Landgericht Essen Urteil, 25. Aug. 2016 - 9 O 250/09
Tenor
Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger 22.354,83 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 15.635,97 € seit dem 22.09.2009 und aus 2.343,60 € seit dem 29.06.2012 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Kläger zu 52 % und die Beklagte zu 48 %.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
1
Tatbestand
2Die Kläger nehmen die Beklagte auf Schadensersatz wegen mangelhafter Werkleistung in Anspruch.
3Die Kläger errichteten im Jahr 2006 ein Wohnhaus (Fläche 500 qm) nebst Garage (Fläche 250 qm) in der Straße Q-Weg …, … F. Im Zuge dieses Bauvorhabens beauftragten sie die Beklagte mit Bauvertrag vom 18.05.2006 (Anl. K2 zur Klageschrift) mit der Durchführung der Heizungs- und Sanitärarbeiten. Die Geltung der VOB/B war vereinbart. Die Parteien einigten sich gemäß Ziffer VI. des Bauvertrages darauf, dass die Beklagte für ihre Leistungen eine Gewährleistungspflicht von fünf Jahren gerechnet ab dem Zeitpunkt der Schlussabnahme übernimmt.
4Abweichend von der Ausschreibung, die eine Brennwerttherme für Heizung und Warmwasser vorsah (vgl. Anl. 25, Bl. 144 d.A., Anl. 27, Bl. 146 d.A.), beauftragten die Kläger die Beklagte aufgrund deren Angebotes vom 16.04.2006 (Anl. K3 zur Klageschrift) mit dem Einbau eines Mini-Blockheizkraftwerks der Marke T/E nebst Zubehör, Warmwasserbereitung und Verlegung einer Fußbodenheizung zum Preis von insgesamt 47.132,31 € netto (54.673,48 € brutto). Das Blockheizkraftwerk wird mit Flüssiggas betrieben.
5Vorausgegangen war ein Beratungsgespräch zwischen dem Geschäftsführer der Beklagten S und dem Kläger zu 2), über das ein Verhandlungsprotokoll gefertigt wurde (Anl. K 1 zur Klageschrift). Der Inhalt des Gesprächs ist zwischen den Parteien streitig. Die Beklagte übergab den Klägern eine Wirtschaftlichkeitsberechnung (Bl. 164ff. d.A.).
6Mit Schreiben vom 08.02.2007 setzten die Kläger durch ihren Architekten G der Beklagten wegen mehrerer angeblicher Mängel bezüglich der Heizleistung des Blockheizkraftwerks eine Frist zur Nachbesserung bis zum 15.02.2007 und drohten die Kündigung an (Anl. K 6 zur Klageschrift; Anl. 58 zum Schriftsatz vom 23.06.2015, Bl. 501 ff.).
7Am 13., 15. und 16.02.2007 fanden Baustellenbesichtigungen statt, um die Ursache der zu geringen Heizleistung zu orten. Die Kläger beauftragten hierbei das Ingenieurbüro X & Partner. Im weiteren Verlauf fanden erneut Ortstermine und Untersuchungen statt.
8Die Beklagte stellte am 01.05.2007 ihre Schlussrechnung. Nach dem Bauvertrag war vereinbart, dass bis zu einem Betrag von 80.000,00 € nach Einheitspreisen abgerechnet wird. Die Beklagte stellte den Klägern 78.999,38 € in Rechnung; die Parteien einigten sich daraufhin auf eine pauschale Abrechnung von 77.000,00 €. Der Architekt G nahm für die Kläger eine Prüfung vor. Danach war ein Betrag in Höhe von 13.824,16 € noch zu zahlen (Bl. 64f. d.A.). Die Kläger beglichen diesen Betrag am 21.10.2007. Der Zahlung war folgender Verwendungszweck beigefügt: „Schlusszahlung zu Abschlussrechnung Garage und Haus Q-Weg …, … F“.
9Mit Schreiben vom 06.03.2008 forderten die Kläger die Beklagte erneut zur Mängelbeseitigung bis zum 28.03.2008 auf (Anl. K 11 zur Klageschrift nebst Anlagen). Am 18.03.2008 ließen die Kläger eine Elektroheizpatrone installieren, um zusätzliche Heizleistung zur Verfügung zu haben.
10Am 07.11.2008 erstellte die T1 AG im Auftrag der Kläger eine Wirtschaftlichkeitsbetrachtung zum Heizkraftwerk (Anl. K 15 zur Klageschrift).
11Die Beklagte lehnte mit Schreiben vom 17.06.2009 den Ausgleich von Schadensersatzansprüchen ab (Anl. K 24 zur Klageschrift).
12Die Kläger behaupten, es sei der Beklagten bereits vor Durchführung der Arbeiten mitgeteilt worden und bekannt gewesen, dass die Garage als Hobbywerkstatt für die Fahrzeuge des Klägers zu 2) genutzt und daher entsprechend beheizt werden solle. Es sei darüber diskutiert worden, auf dem Dachboden eine Carrera-Bahn aufzustellen. Es seien elf Heizkörper installiert worden, darunter auf Anregung des Geschäftsführers der Beklagten ein großer Flächenheizkörper unterhalb des Daches. Auch sei der Beklagten ein vollständiger Satz Planungsunterlagen für Haus und Garage übergeben worden.
13Die Kläger behaupten zudem, der Geschäftsführer der Beklagten S habe ihnen vor Beauftragung des Einbaus des Blockheizkraftwerks mitgeteilt, dass es für den Wärme- und Warmwasserbedarf des Hauses und der Garage ausreichend sei. Wegen des erzeugten Stromes und entsprechender Rückvergütungen für den Brennstoff sei es wirtschaftlicher als herkömmliche Heizkessel. Die Amortisation der Mehrinvestition liege bei ca. 8-12 Jahren. Bei Extremtemperaturen von weniger als -10° C könne ein zusätzlich eingebauter Heizstab zur Warmwasserbereitung betrieben werden (weitere 5 kW). Die erhöhten Energiekosten habe der Geschäftsführer der Beklagten nicht dargestellt.
14Die Werkleistung der Beklagten sei auch mangelhaft:
15Die Leistung des Heizkraftwerks sei für die Wärme- und Warmwasserversorgung von Haus und Garage zu gering. Daher werde nur lauwarmes Wasser erzeugt, die Fußbodenheizung im Haus werde nicht oder nur unregelmäßig warm und die Heizung in der Garage bleibe kalt.
16Die Mehrinvestition gegenüber einer Brennwerttherme lasse sich nicht binnen 8 bis 12 Jahren amortisieren. Die Wirtschaftlichkeitsbetrachtung der T1 AG sei zutreffend zu dem Ergebnis gelangt, dass die installierte Heizleistung für den Gesamtbedarf von Wohnhaus und Garage nicht ausreiche (um 14 kW zu gering). Während der Lebensdauer der Anlage werde die Mehrinvestition im Vergleich mit einem Brennwertkessel nicht amortisiert. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die Ausführungen und Berechnungen auf den S.8ff der Klageschrift (Bl. 8ff. d. A.) und in der Anl. K 15 zur Klageschrift Bezug genommen. Zudem kommuniziere die Heizpatrone nicht mit dem Kraftwerk (E1).
17Die Heizungsanlage weise darüber hinaus weitere Mängel auf.
18So seien die Armaturen am Pufferspeicher nicht zu bedienen; die Umwälzpumpe sei zugebaut worden und könne schlecht ausgetauscht werden; die Dämmung sei nicht durchgängig; das Anlagenschema sei unvollständig und teilweise falsch; die Einbindung der Zirkulation entspreche nicht den Herstellerangaben und führe zu zusätzlichen Heizkosten; die hydraulische Einbindung des Heizkreises Garage sei falsch (Einzelheiten: S.18 der Klageschrift, Bl. 18 d.A., und ausführlicher Schriftsatz vom 18.08.2012, Bl. 229ff. d.A., unter Verweis auf die Anlage K 15 zur Klageschrift und die dort enthaltenen Fotos).
19Sie, die Kläger, hätten die Beklagte, was unstreitig ist, mit Schreiben vom 13.12.2011 vergeblich unter Fristsetzung zur Nachbesserung aufgefordert (vgl. Anlage 31 Bl. 212 f. d.A.).
20Ferner habe die Beklagte ihnen zur Installation der Zuluft in der Küche geraten. Die von ihr installierte Lüftung für die Dunstabzugshaube sei indes mangelhaft. Die Zuluft habe keinen Gebrauchswert, da zu hohe Strömungswiderstände im Kreuzwärmetauscher bestünden und das Rohrleitungssystem zu kleine Schlitze aufweise. Die abgesaugte Raumluft ströme durch die Glasschiebetür zwischen Küche und Esszimmer. Das Küchenluftsystem sei zudem überdimensioniert. Sie hätten – was unstreitig ist – den Mangel mit Schreiben vom 24.10.2007 (Anl. K 37, Bl. 276 d.A.) beanstandet, die Beklagte ihn mit Schreiben vom 13.11.2007 (Anl. K 38, Bl. 277 f. d.A.) zurückgewiesen.
21Überdies habe die Beklagte unstreitig die Schachtabdeckung oberhalb des Pumpensumpfes zum Abpumpen des Abwassers aus Waschmaschine, Dusche im Saunabereich und Küchenspüle angeschnitten, so dass sie nicht mehr auf den Rahmen passe. Es habe sich ein Geruch entwickelt; die Abdeckung habe ausgetauscht werden müssen.
22Sie hätten – was unstreitig ist – die Beklagte zur Beseitigung der Mängel mit Schreiben vom 04.01.2008 unter Fristsetzung bis zum 18.01.2008 aufgefordert.
23Auch funktioniere der Umschaltmechanismus von Zisternenwasser auf Leitungswasser zur Versorgung der Gästetoilette mit Brauchwasser in den Sommermonaten nicht richtig, so dass mit einem Eimer nachgespült werden müsse. Dieser Mangel sei mit Schreiben vom 10.06.2008 beanstandet worden. Ihr Architekt habe die Mängelrüge der Beklagten am 12.06.2008 weitergeleitet, verbunden mit der Aufforderung, die Mängel bis zum 20.06.2008 zu beseitigen.
24Schließlich sei die von der Beklagten eingebaute Zisternenpumpe zu klein dimensioniert für die vorhandenen Verbraucher. Die Zisterne habe so angelegt werden sollen, dass von ihr aus vier Zapfstellen im Garten gleichzeitig mit Wasser versorgt werden könnten. Sie hätten von Anfang an zum Ausdruck gebracht, dass alle vier Zapfstellen gleichzeitig im Garten betrieben werden sollten. Die vier Zapfstellen könnten, was zwischen den Parteien unstreitig ist, aber nicht gleichzeitig betrieben werden, da zu wenig Wasser an den einzelnen Zapfstellen ankomme. Ein angeschlossener Rasensprenger funktioniere an den einzelnen Zapfstellen einwandfrei, der Druck falle aber, wenn alle Zapfstellen gleichzeitig in Betrieb genommen würden.
25Daher seien folgende Schäden entstanden:
26- Installation eines zusätzlichen Spitzenlastkessels für die Abkoppelung der Garagenheizung: 8.534,23 € (vgl. Angebot der Beklagten, Anl. K 16 zur Klageschrift)
27Der Kessel sei erforderlich, die Kosten seien marktüblich und angemessen.
28- Mehrinvestitionskosten für Anschaffung und Betrieb der Anlage: 12.493,07 €
29- Zur Behebung der weiteren Mängel der Heizungsanlage seien Aufwendungen in Höhe von 12.249,00 € erforderlich (vgl. Bl. 210 d.A. und Kostenaufstellung T1 AG Bl. 217 d.A.)
30- Kosten der Beratungsleistungen X und Partner: 6.425,59 €
31Diese Beratung sei erforderlich gewesen, da die Beklagte nicht zur ordnungsgemäßen Aussteuerung und Installation der Anlage in der Lage gewesen sei. Die Mängelbeseitigung durch die Fa. T sei nur aufgrund der Einbeziehung der Fa. X möglich gewesen.
32- Kosten Gutachten T1 AG: 1.999,20 €
33(Rechnung Anlage K18)
34- Kosten für die überflüssige und mangelhafte Zuluft: 2.514,14 €
35(Rechnung Anl. K 20)
36- Kosten Pumpensumpf: 355,81 € + 86,22 €
37(Rechnung Anl. K 21).
38Die Kosten seien erforderlich, marktüblich und angemessen.
39- Kosten Zisternenpumpe: 62,36 €
40Die Kläger beantragen,
41- 42
1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 28.095,36 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;
- 43
2. die Beklagte zu verurteilen, an sie weitere 12.249,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;
- 44
3. die Beklagte zu verurteilen, an sie weitere 4.375,26 € zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
46die Klage abzuweisen.
47Sie behauptet, unter Zugrundelegung der ihr übergebenen Unterlagen sei das Heizkraftwerk zur Beheizung des Objekts ausreichend erschienen.
48Sie sei davon ausgegangen, dass die Garage nur frostfrei gehalten werden müsse. Die vor Durchführung übergebenen Unterlagen hätten keinen Wärmeschutznachweis für die Garage enthalten. Eine Beheizung der schlechter gedämmten Garage sei nur mit erheblichem Energieaufwand möglich. Die beabsichtigte Nutzung der Garage hätten die Kläger erst im Nachhinein mitgeteilt; daraufhin habe sie – was unstreitig ist - die Installation eines zusätzlichen Spitzenlast-Heizkessels angeregt.
49Aussagen zu einer Wirtschaftlichkeit des Heizkraftwerks (Amortisation) seien nicht gemacht worden; diese seien angesichts vielfacher Variablen (Strompreise, Wetterverhältnisse) auch schwierig. Sie habe lediglich eine pauschalierte Wirtschaftlichkeitsberechnung der Fa. T erstellen lassen und an den Architekten G übersandt (Anlage B5, Bl. 126ff. d.A.). Grundlage dieser Wirtschaftlichkeitsberechnung sei – was unstreitig ist - die Verwendung von Erdgas gewesen. Die Kläger hätten erst während der Bauphase die Verwendung von Flüssiggas entschieden. Darüber hinaus dürfe sich die Anlage inzwischen amortisiert haben, sodass den Klägern kein Schaden entstanden sei. Die Beklagte meint, die Kläger dürften nicht auf der Grundlage theoretischer Berechnungen einen Schaden errechnen, sondern müssten konkrete Zahlen im Hinblick auf die Kosten sowie die ersparten Kosten für Strom in den letzten Jahren vorlegen.
50Die von den Klägern vorgelegte Wirtschaftlichkeitsbetrachtung sei fehlerhaft, da sie die im Jahre 2008 vorgenommenen Verbesserungen der Heizungsanlage nicht berücksichtige. Auch seien der dort angegebene Gaspreis, die Mineralölsteuerrückvergütung und weitere Parameter nicht nachvollziehbar. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die Ausführungen S. 6ff. der Klageerwiderung (Bl. 38ff. d.A.) Bezug genommen.
51Die Anlage lasse sich wirtschaftlich sinnvoll betreiben; der Spitzenheizlastkessel sei nicht erforderlich, sondern lediglich sinnvoll.
52Die Einschaltung eines externen Sachverständigen sei nicht erforderlich gewesen, da die Fa. T fachkundigen Rat gestellt habe. Das Ingenieurbüro X & Partner habe keinen Beitrag zur Verbesserung der Heizleistung erbracht und sei im Übrigen auch nicht fachkompetent gewesen; es habe das Bauvorhaben nur anderweitig begleitet. Die Kosten der Begutachtung der Fa. T1 AG seien ebenso wenig erstattungsfähig.
53Die behaupteten Mängel der Küchenentlüftung hätten ihre Ursache in einem Planungsfehler des Architekten (durchlässige Glasschiebetür zwischen Küche und Esszimmer, Planung zu kleiner Luftschlitze). Die Beklagte meint, Ansprüche der Klägerin wegen der Mängel der Küchenentlüftung seien jedenfalls verjährt.
54Die Geruchsentwicklung am Pumpensumpf resultiere ebenfalls aus einer Fehlplanung der Architekten der Kläger.
55Die Kläger hätten ihr keine Gelegenheit zur Nachbesserung der Zisterne gegeben. Die Beklagte meint zudem, Ansprüche im Zusammenhang mit der Zisterne seien verjährt.
56Im Übrigen scheiterten Ansprüche der Kläger schon deshalb, weil der Kläger zu 2) im Rahmen eines Ortstermins mit dem Geschäftsführer der Beklagten einen Vergleich abgeschlossen habe. Danach sollten die Kläger zur Abgeltung aller Schadensersatzansprüche einen Betrag in Höhe von 7.000,00 € erhalten.
57Die Beklagte erklärt hilfsweise die Aufrechnung mit einer – unstreitigen – Gegenforderung in Höhe von 375,78 €, die aus der Beauftragung und Durchführung der Installation einer Gartendusche resultiert (Bl. 124 d.A.; Rechnung Bl. 138 d.A.).
58Ferner erklärt die Beklagte hilfsweise die Aufrechnung mit Zahlungsforderungen in Höhe von insgesamt 7.037,37 €. Dabei handele sich um noch offene Rechnungsbeträge aus der Rechnung vom 26.04.2008 über die Montage einer Pumpenanlage und die Änderung des Heizkreisverteilers in Höhe von 2.875,99 € (Bl. 98ff. d.A.; Bl. 430 ff). Ferner schuldeten die Kläger aus der hier streitigen Rechnung Nr. … einen Betrag in Höhe von 2.680,97 € (Bl. 101 d.A., Bl. 430 ff.). Schließlich habe sie aus den Rechnungen Nr. … und … noch eine Restforderung in Höhe von 1.480,41 € (Bl. 430 ff) gegen die Kläger.
59Die Kläger behaupten, der Vergleichsbetrag in Höhe von 7.000,00 € sei für eine verspätete Fertigstellung der Arbeiten, falsch installierte Armaturen im Kinder- / und Badezimmer, den fehlenden Anschluss einer Druckluftleitung in der Waschhalle und zu ersetzende Edelstahlkanäle gezahlt worden. Insgesamt habe sich ihre Forderung auf 18.071,64 € belaufen; die Parteien hätten sich dann ausschließlich zur Abgeltung dieser Mängel im August 2007 auf einen Betrag von 7.000,00 € geeinigt. Die in diesem Rechtsstreit gerügten Mängel seien von der Abgeltungszahlung nicht erfasst gewesen; sie seien auch erst nach der Einigung im August 2007 gerügt worden (vgl. Anlagen K10 – K14 zur Klageschrift).
60Bei den Arbeiten an der Pumpenanlage und dem Heizkreisverteiler handele es sich um Mängelbeseitigungsarbeiten. In dem Pumpensumpf habe sich zunächst eine Tauchpumpe befunden, welche das Abwasser aus dem Keller, Küchenabwässer, das Wasser aus der Waschmaschine und Duschwasser über eine Steigleitung nach außen habe pumpen sollen. Der Pumpensumpf sei oben mit einem Rahmen versehen gewesen, der mit einer Gummiabdichtung ausgebildet gewesen sei. Auf diesen Rahmen habe ein Deckel montiert und mit Schrauben fixiert werden sollen, um eine Geruchsbildung zu verhindern. Der Deckel sei u-förmig ausgesägt, also offen, gewesen. Der Deckel sei ausgetauscht worden, der neue Deckel habe nicht gefluchtet und habe nicht verschraubt werden können; die Beklagte habe den Mangel durch die Installation einer Doppelpumpenanlage behoben.
61Darüber hinaus sei die von der Beklagten zu installierende Steigleitung zu gering dimensioniert gewesen. Nachdem sich herausgestellt gehabt habe, dass die Sickergrube, über die über eine Hebeanlage die Abwässer hätten entsorgt werden sollen, nicht geeignet gewesen sei, habe die Beklagte eine Klein-Hebeanlage (T2) installiert. Von der Hebeanlage habe ein kleines Kupferrohr in die Abwasserleitung geführt. Die Rohrleitung sei unterdimensioniert gewesen (vgl. Anlage 63, Bl. 522). Die Ausführung sei bereits bei Übernahme des Objektes beanstandet worden.
62Die vorhandene Druckleitung habe demontiert und durch eine größere Druckleitung ersetzt werden müssen. Die Arbeiten seien von der Firma T3 ausgeführt worden; sie hätten einen Aufwand von 2.090,88 € verursacht. Im Obergeschoss des Hauses habe ein neuer Heizkreisverteiler montiert werden müssen, da die Räume nicht warm geworden seien. Die Installation des Elektroheizstabes sei erforderlich geworden, weil die Auslegung des Daches nicht den Anforderungen entsprochen habe.
63Mit den Kosten in Höhe von 2.090,88 €, die durch den Ersatz der Druckleitung entstanden seien, erklären die Kläger die Aufrechnung.
64Darüber hinaus meinen sie, die Beklagte könne keine offenen Zahlungsansprüche aus der Schlussrechnung mehr geltend machen, da sie mit weiteren Forderungen gemäß § 16 VOB/B präkludiert sei. Sie behaupten, der Architekt G habe am 15.11.2006, und damit vor Rechnungsstellung, in einem Schreiben die Anforderungen an eine Schlussrechnung und ihre Prüffähigkeit unter Bezugnahme auf § 14 VOB/B i.V.m. § 16 VOB/B aufgezeigt und eine Kommentierung der Normen beigefügt. Deshalb habe der Beklagten – trotz eines unstreitig nicht erfolgten Hinweises auf die Ausschlusswirkung des § 16 VOB/B in der geprüften Schlussrechnung – die Bedeutung der Schlusszahlung bekannt sein müssen.
65Die Restforderung aus den Rechnungen Nr. … und Nr. … in Höhe von 1.480,41 € sei bezahlt.
66Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf die Schriftsätze nebst Anlagen.
67Die Klage ist der Beklagten am 21.10.2009 zugestellt worden (Bl. 25 d. A.). Die Klageerweiterung vom 15.03.2012 (Bl. 209 d. A.) ist der Beklagten am 28.06.2012 zugestellt worden (Bl. 224 d. A.).
68Die Kammer hat den Kläger zu 2) und den Geschäftsführer S der Beklagten persönlich angehört und Beweis erhoben durch Einholung zweier schriftlicher Gutachten des Sachverständigen X1, die der Sachverständige in den Sitzungen vom 13.11.2012 und 23.12.2014 mündlich erläutert und ergänzt hat, sowie durch Vernehmung der Zeugen G und T4.
69Hinsichtlich der Ergebnisse der Beweisaufnahme wird auf die schriftlichen Gutachten vom 17.10.2011 und 20.02.2014 (lose hinten in der Akte) sowie auf die Sitzungsprotokolle vom 13.11.2012, 11.06.2013, 23.12.2014 und 28.06.2016 (Bl. 236 ff., Bl. 307 ff., Bl. 453 ff. und Bl. 534 ff. d.A.) Bezug genommen.
70Entscheidungsgründe
71A.
72I.
73Die Kläger haben gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung in Höhe von 22.354,86 € gemäß § 4 Nr. 7 S. 1, 2 VOB/B 2002.
74Danach hat der Auftragnehmer Leistungen, die schon während der Ausführung als mangelhaft oder vertragswidrig erkannt werden, auf eigene Kosten durch mangelfreie zu ersetzen. Hat der Auftragnehmer den Mangel oder die Vertragswidrigkeit zu vertreten, so hat er auch den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen.
75§ 4 Abs. 7 VOB/B 2002 setzt damit für alle Rechte des Auftraggebers voraus, dass eine Leistung des Auftragnehmers mangelhaft oder vertragswidrig ist. Die Leistung ist frei von Sachmängeln, wenn sie die vereinbarte Beschaffenheit hat und den anerkannten Regeln der Technik entspricht (Kapellmann/Messerschmidt, VOB, 4. Auflage 2013, § 4 VOB/B Rdnr. 160).
761.
77Die Leistung der Beklagten ist mangelhaft.
78- 79
a.
Die Leistung des Heizkraftwerks ist für die Wärme- und Wasserversorgung des Hauses und der Garage zu gering. Die Parteien haben jedoch vereinbart, dass die Garage mithilfe des Blockheizkraftwerkes ebenfalls beheizt wird.
81Dies steht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme zur Überzeugung des Gerichts fest. Diese Überzeugung hat sich die Kammer anhand der glaubhaften Aussagen der Zeugen T4 und G sowie der Angaben des Sachverständigen X1 gebildet. Der Zeuge T4 von der S1 GmbH, der den Klägern im Jahr 2005 ebenfalls ein Angebot für eine Heizungsanlage unterbreitet hat, hat angegeben, dass die Parameter für die Heizungsanlage vorgegeben gewesen seien, als verschiedene Unternehmen in den Terminen vom 26.04. und 30.03.2005 im Büro des Architekten G ihre jeweiligen Produkte vorgestellt hätten. Danach sei insbesondere vorgegeben gewesen, dass eine Fläche von 700 m² habe beheizt werden sollen. Diese Fläche ergibt sich nur, wenn man die Wohn- und die Garagenfläche addiert. Dafür, dass der Zeuge tatsächlich Erlebtes geschildert hat, spricht, dass er die Chronologie der Verhandlungen wiedergeben und in diesem Zusammenhang seine Gedanken schildern konnte. Er konnte sich insbesondere daran erinnern, dass das Blockheizkraftwerk, das der Geschäftsführer der Beklagten in den Terminen vorgestellt habe, wesentlich günstiger gewesen sei als die von ihm vorgestellte Anlage. Daraufhin hätten er und Herr M von der X2 GmbH, dem Pumpenhersteller der S1 GmbH, den Termin verlassen und Herr M habe zu ihm gesagt, er – der Zeuge - hätte Contra geben sollen, als der Geschäftsführer der Beklagten, Herr S, seine Anlage vorgestellt habe. Das habe er jedoch falsch gefunden, da der Geschäftsführer der Beklagten auch kein Contra gegeben habe, als er seine Anlage vorgestellt habe. Die Aussage des Zeugen T4 deckt sich darüber hinaus mit der Aussage des Zeugen G, der ebenfalls bekundet hat, es sei von vornherein geplant gewesen, das Wohnhaus und bis zu einer bestimmten Temperatur auch die Garage zu beheizen. Die Planung sei von Anfang an so ausgelegt gewesen, dass die Garage zunächst zu Hobbyzwecken und als Werkstatt benutzt werden solle. Darüber, insbesondere auch über den Aufbau einer Carrerabahn im Obergeschoss des Garagengebäudes, sei offen gesprochen worden.
82Der Sachverständige X1 hat in seinem Gutachten vom 17.10.2011 festgestellt, dass der Wohn- und der Garagenbereich nicht ausreichend beheizt werden können. Die als Anlage 2 zum Gutachten beigefügte Heizlastberechnung weise für das Wohnhaus eine Norm-Gebäudeheizlast von 25 kW und für den Garagenbereich eine Norm-Gebäudeheizlast von 9 kW aus, sodass sich eine Gesamtheizlast bzw. notwendige Heizleistung von 34 kW ergebe. Mit der Heizleistung des Blockheizkraftwerkes von 14,7 kW und der elektrischen Zusatzheizung mit einer Leistung von 6 kW stehe jedoch nur eine Heizleistung von 21 kW zur Verfügung (vgl. GA vom 17.10.2011, S. 7). Das Gericht folgt den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen. Als öffentlich bestellter und vereidigter Sachverständiger für Heizungstechnik ist er für die vorliegende Begutachtung besonders qualifiziert. Das Gutachten ist in sich schlüssig und nachvollziehbar, der Sachverständige ist von zutreffenden Tatsachen ausgegangen und hat die daraus gezogenen Konsequenzen logisch und widerspruchsfrei dargestellt. Die Beklagte hat insofern nichts eingewandt.
83- 84
b.
Darüber hinaus kann das Blockheizkraftwerk in der Immobilie der Kläger nicht wirtschaftlich betrieben werden, obwohl die Beklagte eine Amortisation der Mehrinvestitionen für das Blockheizkraftwerk nach ca. 8 – 12 Jahren zugesagt hat, die Parteien insoweit also eine Beschaffenheitsvereinbarung getroffen haben.
86Dies steht ebenfalls nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme zur Überzeugung der Kammer fest. Der Zeuge T4 hat bekundet, dass über die Amortisation der verschiedenen Heizungsanlagen gesprochen worden sei. Der Einbau der Wärmepumpe - also des Produkts, das er gemeinsam mit Herrn M von der X2 GmbH vorgeschlagen hatte – hätte sich nach 15 Jahren amortisiert. Den Zeitraum habe er nach oben aufgerundet, rein rechnerisch habe sich für seine Anlage ein Zeitraum von 13,8 Jahren ergeben. Er konnte sich zudem daran erinnern, dass sich der Einbau des Blockheizkraftwerkes früher amortisiert hätte. Dabei konnte er zwar nicht näher angeben, wie lange es gedauert hätte, bis sich das Blockheizkraftwerk amortisiert hätte und was der Geschäftsführer der Beklagten dazu gesagt habe; er konnte aber jedenfalls angeben, dass sich das Blockheizkraftwerk schneller amortisieren sollte als die von ihm vorgestellte Anlage, also in weniger als 13,8 Jahren. Die Aussage des Zeugen ist auch nachvollziehbar und schlüssig, insbesondere, weil er im Rahmen seiner Aussage Erinnerungslücken eingeräumt und im Übrigen detaillierte Angaben gemacht hat. In dem wesentlichen Punkt, nämlich dass die Parteien die Wirtschaftlichkeit der verschiedenen Anlagen erörtert haben, deckt sich die Aussage zudem mit der Aussage des Zeugen G. Dieser konnte ebenfalls nicht mehr genau angeben, nach wie vielen Jahren sich das Blockheizkraftwerk hätte amortisieren sollen, er konnte sich jedoch daran erinnern, dass sich die Kläger bei Vergabe des Auftrags für das Prinzip entschieden hätten, das sich am schnellsten amortisieren sollte. Der Zeuge G hat gleichfalls Erinnerungslücken eingeräumt und sich insoweit auf eine genaue Jahreszahl nicht festgelegt. Es entspricht der Lebenserfahrung, dass die Amortisation einer Anlage regelmäßig (auch) kaufentscheidend ist und daher erörtert wird.
87Der Sachverständige X1 hat festgestellt, dass das Blockheizkraftwerk im Haus der Kläger nicht wirtschaftlich betrieben werden kann. Mit den Erlösen aus der Stromproduktion und den eingesparten Energiesteuern könnten die Mehraufwendungen für das Blockheizkraftwerk und seinen Betrieb nicht aufgefangen werden; die Anlage werde sich zu keinem Zeitpunkt amortisieren (vgl. GA vom 17.10.2011, S. 9, 29). Für die Lieferung und Montage des Blockheizkraftwerkes habe die Beklagte den Klägern 21.027,30 € brutto berechnet. Eine für die Beheizung des Gebäudes geeignete Brennwerttherme habe sie für 8.534,23 € brutto angeboten. Die Mehranschaffungskosten lägen mithin bei 12.439,07 € (vgl. GA vom 17.10.2011, S. 10). Hinzu kämen die jährlichen Mehrkosten, die durch den Betrieb der Anlage entstünden. Die Differenz zum Referenzsystem – Beheizen des Gebäudes mit einer Brennwerttherme – betrage 584,00 € im Jahr. Zwar ist der Sachverständige in seinem Gutachten vom 17.10.2011, S. 27, zunächst von Mehrkosten für den Betrieb der Anlage in Höhe von 723,00 € jährlich ausgegangen, diese Angabe hat er jedoch in der mündlichen Verhandlung vom 13.11.2012 korrigiert und erklärt, dass ihm bei der Berechnung der jährlichen Mehrkosten durch den Betrieb der Anlage ein Fehler unterlaufen sei, da er zu viele Wartungen des Blockheizkraftwerks berechnet habe. Gleichzeitig hat er jedoch betont, dass dieser Fehler keinen Einfluss auf sein Endergebnis habe, nämlich das die Anlage im Haus der Kläger unwirtschaftlich sei. Vielmehr führe die richtige Berechnung lediglich dazu, dass die Differenz zum Referenzsystem sich von minus 723,00 € auf minus 584,00 € reduziere (vgl. Berechnung im GA vom 17.10.2011, S. 14, 27 ff.).
88Die Kammer folgt auch insofern aus oben genannten Gründen den nachvollziehbaren Ausführungen des Sachverständigen. Er ist bei der Bewertung der Wirtschaftlichkeit der Anlage auch von zutreffenden Tatsachen ausgegangen; dabei durfte er seiner Wirtschaftlichkeitsberechnung insbesondere Brennstoffkosten für Flüssiggas zugrundelegen, da von Anfang an geplant gewesen ist, die Anlage mit Flüssiggas zu betreiben. Davon ist die Kammer aufgrund der glaubhaften Aussagen der Zeugen T4 und G überzeugt. Der Zeuge T4 hat ausgesagt, dass darüber gesprochen worden sei, die Anlage mit Flüssiggas zu betreiben, da der Kläger zu 2) Flüssiggas für seinen Betrieb einkaufe und deshalb gute Einkaufsmöglichkeiten habe. Die Aussage überzeugt, da der Zeuge begründen konnte, weshalb er sich an diese Einzelheit erinnert. Darüber hinaus deckt sie sich erneut mit der Aussage des Zeugen G, der sich ebenfalls noch daran erinnern konnte, dass die Parteien besprochen hätten, dass die Anlage mit Flüssiggas betrieben werden sollte. Er hat geschildert, dass das Gespräch zwischen ihm, dem Kläger zu 2) und dem Geschäftsführer der Beklagten im Betrieb des Klägers zu 2) stattgefunden habe. Sie hätten die Kosten für den Bezug von Flüssiggas und den Bezug von Erdgas aus dem öffentlichen Netz verglichen. Die Kosten seien etwa gleich gewesen. Der Geschäftsführer der Beklagten habe jedoch einen Lieferanten für Flüssiggas gekannt, der dieses zu einem Preis habe liefern können, der unter dem Preis für den Bezug von Erdgas aus dem öffentlichen Netz gelegen habe. Der Kläger zu 2) habe auf dem Gelände seines Betriebes Flüssiggastanks. Deshalb habe sich die Möglichkeit eines Mengenrabatts ergeben. Auch die Aussage des Zeugen G hat die Kammer überzeugt, insbesondere da sie in einem Detail – nämlich, dass der Kläger zu 2) für seinen Betrieb Flüssiggas verwendet – mit der Aussage des Zeugen T4 übereinstimmt.
89Der Sachverständige musste seiner Wirtschaftlichkeitsberechnung auch keine Wirtschaftlichkeitsberechnung mit Erdgas gegenüberstellen.
90Da die Zeugen bestätigt haben, dass von Anfang an geplant gewesen ist, die Anlage mit Flüssiggas zu betreiben, bestand eine Hinweispflicht der Beklagten, dass die Wirtschaftlichkeitsberechnung nicht mehr zutrifft und nunmehr die Wirtschaftlichkeit der Anlage gefährdet ist. Dieser Hinweispflicht ist sie nicht nachgekommen. Zwar dürfte dem Kläger als Nutzer von Flüssiggas der Preis für Flüssiggas bekannt gewesen sein; dass die Wirtschaftlichkeitsbetrachtung mit Erdgas vor dem Hintergrund eines Betriebes der Anlage mit Flüssiggas nicht mehr maßgeblich sein konnte, versteht sich von selbst. Dem Kläger musste aber nicht klar sein, dass die Anlage mit Flüssiggas nunmehr nicht mehr wirtschaftlich betrieben werden kann.
91- 92
c.
Darüber hinaus liegen weitere Mängel der Heizungsanlage vor.
94aa.
95Der Sachverständige hat in seinem Gutachten vom 20.02.2014 festgestellt, dass sich drei Absperrventile oberhalb des Pufferspeichers der Heizung aufgrund ihrer Anordnung nicht bedienen lassen. Es sei insbesondere eine erforderliche Bedienung der Entleerungen nicht möglich. Absperrventile müssten jedoch frei zugänglich sein (vgl. auch Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 23.12.2014, S.3, Bl. 455 d.A.).
96bb.
97Zudem sei das Display der Umwälzpumpe nicht einsehbar, sodass Anpassungen der Pumpeneinstellungen nicht erfolgen, da die Einstellwerte nicht abgelesen werden könnten (vgl. GA vom 20.02.2014, S. 10). Zwar könne der Umwälzpumpenkopf grundsätzlich gedreht werden. Allerdings sei dies nur eine Abhilfemaßnahme. Richtig wäre gewesen, die Umwälzpumpe mit dem Display so einzubauen, wie sie vom Werk geliefert worden sei. Die Beklagte habe entweder die Rohre nicht davor platzieren dürfen oder die Pumpe an einem anderen Ort aufstellen müssen. Das Display sei auch beim Ortstermin am 20.01.2014 nicht einsehbar gewesen.
98Überdies seien teilweise kurze Rohrleitungsstücke nicht mit einer Wärmedämmung versehen, beispielsweise die drei oberhalb des Speichers abgehenden Warmwasserleitungen (GA vom 20.02.2014, S. 10, 25).
99cc.
100Zudem sei das Anlagenschema (K15 zur Klageschrift) unvollständig und teilweise falsch. Ein ordnungsgemäß erstelltes Anlagenschaubild sei jedoch erforderlich, damit auch mit der Anlage nicht vertraute Personen einen umfassenden Überblick über die Anlagenhydraulik und deren Funktion gewinnen könnten. Das Anlagenschema weise insbesondere folgende Unzulänglichkeiten auf: Die Verrohrung der Wärmeübertragung im Pufferspeicher zur Trinkwassererwärmung sei in der Anschlussreihenfolge falsch dargestellt, die Zirkulationspumpe im Schaubild gebe die falsche Förderrichtung an, die sekundäre Umwälzpumpe der Küchenlüftung und der zugehörige Wärmeübertrager seien nicht im Anlagenschaubild eingezeichnet, das vorhandene 3-Wege-Mischventil der Fußbodenheizung sei nicht im Anlagenschaubild eingezeichnet, die insgesamt vorhandenen Absperrorgane seien nicht vollständig im Anlagenschaubild enthalten, das Membranausdehnungsgefäß mit einem Nennvolumen von 100 l sei mit den zugehörigen Armaturen in dem Anlagenschaubild nicht berücksichtigt worden und der vorhandene Verbrühungsschutz sowie die vorhandene elektrische Heizpatrone im Pufferspeicher seien ebenfalls in dem Anlagenschaubild nicht berücksichtigt worden (vgl. GA vom 20.02.2014, S. 11). Die Darstellung von einzelnen Armaturenteilen sei auch nicht unüblich oder überflüssig. Die Unterlagen müssten vielmehr alle aufgezählten Teile enthalten, da es regelmäßig passiere, dass die Anlagen nicht so gebaut würden, wie sie geplant worden seien. Diese Abweichungen müssten dann in den Unterlagen festgehalten werden; dies sei erforderlich, damit beispielsweise Unternehmer, die die Anlage später warteten, sich zurechtfänden (vgl. Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 23.12.2014, S. 5, Bl. 457 d.A.).
101dd.
102Ferner sei die hydraulische Einbindung des Heizkreises der Garage falsch, da der Heizkreis der Garage nur dann mit Wärme versorgt werde, wenn auch das Blockheizkraftwerk in Betrieb sei. Eine kontinuierliche Wärmezufuhr aus dem Pufferspeicher, ohne den Betrieb des Blockheizkraftwerkes, sei nicht gegeben (GA vom 20.02.2014, S. 12 ff.).
103ee.
104Kein Mangel ist hinsichtlich der Einbindung der Zirkulation für den E1 gegeben. Der Sachverständige hat die Behauptung der Kläger, die Einbindung der Zirkulation für den E1 entspreche nicht den Herstellerangaben und führe zu zusätzlichen Heizkosten, da die Zirkulation in den Zulauf Kaltwasser eingebunden sei, nicht bestätigt. Die vorhandene Einbindung erfülle insbesondere die Anforderungen an die Trinkwasserhygiene, da das zirkulierende Trinkwasser immer auf einem hohen Temperaturniveau verbleibe. Ein entsprechend höher ausfallender Energieverbrauch sei gegenüber der erforderlichen Trinkwasserhygiene als nachrangig einzustufen. Die Fa. T als Hersteller des Blockheizkraftwerkes mache insofern auch keine Vorgaben für die Einbindung einer Zirkulationsleitung (GA vom 20.02.2014, S. 12).
105ff.
106Die von der Beklagten eingebaute Küchenzuluft ist mangelhaft.
107Der Sachverständige hat ausgeführt, die Beklagte habe ein Heizregister des Fabrikats I vom Typ … (und nicht, wie die Kläger behauptet haben, einen Kreuzwärmetauscher) installiert. Mit dem Heizregister solle nachströmende Außenluft erwärmt werden, bevor diese in die Küche einströme. Bei dem Betrieb der Dunstabzugshaube ströme über die Küchenzuluft keine Luft nach. Das habe eine Überprüfung der Luftströmung an den Luftauslässen mit einem Rauch-Strömungsprüfer gezeigt. Da kein Zuluftventilator vorhanden sei, müsse die Zuluft bei Betrieb der Dunstabzugshaube frei zuströmen. Für eine freie Zuströmung weise die gesamte Zuluftströmung jedoch zu hohe Strömungswiderstände auf. Derartige Zuluftsysteme könnten nur mit einem drehzahlgeregelten Zuluftventilator betrieben werden. Bei einer freien Zuströmung stellten sich grundsätzlich undefinierte Zustände ein, so dass auch immer eine Zuströmung über Türspalten erfolge. Dabei sei es technisch unmöglich, einen Raum hermetisch dicht zu verschließen.
108Darüber hinaus sei das Heizregister aufgrund seiner zu kleinen Baugröße nicht geeignet. Bei maximaler Absaugung fördere die Dunstabzugshaube einen Luftvolumenstrom von 720 m³/h. Diese Luftmenge müsse dann auch als Zuluft über das Heizregister nachströmen. Aus dem Datenblatt des Heizregisters ergebe sich jedoch ein Nennvolumenstrom von lediglich 250 m³/h. Somit könne das vorhandene Heizregister auch bei Installation eines Zuluftventilators nicht für die erforderliche Luftmenge von 720 m³/h eingesetzt werden (vgl. GA vom 20.02.2014, S. 17 f., 19.).
109Die Größe der Luftschlitze sei von untergeordneter Bedeutung. Auch eine deutliche Vergrößerung der Luftschlitze würde aufgrund der beschriebenen Mängel nicht zu einer freien Luftströmung in der Küchenzuluft führen (aaO, S. 19).
110Die Beklagte ist für diesen Mangel auch verantwortlich. Sie kann sich nicht darauf berufen, die mangelhaft eingebaute Küchenzuluft beruhe auf einem Planungsfehler des Architekten G, denn sie hätte die Kläger auf eine mangelhafte Planung durch den Architekten hinweisen müssen. Nach § 4 Nr. 3 VOB/B 2006 ist ein Unternehmer dann nicht für den Mangel seines Werkes verantwortlich, wenn dieser auf verbindlichen Vorgaben des Bestellers oder von diesem gelieferte Stoffe oder Bauteile oder Vorleistungen anderer Unternehmer zurückzuführen ist und der Unternehmer seine Prüfungs- und Hinweispflicht erfüllt hat. In diesen Fällen ist die Eigenverantwortung des Unternehmers für die Herstellung des Werkes eingeschränkt und deshalb die uneingeschränkte Mängelhaftung des Unternehmers nicht interessengerecht. Es ist deshalb geboten, den Unternehmer unter den Voraussetzungen aus der Mängelhaftung zu entlassen, dass er seine auf die ordnungsgemäße Vertragserfüllung gerichtete Pflicht erfüllt hat, den Besteller auf die Bedenken hinzuweisen, die ihm bei der gebotenen Prüfung gegen die Vorleistungen anderer Unternehmer gekommen sind oder bei ordnungsgemäßer Prüfung hätten kommen müssen (vgl. BGH, Urteil vom 08.11.2007, VII ZR 183/05). Bei Einbau der Küchenzuluft hätte die Beklagte als Fachunternehmerin für die Gewerke Sanitär und Heizung auf den behaupteten Planungsfehler hinweisen müssen. Dies hat sie versäumt, sodass sie für den vom Sachverständigen festgestellten Mangel verantwortlich bleibt.
111Dahinstehen kann, ob die vorhandene Küchenzuluft für das Haus der Kläger notwendig ist. Dazu hat der Sachverständige festgestellt, es sei eine Frage des gewollten Komforts, ob eine separate Küchenzuluft installiert werde oder nicht. Da der Einbau einer separaten Küchenzuluft beauftragt gewesen ist, haben die Kläger einen Anspruch auf Einbau einer mangelfreien Küchenzuluft durch die Beklagte.
112gg.
113Die Beklagte hat zudem die Schachtabdeckung oberhalb des Pumpensumpfes angeschnitten, um eine Steigleitung durch die Schachtabdeckung zu führen. Auch für diesen Mangel ist sie verantwortlich und kann sich insoweit nicht darauf berufen, der Architekt G habe fehlerhaft geplant, da sie die Kläger, um nicht für den Mangel zu haften, darauf hätte hinweisen müssen (s.o.).
114hh.
115Außerdem hat der Sachverständige festgestellt, dass die von der Beklagte eingebaute Zisternenpumpe mangelhaft ist. Der Umschaltmechanismus von Zisternenwasser auf Trinkwasser funktioniere zwar problemlos; sobald aus der Zisterne kein Wasser mehr zur Verfügung stehe, könnten die Kläger manuell durch das Öffnen eines Kugelhahns auf die Trinkwasserversorgung umschalten. Problematisch sei jedoch die Umschaltung von Trinkwasser auf Zisternenwasser bei Schließen des Kugelhahns. Die Zisternenpumpe sei dann nicht in der Lage, das Zisternenwasser selbstständig wieder anzusaugen. Ursächlich dafür sei eine vollständig entleerte Saugleitung zur Zisterne (GA vom 20.02.2014, S. 20 f.). Die Ausführungen des Sachverständigen haben die Kammer aus den bereits genannten Gründen überzeugt.
116Dass die eingebaute Zisternenpumpe zu klein dimensioniert ist, um alle vier Verbraucher im Garten gleichzeitig zu betreiben, stellt hingegen keinen Mangel dar. Insoweit hat der Zeuge G im Termin vom 28.06.2016 die Behauptung der Kläger, es sei von Anfang an zum Ausdruck gebracht worden, dass alle vier Zapfstellen gleichzeitig betrieben werden sollen, nicht bestätigt. Er hat sich insoweit nicht mehr daran erinnern können, ob es „zwei, drei oder vier [Zapfstellen] waren“ (Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 28.06.2016, S. 2; Bl. 535), die gleichzeitig hätten betrieben werden sollen.
1172.
118Die Werkleistung ist auch schon „während der Ausführung“ als mangelhaft erkannt worden, § 4 Nr. 7 VOB/B 2002.
119Der Anwendungsbereich des § 4 Nr. 7 VOB/B 2002 beginnt mit dem Ansetzen zur unmittelbaren Bauausführung und endet mit der Abnahme. Eine ausdrückliche Abnahme der Leistungen der Beklagten hat nicht stattgefunden. Eine stillschweigende Abnahme durch die Kläger liegt ebenfalls nicht vor. Die schlüssige Abnahme setzt ein Verhalten des Bestellers voraus, das geeignet ist, seinen Willen, die Leistung als im Wesentlichen vertragsgemäß zu billigen, dem Unternehmer gegenüber eindeutig und schlüssig zum Ausdruck zu bringen (Palandt/Sprau, BGB, 75. Auflage 2016, § 640 Rdnr. 6). Daran fehlt es. Die Kläger haben bereits im Februar 2007 Mängel gerügt, bevor die Beklagte im Mai 2007 ihre Schlussrechnung gestellt hat. Es liegt auch keine fingierte Abnahme vor, da das Werk der Beklagten nicht unwesentlich mangelhaft ist.
1203.
121Die Beklagte hat die unter Ziffer 1. beschriebenen Mängel auch zu vertreten, da sie insbesondere der ihr obliegenden Bedenkenhinweispflicht nach § 4 Nr. 3 VOB/B 2002 nicht nachgekommen ist (siehe unter Ziffer 1.).
1224.
123Die Kläger haben der Beklagte mit Schreiben vom 08.02.2007 wegen der Mängel bezüglich der Heizleistung des Blockheizkraftwerkes eine Frist zur Nachbesserung bis zum 15.02.2007 gesetzt (Anlage K6 zur Klageschrift). Die mangelnde Wirtschaftlichkeit ist nicht nachbesserungsfähig, sodass es insofern nicht auf eine Fristsetzung ankommt. Im Übrigen reicht es aus, dass die Kläger auf die Auswirkungen der zu geringen Heizleistung hingewiesen haben, ohne technische Ursachen zu nennen. Mit Schreiben vom 04.01.2008 haben die Kläger u.a. die Mangelhaftigkeit der Zisternenpumpe gerügt und der Beklagten eine Frist zur Nachbesserung bis zum 18.01.2008 gesetzt (Anlage 9 zur Klageschrift). Mit Schreiben vom 06.03.2008 haben die Kläger der Beklagten wegen der Mängel der Heizungsanlage und der Küchenzuluft eine Frist zur Nachbesserung bis zum 28.03.2008 gesetzt (Anlage K11 zur Klageschrift). Mit Schreiben vom 13.11.2011 wurden die weiteren Mängel der Heizungsanlage gerügt und der Beklagten eine Frist zur Beseitigung der Mängel bis zum 06.01.2012 gesetzt (Bl. 212 f. d. A.). Die Beklagte hat die Mängel nicht beseitigt.
1245.
125Die Beklagte hat den Klägern den Schaden zu ersetzen, der kausal auf die Mangelhaftigkeit der Werkleistung zurückzuführen ist, § 4 Nr. 7 VOB/B 2002 i.V.m. § 249 BGB, also 26.891,99 €.
126a.
127Da die Heizleistung des Blockheizkraftwerkes nicht ausreicht, um Wohnhaus und Garage zu beheizen, ist die Installation eines Spitzenlastkessels erforderlich. Die Installation eines Spitzenlastkessels ist nach den Ausführungen des Sachverständigen allerdings grundsätzlich erforderlich, um die Gebäude ausreichend zu beheizen. Nach seinen Feststellungen entspreche es einer üblichen Anlagenkonfiguration, dass das Blockheizkraftwerk nur die Wärmegrundlast abdecke und die Spitzenlastabdeckung über eine Brennwerttherme erfolge. Insofern handele es sich bei den Kosten für die Installation eines Spitzenlastkessels um „Sowiesokosten“. Wäre der erforderliche Spitzenlastkessel installiert worden, hätte allerdings auf die eingebaute elektrische Zusatzheizung, deren Einbau Kosten in Höhe von 612,00 € (brutto) verursacht hat (vgl. Bl. 99 f. d. A.), verzichtet werden können (vgl. GA vom 17.10.2011, S. 8). Bei den Kosten für den Spitzenlastkessel in Höhe von 8.535,23 € handelt es sich somit in Höhe von 7.923,23 € um „Sowiesokosten“ (8.535,23 € - 612,00 € = 7.923,23 €), die die Kläger nicht ersetzt verlangen können.
128b.
129Da das Blockheizkraftwerk in der Immobilie der Kläger nicht wirtschaftlich betrieben werden kann, sind den Klägern die Mehrkosten zu erstatten, die durch die Anschaffung der Anlage entstanden sind.
130aa.
131Die Beklagte hat den Klägern für Lieferung und Montage des Blockheizkraftwerkes 21.027,30 € (brutto) berechnet (Bl. 57 ff. d. A.). Die zunächst ausgeschriebene Brennwerttherme hat sie für 8.534,23 € (brutto) angeboten. Aus der Differenz der beiden Beträge ergeben sich ersatzfähige Mehrinvestitionskosten in Höhe von 12.493,07 €.
132bb.
133Durch den Betrieb der Anlage entstehen den Klägern zudem Mehrkosten in Höhe von 584,00 € pro Jahr (s.o.). Diese Kosten sind aber nicht Gegenstand des Klageantrages, an den das Gericht gebunden ist.
134Das Gericht darf gemäß § 308 Abs. 1 ZPO nicht über einen bezifferten Antrag hinausgehen. Bei einem einheitlichen Streitgegenstand darf das Gericht die einzelnen unselbstständigen Posten grundsätzlich der Höhe nach verschieben, sofern die Endsumme nicht überschritten wird und dabei hinsichtlich einzelner Rechnungsposten sogar über das Geforderte hinausgehen (vgl. Elzer in: Beck’scher Online Kommentar ZPO, 20. Edition, Stand 01.03.2016, § 308 Rdnr. 14). Es liegt indes kein einheitlicher Streitgegenstand vor. Der Streitgegenstand wird bestimmt durch die mit dem Klageantrag begehrte Rechtsfolge und den zugrundeliegenden Lebenssachverhalt (vgl. Bacher in: Beck’scher Online Kommentar ZPO, 20. Edition, Stand: 01.12.2015, § 253 Rdnr. 51). Bei der Geltendmachung verschiedener Mängel handelt es sich um unterschiedliche Streitgegenstände (vgl. Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage 2014, 17. Teil Rdnr. 6). Die Kläger machen vorliegend verschiedene Mängel geltend (Heizleistung des Blockheizkraftwerks nicht ausreichend; Blockheizkraftwerk kann nicht wirtschaftlich betrieben werden). Deshalb können die einzelnen geltend gemachten Positionen der Höhe nach nicht verschoben werden.
135Aus diesem Grund kann auch dahinstehen, ob die Kläger den Schaden, der durch den Betrieb der Anlage nach ca. zehn Jahren entstanden ist, konkret beziffern müssten.
136c.
137Die behaupteten Kosten für die Beseitigung der unter Ziffer 1. c. aa. – ff. dargestellten Mängel in Höhe von 12.249,00 € hat der Sachverständige in seinem Gutachten vom 20.02.2014 nicht bestätigt. Vielmehr fielen für die Beseitigung der Mängel nur Kosten in Höhe von 4.093,60 € an (vgl. GA vom 20.02.2014, S. 15 f.).
138Der Sachverständige hat dazu angegeben, es sei erforderlich, die drei fehlerhaft platzierten Absperrventile an einem frei zugänglichen Platz zu installieren. Die Umwälzpumpe sei so zu installieren, dass neben dem Ausbau insbesondere eine Einstellung der Umwälzpumpe in einfacher Weise möglich sei. Es müsse ein ordnungsgemäßes Anlagenschaubild erstellt werden. Um eine dauerhafte Wärmeversorgung der Garage herzustellen, müsse bei abgeschaltetem Blockheizkraftwerk eine Wärmelieferung aus dem Pufferspeicher erfolgen. Dazu müssten zwei Umschaltventile eingebaut und eine hydraulische Verbindung des Vorlaufs zum Pufferspeicher mit dem Vorlauf des Heizkreises der Garage hergestellt werden (vgl. GA vom 20.02.2014, S. 9 ff.).
139Bei den Kosten, die für die Mängelbeseitigung erforderlich sind, handelt es sich in Höhe von 1.750,00 € (vgl. GA vom 20.02.2014, S. 16, Positionen 06 – 11, 6 Stunden aus der Position 12 und 1 Stunde aus der Position 14) nach den Angaben des Sachverständigen um „Sowiesokosten“ (vgl. Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 23.12.2014, S. 5; Bl. 457 d. A.). Nach der Beweisaufnahme steht fest, dass die Parteien von Anfang an vereinbart hatten, dass die Garage ebenfalls über das Blockheizkraftwerk beheizt werden sollte (s.o.). Wäre die Anlage ordnungsgemäß errichtet worden, wären die Kosten für den Anschluss der Garage an den Pufferspeicher ebenfalls angefallen, um eine Beheizung der Garage in Abhängigkeit von der Außentemperatur zu ermöglichen. Der ersatzfähige Schaden für diese Position beläuft sich damit auf 2.343,60 €.
140d.
141Die Kosten für die Beratungsleistungen des Ingenieurbüros X & Partner in Höhe von 6.425,59 € sind den Klägern zu erstatten.
142Grundsätzlich sind die Kosten von Privatgutachtern erstattungsfähig, wenn sie den Bauherrn in die Lage versetzen sollen, sich mit dem Fachunternehmer „auf Augenhöhe“ auseinander zu setzen. Der Bauherr darf dabei auch Fachleute einsetzen, um Mängel bzw. Schäden abzuklären oder festzustellen. Anders liegt es nur, wenn lediglich vorbeugend eine Untersuchung der Mangelfreiheit vorgenommen wird (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Auflage, Rdnr. 159; BauR 2002, 86 f.; BauR 1985, 83). Dies ist vorliegend nicht der Fall. Das Ingenieurbüro X & Partner wurde zu Ortsterminen am 13., 15., 26.02, 26.03., 04., 15.05 und 14.06.2006 sowie am 21.11., 11.12., 20.12., 21.12.2007, 18.01., 04.03., 09.05., 28.05., 05.06., 21.08., 28.08., 02.09. und 11.11.2008 hinzugezogen (Anlagen K17, K19 zur Klageschrift; Anlage K36, Bl. 260 d. A, Bl. 274 f.;.), um Mängel bzw. Schäden an der Heizungsanlage der Kläger festzustellen (vgl. Bl. 255 f. d. A. und bspw. Anlage K17 zur Klageschrift „Für die von uns erbrachten gutachterlichen Ingenieurarbeiten über die Heizungs-, Lüftungs- und Sanitärarbeiten (...)“). Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Beklagte zwischenzeitlich die Fa. T ebenfalls hinzugezogen hatte, insbesondere da die Kläger nicht ausschließlich Mängel an der Heizungsanlage gerügt hatten, sondern bspw. auch Mängel an der Küchenzuluft und der Zisternenpumpe. Zudem wäre es den Klägern ohne Einschaltung des Ingenieurbüros X & Partner nicht möglich gewesen, sich mit der Beklagten und der auf ihrer Seite stehenden Fa. T fachlich „auf Augenhöhe“ auseinander zu setzen.
143e.
144Aus den unter Ziffer 5. d. genannten Gründen sind auch die Kosten für das Gutachten der T1 AG in Höhe von 1.999,20 € erstattungsfähig. Die Kläger durften die Rentabilität der Anlage angesichts der bestehenden Probleme beim Betrieb überprüfen lassen.
145f.
146Die Kosten für die mangelhafte Küchenzuluft in Höhe von 2.514,14 €, die der Höhe nach zwischen den Parteien unstreitig sind, sind den Klägern ebenfalls zu erstatten.
147g.
148Die Kosten für den Austausch der Schachtabdeckung des Pumpensumpfes in Höhe von insgesamt 442,03 € sind ebenfalls erstattungsfähig.
149h.
150Darüber hinaus hat die Beklagte die Kosten zu ersetzen, die erforderlich sind, um das Umschalten von Trinkwasser auf Zisternenwasser in der Gästetoilette zu ermöglichen.
151Der Sachverständige hat festgestellt, dass dazu erforderlich ist, dass die Pumpe über einen Schwimmerschalter in der Zisterne abgeschaltet wird. Dadurch werde bei einem zu geringen Wasserstand in der Zisterne eine vollständige Entleerung der Saugleitung vermieden. Weiter sei ein zusätzlicher Kugelhahn in die Saugleitung zur Zisterne einzubauen, der beim Betrieb mit Trinkwasser zu schließen sei. Die hierfür erforderlichen Kosten schätzt der Sachverständige auf 813,96 €. Die Kläger haben nur 62,36 € beantragt.
1526.
153Die Behauptung der Beklagten, der Anspruch der Kläger sei deshalb ausgeschlossen, weil sich die Parteien für die Abgeltung aller Mängel im Sommer 2007 auf einen Abzug von der Schlussrechnung der Beklagten in Höhe von 7.000,00 € geeinigt hätten, hat die Kammer nicht überzeugt. Sie geht vielmehr davon aus, dass die Beklagte diesen Nachlass wegen anderer Mängel, bspw. Verzögerungen auf der Baustelle, gewährt hat.
154Gegen die Behauptung der Beklagten spricht, dass sich die Beklagte in ihren Schreiben aus dem Jahr 2008, als die Kläger Mängel an der Heizungsanlage gerügt haben, nicht auf die Vereinbarung berufen hat, was jedoch bei Wahrunterstellung des Vortrages der Beklagten zu erwarten gewesen wäre. Auch nach dem Vortrag der Beklagten sollte die Vereinbarung darüber hinaus nicht sämtliche Ansprüche auf Gewährleistung ausschließen. Zudem ist zwischen den Parteien unstreitig, dass sie zum Zeitpunkt der Einigung über den Nachlass in Höhe von 7.000,00 € noch nicht über die Wirtschaftlichkeit des Blockheizkraftwerkes gestritten haben (vgl. Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 23.12.2014, S.10 ff.; Bl. 462 ff.).
155II.
156Der Anspruch der Kläger ist in Höhe von 4.537,16 € durch Aufrechnung erloschen, §§ 387, 389 BGB.
1571.
158Die Forderung der Beklagten in Höhe von 375,78 € für die Installation einer Gartendusche gemäß §§ 631 Abs. 1, 641 Abs. 1 BGB ist zwischen den Parteien unstreitig. Auf eine Abnahme der Leistungen durch die Kläger kommt es nicht an; die Parteien befinden sich im Abrechnungsverhältnis. Die Beklagte hat die Aufrechnung erklärt, § 388 BGB.
1592.
160Darüber hinaus steht der Beklagten noch eine Restforderung in Höhe von 2.680,97 € aus der Schlussrechnung gemäß §§ 631 Abs. 1, 641 BGB zu. Auch in dieser Höhe ist der Anspruch der Kläger durch Aufrechnung gemäß §§ 387, 389 BGB erloschen. Entgegen der Ansicht der Kläger ist die Beklagte mit ihrer Forderung nicht gemäß § 16 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B 2002 präkludiert.
161Danach sind Nachforderungen aus einer Schlussrechnung bei vorbehaltloser Annahme der Schlusszahlung ausgeschlossen, wenn der Auftragnehmer über die Schlusszahlung schriftlich unterrichtet und auf die Ausschlusswirkung hingewiesen wurde. Dem Hinweis der Ausschlusswirkung muss unmissverständlich zu entnehmen sein, dass der Auftragnehmer bei vorbehaltloser Annahme der Schlussrechnung keinerlei weitere Nachforderung aus dem Bauvertrag stellen kann. Hiermit einhergehend hat der Auftraggeber über die Möglichkeit bzw. die Notwendigkeit des Vorbehaltes zu unterrichten. Der bloße schriftliche Verweis auf § 16 VOB/B genügt dabei ebenso wenig wie der Hinweis auf die Vorbehaltsregelung des § 16 VOB/B. Erforderlich ist vielmehr eine in jeder Hinsicht eindeutige Rechtsfolgenbelehrung in enger textlicher Anlehnung an § 16 Nr. 3 VOB/B 2002. Der Hinweis auf die Ausschlusswirkung muss sich dabei insbesondere auch auf die Angabe der Fristen erstrecken, innerhalb derer der Vorbehalt vom Auftragnehmer zu erklären ist. An dem Erfordernis schriftlicher Belehrung ändert sich auch dann nichts, wenn der Auftragnehmer ausreichend fachkundig ist (vgl. Kapellmann/Messerschmidt, VOB, 4. Auflage 2013, § 16 Rdnr. 17 f.).
162Damit sind auch nach dem Vortrag der Kläger die Voraussetzungen des § 16 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B nicht erfüllt, da sie die Beklagte nicht auf die Ausschlusswirkung hingewiesen haben. Die Bezeichnung der Überweisung vom 21.10.2007 als „Schlusszahlung“ genügt nicht. Das Schreiben des Architekten G vom 15.11.2006 genügt den oben dargestellten Anforderungen ebenso wenig, insbesondere da er sich nicht explizit auf § 16 Nr. 3 VOB/B 2002 bezieht.
163Die Beklagte hat mit Schriftsatz vom 15.12.2014 die Aufrechnung erklärt.
1643.
165Der Beklagten steht darüber hinaus kein Anspruch in Höhe von 2.875,99 € für die Installation einer Doppelpumpenanlage sowie die Änderung des Heizkreisverteilers im Obergeschoss gemäß §§ 631, 641 Abs. 1 BGB zu.
166Eine separate Beauftragung hat die Beklagte weder ausreichend dargelegt noch bewiesen. Bei den Arbeiten handelt es sich um Mängelbeseitigungsarbeiten. Die Beklagte ist insbesondere für die Mängel an der Pumpenanlage auch verantwortlich. Zwar beruft sie sich in ihrer Rechnung vom 26.04.2008 (Bl. 98 ff. d. A.) auf eine Fehlplanung des Architekten G. Sie hätte jedoch vor Einbau der Pumpenanlage insoweit auf Bedenken hinweisen müssen, § 4 Nr. 3 VOB/B 2002 (s.o.).
1674.
168Der Anspruch der Kläger ist jedoch in Höhe von weiteren 1.480,41 € durch Aufrechnung erloschen, §§ 387, 389 BGB. Dabei handelt es sich um Restforderungen der Beklagten aus den Rechnungen Nr. … und Nr. … . Der Vortrag der Kläger, die Rechnungen seien bezahlt, ist ohne ausreichende Substanz.
169Die Beklagte hat die Aufrechnung mit Schriftsatz vom 15.12.2014 erklärt.
170III.
171Die Gegenaufrechnung der Kläger mit Kosten in Höhe von 2.090,88 €, die durch den Austausch der Druckleitungen entstanden sind, geht ins Leere. Die Forderungen der Beklagten sind durch Aufrechnung erloschen oder bestehen nicht, sodass es insoweit an einer Aufrechnungslage fehlt.
172Es ergibt sich folgende Abrechnung:
173Position |
Klage / Gegenforderung |
Urteil |
Fehlende Heizleistung |
8.534,23 € |
612,00 € |
Mehrinvestitionskosten |
12.493,07 € |
12.493,07 € |
Mängel Ziffer 1. c. aa.-ff. |
12.249,00 € |
2.343.60 € |
Beratungsleistungen IB X & Partner |
6.425,59 € |
6.425,59 € |
Gutachten T1 AG |
1.999,20 € |
1.999,20 € |
Küchenzuluft |
2.514,14 € |
2.514,14 € |
Austausch Schachtabdeckung Pumpensumpf |
442,03 € |
442,03 € |
Zisternenpumpe |
62,36 € |
62,36 € |
Zwischenergebnis: |
44.719,62 € |
26.891,99 € |
Gegenforderungen: |
||
Installation Gartendusche |
375,78 € |
375,78 € |
Restforderung Schlussrechnung |
2.680,97 € |
2.680,97 € |
Installation Doppelpumpenanlage, Änderung Heizkreisverteiler |
2.875,99 € |
0 € |
Restforderungen aus den Rechnungen Nr. … und Nr. … |
1.480,41 € |
1.480,41 € |
7.413,15 € |
4.537,16 € |
|
Ergebnis: |
22.354,83 € |
IV.
175Die Beklagte ist nicht nach § 214 Abs.1 BGB berechtigt, die Leistung zu verweigern. Die Ansprüche der Kläger sind nicht verjährt.
176Die Parteien haben sich gemäß Ziffer VI. des Bauvertrages (Anl. K 2 zur Klageschrift) darauf geeinigt, dass die Beklagte für ihre Leistungen eine Gewährleistungspflicht von fünf Jahren gerechnet ab dem Zeitpunkt der Schlussabnahme übernimmt. Unabhängig davon, dass keine Abnahme stattgefunden hat, ist die 5-Jahres-Frist bei Zustellung der Klage am 21.10.2009 – mit der die Ansprüche wegen der mangelhaften Küchenzuluft und der Zisternenpumpe rechtshängig gemacht wurden – noch nicht abgelaufen gewesen, da die Arbeiten erst im Jahr 2006 erbracht wurden.
177V.
178Der Zinsanspruch folgt aus §§ 288 Abs. 1, 291 S. 1 BGB.
179B.
180Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92 Abs. 1 S. 1, 709 S. 1 ZPO.
181C.
182Der Streitwert wird auf 52.132,77 € festgesetzt.
183Er setzt sich zusammen aus den mit der Klage geltend gemachten Ansprüchen in Höhe von insgesamt 44.719,62 € und dem Wert der Gegenforderungen, mit denen die Beklagte hilfsweise die Aufrechnung erklärt hat, in Höhe von insgesamt 7.413,15 €, § 45 Abs. 3 GKG. Die Gegenaufrechnung der Kläger mit einem Betrag von 2.090,88 € wirkt nicht streitwerterhöhend.
ra.de-Urteilsbesprechung zu Landgericht Essen Urteil, 25. Aug. 2016 - 9 O 250/09
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BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
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- Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Zahlung restlichen Werklohns für den Einbau einer Heizungsanlage in Anspruch. Mit der Widerklage verlangt der Beklagte Rückzahlung des bereits gezahlten Werklohns.
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- Der Beklagte bewohnt das Forsthaus D., das nicht an das öffentliche Stromnetz angeschlossen ist. Er beabsichtigte im Jahre 2002 die Errichtung eines Blockheizkraftwerkes, das den gesamten Strom- und gleichzeitig auch den Wärme- und Warmwasserbedarf des Forsthauses decken sollte. Er wandte sich an die G. GmbH, die ihm ein Angebot über die Errichtung eines Blockheiz- kraftwerkes mit einer thermischen Leistung von 30 kW unterbreitete. Auf Veranlassung der G. GmbH wurde die Klägerin hinzugezogen, die ein Angebot über die Errichtung einer Heizungsanlage (Pufferspeicher, Rohrleitungen, Verteiler, Armaturen, Warmwasserbereiter, Heizkörper, Wärmedämmung) und deren Anschluss an das Blockheizkraftwerk abgab. Die Klägerin errechnete den Wärmebedarf des Forsthauses mit 25 kW. Der Beklagte beauftragte im Oktober 2002 die G. GmbH mit der Errichtung eines Blockheizkraftwerkes, das eine thermische Leistung von 12 kW hatte. Dieses Blockheizkraftwerk ist errichtet worden.
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- Der Beklagte beauftragte im November 2002 die Klägerin mit der Errichtung der Heizungsanlage. Deren Abnahme lehnte er wegen verschiedener behaupteter Mängel ab und auch deshalb, weil das Forsthaus nicht ausreichend erwärmt werde. Im Laufe des Rechtsstreits hat sich gezeigt, dass die Beheizung des Forsthauses allein durch ein Blockheizkraftwerk auch dann nicht möglich ist, wenn dieses eine höhere thermische Leistung erbringen kann. Denn der dazu notwendige Stromverbrauch wird nicht abgerufen. Der Beklagte legt der Klägerin u.a. fehlende Aufklärung darüber und über die unzureichende thermische Leistung zur Last. Er erklärte den Rücktritt vom Vertrag. Auch gegenüber der G. GmbH rügte der Beklagte, die Leistung sei nicht vertragsgemäß. Nach seiner Darstellung ist ihm infolge fehlender Aufklärung durch die G. GmbH nicht bewusst gewesen, dass das Blockheizkraftwerk mit einer niedrigeren Leistung ausgelegt ist, als sie ursprünglich angeboten worden war, und es mangels ausreichender Stromabnahme nicht in der Lage ist, den Wärme- und Warmwasserbedarf des Forsthauses zu decken.
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- Die Klägerin, die die Abnahmeverweigerung und den Rücktritt für unberechtigt hält, macht mit der Klage restlichen Werklohn von 10.152,68 € geltend. Der Beklagte verlangt mit der Widerklage Rückzahlung des von ihm bereits gezahlten Werklohns von 19.280,00 €.
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- Das Landgericht hat den Beklagten antragsgemäß verurteilt und die Widerklage abgewiesen. Auf die Berufung des Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage als derzeit unbegründet abgewiesen und im Übrigen die Berufung zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte die zweitinstanzlichen Anträge. Die Klägerin hat Anschlussrevision mit dem Ziel einer Verurteilung des Beklagten zur Zahlung eingelegt.
Entscheidungsgründe:
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- Die Revision des Beklagten und die Anschlussrevision der Klägerin führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I.
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- Das Berufungsgericht hält den Rücktritt des Beklagten unter Bezugnahme auf das landgerichtliche Urteil für unbegründet. Das Landgericht hatte ausgeführt , die Leistung der Klägerin sei mangelfrei. Der Klägerin könne nicht angelastet werden, dass das Blockheizkraftwerk keine ausreichende Wärme erzeuge. Der Beklagte habe auch kein Rücktrittsrecht wegen unterlassenen Hinweises auf die Unterdimensionierung des Blockheizkraftwerkes. Anwendbar sei nicht § 323 BGB, sondern § 324 BGB, denn eine Hinweispflichtverletzung sei als Verletzung einer Verhaltenspflicht im Sinne von § 241 Abs. 2 BGB einzuordnen. Die Klägerin habe eine Hinweispflicht jedoch nicht verletzt. Sie habe sich mit der G. GmbH dahin abgestimmt, dass ein Wärmebedarf von 25 kW zu decken gewesen sei. Sie habe darauf vertrauen dürfen, dass der Beklagte kein Kraftwerk in Auftrag geben werde, das die erforderliche Heizleistung nicht bereitstellen könne.
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- Das Berufungsgericht fügt dem hinzu, die Klägerin hafte nicht für das Konzept der gesamten Blockheizkraftwerksanlage und deren Mangelfreiheit und Tauglichkeit. Die Klägerin habe nur für Mängel der von ihr selbst zugesagten Leistung einzustehen. Es sei davon auszugehen, dass die Klägerin Hinweispflichten nicht verletzt habe. Die Mangelhaftigkeit des Blockheizkraftwerks folge aus dem zu geringen Strombedarf des Beklagten; wegen zu geringer Stromabnahme produziere die Anlage keine ausreichende Abwärme für Heizung und Warmwasser. Nach Einschätzung der Sachverständigen seien die zur Beurteilung einer Kraft-Wärme-Koppelungsanlage erforderlichen Sonderkenntnisse bei einer Fachfirma für Heizung und Sanitär nicht standardmäßig vorauszusetzen und habe die Klägerin nicht erkennen können, wie viel Bedarf an elektrischer Energie im Anwesen des Beklagten bestanden habe. Somit habe der Beklagte nicht den ihm obliegenden Beweis geführt, dass die Klägerin das Anlagenkonzept überblickt habe und Bedenken hätte anmelden müssen. Da nach der Beweisaufnahme offengeblieben sei, ob die Klägerin sich auf die Tauglichkeit des Konzepts habe verlassen dürfen, könne ihr nicht zum Vorwurf gemacht werden, dass sie weder eine genaue Erläuterung des Konzepts noch die Einschaltung eines Fachplaners verlangt und den Beklagten nicht darauf hingewiesen habe, dass die vorgesehene Anlage nicht seinen Bedarf decken würde.
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- Die Klage auf Zahlung des Werklohns sei als derzeit unbegründet abzuweisen , weil die Klägerin bisher keinen tauglichen Anschluss an eine Heizquelle hergestellt habe und der Beklagte zur Abnahme des Werkes nicht verpflichtet sei. Das vorgesehene Blockheizkraftwerk sei unbrauchbar, so dass der Beklagte eine andere Energiequelle installieren müsse, damit die Klägerin ihre Ver- tragsleistung erbringen könne. Die Klägerin müsse die Voraussetzungen für die Abnahme des Werkes schaffen bzw. dafür sorgen, dass sich der Beklagte so behandeln lassen müsse, als habe er ihr Werk abgenommen. Danach könne festgestellt werden, inwieweit die verlangte Vergütung fällig sei.
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- Das Berufungsurteil hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand, soweit zu Lasten des Beklagten entschieden worden ist. Die Begründung, mit der das Berufungsgericht einen wirksamen Rücktritt des Beklagten abgelehnt hat, ist nicht tragfähig. Zu Unrecht wird ein Sachmangel der von der Klägerin erstellten Heizungsanlage verneint (1.). Das Berufungsgericht verkennt zudem die Beweislast zur Verletzung der Prüfungs- und Hinweispflicht des Unternehmers (2.).
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- 1. Ist ein Werk mangelhaft, kann der Besteller unter den Voraussetzungen der §§ 323, 636 BGB vom Vertrag zurücktreten, § 634 Nr. 3 BGB. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht einen Mangel des Werkes verneint.
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- a) Nach § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB ist das Werk frei von Sachmängeln, wenn es die vereinbarte Beschaffenheit hat.
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- aa) Ohne Rechtsfehler geht das Berufungsgericht davon aus, dass die Klägerin nicht für Mängel des Blockheizkraftwerkes einzustehen hat. Der Unternehmer hat dem Besteller sein Werk frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen , § 633 Abs. 1 BGB. Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass die Klägerin und die G. GmbH weder eine Bietergemeinschaft gebildet haben noch sonst ein Zusammenschluss dieser beiden Unternehmer in einer Weise erfolgt ist, die eine gemeinschaftliche Verantwortlichkeit für die Errichtung des Block- heizkraftwerkes und der Heizungsanlage rechtfertigen würde. Vielmehr hat der Beklagte beide Unternehmer mit unterschiedlichen Leistungen beauftragt. Der Umstand, dass diese Leistungen in einem gewissen Maße aufeinander abzustimmen waren, rechtfertigt nicht die Annahme des Beklagten, beide Unternehmer seien gemeinschaftlich verantwortlich, so dass die Klägerin auch für Mängel des Blockheizkraftwerkes einzustehen habe (vgl. BGH, Urteil vom 16. Mai 1974 - VII ZR 35/72, BauR 1975, 130, 131; MünchKommBGB/Busche, 4. Aufl., § 631 Rdn. 40).
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- bb) Das bedeutet jedoch nicht, dass sich die Mängel des Blockheizkraftwerkes nicht in einer Weise auf das Werk der Klägerin auswirken können, die dazu führt, dass auch deren Werk als mangelhaft zu bewerten ist. Die Vorinstanzen gehen offenbar davon aus, ein Mangel der von der Klägerin erstellten Heizungsanlage sei allein danach zu beurteilen, ob diese für sich gesehen tauglich ist, das Forsthaus zu beheizen, wenn eine ausreichende Wärmeversorgung vorhanden wäre. Damit legen sie ihrer Entscheidung ein falsches Verständnis der "vereinbarten Beschaffenheit" im Sinne des § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB zugrunde.
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- (1) Welche Beschaffenheit eines Werkes die Parteien vereinbart haben, ergibt sich aus der Auslegung des Werkvertrages. Zur vereinbarten Beschaffenheit im Sinne des § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB gehören alle Eigenschaften des Werkes, die nach der Vereinbarung der Parteien den vertraglich geschuldeten Erfolg herbeiführen sollen. Der vertraglich geschuldete Erfolg bestimmt sich nicht allein nach der zu seiner Erreichung vereinbarten Leistung oder Ausführungsart , sondern auch danach, welche Funktion das Werk nach dem Willen der Parteien erfüllen soll. Der Bundesgerichtshof hat deshalb eine Abweichung von der vereinbarten Beschaffenheit und damit einen Fehler im Sinne des § 633 Abs. 1 BGB a.F. angenommen, wenn der mit dem Vertrag verfolgte Zweck der Herstellung eines Werkes nicht erreicht wird und das Werk seine vereinbarte oder nach dem Vertrag vorausgesetzte Funktion nicht erfüllt (BGH, Urteil vom 17. Mai 1984 - VII ZR 169/82, BGHZ 91, 206, 212; Urteil vom 16. Juli 1998 - VII ZR 350/96, BGHZ 139, 244, 247; Urteil vom 11. November 1999 - VII ZR 403/98, BauR 2000, 411, 412 = NZBau 2000, 74 = ZfBR 2000, 121; Urteil vom 15. Oktober 2002 - X ZR 69/01, BauR 2003, 236, 238 = NZBau 2003, 33 = ZfBR 2003, 34; Beschluss vom 25. Januar 2007 - VII ZR 41/06, BauR 2007, 700 = NZBau 2007, 243 = ZfBR 2007, 340). Das gilt unabhängig davon, ob die Parteien eine bestimmte Ausführungsart vereinbart haben oder die anerkannten Regeln der Technik eingehalten worden sind. Ist die Funktionstauglichkeit für den vertraglich vorausgesetzten oder gewöhnlichen Gebrauch vereinbart und ist dieser Erfolg mit der vertraglich vereinbarten Leistung oder Ausführungsart oder den anerkannten Regeln der Technik nicht zu erreichen, schuldet der Unternehmer die vereinbarte Funktionstauglichkeit (BGH, Urteil vom 16. Juli 1998 - VII ZR 350/96, aaO; Urteil vom 11. November 1999 - VII ZR 403/98, aaO).
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- (2) Dieses Verständnis von der "vereinbarten Beschaffenheit" hat sich durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts nicht geändert. Allerdings knüpft das Gesetz die Mängelhaftung nicht mehr, wie in § 633 Abs. 1 BGB a.F., an den Fehler eines Werks. Vielmehr ist in § 633 Abs. 2 BGB n.F. eine Rangfolge in der Beurteilung des Sachmangels aufgestellt, nach der zunächst zu prüfen ist, ob das Werk die vereinbarte Beschaffenheit hat (Satz 1). Soweit die Beschaffenheit nicht vereinbart ist, ist das Werk frei von Sachmängeln , wenn es sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte (Satz 2 Nr. 1), sonst für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Werken der gleichen Art üblich ist und die der Besteller nach der Art des Werks erwarten kann (Satz 2 Nr. 2). Damit wurde die Mängelhaftung des Werkunternehmers der Mängelhaftung des Verkäufers angepasst, vgl. § 434 Abs. 1 BGB n.F. Die Neugestaltung der Mängelhaftung des Verkäufers erfolgte mit dem maßgeblichen Ziel, die Vorgaben der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie 1999/44/EG vom 25. Mai 1999 umzusetzen.
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- Zu Recht besteht in der Literatur jedenfalls im Ergebnis Einigkeit darüber, dass die in § 633 Abs. 2 BGB geregelte Rangfolge keinen Anlass gibt, die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Verständnis der "vereinbarten Beschaffenheit" in Frage zu stellen (MünchKommBGB/Busche, 4. Aufl., § 633 Rdn. 13 f.; Bamberger/Roth-Voit, BGB, § 633 Rdn. 5; Werner/Pastor, Der Bauprozess , 11. Aufl., Rdn. 1457; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 2. Aufl., 6. Teil, Rdn. 23; Ingenstau/Korbion-Wirth, VOB-Kommentar, 16. Aufl., § 13 Nr. 1 Rdn. 13 ff.; Franke/Kemper/Zanner/Grünhagen, VOB, 3. Aufl., § 13 Rdn. 27; Kapellmann/Messerschmidt-Weyer, VOB, § 13 Rdn. 32). Gegenteiliges folgt insbesondere nicht daraus, dass nach § 633 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BGB auf die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung erst dann abzustellen ist, soweit die Beschaffenheit nicht vereinbart ist. Der Gesetzgeber hat nicht beabsichtigt, beim Werkvertrag die Vereinbarungen zur Funktionstauglichkeit des Werkes dem Anwendungsbereich des § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB zu entziehen und damit einer Auslegung dieser Regelung den Weg zu öffnen, wonach allein die Vereinbarung der jeweiligen Leistung bzw. der Ausführungsart, wie sie sich z.B. in Leistungsverzeichnissen oder sonstigen Leistungsbeschreibungen dokumentiert, Grundlage für die Beurteilung sein kann, inwieweit die vereinbarte Beschaffenheit eingehalten ist. Eine solche Auslegung des § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB würde dazu führen, dass eine Leistung des Unternehmers als mangelfrei einzuordnen wäre, wenn die im Vertrag vorgesehene Leistung oder Ausführungsart nicht geeignet ist, ein funktionstaugliches Werk zu errichten. Es würde die vereinbarte Funktion aus der Beurteilung der vereinbarten Beschaffenheit ausblenden und damit den Willen der Parteien in einem wichtigen, für die Errichtung eines Werks in aller Regel maßgeblichen Punkt unberücksichtigt lassen (vgl. Weyer, BauR 2003, 613, 616 f.; Merl, Festschrift für Jagenburg, S. 597, 601; Mundt, NZBau 2003, 73, 76).
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- Dass eine derartig weitgehende und tiefgreifende Beschränkung der Bedeutung des Parteiwillens bei der Frage der Beschaffenheitsvereinbarung vom Gesetzgeber nicht beabsichtigt ist, ergibt sich mit hinreichender Deutlichkeit aus dem Gesetzgebungsverfahren. In der Begründung des Entwurfs zum Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts ist darauf hingewiesen worden, dass die Formulierung des § 434 Abs. 1 BGB und des § 633 Abs. 2 BGB den bisher geltenden subjektiven Mangelbegriff umsetzt (BT-Drucksache 14/6040, S. 212). Auch ist klargestellt, dass in aller Regel eine "vereinbarte Beschaffenheit" der Kaufsache im Sinne des § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB anzunehmen sein wird, wenn die Parteien übereinstimmend einen bestimmten Zweck der Kaufsache voraussetzen (BT-Drucksache 14/6040, S. 213). Damit ist dokumentiert, dass die Beurteilung der "vereinbarten Beschaffenheit" im Sinne des § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB und des gleich lautenden § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB keinen neuen Maßstäben unterworfen werden sollte. Das wird zudem durch die Begründung deutlich, mit der der Gesetzgeber davon abgesehen hat, eine Regelung in das Gesetz aufzunehmen, nach der die anerkannten Regeln der Technik einzuhalten sind. Der Gesetzgeber hat befürchtet, eine solche Regelung könne zu dem Missverständnis verleiten, dass der Werkunternehmer seine Leistungspflicht schon dann erfüllt habe, sobald nur diese Regeln eingehalten seien, auch wenn das Werk dadurch nicht die vertragsgemäße Beschaffenheit erlangt habe (BTDrucksache 14/6040, S. 261). Diese Begründung nimmt erkennbar auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Bezug, die vor allem dann Bedeutung erlangt, wenn die anerkannten Regeln der Technik die vereinbarte Beschaffenheit deshalb nicht erfüllen, weil sie die vereinbarte Funktion nicht gewährleisten.
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- b) Danach ist die von der Klägerin errichtete Heizungsanlage mangelhaft. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Beklagte die Errichtung der Heizungsanlage und deren Anschluss an das Blockheizkraftwerk in Auftrag gegeben, um das Forsthaus D. ausreichend zu beheizen und mit Warmwasser zu versorgen. Diesen vertraglich vereinbarten Gebrauchszweck kann die Anlage nicht erfüllen. Die Heizkörper werden nicht durchgehend ausreichend erwärmt. Ohne Bedeutung ist, dass die von der Klägerin einzubauenden Teile der Heizungsanlage, abgesehen von der noch fehlenden Wärmedämmung, für sich gesehen ordnungsgemäß errichtet sind. Denn das führt nicht dazu, dass die vereinbarte Funktion erfüllt ist. Ohne Bedeutung ist auch, dass die mangelnde Funktion der Heizungsanlage ausschließlich darauf zurückzuführen ist, dass das Blockheizkraftwerk keine ausreichende Wärme zur Verfügung stellt. Denn ein Werk ist auch dann mangelhaft, wenn es die vereinbarte Funktion nur deshalb nicht erfüllt, weil die vom Besteller zur Verfügung gestellten Leistungen anderer Unternehmer, von denen die Funktionsfähigkeit des Werkes abhängt, unzureichend sind. Der Unternehmer kann in diesen Fällen allerdings der Verantwortlichkeit für den Mangel seines Werks durch Erfüllung seiner Prüfungsund Hinweispflicht entgehen (vgl. unten 2.). Liegen die Voraussetzungen dazu nicht vor, bleibt er für den Mangel der Funktionstauglichkeit verantwortlich. Er muss deshalb seine Leistung nachbessern, bis die vereinbarte Funktionstauglichkeit erreicht ist. Sind dazu Leistungen notwendig, die von der vereinbarten Leistung oder Ausführungsart nicht erfasst sind, ist zu prüfen, ob der Besteller deren Kosten im Rahmen der Vorteilsausgleichung unter dem Gesichtspunkt der Sowiesokosten zu übernehmen hat (BGH, Urteil vom 17. Mai 1984 - VII ZR 169/82, BGHZ 91, 206, 211; Beschluss vom 25. Januar 2007 - VII ZR 41/06, BauR 2007, 700 = NZBau 2007, 243 = ZfBR 2007, 340 m.w.N.). Allerdings kann der Unternehmer seine Vertragspflicht regelmäßig nur erfüllen, wenn der Besteller ihm die geeignete Vorleistung zur Verfügung stellt. Der Besteller muss deshalb im Rahmen der ihm obliegenden Mitwirkung dafür sorgen, dass die ungeeignete Leistung des vorleistenden Unternehmers ihrerseits in einer Weise verändert wird, dass der Unternehmer in der Lage ist, sein Werk vertragsgerecht herzustellen.
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- 2. Rechtsfehlerhaft meint das Berufungsgericht, es müsse davon ausgegangen werden, dass die Klägerin ihre Prüfungs- und Hinweispflicht nicht verletzt habe, weil der Beklagte den ihm obliegenden Beweis nicht geführt habe.
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- a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein Unternehmer dann nicht für den Mangel seines Werks verantwortlich, wenn dieser auf verbindliche Vorgaben des Bestellers oder von diesem gelieferte Stoffe oder Bauteile oder Vorleistungen anderer Unternehmer zurückzuführen ist und der Unternehmer seine Prüfungs- und Hinweispflicht erfüllt hat (BGH, Urteil vom 11. April 1957 - VII ZR 308/56, LM BGB § 633 Nr. 3; Urteil vom 23. Oktober 1986 - VII ZR 48/85, BauR 1987, 79, 80 = ZfBR 1987, 32; Urteil vom 12. Mai 2005 - VII ZR 45/04, BauR 2005, 1314, 1316 = NZBau 2005, 456 = ZfBR 2005, 667). In den genannten Fällen von verbindlichen Vorgaben und Vorleistungen ist die Eigenverantwortung des Unternehmers für die Herstellung des Werkes eingeschränkt und deshalb die verschuldensunabhängige Mängelhaftung des Unternehmers nicht uneingeschränkt interessengerecht. Hat der Unternehmer seine weiteren, auf die ordnungsgemäße Vertragserfüllung gerichteten Pflichten erfüllt, entspräche sie auch nicht der Risikozuordnung des Gesetzes, wie sie in § 645 BGB zum Ausdruck kommt (MünchKommBGB/Busche, 4. Aufl., § 634 Rdn. 79; Bamberger/Roth-Voit, BGB, § 633 Rdn. 19; Staudinger/Peters (2003) § 631 Rdn. 76). Es ist deshalb nach Treu und Glauben geboten, den Unternehmer unter der Voraussetzung aus der Mängelhaftung zu entlassen, dass er seine ebenfalls auf die ordnungsgemäße Vertragserfüllung gerichtete Pflicht erfüllt hat, den Besteller auf die Bedenken hinzuweisen, die ihm bei der gebote- nen Prüfung gegen die Geeignetheit der verbindlichen Vorgaben, der gelieferten Stoffe oder Bauteile oder der Vorleistung anderer Unternehmer gekommen sind oder bei ordnungsgemäßer Prüfung hätten kommen müssen.
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- Entgegen bisweilen missverständlicher Formulierungen in der Literatur und einigen Gerichtsentscheidungen ist die Verletzung der Prüfungs- und Hinweispflicht kein Tatbestand, der die Mängelhaftung begründet. Die verschuldensunabhängige Mängelhaftung kann nur durch einen Sach- oder Rechtsmangel des vom Unternehmer hergestellten Werkes begründet werden. Vielmehr ist die Erfüllung der Prüfungs- und Hinweispflicht ein Tatbestand, der den Unternehmer von der Sach- oder Rechtsmängelhaftung befreit. Das ist deutlich in der Regelung des § 13 Nr. 3 in Verbindung mit § 4 Nr. 3 VOB/B zum Ausdruck gebracht. § 13 Nr. 3 VOB/B setzt voraus, dass das Werk des Unternehmers mangelhaft ist und stellt zunächst klar, dass der Unternehmer, dem Grundsatz der verschuldensunabhängigen Mängelhaftung folgend, auch dann haftet, wenn der Mangel auf die Leistungsbeschreibung oder auf Anordnungen des Auftraggebers, auf die von diesem gelieferten oder vorgeschriebenen Stoffe oder Bauteile oder die Beschaffenheit der Vorleistung eines anderen Unternehmers zurückzuführen ist. Sodann wird als Ausnahme von diesem Grundsatz der Befreiungstatbestand formuliert (BGH, Urteil vom 14. März 1996 - VII ZR 34/95, BGHZ 132, 189, 192; Urteil vom 12. Mai 2005 - VII ZR 45/04, BauR 2005, 1314, 1316 = NZBau 2005, 456 = ZfBR 2005, 667; Kapellmann /Messerschmidt-Weyer, VOB, § 13 Rdn. 59). Der Auftragnehmer haftet nicht, wenn er die ihm nach § 4 Nr. 3 VOB/B obliegende Mitteilung gemacht hat. Der Auftragnehmer haftet demnach trotz eines Mangels seiner Leistung nicht, wenn er Bedenken gegen die vorgesehene Art der Ausführung (auch wegen der Sicherung gegen Unfallgefahren), gegen die Güte der vom Auftraggeber gelieferten Stoffe oder Bauteile oder gegen die Leistungen anderer Unternehmer unverzüglich - möglichst schon vor Beginn der Arbeiten - schriftlich mitge- teilt hat. Diese Regelungen in § 13 Nr. 3 und § 4 Nr. 3 VOB/B sind eine Konkretisierung von Treu und Glauben, die über den Anwendungsbereich der VOB/B hinaus im Grundsatz auch für den Bauvertrag gelten (BGH, Urteil vom 11. April 1957 - VII ZR 308/56, LM BGB § 633 Nr. 3; Urteil vom 23. Juni 1960 - VII ZR 71/59, NJW 1960, 1813; Urteil vom 23. Oktober 1986 - VII ZR 267/85, BauR 1987, 86, 87 = ZfBR 1987, 34; Hdb. Priv. BauR (Merl), 3. Aufl., § 12 Rdn. 116; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 2. Aufl., 6. Teil, Rdn. 57; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11. Aufl., Rdn. 1519; Ingenstau/ Korbion-Wirth, VOB, 16. Aufl., § 13 Nr. 3 Rdn. 2; § 4 Nr. 3 Rdn. 2).
- 23
- Dies gilt auch für Verträge, die seit dem 1. Januar 2002 geschlossen sind und auf die das mit dem Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts geänderte Werkvertragsrecht anwendbar ist. Soweit Vorwerk (BauR 2003, 1, 6 f.) die Auffassung vertritt, nach der Schuldrechtsmodernisierung erscheine es konsequent und richtig, die Folgen der Verletzung der Hinweispflicht bei fehlerhafter Leistungsbeschreibung nicht mehr als Mangel zu begreifen, sondern als Folgen der Verletzung der Pflichten aus § 241 Abs. 2 BGB, geht er von dem fehlerhaften Ansatz aus, wonach die Verletzung der Hinweispflicht die Sach- oder Rechtsmängelhaftung begründet. Das ist, wie dargelegt, nicht der Fall. Aus allem folgt, dass die Beurteilung, ob ein Besteller zu Recht vom Vertrag zurückgetreten ist, weil ein Werk mangelhaft errichtet worden ist, auch dann nach § 323 BGB zu erfolgen hat, wenn der Mangel auf unzureichende verbindliche Vorgaben des Bestellers oder unzureichende Vorleistungen anderer Unternehmer zurückzuführen ist. Denn es stellt sich lediglich die Frage, ob die Leistung des Unternehmers vertragsgemäß ist. Insoweit ist für die vom Landgericht befürwortete Anwendung des § 324 BGB kein Raum.
- 24
- b) Der Rahmen der Prüfungs- und Hinweispflicht und ihre Grenzen ergeben sich aus dem Grundsatz der Zumutbarkeit, wie sie sich nach den besonde- ren Umständen des Einzelfalls darstellt (BGH, Urteil vom 23. Oktober 1986 - VII ZR 48/85, BauR 1987, 79, 80 = ZfBR 1987, 32). Was hiernach zu fordern ist, bestimmt sich in erster Linie durch das vom Unternehmer zu erwartende Fachwissen und durch alle Umstände, die für den Unternehmer bei hinreichend sorgfältiger Prüfung als bedeutsam erkennbar sind (vgl. BGH, Urteil vom 23. Oktober 1986 - VII ZR 48/85, aaO; Urteil vom 12. Dezember 2001 - X ZR 192/00, BauR 2002, 945, 946). Steht die Arbeit eines Werkunternehmers in engem Zusammenhang mit der Vorarbeit eines anderen Unternehmers oder ist sie aufgrund dessen Planung auszuführen, muss er prüfen und gegebenenfalls auch geeignete Erkundigungen einziehen, ob diese Vorarbeiten, Stoffe oder Bauteile eine geeignete Grundlage für sein Werk bieten und keine Eigenschaften besitzen, die den Erfolg seiner Arbeit in Frage stellen können (BGH, Urteil vom 23. Oktober 1986 - VII ZR 48/85, BauR 1987, 79 = ZfBR 1987, 32). Auch wenn er den Besteller darauf hingewiesen hat, dass bestimmte Voraussetzungen für sein Werk vorliegen müssen, muss er sich grundsätzlich vor Ausführung seines Werkes vergewissern, ob diese Voraussetzungen eingehalten sind (vgl. BGH, Urteil vom 14. September 1999 - X ZR 89/97, BauR 2000, 262, 264 = NZBau 2000, 196 = ZfBR 2000, 42). Regelmäßig kann er sich auch nicht allein deshalb darauf verlassen, dass diese Voraussetzungen vorliegen, weil er sie mit dem Vorunternehmer besprochen hat, sondern er muss dies im Rahmen des ihm Zumutbaren selbständig prüfen.
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- c) Danach war die Klägerin verpflichtet, auf für sie als Fachunternehmen des Sanitär- und Heizungsbaus erkennbare, die Funktionsfähigkeit der Heizungsanlage beeinträchtigende Mängel des Blockheizkraftwerkes hinzuweisen. Es kommt in diesem Zusammenhang nicht darauf an, ob das Blockheizkraftwerk bereits fertiggestellt war, als die Klägerin mit ihrer Leistung begann und sie dessen Eigenschaften deshalb möglicherweise besser beurteilen konnte. Auch wenn das Blockheizkraftwerk nahezu gleichzeitig mit der Heizungsanlage er- richtet wurde, war die Klägerin verpflichtet, sich darüber zu informieren, ob es in der Lage war, den notwendigen, von ihr mit 25 kW errechneten Wärmebedarf zu befriedigen. Sie konnte sich nicht darauf verlassen, dass das Blockheizkraftwerk in der Weise gebaut wurde, wie es anfangs der Verhandlungen von der G. GmbH angeboten worden war. Vielmehr musste sie sich vergewissern, welche abschließende Planung der Installation des Blockheizkraftwerkes zugrunde lag. Denn nur dann konnte sie gewährleisten, dass auch ihre Leistung funktionstauglich war. Bedenken, die ihr aufgrund der entweder von der G. GmbH oder dem Beklagten erteilten Informationen oder auch aufgrund der eigenen getroffenen oder zumutbaren Feststellungen hätten kommen müssen, hatte sie dem Beklagten mitzuteilen. Die Parteien streiten insoweit im wesentlichen darum, ob die Klägerin hätte feststellen können, dass das Blockheizkraftwerk konzeptionell schon deshalb für die Wärmeversorgung ungeeignet war, weil der Beklagte nicht ausreichend Strom abnahm und deshalb nicht genügend Abwärme produziert wurde. Weiter streiten sie darum, ob die Klägerin frühzeitig hätte erkennen können, dass jedenfalls die Auslegung des Blockheizkraftwerkes mit 12 kW zu gering war, den Wärmebedarf von 25 kW zu befriedigen.
- 26
- d) Das Berufungsgericht hat dazu keine Feststellungen getroffen. Es hat gemeint, nach der Beweisaufnahme sei offen geblieben, ob die Klägerin sich auf die Tauglichkeit des Konzepts habe verlassen dürfen. Der Beklagte habe den Beweis einer Hinweispflichtverletzung deshalb nicht geführt. Diese Entscheidung beruht auf einer Verkennung der Beweislast. Es ist Sache des Unternehmers , die Voraussetzungen für den Tatbestand darzulegen und zu beweisen , der ihn nach Treu und Glauben ausnahmsweise von der Mängelhaftung befreit. Der Bundesgerichtshof hat deshalb dem Unternehmer die Darlegungs - und Beweislast dafür auferlegt, dass er seiner Prüfungs- und Hinweispflicht nachgekommen ist (BGH, Urteil vom 4. Juni 1973 - VII ZR 112/71, BauR 1973, 313, 315; Urteil vom 29. November 1973 - VII ZR 179/71, BauR 1974, 128). Diese Darlegungs- und Beweislast ist zu Recht in § 13 Nr. 3 VOB/B 2002 klargestellt worden.
- 27
- 3. Das Berufungsgericht hat sich nicht damit befasst, ob die Klägerin den von ihr zu führenden Beweis erbracht hat. Der Senat ist nicht in der Lage, dies selbst zu entscheiden. In der Revision ist davon auszugehen, dass die Klägerin ihre Hinweispflicht verletzt hat, so dass ein Rücktrittsrecht bestehen kann. Das Berufungsgericht hat auch keine Feststellungen dazu getroffen, ob die weiteren Voraussetzungen des Rücktritts vorliegen. Da dies nicht ausgeschlossen werden kann, kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben, soweit zu Lasten des Beklagten entschieden worden ist.
- 28
- Das Berufungsurteil hält der rechtlichen Nachprüfung auch nicht stand, soweit die Klage als derzeit unbegründet abgewiesen worden ist.
- 29
- 1. Die Werklohnforderung wird fällig, wenn der Beklagte die Abnahme der Werkleistung erklärt hat, § 641 Abs. 1 BGB. Sie wird aber auch dann fällig, wenn der Beklagte die Abnahme zu Unrecht endgültig verweigert (BGH, Urteil vom 25. Januar 1996 - VII ZR 26/95, BauR 1996, 390, 391 = ZfBR 1996, 156). Das gilt ungeachtet der Regelung des § 640 Abs. 1 Satz 3 BGB grundsätzlich auch dann, wenn der Unternehmer dem Besteller keine angemessene Frist zur Abnahme gesetzt hat. Wenn der Besteller die Abnahme endgültig verweigert, so ist die Fristsetzung entbehrlich.
- 30
- 2. Das Berufungsgericht geht offenbar davon aus, dass der Beklagte die Abnahme nicht zu Unrecht verweigert hat, weil die Klägerin noch den Anschluss an eine geeignete Wärmequelle herstellen müsse. Zutreffend rügt die An- schlussrevision, dass sich das Berufungsgericht damit in Widerspruch zu seiner Begründung setzt, mit der es den wirksamen Rücktritt des Beklagten verneint hat.
- 31
- a) Der Besteller verweigert die Abnahme zu Unrecht, wenn der Unternehmer die Leistung vertragsgemäß erbracht hat. Davon hätte das Berufungsgericht auf der Grundlage seiner Auffassung ausgehen müssen. Denn das Berufungsgericht hat eine mangelfreie Leistung der Klägerin angenommen. Dann hat der Beklagte keinen Anspruch gegen die Klägerin auf Anschluss der Heizungsanlage an eine andere Wärmequelle.
- 32
- b) Das Berufungsurteil kann nicht aus anderen Gründen aufrecht erhalten bleiben. Zwar erfüllt die Heizungsanlage die vereinbarte Funktion nicht. Es besteht jedoch die Möglichkeit, dass die Klägerin ihre Prüfungs- und Hinweispflichten erfüllt hat. In diesem Fall ist ihre Leistung ebenfalls als vertragsgemäß zu behandeln, so dass der Beklagte zu deren Abnahme verpflichtet wäre und er diese zu Unrecht endgültig verweigert.
IV.
- 33
- Das Berufungsurteil ist deshalb insgesamt aufzuheben. Die Sache ist zur neuen Verhandlung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
- 34
- Für die neue Verhandlung weist der Senat vorsorglich auf Folgendes hin:
- 35
- Das Berufungsgericht wird zu prüfen haben, ob die Voraussetzungen eines Rücktritts vorliegen. Dazu wird zunächst zu klären sein, inwieweit die Klägerin ihre Prüfungs- und Hinweispflichten erfüllt hat. Nach dem Gutachten der Sachverständigen liegt nahe, dass die Klägerin die konzeptionelle Ungeeignet- heit des Blockheizkraftwerks infolge unzureichender Stromabnahme nicht erkennen musste. Soweit eine Pflichtverletzung daraus hergeleitet werden kann, dass die Klägerin den Beklagten nicht darauf hingewiesen hat, dass die thermische Leistung des eingebauten Blockheizkraftwerks nicht ausreichend war, den Wärmebedarf von 25 kW zu decken, wird zu beurteilen sein, ob eine solche Pflichtverletzung kausal für die Entscheidung des Beklagten war, die Heizungsanlage gleichwohl errichten zu lassen. War das nicht der Fall, so kann eine Verantwortlichkeit des Unternehmers für diesen Mangel ebenso wenig angenommen werden, wie in dem Fall, dass die Bedenken erteilt und der Besteller sich gleichwohl für die Errichtung des funktionsuntauglichen Werks entschieden hätte (BGH, Urteil vom 10. Juli 1975 - VII ZR 243/73, BauR 1975, 419, 420; Urteil vom 10. November 1977 - VII ZR 252/75, BauR 1978, 139, 142).
- 36
- Sollte eine nicht vertragsgemäße Leistung im Sinne des § 323 Abs. 1 BGB angenommen werden müssen, so hätte das Berufungsgericht zu prüfen, ob der Beklagte die weiteren Voraussetzungen des Rücktritts dargelegt hat. Dabei kann nicht allein darauf abgestellt werden, dass der Beklagte die Klägerin unter Fristsetzung zur Mängelbeseitigung aufgefordert hat. Denn eine solche Aufforderung ist wirkungslos, wenn der Beklagte diejenigen Mitwirkungshandlungen nicht vorgenommen oder jedenfalls angeboten hat, die einen funktionierenden Anschluss ermöglichen (BGH, Urteil vom 23. Januar 1996 - X ZR 105/93, NJW 1996, 1745). Nach der Behauptung der Klägerin ist die Heizungsanlage für den Anschluss an andere Quellen funktionstauglich. Das Berufungsgericht geht in seiner Entscheidung zur Abweisung der Klage als derzeit unbegründet selbst davon aus, dass der Beklagte eine andere Energiequelle installieren muss, um der Klägerin eine mangelfreie Leistung zu ermöglichen. Der Beklagte kann dem nicht entgegenhalten, nach dem Vertrag schulde die Klägerin allein den Anschluss an ein Blockheizkraftwerk. Denn so wie der Besteller nach dem rechtzeitig erfolgten Hinweis des Unternehmers auf ungeeignete Vor- leistungen anderer Unternehmer in der Weise durch Änderung der Vorleistung reagieren muss, dass dem Unternehmer die Erfüllung des Vertrages möglich wird, so muss er dem Unternehmer auch die Nacherfüllung durch Änderung der Vorleistung ermöglichen.
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- Sollte der Beklagte sich, worauf seine Stellungnahmen in der Berufung hindeuten, nunmehr endgültig entschlossen haben, keine für die Heizungsanlage geeignete Wärmequelle installieren zu lassen, so wäre durch diese Entscheidung die Erfüllung des Vertrages unmöglich geworden. Macht der Besteller die Erfüllung unmöglich, weil er die geeigneten Vorleistungen endgültig nicht erbringen lässt, so wird der Unternehmer von seiner Leistungspflicht frei. In diesem Fall ist zu prüfen, ob er den Anspruch auf die Vergütung nach § 326 Abs. 2 Satz 1 und 2 BGB behält. Mit einem Anspruch auf Vergütung nach § 326 Abs. 2 Satz 1 BGB würde der Unternehmer im Übrigen so gestellt, als hätte der Besteller bei einem rechtzeitigen Hinweis von der Durchführung des Vertrages wegen der Ungeeignetheit der Vorleistung Abstand genommen, dem Unternehmer also nach § 649 Satz 1 BGB gekündigt. In diesem Fall hätte der Unternehmer einen Anspruch auf die vertragliche Vergütung nach § 649 Satz 2 BGB gehabt.
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- Dem Unternehmer die Vergütung nach § 326 Abs. 2 Satz 1 BGB oder § 649 Satz 2 BGB zuzubilligen, ist interessengerecht, wenn die Vertragserfüllung allein daran scheitert, dass die Vorleistung nicht brauchbar zur Verfügung gestellt wird. Der Besteller muss diejenigen Nachteile hinnehmen, die dadurch entstehen, dass er den Unternehmer zu einem Zeitpunkt beauftragt hat, in dem er noch nicht sicher sein kann, dass er die Vorleistung in geeigneter Weise zur Verfügung stellen kann. Dieses Risiko trägt der Unternehmer grundsätzlich nicht. Eine andere Beurteilung ist geboten, wenn der Unternehmer bereits bei Vertragsschluss die Ungeeignetheit der Vorleistung hätte erkennen können. In diesen Fällen kann die Verletzung einer vorvertraglichen Aufklärungspflicht vor- liegen. Der sich daraus ergebende Schadensersatzanspruch kann dazu führen, dass der Besteller so gestellt wird, als wäre der Vertrag nicht geschlossen worden. Kuffer Kniffka Bauner Eick Halfmeier
LG München II, Entscheidung vom 12.08.2004 - 3 O 4414/03 -
OLG München, Entscheidung vom 28.06.2005 - 28 U 4500/04 -
(1) Wer zum Schadensersatz verpflichtet ist, hat den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre.
(2) Ist wegen Verletzung einer Person oder wegen Beschädigung einer Sache Schadensersatz zu leisten, so kann der Gläubiger statt der Herstellung den dazu erforderlichen Geldbetrag verlangen. Bei der Beschädigung einer Sache schließt der nach Satz 1 erforderliche Geldbetrag die Umsatzsteuer nur mit ein, wenn und soweit sie tatsächlich angefallen ist.
Schulden zwei Personen einander Leistungen, die ihrem Gegenstand nach gleichartig sind, so kann jeder Teil seine Forderung gegen die Forderung des anderen Teils aufrechnen, sobald er die ihm gebührende Leistung fordern und die ihm obliegende Leistung bewirken kann.
Die Aufrechnung bewirkt, dass die Forderungen, soweit sie sich decken, als in dem Zeitpunkt erloschen gelten, in welchem sie zur Aufrechnung geeignet einander gegenübergetreten sind.
(1) Durch den Werkvertrag wird der Unternehmer zur Herstellung des versprochenen Werkes, der Besteller zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.
(2) Gegenstand des Werkvertrags kann sowohl die Herstellung oder Veränderung einer Sache als auch ein anderer durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg sein.
Die Aufrechnung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil. Die Erklärung ist unwirksam, wenn sie unter einer Bedingung oder einer Zeitbestimmung abgegeben wird.
(1) Durch den Werkvertrag wird der Unternehmer zur Herstellung des versprochenen Werkes, der Besteller zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.
(2) Gegenstand des Werkvertrags kann sowohl die Herstellung oder Veränderung einer Sache als auch ein anderer durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg sein.
Schulden zwei Personen einander Leistungen, die ihrem Gegenstand nach gleichartig sind, so kann jeder Teil seine Forderung gegen die Forderung des anderen Teils aufrechnen, sobald er die ihm gebührende Leistung fordern und die ihm obliegende Leistung bewirken kann.
Die Aufrechnung bewirkt, dass die Forderungen, soweit sie sich decken, als in dem Zeitpunkt erloschen gelten, in welchem sie zur Aufrechnung geeignet einander gegenübergetreten sind.
(1) Durch den Werkvertrag wird der Unternehmer zur Herstellung des versprochenen Werkes, der Besteller zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.
(2) Gegenstand des Werkvertrags kann sowohl die Herstellung oder Veränderung einer Sache als auch ein anderer durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg sein.
(1) Die Vergütung ist bei der Abnahme des Werkes zu entrichten. Ist das Werk in Teilen abzunehmen und die Vergütung für die einzelnen Teile bestimmt, so ist die Vergütung für jeden Teil bei dessen Abnahme zu entrichten.
(2) Die Vergütung des Unternehmers für ein Werk, dessen Herstellung der Besteller einem Dritten versprochen hat, wird spätestens fällig,
- 1.
soweit der Besteller von dem Dritten für das versprochene Werk wegen dessen Herstellung seine Vergütung oder Teile davon erhalten hat, - 2.
soweit das Werk des Bestellers von dem Dritten abgenommen worden ist oder als abgenommen gilt oder - 3.
wenn der Unternehmer dem Besteller erfolglos eine angemessene Frist zur Auskunft über die in den Nummern 1 und 2 bezeichneten Umstände bestimmt hat.
(3) Kann der Besteller die Beseitigung eines Mangels verlangen, so kann er nach der Fälligkeit die Zahlung eines angemessenen Teils der Vergütung verweigern; angemessen ist in der Regel das Doppelte der für die Beseitigung des Mangels erforderlichen Kosten.
(4) Eine in Geld festgesetzte Vergütung hat der Besteller von der Abnahme des Werkes an zu verzinsen, sofern nicht die Vergütung gestundet ist.
Schulden zwei Personen einander Leistungen, die ihrem Gegenstand nach gleichartig sind, so kann jeder Teil seine Forderung gegen die Forderung des anderen Teils aufrechnen, sobald er die ihm gebührende Leistung fordern und die ihm obliegende Leistung bewirken kann.
Die Aufrechnung bewirkt, dass die Forderungen, soweit sie sich decken, als in dem Zeitpunkt erloschen gelten, in welchem sie zur Aufrechnung geeignet einander gegenübergetreten sind.
(1) Nach Eintritt der Verjährung ist der Schuldner berechtigt, die Leistung zu verweigern.
(2) Das zur Befriedigung eines verjährten Anspruchs Geleistete kann nicht zurückgefordert werden, auch wenn in Unkenntnis der Verjährung geleistet worden ist. Das Gleiche gilt von einem vertragsmäßigen Anerkenntnis sowie einer Sicherheitsleistung des Schuldners.
(1) Eine Geldschuld ist während des Verzugs zu verzinsen. Der Verzugszinssatz beträgt für das Jahr fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.
(2) Bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, beträgt der Zinssatz für Entgeltforderungen neun Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.
(3) Der Gläubiger kann aus einem anderen Rechtsgrund höhere Zinsen verlangen.
(4) Die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen.
(5) Der Gläubiger einer Entgeltforderung hat bei Verzug des Schuldners, wenn dieser kein Verbraucher ist, außerdem einen Anspruch auf Zahlung einer Pauschale in Höhe von 40 Euro. Dies gilt auch, wenn es sich bei der Entgeltforderung um eine Abschlagszahlung oder sonstige Ratenzahlung handelt. Die Pauschale nach Satz 1 ist auf einen geschuldeten Schadensersatz anzurechnen, soweit der Schaden in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist.
(6) Eine im Voraus getroffene Vereinbarung, die den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf Verzugszinsen ausschließt, ist unwirksam. Gleiches gilt für eine Vereinbarung, die diesen Anspruch beschränkt oder den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf die Pauschale nach Absatz 5 oder auf Ersatz des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ausschließt oder beschränkt, wenn sie im Hinblick auf die Belange des Gläubigers grob unbillig ist. Eine Vereinbarung über den Ausschluss der Pauschale nach Absatz 5 oder des Ersatzes des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ist im Zweifel als grob unbillig anzusehen. Die Sätze 1 bis 3 sind nicht anzuwenden, wenn sich der Anspruch gegen einen Verbraucher richtet.
(1) Wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jeder Partei zur Hälfte zur Last.
(2) Das Gericht kann der einen Partei die gesamten Prozesskosten auferlegen, wenn
- 1.
die Zuvielforderung der anderen Partei verhältnismäßig geringfügig war und keine oder nur geringfügig höhere Kosten veranlasst hat oder - 2.
der Betrag der Forderung der anderen Partei von der Festsetzung durch richterliches Ermessen, von der Ermittlung durch Sachverständige oder von einer gegenseitigen Berechnung abhängig war.
(1) In einer Klage und in einer Widerklage geltend gemachte Ansprüche, die nicht in getrennten Prozessen verhandelt werden, werden zusammengerechnet. Ein hilfsweise geltend gemachter Anspruch wird mit dem Hauptanspruch zusammengerechnet, soweit eine Entscheidung über ihn ergeht. Betreffen die Ansprüche im Fall des Satzes 1 oder 2 denselben Gegenstand, ist nur der Wert des höheren Anspruchs maßgebend.
(2) Für wechselseitig eingelegte Rechtsmittel, die nicht in getrennten Prozessen verhandelt werden, ist Absatz 1 Satz 1 und 3 entsprechend anzuwenden.
(3) Macht der Beklagte hilfsweise die Aufrechnung mit einer bestrittenen Gegenforderung geltend, erhöht sich der Streitwert um den Wert der Gegenforderung, soweit eine der Rechtskraft fähige Entscheidung über sie ergeht.
(4) Bei einer Erledigung des Rechtsstreits durch Vergleich sind die Absätze 1 bis 3 entsprechend anzuwenden.