Landgericht Essen Urteil, 03. Feb. 2015 - 2 O 382/13

Tatbestand:

1

Der Kläger ist Verwalter in dem am 1. August 2005 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der T. B. Produktionsgesellschaft mbH (im Folgenden: Schuldnerin oder T, B. ). Die Schuldnerin stand in Geschäftsbeziehungen zu der D. g mbH in M. (fortan: T: M: ), über deren Vermögen am 30. Juni 2005 das Insolvenzverfahren eröffnet und der Beklagte zum Insolvenzverwalter bestellt wurde. Zugunsten der T. M. wurde im Insolvenzverfahren derT. B. eine Forderung in Höhe von 1.947.755,32 € zur Tabelle festgestellt, zugunsten der T. B. im Insolvenzverfahren der T. M. eine Forderung in Höhe von 1.957.063,48 €. Im Oktober 2008 rechnete der Kläger die Forderung der T. B. gegen die zugunsten der T. M. festgestellte Forderung in deren voller Höhe auf. Der Beklagte lehnte es ab, einen Verzicht auf die Forderung der T. M. zu erklären.

2

Der Kläger hat Vollstreckungsgegenklage erhoben mit dem Antrag, die Zwangsvollstreckung des Beklagten aus der Insolvenztabelle wegen der Forderung in Höhe von 1.947.755,32 € für unzulässig zu erklären. Hilfsweise beantragt er, den Beklagten zur Herausgabe eines etwa erteilten Tabellenauszugs zu verurteilen.

3

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers ist durch Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen worden. Mit seiner vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:

4

Die Revision hat im Ergebnis keinen Erfolg.

I.

5

Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die Klage sei zulässig, aber nicht begründet. Lege man zugrunde, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 19. März 1987 - IX ZR 148/86, BGHZ 100, 222, 227) der Insolvenzverwalter gegen eine zur Tabelle angemeldete Forderung vor deren Feststellung nicht aufrechnen könne, weil er die geschuldete Leistung vorher nicht bewirken könne, sei er mit der nach der Feststellung erfolgten Aufrechnung zwar nicht präkludiert. Die Aufrechnung sei aber weiterhin ausgeschlossen , weil immer noch nicht feststehe, welche Quote auf die festgestellte Forderung entfalle; die Leistung könne deshalb auch jetzt noch nicht bewirkt werden.

Halte man entgegen der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine Aufrechnung vor der Feststellung der Hauptforderung für möglich, sei die Aufrechnung nach der Feststellung gemäß § 767 Abs. 2 ZPO präkludiert.

II.

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Die Entscheidung des Berufungsgerichts wird von seiner zweiten Begründung getragen.

7

1. Mit Recht hat das Berufungsgericht die Vollstreckungsgegenklage als zulässig erachtet. Die Eintragung in die Tabelle wirkt für die festgestellte Forderung ihrem Betrag und ihrem Rang nach wie ein rechtskräftiges Urteil gegenüber dem Insolvenzverwalter und allen Insolvenzgläubigern (§ 178 Abs. 3 InsO). Dem Insolvenzverwalter stehen gegen die Eintragung deshalb diejenigen Rechtsbehelfe zu, die gegen ein rechtskräftiges Urteil gegeben wären. Einwendungen gegen den festgestellten Anspruch selbst können entsprechend § 767 ZPO mit der Vollstreckungsgegenklage geltend gemacht werden (BGH, Urteil vom 4. Oktober 1984 - IX ZR 159/83, ZIP 1984, 1509, 1510; vom 19. März 1987 - IX ZR 148/86, BGHZ 100, 222, 224; vom 21. Februar 1991 - IX ZR 133/90, BGHZ 113, 381, 383; vom 11. Dezember 2008 - IX ZR 156/07, ZIP 2009, 243 Rn. 12). Um eine solche Einwendung handelt es sich bei der Behauptung des Klägers, die festgestellte Forderung der T. M. sei durch Aufrechnung erloschen. Ein Rechtsschutzbedürfnis für die Klage besteht, weil die festgestellte Forderung vom Kläger sonst bei der Verteilung berücksichtigt werden müsste (BGH, Urteil vom 11. Dezember 2008, aaO).

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2. Die Vollstreckungsgegenklage ist jedoch nicht begründet.

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a) Die rechtlichen Voraussetzungen der vom Kläger erklärten Aufrechnung lagen allerdings vor. Sie ergeben sich aus § 387 BGB. Die Insolvenzordnung enthält keine besonderen Bestimmungen für die vom Verwalter erklärte Aufrechnung gegen eine Insolvenzforderung. Weil aber auch über das Vermögen der T. M. das Insolvenzverfahren eröffnet war, handelte es sich auch bei der aufgerechneten Gegenforderung der T. B. um eine Insolvenzforderung ; insoweit sind zusätzlich die §§ 94 bis 96 InsO zu beachten.

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aa) Nach § 387 BGB kann, wenn zwei Personen einander Leistungen schulden, die ihrem Gegenstand nach gleichartig sind, jeder Teil seine Forderung gegen die Forderung des anderen Teils aufrechnen, sobald er die ihm gebührende Leistung fordern und die ihm obliegende Leistung bewirken kann. Die aufgerechneten Forderungen waren trotz ihres Charakters als Insolvenzforderungen auf gleichartige Leistungen gerichtet und standen in dem von § 387 BGB vorausgesetzten Gegenseitigkeitsverhältnis (vgl. BGH, Urteil vom 19. März 1987, aaO S. 226 f unter II. 4. a und b).

11

bb) Die der T. B. als Schuldnerin obliegende Leistung auf die Forderung der T. M. konnte trotz des eröffneten Insolvenzverfahrens über das Vermögen der T. B. bewirkt werden. Bewirkt werden kann eine Leistung, sobald die darauf gerichtete Forderung entstanden und entweder fällig oder vorzeitig erfüllbar ist (§ 271 Abs. 2 BGB).

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Abweichend von diesem herkömmlichen rein zeitlichen Verständnis (vgl. dazu Eckardt, ZIP 1995, 257, 263) hat der Bundesgerichtshof die Ansicht vertreten , der Konkursverwalter dürfe eine Konkursforderung vor ihrer Feststellung zur Tabelle nicht durch Aufrechnung befriedigen, weil dies dem Grundsatz der gemeinschaftlichen und gleichmäßigen Befriedigung der Konkursgläubiger zuwider laufe und den übrigen Konkursgläubigern das Recht nehme, der Forderung im Prüfungstermin zu widersprechen; er könne deshalb jedenfalls bis zur Feststellung der Forderung die ihm obliegende Leistung nicht bewirken (BGH, Urteil vom 19. März 1987, aaO S. 227 unter II. 4. c; zustimmend Gerhardt, EWiR 1987, 1011, 1012; Uhlenbruck/Sinz, InsO, 13. Aufl., § 94 Rn. 77 f). Die Ausführungen betrafen zwar die Zulässigkeit einer Aufrechnung vor der Feststellung der Hauptforderung zur Tabelle. Der Gesichtspunkt der gleichmäßigen Gläubigerbefriedigung ist aber in gleicher Weise betroffen, wenn - wie hier - gegen eine Insolvenzforderung nach ihrer Feststellung in ihrem vollen Betrag aufgerechnet wird.

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An der damals vertretenen Auffassung hält der Senat nach erneuter Prüfung nicht fest. Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Schuldners führt nicht dazu, dass eine von diesem geschuldete Leistung nicht mehr bewirkt werden kann. Das Recht, über das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen des Schuldners zu verfügen, geht auf den Insolvenzverwalter über (§ 80 Abs. 1 InsO). Dessen Verfügungsbefugnis ist prinzipiell unbeschränkt. Der Verwalter ist zwar verpflichtet, von seiner Verfügungsbefugnis nur nach den Bestimmungen der Insolvenzordnung Gebrauch zu machen. Unwirksam ist eine Verfügung des Verwalters aber regelmäßig nur, wenn sie dem Insolvenzzweck der gleichmäßigen Gläubigerbefriedigung (§ 1 Satz 1 InsO) klar und eindeutig zuwiderläuft (BGH, Urteil vom 10. Januar 2013 - IX ZR 172/11, WM 2013, 471 Rn. 8 f mwN). Dies ist im Einzelfall zu beurteilen. Aufrechnungen des Insolvenzverwalters gegen Insolvenzforderungen im Nennbetrag sind nicht stets insolvenzzweckwidrig. Beispielsweise können sich die Befriedigungsaussichten der Gläubigergemeinschaft verbessern, wenn eine uneinbringliche Masseforderung gegen eine Insolvenzforderung aufgerechnet wird mit der Fol- ge, dass letztere bei der Verteilung nicht berücksichtigt werden muss. Vorteilhaft für die Masse kann eine Aufrechnung durch den Verwalter auch dann sein, wenn es zu verhindern gilt, dass ein Insolvenzgläubiger die Insolvenzdividende auf seine volle Forderung in Anspruch nimmt und erst danach mit dem verbleibenden Teil seiner Forderung gegen eine Forderung der Masse aufrechnet. Sollten dem Verwalter bei der Einschätzung der Auswirkungen der Aufrechnung Fehler unterlaufen, oder verletzt er in anderer Weise seine Pflichten, kann dies - ein Verschulden vorausgesetzt - zu einer Haftung nach § 60 InsO führen. Die Verfügung wird allein dadurch aber nicht unwirksam (wie hier RG LZ 1907, Sp. 835, 836; RG LZ 1910, Sp. 231, 232; Jaeger/Windel, InsO, § 94 Rn. 57 f; MünchKomm-InsO/Brandes/Lohmann, 3. Aufl., § 94 Rn. 14 f; HK-InsO/Kayser, 6. Aufl., § 94 Rn. 16 f; Schmidt/Thole, InsO, 18. Aufl., § 94 Rn. 8; HmbKommInsO /Jacoby, 4. Aufl., vor §§ 94-96 Rn. 10; BK-InsO/Blersch/von Olshausen, 2005, § 95 Rn. 10; Lüke in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2002, § 94 Rn. 35 f; Piekenbrock in Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, InsO, 2. Aufl., § 94 Rn. 9; GrafSchlicker /Hofmann, InsO, 3. Aufl., § 94 Rn. 18; Eckardt, aaO S. 263 ff; Häsemeyer in Kölner Schrift zur Insolvenzordnung, 3. Aufl., Kap. 15 Rn. 112 ff; Gottwald /Adolphsen in Gottwald, Insolvenzrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 45 Rn. 108; Dobmeier, ZInsO 2007, 1208, 1210).

14

Im Streitfall war die Aufrechnung nicht unwirksam, denn sie lief nicht offenkundig dem Insolvenzzweck der gleichmäßigen Gläubigerbefriedigung zuwider. Im Insolvenzverfahren der T. B. war mit einer wesentlich höheren Befriedigungsquote der Gläubiger zu rechnen als im Insolvenzverfahren der T. M. . Ohne die Aufrechnung war deshalb zu erwarten, dass der Kläger bei der Verteilung der Masse der T. B. an den Beklagten einen deutlich höheren Betrag würde auszahlen müssen als er aus seiner Beteiligung am Insol- venzverfahren der T. M. würde vereinnahmen können. Dies konnte er durch die Aufrechnung vermeiden.

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cc) Die aufgerechnete, gegen die T. M. gerichtete Gegenforderung der T. B. war fällig und durchsetzbar. Zwar war über das Vermögen der T. M. ebenfalls das Insolvenzverfahren eröffnet. Dadurch hatte die T. B. , die in jenem Verfahren Insolvenzgläubigerin war, ihre vor Verfahrenseröffnung begründete Berechtigung zur Aufrechnung aber nicht verloren (§ 94 InsO). Umstände, die diese Berechtigung nach Maßgabe der §§ 95, 96 InsO beschränken könnten, sind nicht festgestellt.

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b) Die Aufrechnung des Klägers ist jedoch nach § 767 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen. Nach dieser Bestimmung können Einwendungen gegen einen durch Urteil festgestellten Anspruch nur dann mit der Vollstreckungsgegenklage geltend gemacht werden, wenn die Gründe, auf denen sie beruhen, erst nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung entstanden sind, in der Einwendungen hätten geltend gemacht werden müssen. Dadurch soll die materielle Rechtskraft der Entscheidung abgesichert werden (BGH, Urteil vom 27. November 1952 - IV ZR 57/52, NJW 1953, 345). Wird eine Insolvenzforderung zur Tabelle festgestellt, ist die Norm entsprechend anwendbar, denn die Eintragung in die Tabelle wirkt für die festgestellte Forderung gemäß § 178 Abs. 3 InsO wie ein rechtskräftiges Urteil. An die Stelle der mündlichen Verhandlung tritt dann der Zeitpunkt der Feststellung zur Tabelle (BGH, Urteil vom 21. Februar 1991 - IX ZR 133/90, BGHZ 113, 381, 383 f; MünchKomm-ZPO/ Schmidt/Brinkmann, 4. Aufl., § 767 Rn. 74; Zöller/Herget, ZPO, 30. Aufl., § 767 Rn. 15; Musielak/Lackmann, ZPO, 11. Aufl., § 767 Rn. 32; MünchKommInsO /Schumacher, 3. Aufl., § 178 Rn. 79; Uhlenbruck/Sinz, InsO, 13. Aufl., § 178 Rn. 52 f; Pape/Schaltke in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2010, § 178 Rn. 33).

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aa) Im Streitfall hatte der Kläger die Aufrechnung noch nicht erklärt, als die Forderung der T. M. zur Tabelle festgestellt wurde. Maßgeblich ist aber nach gefestigter Rechtsprechung nicht der Zeitpunkt, in dem das Gestaltungsrecht der Aufrechnung ausgeübt wird, sondern derjenige, in dem sich die aufgerechneten Forderungen aufrechenbar gegenüber standen, mithin der Eintritt der Aufrechnungslage (etwa BGH, Urteil vom 7. Juli 2005 - VII ZR 351/03, BGHZ 163, 339, 342; vom 5. März 2009 - IX ZR 141/07, WM 2009, 918 Rn. 11 mwN). Die Aufrechnungslage bestand lange bevor die Forderung derT. M. zur Insolvenztabelle festgestellt wurde. Insbesondere war diese Forderung , wie aus den vorstehenden Ausführungen folgt, schon vor ihrer Feststellung zur Tabelle seitens des Klägers erfüllbar.

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bb) Im Schrifttum wird allerdings eine Präklusion des Einwands, die Insolvenzforderung sei durch die nach ihrer Feststellung zur Tabelle erklärte Aufrechnung des Insolvenzverwalters mit einer Masseforderung in ihrem Nominalbetrag erloschen, verschiedentlich in Abrede gestellt (Jaeger/Windel, InsO, § 94 Rn. 59; MünchKomm-InsO/Brandes/Lohmann, aaO § 94 Rn. 14; BK-InsO/ Blersch/von Olshausen, aaO; Häsemeyer, aaO Rn. 113). Zur Begründung wird ausgeführt, der Aufrechnungsstreit werde nur zwischen dem Verwalter und dem betroffenen Insolvenzgläubiger geführt. Das Aufrechnungsrecht werde, wie § 94 InsO zeige, vom Insolvenzverfahren nicht berührt. Die im Insolvenzverfahren erfolgende Feststellung der Forderung betreffe das Verhältnis auch zu den übrigen Insolvenzgläubigern und wirke sich auf die Forderung nicht aus, weil sie nur über die Teilnahme der Forderung an der Verteilung entscheide. Eine Präklusion der Aufrechnung im Aufrechnungsstreit zwischen dem Verwalter und dem Insolvenzgläubiger könne deshalb nicht mit der zuvor erfolgten Feststellung der Hauptforderung zur Tabelle begründet werden (MünchKommInsO /Brandes/Lohmann, aaO).

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Diese Ansicht teilt der Senat nicht. Die Regelungen der Insolvenzordnung über die Feststellung von Insolvenzforderungen zur Insolvenztabelle (§§ 178 ff InsO) verfolgen in erster Linie den Zweck, zügig und abschließend Klarheit darüber zu schaffen, welche Forderungen mit welchem Betrag an der Verteilung der Masse teilhaben. Ein Widerspruch des Insolvenzverwalters oder eines Insolvenzgläubigers gegen eine angemeldete Forderung muss deshalb, wenn er die Feststellung hindern soll, im Prüfungstermin oder bei der im schriftlichen Verfahren stattfindenden Prüfung der Forderung erhoben werden (§ 178 Abs. 1 InsO). Ist eine Forderung festgestellt, wirkt ihre Eintragung in die Tabelle gegenüber dem Insolvenzverwalter und allen Insolvenzgläubigern wie ein rechtskräftiges Urteil (§ 178 Abs. 3 InsO). Dadurch soll zumindest im Insolvenzverfahren ein weiterer Streit über das Bestehen der Forderung und über ihre Teilnahme an der Verteilung ausgeschlossen werden. Dieser Zweck könnte verfehlt werden, wenn der Insolvenzverwalter die Möglichkeit hätte, noch nach der Feststellung einer Insolvenzforderung zur Tabelle deren Erlöschen durch eine Aufrechnung geltend zu machen, die er schon vor der Feststellung im Prüfungstermin hätte erklären können. Auf die weiteren Wirkungen der Feststellung einer Forderung zur Tabelle, etwa für die Vollstreckung des Gläubigers gegen den Schuldner aus der Eintragung in die Tabelle nach der Aufhebung des Insolvenzverfahrens (§ 201 Abs. 2 InsO), kommt es in diesem Zusammenhang nicht an.

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cc) Der Umstand, dass ein Insolvenzgläubiger nicht gehindert ist, noch nach der Feststellung seiner Forderung zur Tabelle mit dieser Forderung gegen eine Forderung der Masse aufzurechnen, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Die Präklusionsnorm des § 767 Abs. 2 ZPO beschränkt zum Schutz der Rechtskraft der Entscheidung über eine Forderung stets nur Einwendungen des Vollstreckungsschuldners gegen den festgestellten Anspruch. Sie hindert den Vollstreckungsgläubiger nicht, sich nach der Feststellung seiner Forderung Befriedigung durch Aufrechnung zu verschaffen.

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3. Die Aufrechnung des Klägers gilt nach dem eindeutigen Wortlaut seiner Erklärung der zur Insolvenztabelle festgestellten Forderung der T. M. in ihrem vollen Nennbetrag und nicht dem Anspruch des Beklagten auf Auszahlung der auf diese Forderung entfallenden Insolvenzdividende. Dass gegen den Anspruch auf die Insolvenzdividende nach der ganz herrschenden Auffassung (Jaeger/Windel, aaO Rn. 56; MünchKomm-InsO/Brandes/Lohmann, aaO Rn. 13; HK-InsO/Kayser, aaO Rn. 14; Uhlenbruck/Sinz, aaO Rn. 77; Schmidt/Thole, aaO Rn. 9; Lüke in Kübler/Prütting/Bork, aaO Rn. 30; BK-InsO/ Blersch/von Olshausen, aaO; Graf-Schlicker/Hofmann, aaO Rn. 17; Eckardt, aaO S. 260 ff; Häsemeyer, aaO Rn. 111) unbedenklich nach der Feststellung der zugrunde liegenden Forderung zur Tabelle aufgerechnet und diese Aufrechnung erforderlichenfalls mit der Vollstreckungsgegenklage geltend gemacht werden kann, verhilft der Klage deshalb nicht zu einem Teilerfolg.

Kayser Vill Pape
Grupp Möhring

Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 06.04.2011 - 20 O 313/10 -
KG Berlin, Entscheidung vom 02.05.2012 - 23 U 84/11 -

Tatbestand:

1

Der Kläger ist Verwalter in dem auf Eigenantrag vom 11. Februar 2004 am 25. August 2004 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen des G. B. (fortan: Schuldner). Der Schuldner ist Komplementär der Kunststofftechnik B. KG (fortan: KG), über deren Vermögen auf den am 23. Oktober 2003 gestellten Insolvenzantrag am 6. Januar 2004 das Insolvenzverfahren eröffnet wurde.

2

Die Beklagte betrieb gegen die KG und den Schuldner aus einem rechtskräftigen Versäumnisurteil über 183.456,90 € nebst Zinsen die Zwangsvollstreckung. Sie erwirkte einen Pfändungs- und Überweisungsbeschluss betreffend eine Darlehensforderung des Schuldners gegen die I. Bank B. (fortan: Drittschuldnerin), welcher dieser am 10. Oktober 2003 zugestellt wurde. Die Drittschuldnerin zahlte aufgrund der Pfändung am 3. November 2003 einen Teilbetrag von 3.318,93 € an die Beklagte aus. Im Juli 2004 kündigte die Drittschuldnerin das Darlehen und zahlte einen weiteren Betrag von 97.668,48 € an die Beklagte.

3

Der Kläger hat sich auf die Anfechtbarkeit des Pfändungspfandrechts der Beklagten berufen und von dieser Zahlung des von der Drittschuldnerin geleisteten Gesamtbetrages von 100.987,41 € nebst Zinsen begehrt. Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Begehren in vollem Umfang weiter.

Entscheidungsgründe:

4

Die Revision des Klägers hat bis auf einen Teil des verfolgten Zinsanspruchs Erfolg und führt insoweit zur Verurteilung der Beklagten.

I.

5

Das Berufungsgericht hat ausgeführt: In der Insolvenz der Gesellschaft stelle § 93 InsO Leistungen aus dem Gesellschaftervermögen denjenigen aus dem Gesellschaftsvermögen dadurch gleich, dass die Leistungen an den Gläubiger einheitlich nur über den Insolvenzverwalter der Gesellschaft abzuwickeln seien. Daher müssten zum Schutz der Insolvenzmasse die Anfechtungsregeln auch für Leistungen aus dem Gesellschaftervermögen zur Anwendung gelangen. Anwendbar sei hier die Vorschrift des § 131 InsO, weil die Beklagte die Leistungen auf der Grundlage von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen erlangt habe. Für die Berechnung des Anfechtungszeitraumes nach § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO komme es auf den Insolvenzantrag der Gesellschaft an, so dass die Pfändung in der kritischen Zeit erfolgt sei. Der Kläger könne gleichwohl nicht anfechten , weil die Geltendmachung der persönlichen Haftung des Schuldners gemäß § 93 InsO dem Insolvenzverwalter über das Vermögen der Gesellschaft zugewiesen sei. Nur diesem stehe das Anfechtungsrecht zu. Eine Regelung für einen Übergang des Rechts aus § 93 InsO und des hieraus abgeleiteten Anfechtungsrechts auf den Insolvenzverwalter des Gesellschafters nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über dessen Vermögen fehle.

II.

6

Diese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung in dem entscheidenden Punkt nicht stand.

7

Dem klagenden Insolvenzverwalter kann die Berechtigung zur Anfechtung nicht abgesprochen werden. Hierbei ist zwischen der am 3. November 2003 erfolgten Zahlung (dazu unter 1.) und derjenigen im Jahr 2004 (dazu unter 2.) zu unterscheiden. Die erste Zahlung erbrachte die Drittschuldnerin noch vor der Eröffnung der Insolvenzverfahren über die Vermögen der KG und des Schuldners. Der genaue Zeitpunkt der zweiten Zahlung ist zwar nicht festgestellt ; diese erfolgte jedoch nach der Kündigung des Darlehens durch die Drittschuldnerin im Juli 2004 und damit nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der KG im Januar 2004.

8

1. Noch zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, die vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft durch den Gesellschafter erbrachte Leistung könne in entsprechender Anwendung der §§ 93, 129 ff InsO angefochten werden. Die Auffassung des Berufungsgerichts , das Anfechtungsrecht stehe wegen der Doppelinsolvenz allein dem Insolvenzverwalter über das Vermögen der Gesellschaft zu, ist indes abzulehnen.

9

a) Nach § 93 InsO kann im Insolvenzverfahren über das Vermögen einer Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit die persönliche Haftung eines Gesellschafters für Verbindlichkeiten der Gesellschaft, insbesondere diejenige des Gesellschafters einer offenen Handelsgesellschaft oder Kommanditgesellschaft, während der Dauer des Insolvenzverfahrens nur von dem Insolvenzverwalter der Gesellschaft geltend gemacht werden.

10

aa) Von dieser Regelung gehen zwei Wirkungen aus, die Sperrwirkung und die Ermächtigungswirkung (vgl. MünchKomm-InsO/Brandes, 2. Aufl. § 93 Rn. 13; Jaeger/Müller, InsO § 93 Rn. 2; HK-InsO/Eickmann, 4. Aufl. § 93 Rn. 1). Die Sperrwirkung besteht darin, dass die Gläubiger nicht mehr gegen den persönlich haftenden Gesellschafter vorgehen können und dieser nicht mehr befreiend an die Gläubiger der Gesellschaft leisten kann. Sie schließt den Direktzugriff gegen den Gesellschafter zugunsten der Gleichbehandlung der Gläubiger aus, die ihre Forderungen im Verfahren über das Vermögen der Gesellschaft anmelden müssen. Der Gläubiger kann also während der Dauer des Verfahrens seinen Haftungsanspruch gegen den persönlich haftenden Gesellschafter weder durch Klage noch durch Zwangsvollstreckung durchsetzen (vgl. MünchKomm-InsO/Brandes, aaO § 93 Rn. 13).

11

Ermächtigungswirkung Die verleiht dem Insolvenzverwalter über das Vermögen der Gesellschaft die treuhänderische Befugnis, die Forderungen der Gesellschaftsgläubiger gegen die Gesellschaft gebündelt einzuziehen (BGHZ 27, 51, 56; 42, 192, 193 f, je zu § 171 Abs. 2 HGB; BGH, Urt. v. 9. Oktober 2006 - II ZR 193/05, ZIP 2007, 79, 80 Rn. 9; MünchKomm-InsO/Brandes, aaO § 93 Rn. 14; Prütting ZIP 1997, 1725, 1732). Hierbei handelt es sich wie bei § 171 Abs. 2 HGB nicht um einen gesetzlichen Forderungsübergang. Der in Anspruch genommene Gesellschafter tilgt durch die Zahlung an den Insolvenzverwalter der Gesellschaft konkrete Gläubigerforderungen, deren Selbständigkeit durch die Verfahrenseröffnung unangetastet geblieben ist (BGH, Urt. v. 9. Oktober 2006 aaO S. 80 Rn. 9). Zweck der Regelung des § 93 InsO ist es, einen Wettlauf der Gläubiger bei der Inanspruchnahme der persönlich haftenden Gesellschafter zu verhindern, den Haftungsanspruch der Gläubiger der Masse zuzuführen und auf diese Weise den Grundsatz der gleichmäßigen Befriedigung der Insolvenzgläubiger auf die Gesellschafterhaftung auszudehnen (vgl. MünchKomm-InsO/Brandes, aaO § 93 Rn. 1). Zugleich wird ein Beitrag zur Überwindung der Massearmut geleistet. Es wird verhindert, dass der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft mangels Masse abgewiesen werden muss, obwohl ein persönlich haftender Gesellschafter über ausreichendes Vermögen verfügt (vgl. BT-Drucks. 12/2443 S. 140).

12

bb) Diese Zwecke ließen sich nur eingeschränkt erreichen, wenn die in der Krise (materielle Insolvenz) der Gesellschaft, jedoch vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Gesellschaftsvermögen durch den persönlich haftenden Gesellschafter erbrachten Leistungen nicht in den Anwendungsbereich des § 93 InsO einbezogen wären. Deshalb wird im Schrifttum allgemein gefordert , die Ermächtigungswirkung auf das Anfechtungsrecht zu erstrecken (MünchKomm-InsO/Brandes, aaO § 93 Rn. 30; Jaeger/Müller, aaO § 93 Rn. 50; Uhlenbruck/Hirte, InsO 12. Aufl. § 93 Rn. 4; HmbKomm-InsO/Pohlmann, 2. Aufl. § 93 Rn. 53; Braun/Kroth, InsO 3. Aufl. § 93 Rn. 37; Bork in Kölner Schrift zur Insolvenzordnung, 2. Aufl. S. 1333, 1344 Rn. 27; zur vergleichbaren Regelung des § 171 Abs. 2 HGB vgl. auch MünchKomm-HGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rn. 107; Häsemeyer ZHR 149 (1985), 42, 57). Dieser entsprechenden Anwendung des § 93 InsO ist zuzustimmen. Die Verwirklichung der Gläubigergleichbehandlung in der Insolvenz der Gesellschaft hängt nicht davon ab, ob ein Gläubiger die Leistung aus dem Gesellschaftsvermögen oder dem haftungsrechtlich gleichgestellten Vermögen des Gesellschafters erhält. Da die Rege- lung des § 93 InsO allgemein darauf abzielt, dass sich keiner der Gläubiger durch einen schnellen Zugriff auf das Vermögen des persönlich haftenden Gesellschafters Sondervorteile verschafft (vgl. BT-Drucks. 12/2443 S. 140), kann nicht auf den Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung abgestellt und ein solcher Gläubiger begünstigt werden, dem es noch gelungen ist, den vom Gesetz missbilligten Vorteil in der Krise der Gesellschaft gegenüber dem Gesellschafter durchzusetzen.

13

cc) Nach Auffassung des Berufungsgerichts ist die entsprechende Anwendung des § 93 InsO auch auf den hier gegebenen Fall der Doppelinsolvenz von Gesellschaft und haftendem Gesellschafter zu erstrecken. Dagegen bestehen durchgreifende Bedenken. In der Insolvenz des persönlich haftenden Gesellschafters steht die Ausübung der Anfechtungsbefugnisse allein dem Insolvenzverwalter über das Gesellschaftervermögen zu (wie hier Braun/Kroth, aaO § 93 Rn. 37; HmbKomm-InsO/Pohlmann, aaO § 93 Rn. 53; MünchKommInsO /Brandes, aaO § 93 Rn. 30; s. ferner Häsemeyer, Insolvenzrecht 4. Aufl. Rn. 31.19; Brinkmann, Die Bedeutung der §§ 92, 93 InsO für den Umfang der Insolvenz- und Sanierungsmasse (2001) S. 136 f; Runkel/J. M. Schmidt ZInsO 2007, 505, 509; im Ergebnis auch OLG Rostock, ZInsO 2004, 555).

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(1) Im Falle der Doppelinsolvenz von Gesellschaft und persönlich haftendem Gesellschafter tritt der Gesichtspunkt der Ausschaltung des "schnelleren Zugriffs" zurück. In der amtlichen Begründung wird zu der gesetzlich unmittelbar geregelten Konstellation des § 93 InsO (Einforderung nach Verfahrenseröffnung durch den Insolvenzverwalter der Gesellschaft) hervorgehoben, dass gegebenenfalls ein besonderes Insolvenzverfahren über das Vermögen des Gesellschafters zu eröffnen sei, an dem dessen persönliche Gläubiger gleichberech- tigt mit dem Insolvenzverwalter der Gesellschaft teilnähmen (BT-Drucks. 12/2443 S. 140). Sieht der Gesetzgeber die Gesellschaftsinsolvenz und die Gesellschafterinsolvenz danach als voneinander unabhängig an, kann nicht der Insolvenzverwalter der Gesellschaft Anfechtungsrechte in der Person des Gesellschafters wahrnehmen.

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(2) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist unabhängig davon, ob der Anfechtungsanspruch als obligatorischer Rückgewähranspruch zu verstehen ist (so BGHZ 71, 296, 302; 101, 286, 288), grundsätzlich ein Aussonderungsrecht des Insolvenzverwalters in der Insolvenz des Anfechtungsgegners anzunehmen (BGHZ 156, 350, 359). Dies hat der Senat mit der durch das Insolvenzanfechtungsrecht bewirkten Änderung der Vermögenszuordnung begründet. Gegenstände, die aufgrund einer in den §§ 129 ff InsO genannten Rechtshandlung aus dem Vermögen des Schuldners ausgeschieden sind, müssen auf die Anfechtung des Verwalters hin der den Gläubigern haftenden Masse wieder zugeführt werden. Sie werden damit als ein dem Zugriff der Gläubigergesamtheit zur Verfügung stehendes Objekt der Vermögensmasse des insolventen Schuldners behandelt (BGHZ aaO S. 360). Dieses Ergebnis bei anfechtbaren Deckungen von Haftungsansprüchen wiederherzustellen, gehört zu den Aufgaben des Insolvenzverwalters über das Vermögen des Gesellschafters (§ 80 Abs. 1 InsO), dessen Vermögen zu Lasten der Gläubigergesamtheit durch die Rechtshandlungen zu Gunsten einzelner Gesellschaftsgläubiger gemindert worden ist (§ 129 Abs. 1 InsO). Für eine aus der treuhänderischen Einziehungsbefugnis abgeleitete Anfechtungsbefugnis des Insolvenzverwalters über das Vermögen der Gesellschaft ist nur dort ausnahmsweise Raum, wo die Anfechtung andernfalls gänzlich ausgeschlossen wäre, weil über das durch die benachteiligende Rechtshandlung geminderte Vermögen des Gesellschafters (noch) kein Insolvenzverfahren eröffnet ist.

16

(3) Ist über das Vermögen des dem Haftungsanspruch ausgesetzten Gesellschafters ebenfalls das Insolvenzverfahren eröffnet worden, besteht auch sonst kein sachlicher Grund, dem Insolvenzverwalter der Gesellschafterinsolvenz die Ausübung des Anfechtungsanspruchs abzuschneiden. Der begünstigte Gläubiger hat das Erhaltene zur Masse der Gesellschafterinsolvenz zurückzugewähren und kann seine Forderung (ausschließlich) im Insolvenzverfahren über das Gesellschaftsvermögen anmelden. Der Verwalter über das Gesellschaftsvermögen wird sodann den entsprechenden Haftungsanspruch gegen den Gesellschafter geltend machen und darauf eine - durch die erfolgreiche Anfechtung erhöhte - Quote erhalten (vgl. MünchKomm-InsO/Brandes, aaO § 93 Rn. 23). Im Ergebnis ist damit der Zustand wiederhergestellt, der ohne die angefochtene Rechtshandlung bestanden hätte, wenn also der Gläubiger von vornherein nur eine Forderung im Insolvenzverfahren der Gesellschaft hätte anmelden können, deren Verwalter gemäß § 93 InsO den Gesellschafter hätte in Anspruch nehmen und sich aus dessen (nicht durch die angefochtene Rechtshandlung geminderten) Vermögen hätte befriedigen können. Es bedarf daher, um die Ziele der §§ 93, 129 ff InsO zu erreichen, keiner Übertragung des Anfechtungsrechts auf den Verwalter des Gesellschaftsvermögens.

17

(4) Würde dem Verwalter über das Gesellschaftsvermögen in der Insolvenz des Gesellschafters gestattet, von diesem an Gesellschaftsgläubiger erbrachte Leistungen der Anfechtung zu unterwerfen, würde die Masse der Gesellschaft zum Nachteil der Masse des Gesellschafters unzulässig begünstigt. Die Gesellschaft kann sich dem Risiko, dass der Gesellschafter in Insolvenz fällt und Haftungsansprüche nicht mehr voll befriedigt werden, nicht entziehen, indem ihr die Anfechtungsansprüche gegen die Gläubiger des Gesellschafters zugewiesen werden.

18

Das b) Berufungsurteil stellt sich hinsichtlich der Zahlung vom 3. November 2003 auch nicht aus einem anderen Grunde als richtig dar (§ 561 ZPO). Insbesondere scheitert die Insolvenzanfechtung des Klägers nicht daran, dass der Anfechtungszeitraum des § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO die anfechtbare Leistung nicht erfasst. Maßgeblich ist der Insolvenzantrag vom 23. Oktober 2003 über das Vermögen der KG, nicht derjenige vom 11. Februar 2004 über das Vermögen des Schuldners.

19

aa) Die Vorschriften der § 131 Abs. 1 Nr. 1, § 139 Abs. 1 und 2 Satz 1 InsO gehen allerdings davon aus, dass sich die Monatsfrist grundsätzlich nach dem Insolvenzantrag berechnet, der zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Schuldners geführt hat. Dies ist im Streitfall der Eigenantrag des Schuldners vom 11. Februar 2004. Wäre dieser Antrag entscheidend , läge der Zeitpunkt gemäß § 140 Abs. 1 InsO (Zustellung des Pfändungsund Überweisungsbeschlusses an die Drittschuldnerin gemäß § 829 Abs. 3 ZPO; vgl. BGHZ 162, 143, 146) außerhalb des durch §§ 130, 131 InsO geschützten Zeitraums. Für die Maßgeblichkeit des Eigenantrags lässt sich anführen , dass Gesellschafter- und Gesellschaftsinsolvenzverfahren rechtlich selbständige Verfahren sind (vgl. MünchKomm-InsO/Brandes, aaO § 93 Rn. 29; Jaeger/Müller, aaO § 93 Rn. 65), was auch dadurch unterstrichen wird, dass in der Insolvenz des Gesellschafters die Ansprüche der Privatgläubiger mit den Haftungsansprüchen der Gesellschaftsgläubiger konkurrieren. Im Allgemeinen gilt deshalb auch in der Gesellschafterinsolvenz, dass bei mehreren Insolvenz- anträgen gegen verschiedene Personen, die zu unterschiedlichen Zeiten beim Gericht eingegangen sind, die für die Anfechtbarkeit maßgeblichen Fristen getrennt zu berechnen sind, selbst wenn die Personen gesellschaftsrechtlich oder durch Mithaftung miteinander verbunden sind (vgl. MünchKomm-InsO/Kirchhof, aaO § 139 Rn. 5; Jaeger/Henckel, aaO § 139 Rn. 4).

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bb) Dieser Grundsatz erfährt jedoch bei der Anfechtung von Zahlungen des Gesellschafters an Gesellschaftsgläubiger zur Erfüllung von Haftungsansprüchen , die nach Verfahrenseröffnung der Vorschrift des § 93 InsO unterfielen , eine Einschränkung. Im Regelfall wird der Insolvenzantrag für die Gesellschaft zu einem früheren Zeitpunkt gestellt werden als derjenige für den Gesellschafter , weil dieser gerade als Folge der sich anschließenden persönlichen Inanspruchnahme insolvent werden wird (vgl. Uhlenbruck/Hirte, aaO § 93 Rn. 1 a.E.; OLG Rostock ZInsO 2004, 555). Selbst wenn ein aus § 93 InsO in Verbindung mit §§ 130, 131 InsO analog hergeleiteter Anspruch des Insolvenzverwalters der Gesellschaft im Zeitpunkt der Eröffnung der Gesellschaftsinsolvenz ohne weiteres begründet wäre, könnte dem Rückgewähranspruch durch das über das Vermögen des Gesellschafters eröffnete Insolvenzverfahren nachträglich der Boden entzogen werden, falls der Antrag nach Ablauf der Fristen der §§ 130, 131 InsO gestellt werden würde. Im Extremfall könnte sogar ein Gläubiger , der sich kurz vor der Antragsstellung über das Vermögen der Gesellschaft durch Zwangsvollstreckung in das Gesellschaftervermögen eine Teilbefriedigung verschafft hat und von dem Insolvenzverwalter der Gesellschaft wegen dieser Leistung mit Aussicht auf Erfolg im Wege der Insolvenzanfechtung in Anspruch genommen werden könnte, sich diesem Anspruch dadurch entziehen , dass er nach Ablauf der Drei-Monats-Frist wegen seiner unbefriedigt gebliebenen Restforderung Insolvenzantrag gegen den Gesellschafter stellt.

21

Aus der Bündelungsfunktion des § 93 InsO folgt deshalb, dass sich in der Gesellschafterinsolvenz in Bezug auf die Haftungsansprüche die "kritische" Zeit nach dem gemäß § 139 InsO maßgeblichen Insolvenzantrag der Gesellschaft berechnet, falls ein solcher Antrag demjenigen über das Vermögen des Gesellschafters vorausgegangen ist.

22

cc) Die weiteren Voraussetzungen der Insolvenzanfechtung sind gegeben. Insbesondere liegt eine Gläubigerbenachteiligung (§ 129 Abs. 1 InsO) vor. Eine Befriedigung aufgrund eines anfechtungsfesten Absonderungsrechts (§ 50 Abs. 1 InsO) benachteiligt die Insolvenzgläubiger zwar nicht (BGHZ 157, 350, 353; BGH, Urt. v. 29. November 2007 - IX ZR 30/07, ZIP 2008, 183, 184 Rn. 13, zur Veröffentlichung bestimmt in BGHZ 174, 297). Im Streitfall ist das Pfändungspfandrecht der Beklagten jedoch anfechtbar; insoweit wird auf die nachfolgenden Ausführungen unter 2. verwiesen.

23

2. Die Zahlung der Drittschuldnerin von 97.668,48 € ist zwar nach Eröffnung des Verfahrens über das Vermögen der KG erfolgt, jedoch auf der Grundlage eines von der Beklagten vor Verfahrenseröffnung mit der Zustellung des Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses an die Drittschuldnerin am 10. Oktober 2003 erworbenen Pfändungspfandrechts. Der Kläger hat dieses Pfändungspfandrecht mit der Begründung angefochten, dass es sich um eine inkongruente Sicherungsmaßnahme im letzten Monat vor der Antragsstellung (§ 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO) handele.

24

Auch insoweit greift die Anfechtung durch. Nach § 131 Abs. 1 InsO sind auch Rechtshandlungen anfechtbar, die dem Insolvenzgläubiger eine Siche- rung gewähren oder ermöglichen. Hierzu gehört die von der Beklagten ausgebrachte Pfändung.

25

a) Nach der Rechtsprechung des Senats steht der isolierten Anfechtung der Sicherung nicht entgegen, dass die Erfüllungshandlung ihrerseits anfechtbar ist (vgl. BGHZ 150, 122, 125 f; BGH, Urt. v. 21. März 2000 - IX ZR 138/99, ZIP 2000, 898). Dies folgt aus dem anerkannten insolvenzrechtlichen Grundsatz , dass jede Rechtshandlung selbständig auf ihre Ursächlichkeit für gläubigerbenachteiligende Folgen zu überprüfen und gegebenenfalls in deren Anfechtung einzubeziehen ist, mögen sich die Rechtshandlungen auch wirtschaftlich ergänzen (BGH, Urt. v. 20. Juli 2006 - IX ZR 226/03, WM 2006, 1731, 1733 Rn. 14; MünchKomm-InsO/Kirchhof, aaO § 129 Rn. 55).

26

b) Dies gilt auch für Sicherungshandlungen zu Lasten des Vermögens eines persönlich haftenden Gesellschafters, der von dem Gesellschaftsgläubiger in dieser Eigenschaft in Anspruch genommen wird. Auch diese unterliegen der Insolvenzanfechtung (vgl. Braun/Kroth, aaO § 93 Rn. 37; BK-InsO/Blersch/ v. Olshausen, § 93 Rn. 4; Oepen, Massefremde Masse, S. 66 f Rn. 132, 134, jeweils für eine Anfechtbarkeit der Sicherung nach § 16 Abs. 2 AnfG in Verbindung mit § 130 InsO). Die direkte Anwendung des § 93 InsO nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft reicht allein nicht aus, um in dieser Konstellation die gleichmäßige Befriedigung der Gläubiger der Gesellschaft zu gewährleisten. Wenn die Begründung des Pfändungspfandrechts in der Krise der Gesellschaft nicht für anfechtbar gehalten wird, kann der nach Verfahrenseröffnung befriedigte Gläubiger dem sich auf § 93 InsO berufenden Insolvenzverwalter entgegenhalten, die vom Drittschuldner erhaltene Leistung sei durch das - dann unanfechtbar erlangte - Pfändungspfandrecht gedeckt. Gegenüber einem unanfechtbaren Pfändungspfandrecht könnte sich die Sperr- und Ermächtigungsfunktion des § 93 InsO nicht durchsetzen (vgl. Oepen, aaO S. 99 Rn. 190). Die Rechtslage ist vergleichbar mit der bei durch dingliche Sicherheiten unanfechtbar begründeten Absonderungsrechten, die der Insolvenzverwalter nicht an sich ziehen kann, sondern dem Gläubiger zu belassen hat (MünchKomm-InsO/Brandes, aaO § 93 Rn. 21; Häsemeyer, aaO Rn. 31.20 a; Oepen ZInsO 2002, 162, 168 f), oder bei einer Parallelsicherheit durch Bürgschaft des persönlich haftenden Gesellschafters, welche nicht von § 93 InsO erfasst wird (BGHZ 151, 245, 249 f; MünchKomm-InsO/Brandes, aaO). Bei Unanfechtbarkeit der Sicherung stünde der Gläubiger somit besser als in dem Fall, dass er vor der Insolvenzeröffnung nicht nur eine Sicherung, sondern eine (teilweise) Befriedigung erhalten hat. Dies widerspricht der gesetzlichen Wertung der Insolvenzordnung, nach der eine Sicherung gegenüber einer Befriedigung nicht bevorzugt wird.

III.

27

1. Das angefochtene Urteil kann damit nicht bestehen bleiben. Es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf den festgestellten Sachverhalt erfolgt und die Sache nach den tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts zur Endentscheidung reif ist, hat der Senat eine ersetzende Sachentscheidung zu treffen (§ 563 Abs. 3 ZPO).

28

2. Der Zinsanspruch ist nur teilweise, nämlich in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab der Eröffnung des Insolvenzverfahrens be- rechtigt (§ 143 Abs. 1 Satz 2 InsO, § 819 Abs. 1, § 818 Abs. 4, § 291 ZPO; BGHZ 171, 38, 43 Rn. 13 ff). Die Vorschrift des § 288 Abs. 2 BGB findet hingegen keine Anwendung, weil keine Entgeltforderung im Sinne dieser Vorschrift erhoben wird (vgl. MünchKomm-BGB/Ernst, 5. Aufl. § 288 Rn. 19 in Verbindung mit § 286 Rn. 75; Palandt/Heinrichs, BGB 67. Aufl. § 288 Rn. 8 in Verbindung mit § 286 Rn. 27). Da die Zinsen erst ab Zeitpunkten nach der Eröffnung begehrt werden, sind für den Zinsbeginn jene maßgeblich (§ 308 Abs. 1 Satz 2 ZPO).

Ganter Kayser Gehrlein Fischer Grupp
Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 23.12.2005 - 8 O 126/05 -
KG Berlin, Entscheidung vom 20.06.2006 - 7 U 13/06 -

Tatbestand:

Der Kläger, Insolvenzverwalter über das Vermögen der B. KG, verlangt restlichen Werklohn. Die Beklagte verlangt widerklagend die Herausgabe einer zur Sicherung des Werklohnanspruchs übergebenen Bürgschaft. Die B. KG hatte als Subunternehmerin der Beklagten Sonnenschutzlamellen an einer Fassade anzubringen. Die VOB/B ist vereinbart. Während der
Bauausführung ergaben sich Unstimmigkeiten wegen Verzögerungen sowie der damit zusammenhängenden Frage, welche Vorleistungen die Beklagte zu erbringen habe. Schließlich kündigte die Beklagte aus wichtigem Grund mit Schreiben vom 3. August 2000 und ließ die restlichen Arbeiten durch ein anderes Unternehmen fertig stellen. Mit Rechnungen Nr. 44660 und 44661 vom 25. August 2000 erteilte die B. KG Schlussrechnung. Anfang Februar 2001 ist das Insolvenzverfahren eröffnet worden. Die Beklagte stellt insbesondere die Fälligkeit der Forderung in Frage und rechnet hilfsweise mit Gegenforderungen auf, unter anderem mit einem Schadensersatzanspruch wegen falsch gelieferter Elektromotoren und wegen zusätzlicher Kosten aus der Fertigstellung des Werkes. Während des Berufungsverfahrens hat die Beklagte weiter hilfsweise 30.425,00 € zuzüglich Umsatzsteuer zur Aufrechnung gestellt. In dieser Höhe macht sie Mangelbeseitigungskosten geltend, weil nach ihrer Darstellung zur Jahreswende 2001/2002, also nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens, in erheblichem Umfang erneut Lamellen abgestürzt seien. Der Kläger hat mit Schreiben vom 28. Januar 2002 abgelehnt, den Mangel zu beheben. Das Landgericht hat die Klage mangels prüfbarer Schlussrechnung als derzeit unbegründet und die Widerklage ohne Einschränkung abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Beklagte zur Zahlung von 55.876,44 € verurteilt und im übrigen die Berufungen beider Seiten zurückgewiesen. Der Senat hat die Revision der Beklagten zugelassen, mit der weiterhin die Abweisung der Klage sowie widerklagend die Herausgabe der Bürgschaft verfolgt wird.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat teilweise Erfolg. Auf das Schuldverhältnis finden die Gesetze in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

I.

1. Das Berufungsgericht hält die Forderung des Klägers überwiegend für begründet. Die beiden Rechnungen vom 25. August 2000 seien als Schlussrechnung anzusehen. Diese sei prüfbar und überwiegend auch richtig. Mit Vorlage der Schlussrechnung sei der geltend gemachte Anspruch fällig. Wegen der vorzeitigen Beendigung des Vertragsverhältnisses habe es keiner Abnahme des unfertigen Werkes bedurft. 2. Das hält der rechtlichen Überprüfung stand.
a) Im Ergebnis nicht zu beanstanden ist die Auffassung des Berufungsgerichts , dass die beiden Rechnungen vom 25. August 2000 über erbrachte und über nicht erbrachte Leistungen zusammen als Schlussrechnung anzusehen sind und dass unter dem Gesichtspunkt der Prüfbarkeit rechtliche Bedenken nicht bestehen. Soweit die Revision hinsichtlich der Richtigkeit der Schlussrechnung den Ansatz von 12 Ersatzlamellen (Rechnung Nr. 44660 Positionen 9 und 10) als Doppelberechnung beanstandet, sind revisionsrechtlich erhebliche Fehler nicht zu erkennen. Das Berufungsgericht hat den unterbreiteten Sachverhalt ohne Rechtsfehler dahin gewürdigt, dass die Beklagte mit der Kostenübernahmeer-
klärung den Streit darüber beilegen wollte, wer die Kosten zu tragen habe. Rechtsfehlerfrei ist auch die Würdigung, die Kostenübernahme sei nicht durch widerrechtliche Drohung bewirkt worden.
b) Die vom Berufungsgericht angenommene Fälligkeit der Forderung ohne Abnahme der bis zur Kündigung erbrachten Leistungen ist jedenfalls im Ergebnis nicht zu beanstanden. Die Auffassung, bei vorzeitiger Beendigung eines Vertrages sei eine Abnahme nicht erforderlich, bedarf mit Hinblick auf die neuere Rechtsprechung des Senats (vgl. BGH, Urteil vom 19. Dezember 2002 - VII ZR 103/00, BGHZ 153, 244) der Überprüfung. Diese ist jedoch hier nicht erforderlich, weil es auf die Abnahme als Voraussetzung für die Fälligkeit des Vergütungsanspruchs nicht ankommt. Aus dem Vortrag der Beklagten ergibt sich, dass sie weder die Fertigstellung des Werks noch eine Beseitigung von Mängeln der erbrachten Leistung fordert, sondern nur noch Schadensersatz. Wenn der Auftragnehmer nicht mehr Erfüllung, sondern nur noch Schadensersatz verlangt, ist der Werklohn auch ohne Abnahme fällig und es findet eine Abrechnung der beiderseitigen Ansprüche statt (BGH, Urteil vom 10. Oktober 2002 - VII ZR 315/01, BauR 2003, 88 = ZfBR 2003, 140; Urteil vom 16. Mai 2002 - VII ZR 479/00, BauR 2002, 1399 = ZfBR 2002, 676; Urteil vom 23. Juni 2005 - VII ZR 197/03, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt).

II.

1. Nach Auffassung des Berufungsgerichts hat der Kläger einen Anspruch auf Vergütung auch der nicht erbrachten Leistungen.
Die Kündigung der Beklagten vom 3. August 2002 sei eine ordentliche Kündigung. Die Voraussetzungen für eine Kündigung aus wichtigem Grund lägen nicht vor. Die B. KG sei nicht in Verzug geraten. Die Beklagte habe die Montage bestimmter Komponenten der Fassade (so genannte Eckschwerter) vor Beginn der Arbeiten der B. KG zugesagt. Die Beklagte habe diese Mitwirkung unterlassen. Ob die B. KG theoretisch auch ohne diese Komponenten hätte beginnen können, könne dahinstehen. Der von der Beklagten dazu angebotene Beweis durch Sachverständigengutachten habe nicht erhoben zu werden brauchen. Die Erschwernis aus einer Leistung ohne die zugesagten Vorarbeiten der Beklagten habe die B. KG nicht hinnehmen müssen. Der Kläger habe zu seinem Anspruch hinreichend dargetan, welche Ersparnisse er sich auf die vereinbarte Vergütung anrechnen lasse. Die Beklagte habe demgegenüber keine höheren Einsparungen vorgetragen und nachgewiesen. Ein Nachlass von 8 %, wie er für weitere Leistungen vereinbart worden sei, sei für die Steuerung der Lamellen und die Verdrahtung der Steuerung nicht vorgesehen worden. 2. Die hiergegen gerichteten Rügen von Verfahrensmängeln hat der Senat geprüft und für nicht durchgreifend erachtet (§ 564 ZPO). Unbegründet ist auch die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe zu geringe Anforderungen an die Darlegungslast des Klägers hinsichtlich der ersparten Aufwendungen gestellt. Die Ausführungen der Revision hierzu betreffen nicht die Genauigkeit der Darlegungen des Klägers, sondern deren Richtigkeit. Dazu hätte die Beklagte vor dem Tatrichter vortragen müssen, was im Revisionsverfahren nicht nachgeholt werden kann.
Soweit die Revision hinsichtlich des Nachlasses von 8 % eine unrichtige Auslegung der maßgeblichen Vereinbarungen beanstandet, zeigt sie keine revisionsrechtlich erheblichen Fehler der tatrichterlichen Auslegung auf.

III.

1. Die zur Aufrechnung gestellten Schadensersatzansprüche wegen zusätzlicher Kosten in Höhe von 11.041,46 DM (Elektromotoren) und 50.704,21 DM (Drittunternehmen) stehen der Beklagten nach Ansicht des Berufungsgerichts nicht zu. Sie habe nicht vorgetragen, vergeblich zur Lieferung vertragsgemäßer Elektromotoren aufgefordert zu haben. Das sei durch die Kündigung des Vertrages nicht entbehrlich geworden, weil die Kündigung das Nachbesserungsrecht nicht berührt habe. Ferner komme ein Ersatz von Mehrkosten aus der Vergabe der restlichen Arbeiten an eine Drittfirma nicht in Betracht , nachdem die B. KG aus den im Zusammenhang der Kündigung dargelegten Gründen nicht in Verzug geraten sei. 2. Dagegen wendet sich die Revision vergeblich. Die ihren Ausführungen zugrunde liegende Auffassung, die Beklagte habe aus wichtigem Grund außerordentlich kündigen können, ist, wie oben ausgeführt, unzutreffend.

IV.

1. Das Berufungsgericht führt aus, die im Berufungsverfahren weiter hilfsweise erklärte Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch in Höhe von 30.425,00 € zuzüglich Umsatzsteuer im Zusammenhang mit den zur Jahreswende 2001/2002 abgestürzten Lamellen sei unzulässig. Im Schadenszeit-
punkt sei das Insolvenzverfahren bereits eröffnet gewesen. Ein Anspruch auf Aufwendungsersatz könne allenfalls im Insolvenzverfahren geltend gemacht werden. 2. Das hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht lässt offen, ob die Beklagte wegen dieser Lamellen einen Gegenanspruch hat. Für das Revisionsverfahren ist davon auszugehen, dass die behaupteten Mängel vorliegen und der Beklagten der zur Aufrechnung gestellte Schadensersatzanspruch zusteht. Die Schadensersatzforderung ist erst während des Insolvenzverfahrens fällig geworden. Gleichwohl kann die Beklagte mit dieser Gegenforderung aufrechnen. § 95 Abs. 1 Satz 3 InsO steht dem nicht entgegen. Nach dem Wortlaut dieser Regelung ist die Aufrechnung allerdings ausgeschlossen, wenn die Werklohnforderung vor der Schadensersatzforderung fällig geworden ist, wovon in der Revision auszugehen ist. § 95 Abs. 1 Satz 3 InsO ist jedoch nach seinem Sinn und Zweck nicht anzuwenden, wenn der Insolvenzverwalter Werklohn für mangelhafte Leistungen verlangt und der Besteller mit dem nach den Mängelbeseitigungskosten berechneten Schadensersatzanspruch aufrechnet. § 95 Abs. 1 Satz 3 InsO bezweckt, die Aufrechnung auszuschließen, wenn ein Gläubiger eine fällige und durchsetzbare Forderung nicht bezahlt, sondern die Erfüllung hinauszögert und es infolgedessen später zum Eintritt einer Aufrechnungslage kommt (vgl. BT-Drucksache 12/2443, S. 141). Die Norm will mithin verhindern , dass der Insolvenzgläubiger mit der Erfüllung seiner Schuld so lange zuwartet , bis er mit einer Gegenforderung aufrechnen kann (Uhlenbruck, InsO, 12. Aufl., § 95 Rdn. 20 m.w.N.). Dieser Gesetzeszweck erfordert die Anwendung des § 95 Abs. 1 Satz 3 InsO nicht, wenn die Werklohnforderung des Insolvenzschuldners zwar vor der Schadensersatzforderung fällig ist, dieser sie indes
wegen eines auf Mängeln gegründeten Leistungsverweigerungsrechts des Gläubigers (§ 320 BGB) nicht hätte durchsetzen können. Es ist kein Grund ersichtlich und würde zu unangemessenen Ergebnissen führen, den Gläubiger auf die Insolvenzforderung zu verweisen, wenn er eine zwar fällige, aber mit einem Leistungsverweigerungsrecht belastete Forderung nicht umgehend begleicht.
a) Bereits unter Geltung der Konkursordnung hat die Rechtsprechung darauf hingewiesen, dass es nicht interessengerecht wäre, den Gläubiger auf die Konkursquote zu verweisen, wenn er gegenüber dem Werklohnanspruch mit einer Schadensersatzforderung wegen Nichterfüllung aufrechnet (BGH, Urteil vom 5. Mai 1977 - VII ZR 85/76, BGHZ 68, 379 ff.). Die Masse wird letztlich nicht geschmälert, wenn dem Auftraggeber die Möglichkeit eröffnet ist, diesen Anspruch mit dem Werklohnanspruch aufzurechnen (aaO S. 383). Das auf diese Weise erzielte Ergebnis berücksichtigt sowohl die Interessen der Gläubigergesamtheit als auch die berechtigten Belange des durch die Konkurseröffnung geschädigten Vertragspartners angemessen (BGH, Urteil vom 26. Oktober 2000 - IX ZR 227/99, NJW 2001, 1136, 1138).
b) An dieser Beurteilung hat sich unter Geltung der Insolvenzordnung im Ergebnis nichts geändert. Dem Gesetz und der im Gesetzgebungsverfahren verfolgten Absicht ist nicht zu entnehmen, dass eine grundsätzlich andere Bewertung der Interessen erfolgen sollte. aa) Vielmehr lehnt sich § 95 Abs. 1 Satz 3 InsO an die materiellrechtlichen Regeln der §§ 392, 406 BGB an. Auch mit diesen Regeln wird der Zweck verfolgt, dem Schuldner die Aufrechnungsmöglichkeit nicht dadurch zu verschaffen , dass er die ihm obliegende Erfüllung bis zur Fälligkeit seiner Gegenforderung hinauszögert (Mugdan, Die gesammelten Materialien zum Bürgerli-
chen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, II. Band S. 567, 569; vgl. Staudinger /Gursky, BGB (Bearbeitung 2000), § 392 Rdn. 16; Soergel/Zeiss, BGB, 12. Aufl., § 392 Rdn. 1). Der Bundesgerichtshof hat bereits frühzeitig für den Anwendungsbereich des § 406 2. Halbsatz 2. Alternative BGB entschieden, dass gegen den Wortlaut dieser Regelung eine Aufrechnung des Schuldners gegenüber dem neuen Gläubiger nicht ausgeschlossen ist, wenn die Durchsetzung der Forderung durch ein Zurückbehaltungsrecht gehindert war und die eigene Forderung während des Zurückbehaltungsrechts fällig geworden ist (BGH, Urteil vom 27. April 1972 - II ZR 122/70, BGHZ 58, 327, 331). Dem Schuldner muss trotz der Abtretung die Aussicht darauf erhalten bleiben, dass er mit der aus dem Zurückbehaltungsrecht erwachsenen Forderung aufrechnen kann. Gleiches gilt für den Fall, daß dem Schuldner ein Leistungsverweigerungsrecht nach § 320 BGB zusteht (BGH, Urteil vom 22. Dezember 1995 - V ZR 52/95, BauR 1996, 401, 403 f. = ZfBR 1996, 144). Diese Erwägungen gelten entsprechend auch im Anwendungsbereich des § 392 2. Alternative BGB. Dem Schuldner, der die Befriedigung der Forderung nicht pflichtwidrig verweigert, weil ihm ein Leistungsverweigerungsrecht zusteht, soll durch die Beschlagnahme der gegen ihn gerichteten Forderung kein Vor- und Nachteil erwachsen (BGH, Urteil vom 18. Dezember 2003 - VII ZR 315/02, BauR 2004, 676 = ZfBR 2004, 357). bb) Dasselbe Verständnis liegt § 95 Abs. 1 Satz 3 InsO zugrunde. Danach ist die Aufrechnung mit dem Anspruch auf Ersatz der Mängelbeseitigungskosten gegen den Werklohnanspruch des Insolvenzverwalters nicht ausgeschlossen , wenn dem Auftraggeber wegen der Mängel, aus denen er den Schadensersatzanspruch herleitet, ein Leistungsverweigerungsrecht zustand. Es kommt in diesem Zusammenhang nicht darauf an, wann die Mängel zutage treten. Maßgebend ist allein das objektive Bestehen des Leistungsverweigerungsrechts (vgl. BGH, Urteile vom 18. Dezember 2003 - VII ZR 315/02, BauR
2004, 676 = ZfBR 2004, 357 und vom 6. Mai 1999 - VII ZR 180/98, BauR 1999, 1025 = ZfBR 1999, 313). Da Feststellungen zum Anspruch der Beklagten auf Ersatz von Mangelbeseitigungskosten fehlen, kann der Senat insoweit nicht abschließend entscheiden.

V.

Soweit sich die Revision gegen die Abweisung der Widerklage wendet, ist sie unbegründet. Selbst wenn die Hilfsaufrechnung in Höhe eines Betrages von 30.425 € begründet sein sollte, verbliebe ein Restbetrag der Werklohnforderung , der dem Anspruch auf Herausgabe der Bürgschaftsurkunde entgegensteht.
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