nebenintervenientin fehlerhaft beschichteten Aluminium-Profile nicht zu, weil die Beklagte den Mangel nicht zu vertreten hat (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB).

: Dr. Frellesen Dr. Hessel Dr. Achilles

: Dr. Schneider Kosziol

Bundesgerichtshof Urteil, 18. März 2015 - VIII ZR 176/14

1. Für eine Fristsetzung im Sinne der vorgenannten Vorschriften genügt es, wenn der Gläubiger durch das Verlangen nach sofortiger, unverzüglicher oder umgehender Leistung oder durch vergleichbare Formulierungen deutlich macht, dass dem Schuldner für die Erfüllung nur ein begrenzter (bestimmbarer) Zeitraum zur Verfügung steht. Der Angabe eines bestimmten Zeitraums oder eines bestimmten (End-)Termins bedarf es nicht. Weder lässt sich dem Begriff der Fristsetzung entnehmen, dass die maßgebliche Zeitspanne nach dem Kalender bestimmt sein muss oder in konkreten Zeiteinheiten anzugeben ist, noch erfordert es der Zweck der Fristsetzung gemäß § 437 Nr. 2, § 323 Abs. 1 oder nach § 437 Nr. 3, § 281 Abs. 1 BGB, dass der Gläubiger für die Nacherfüllung einen bestimmten Zeitraum oder einen genauen (End-)Termin angibt. Dem Schuldner soll mit der Fristsetzung vor Augen geführt werden, dass er die Leistung nicht zu einem beliebigen Zeitpunkt bewirken kann, sondern dass ihm hierfür eine zeitliche Grenze gesetzt ist. Dieser Zweck wird durch eine Aufforderung , sofort, unverzüglich oder umgehend zu leisten, hinreichend erfüllt (Senatsurteil vom 12. August 2009 - VIII ZR 254/08, NJW 2009, 3153 Rn. 10 f., zu § 281 BGB).

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 323 Rücktritt wegen nicht oder nicht vertragsgemäß erbrachter Leistung

(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn

1.: der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert,
2.: der Schuldner die Leistung bis zu einem im Vertrag bestimmten Termin oder innerhalb einer im Vertrag bestimmten Frist nicht bewirkt, obwohl die termin- oder fristgerechte Leistung nach einer Mitteilung des Gläubigers an den Schuldner vor Vertragsschluss oder auf Grund anderer den Vertragsabschluss begleitenden Umstände für den Gläubiger wesentlich ist, oder
3.: im Falle einer nicht vertragsgemäß erbrachten Leistung besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen den sofortigen Rücktritt rechtfertigen.

(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.

(4) Der Gläubiger kann bereits vor dem Eintritt der Fälligkeit der Leistung zurücktreten, wenn offensichtlich ist, dass die Voraussetzungen des Rücktritts eintreten werden.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 440 Besondere Bestimmungen für Rücktritt und Schadensersatz

Bundesgerichtshof Urteil, 18. Sept. 2014 - VII ZR 58/13

Der Senat hat bereits in einem ähnlich gelagerten Fall eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung für entbehrlich gehalten, weil sie reine Förmelei wäre (BGH, Urteil vom 8. November 2001 - VII ZR 373/99, BauR 2002, 310, 311 = NZBau 2002, 89). Auch in anderen Fällen hat er die kategorische, teilweise mit rechtlichen Argumenten wie der Einrede der Verjährung untermauerte Weigerung , vorliegende Mängel zu beseitigen, als endgültige Erfüllungsverweigerung beurteilt (vgl. BGH, Urteil vom 5. Dezember 2002 - VII ZR 360/01, BauR 2003, 386, 387 = NZBau 2003, 149) und auch auf den langen Zeitablauf abgestellt, in dem eine Mängelbeseitigung nicht vorgenommen wurde (BGH, Beschluss vom 28. Oktober 2010 - VII ZR 82/09, BauR 2011, 263 Rn. 13). Selbst in einem Klageabweisungsantrag des auf Erfüllung in Anspruch genommenen Schuldners kann eine ernsthafte Erfüllungsverweigerung gesehen werden, wenn alle Streitpunkte in einer vorherigen längeren Auseinandersetzung bereits ausgetragen waren und mit dem Antrag zum Ausdruck gebracht wird, dass auch eine Frist- setzung mit Ablehnungsandrohung ihn nicht mehr umstimmen könnte (BGH, Urteil vom 8. Dezember 1983 - VII ZR 139/82, BauR 1984, 181, 182).

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 275 Ausschluss der Leistungspflicht

(1) Der Anspruch auf Leistung ist ausgeschlossen, soweit diese für den Schuldner oder für jedermann unmöglich ist.

(2) Der Schuldner kann die Leistung verweigern, soweit diese einen Aufwand erfordert, der unter Beachtung des Inhalts des Schuldverhältnisses und der Gebote von Treu und Glauben in einem groben Missverhältnis zu dem Leistungsinteresse des Gläubigers steht. Bei der Bestimmung der dem Schuldner zuzumutenden Anstrengungen ist auch zu berücksichtigen, ob der Schuldner das Leistungshindernis zu vertreten hat.

(3) Der Schuldner kann die Leistung ferner verweigern, wenn er die Leistung persönlich zu erbringen hat und sie ihm unter Abwägung des seiner Leistung entgegenstehenden Hindernisses mit dem Leistungsinteresse des Gläubigers nicht zugemutet werden kann.

(4) Die Rechte des Gläubigers bestimmen sich nach den §§ 280, 283 bis 285, 311a und 326.

Bundesgerichtshof Urteil, 28. Mai 2014 - VIII ZR 94/13

aa) Bei welchem Prozentsatz des Kaufpreises bei einem - wie hier - behebbaren Mangel die Geringfügigkeitsgrenze in der Regel überschritten und deshalb nicht mehr von einer unerheblichen Pflichtverletzung gemäß § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB auszugehen ist, hat der Senat bislang offen gelassen (Senatsurteile vom 14. September 2005 - VIII ZR 363/04, NJW 2005, 3490 unter B II 2; vom 29. Juni 2011 - VIII ZR 202/10, aaO Rn. 19). Er hat allerdings ausgeführt , dass jedenfalls Mängel, deren Beseitigung Aufwendungen von nur knapp einem Prozent des Kaufpreises erfordern, ohne Zweifel als unerheblich im Sinne des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB einzustufen sind, so dass auf sie ein Rücktritt nicht gestützt werden kann (Senatsurteile vom 14. September 2005 - VIII ZR 363/04, aaO; vom 29. Juni 2011 - VIII ZR 202/10, aaO; vgl. auch Senatsurteil vom 12. März 2008 - VIII ZR 253/05, NJW 2008, 1517 Rn. 22, zum merkantilen Minderwert beim unbehebbaren Mangel).

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 323 Rücktritt wegen nicht oder nicht vertragsgemäß erbrachter Leistung

(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn

1.: der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert,
2.: der Schuldner die Leistung bis zu einem im Vertrag bestimmten Termin oder innerhalb einer im Vertrag bestimmten Frist nicht bewirkt, obwohl die termin- oder fristgerechte Leistung nach einer Mitteilung des Gläubigers an den Schuldner vor Vertragsschluss oder auf Grund anderer den Vertragsabschluss begleitenden Umstände für den Gläubiger wesentlich ist, oder
3.: im Falle einer nicht vertragsgemäß erbrachten Leistung besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen den sofortigen Rücktritt rechtfertigen.

(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.

(4) Der Gläubiger kann bereits vor dem Eintritt der Fälligkeit der Leistung zurücktreten, wenn offensichtlich ist, dass die Voraussetzungen des Rücktritts eintreten werden.

Bundesgerichtshof Urteil, 15. Juni 2011 - VIII ZR 139/09

Das Berufungsgericht hat dabei verkannt, dass für die Beurteilung der Frage, ob die in der Lieferung eines mangelhaften Fahrzeugs liegende Pflichtverletzung unerheblich ist und deswegen das Rücktrittsrecht des Käufers aus- schließt, auf den Zeitpunkt der Rücktrittserklärung abzustellen ist (Senatsurteile vom 5. November 2008 - VIII ZR 166/07, NJW 2009, 508 Rn. 19; vom 9. März 2011 - VIII ZR 266/09, NJW 2011, 1664 Rn. 18). Zu diesem Zeitpunkt war die Ursache des Sägezahnabriebs der Bereifung trotz mehrerer vorausgegangener Reparaturversuche des Beklagten noch nicht bekannt und deswegen nicht absehbar , ob und mit welchem Aufwand der Mangel beseitigt werden kann. Bei einer solchen Konstellation kann dem Mangel die Erheblichkeit nicht abgesprochen werden. Daran ändert nichts, dass durch das im Verlauf des Rechtsstreits eingeholte Sachverständigengutachten die Ursache des Sägezahnabriebs der Reifen offenbar geworden ist und sich herausgestellt hat, dass die fehlerhafte Achseinstellung mit verhältnismäßig geringem Kostenaufwand korrigiert werden kann. Denn dadurch kann ein zum Zeitpunkt des Rücktritts erheblicher Mangel nicht zu einem geringfügigen Mangel im Sinne des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB werden (Senatsurteile vom 5. November 2008 - VIII ZR 166/07, aaO Rn. 20; vom 9. März 2011 - VIII ZR 266/09, aaO).

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 323 Rücktritt wegen nicht oder nicht vertragsgemäß erbrachter Leistung

(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn

1.: der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert,
2.: der Schuldner die Leistung bis zu einem im Vertrag bestimmten Termin oder innerhalb einer im Vertrag bestimmten Frist nicht bewirkt, obwohl die termin- oder fristgerechte Leistung nach einer Mitteilung des Gläubigers an den Schuldner vor Vertragsschluss oder auf Grund anderer den Vertragsabschluss begleitenden Umstände für den Gläubiger wesentlich ist, oder
3.: im Falle einer nicht vertragsgemäß erbrachten Leistung besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen den sofortigen Rücktritt rechtfertigen.

(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.

(4) Der Gläubiger kann bereits vor dem Eintritt der Fälligkeit der Leistung zurücktreten, wenn offensichtlich ist, dass die Voraussetzungen des Rücktritts eintreten werden.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 128 Grundsatz der Mündlichkeit; schriftliches Verfahren

(1) Die Parteien verhandeln über den Rechtsstreit vor dem erkennenden Gericht mündlich.

(3) Ist nur noch über die Kosten oder Nebenforderungen zu entscheiden, kann die Entscheidung ohne mündliche Verhandlung ergehen.

(4) Entscheidungen des Gerichts, die nicht Urteile sind, können ohne mündliche Verhandlung ergehen, soweit nichts anderes bestimmt ist.

Landgericht Münster Urteil, 14. März 2016 - 011 O 341/15

Tenor

Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger von Gebühren seiner Prozessbevollmächtigten, der Rechtsanwälte T., in Höhe von 93,42 € freizustellen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages zuzüglich 120 % vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Der Kläger begehrt von der Beklagten, einer gewerblichen Auto- und VW-Vertragshändlerin, in erster Linie Rückabwicklung eines Pkw-Kaufvertrages, hilfsweise Mangelbeseitigung bzw. Neulieferung.

Der Kläger behauptet, das Fahrzeug sei aufgrund der manipulierten Software mangelhaft im Sinne von § 434 BGB.

Der Kläger beantragt,

festzustellen, das sich die Beklagte mit der Rücknahme des im Antrag zu Ziff. 1. näher bezeichneten Fahrzeugs in Annahmeverzug befindet;

5. d

ie Beklagte zu verurteilen, ihn von der T. & Günther GbR, in Höhe von 807,36 € freizustellen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die wechselseitigen Schriftsätze Bezug genommen.

Die Klage ist per Fax am 13.11.2015 eingegangen und der Beklagten am 02.12.2015 zugestellt worden.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist nur teilweise begründet.

Dem Kläger steht der geltend gemachte Rückabwicklungsanspruch nicht zu. Die Voraussetzungen gemäß §§ 437 Nr. 2, Alt. 1, 323 BGB sind nicht erfüllt.

Dem Rücktritt steht schon entgegen, dass die vom Kläger gesetzte Frist zur Mangelbeseitigung nicht angemessen war.

II.

III.

IV.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 709 ZPO.

Der Streitwert wird auf bis zu 37.000,00 € festgesetzt.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 438 Verjährung der Mängelansprüche

(1) Die in § 437 Nr. 1 und 3 bezeichneten Ansprüche verjähren

1.

in 30 Jahren, wenn der Mangel

a): in einem dinglichen Recht eines Dritten, auf Grund dessen Herausgabe der Kaufsache verlangt werden kann, oder
b): in einem sonstigen Recht, das im Grundbuch eingetragen ist,

besteht,

2.

in fünf Jahren

a): bei einem Bauwerk und
b): bei einer Sache, die entsprechend ihrer üblichen Verwendungsweise für ein Bauwerk verwendet worden ist und dessen Mangelhaftigkeit verursacht hat, und

3.

im Übrigen in zwei Jahren.

(2) Die Verjährung beginnt bei Grundstücken mit der Übergabe, im Übrigen mit der Ablieferung der Sache.

(3) Abweichend von Absatz 1 Nr. 2 und 3 und Absatz 2 verjähren die Ansprüche in der regelmäßigen Verjährungsfrist, wenn der Verkäufer den Mangel arglistig verschwiegen hat. Im Falle des Absatzes 1 Nr. 2 tritt die Verjährung jedoch nicht vor Ablauf der dort bestimmten Frist ein.

(4) Für das in § 437 bezeichnete Rücktrittsrecht gilt § 218. Der Käufer kann trotz einer Unwirksamkeit des Rücktritts nach § 218 Abs. 1 die Zahlung des Kaufpreises insoweit verweigern, als er auf Grund des Rücktritts dazu berechtigt sein würde. Macht er von diesem Recht Gebrauch, kann der Verkäufer vom Vertrag zurücktreten.

(5) Auf das in § 437 bezeichnete Minderungsrecht finden § 218 und Absatz 4 Satz 2 entsprechende Anwendung.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 195 Regelmäßige Verjährungsfrist

Die regelmäßige Verjährungsfrist beträgt drei Jahre.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 199 Beginn der regelmäßigen Verjährungsfrist und Verjährungshöchstfristen

(1) Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem

1.: der Anspruch entstanden ist und
2.: der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste.

(2) Schadensersatzansprüche, die auf der Verletzung des Lebens, des Körpers, der Gesundheit oder der Freiheit beruhen, verjähren ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.

(3) Sonstige Schadensersatzansprüche verjähren

1.: ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an und
2.: ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.

Maßgeblich ist die früher endende Frist.

(3a) Ansprüche, die auf einem Erbfall beruhen oder deren Geltendmachung die Kenntnis einer Verfügung von Todes wegen voraussetzt, verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Entstehung des Anspruchs an.

(4) Andere Ansprüche als die nach den Absätzen 2 bis 3a verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an.

(5) Geht der Anspruch auf ein Unterlassen, so tritt an die Stelle der Entstehung die Zuwiderhandlung.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 438 Verjährung der Mängelansprüche

(1) Die in § 437 Nr. 1 und 3 bezeichneten Ansprüche verjähren

1.

in 30 Jahren, wenn der Mangel

a): in einem dinglichen Recht eines Dritten, auf Grund dessen Herausgabe der Kaufsache verlangt werden kann, oder
b): in einem sonstigen Recht, das im Grundbuch eingetragen ist,

besteht,

2.

in fünf Jahren

a): bei einem Bauwerk und
b): bei einer Sache, die entsprechend ihrer üblichen Verwendungsweise für ein Bauwerk verwendet worden ist und dessen Mangelhaftigkeit verursacht hat, und

3.

im Übrigen in zwei Jahren.

(2) Die Verjährung beginnt bei Grundstücken mit der Übergabe, im Übrigen mit der Ablieferung der Sache.

(5) Auf das in § 437 bezeichnete Minderungsrecht finden § 218 und Absatz 4 Satz 2 entsprechende Anwendung.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 128 Grundsatz der Mündlichkeit; schriftliches Verfahren

(1) Die Parteien verhandeln über den Rechtsstreit vor dem erkennenden Gericht mündlich.

(3) Ist nur noch über die Kosten oder Nebenforderungen zu entscheiden, kann die Entscheidung ohne mündliche Verhandlung ergehen.

(4) Entscheidungen des Gerichts, die nicht Urteile sind, können ohne mündliche Verhandlung ergehen, soweit nichts anderes bestimmt ist.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 91 Grundsatz und Umfang der Kostenpflicht

(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.

(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.

(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.

(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.

(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 709 Vorläufige Vollstreckbarkeit gegen Sicherheitsleistung

Andere Urteile sind gegen eine der Höhe nach zu bestimmende Sicherheit für vorläufig vollstreckbar zu erklären. Soweit wegen einer Geldforderung zu vollstrecken ist, genügt es, wenn die Höhe der Sicherheitsleistung in einem bestimmten Verhältnis zur Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages angegeben wird. Handelt es sich um ein Urteil, das ein Versäumnisurteil aufrechterhält, so ist auszusprechen, dass die Vollstreckung aus dem Versäumnisurteil nur gegen Leistung der Sicherheit fortgesetzt werden darf.