Landgericht Dortmund Urteil, 05. Aug. 2016 - 3 O 419/15

ECLI:ECLI:DE:LGDO:2016:0805.3O419.15.00
bei uns veröffentlicht am05.08.2016

Tenor

1.

Die Klage wird abgewiesen.

2.

Die Kosten des Rechtsstreits nach einem Streitwert von bis zu 95.000,00 € bis zum 28.04.2016, von bis zu 380.000,00 € bis zum 17.05.2016 und von bis zu 95.000,00 € seitdem tragen die Kläger.

3.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.


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(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung um

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Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 355 Widerrufsrecht bei Verbraucherverträgen


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(1) Hat sich eine Vertragspartei vertraglich den Rücktritt vorbehalten oder steht ihr ein gesetzliches Rücktrittsrecht zu, so sind im Falle des Rücktritts die empfangenen Leistungen zurückzugewähren und die gezogenen Nutzungen herauszugeben. (2)

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 14 Unternehmer


(1) Unternehmer ist eine natürliche oder juristische Person oder eine rechtsfähige Personengesellschaft, die bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt. (2) Eine rechtsfähig

Gerichtskostengesetz - GKG 2004 | § 48 Bürgerliche Rechtsstreitigkeiten


(1) In bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten richten sich die Gebühren nach den für die Zuständigkeit des Prozessgerichts oder die Zulässigkeit des Rechtsmittels geltenden Vorschriften über den Wert des Streitgegenstands, soweit nichts anderes bestimmt i

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 357 Rechtsfolgen des Widerrufs von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen und Fernabsatzverträgen mit Ausnahme von Verträgen über Finanzdienstleistungen


(1) Die empfangenen Leistungen sind spätestens nach 14 Tagen zurückzugewähren. (2) Der Unternehmer muss auch etwaige Zahlungen des Verbrauchers für die Lieferung zurückgewähren. Dies gilt nicht, soweit dem Verbraucher zusätzliche Kosten entstande

Zivilprozessordnung - ZPO | § 5 Mehrere Ansprüche


Mehrere in einer Klage geltend gemachte Ansprüche werden zusammengerechnet; dies gilt nicht für den Gegenstand der Klage und der Widerklage.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 1192 Anwendbare Vorschriften


(1) Auf die Grundschuld finden die Vorschriften über die Hypothek entsprechende Anwendung, soweit sich nicht daraus ein anderes ergibt, dass die Grundschuld nicht eine Forderung voraussetzt. (1a) Ist die Grundschuld zur Sicherung eines Anspruchs

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 312b Außerhalb von Geschäftsräumen geschlossene Verträge


(1) Außerhalb von Geschäftsräumen geschlossene Verträge sind Verträge,1.die bei gleichzeitiger körperlicher Anwesenheit des Verbrauchers und des Unternehmers an einem Ort geschlossen werden, der kein Geschäftsraum des Unternehmers ist,2.für die der V

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Tenor 1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Rechtsstreits nach einem Streitwert von bis zu 95.000,00 € tragen die Kläger. 3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig volls

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(1) Auf die Grundschuld finden die Vorschriften über die Hypothek entsprechende Anwendung, soweit sich nicht daraus ein anderes ergibt, dass die Grundschuld nicht eine Forderung voraussetzt.

(1a) Ist die Grundschuld zur Sicherung eines Anspruchs verschafft worden (Sicherungsgrundschuld), können Einreden, die dem Eigentümer auf Grund des Sicherungsvertrags mit dem bisherigen Gläubiger gegen die Grundschuld zustehen oder sich aus dem Sicherungsvertrag ergeben, auch jedem Erwerber der Grundschuld entgegengesetzt werden; § 1157 Satz 2 findet insoweit keine Anwendung. Im Übrigen bleibt § 1157 unberührt.

(2) Für Zinsen der Grundschuld gelten die Vorschriften über die Zinsen einer Hypothekenforderung.

(1) Hat sich eine Vertragspartei vertraglich den Rücktritt vorbehalten oder steht ihr ein gesetzliches Rücktrittsrecht zu, so sind im Falle des Rücktritts die empfangenen Leistungen zurückzugewähren und die gezogenen Nutzungen herauszugeben.

(2) Statt der Rückgewähr oder Herausgabe hat der Schuldner Wertersatz zu leisten, soweit

1.
die Rückgewähr oder die Herausgabe nach der Natur des Erlangten ausgeschlossen ist,
2.
er den empfangenen Gegenstand verbraucht, veräußert, belastet, verarbeitet oder umgestaltet hat,
3.
der empfangene Gegenstand sich verschlechtert hat oder untergegangen ist; jedoch bleibt die durch die bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme entstandene Verschlechterung außer Betracht.
Ist im Vertrag eine Gegenleistung bestimmt, ist sie bei der Berechnung des Wertersatzes zugrunde zu legen; ist Wertersatz für den Gebrauchsvorteil eines Darlehens zu leisten, kann nachgewiesen werden, dass der Wert des Gebrauchsvorteils niedriger war.

(3) Die Pflicht zum Wertersatz entfällt,

1.
wenn sich der zum Rücktritt berechtigende Mangel erst während der Verarbeitung oder Umgestaltung des Gegenstandes gezeigt hat,
2.
soweit der Gläubiger die Verschlechterung oder den Untergang zu vertreten hat oder der Schaden bei ihm gleichfalls eingetreten wäre,
3.
wenn im Falle eines gesetzlichen Rücktrittsrechts die Verschlechterung oder der Untergang beim Berechtigten eingetreten ist, obwohl dieser diejenige Sorgfalt beobachtet hat, die er in eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegt.
Eine verbleibende Bereicherung ist herauszugeben.

(4) Der Gläubiger kann wegen Verletzung einer Pflicht aus Absatz 1 nach Maßgabe der §§ 280 bis 283 Schadensersatz verlangen.

(1) Die empfangenen Leistungen sind spätestens nach 14 Tagen zurückzugewähren.

(2) Der Unternehmer muss auch etwaige Zahlungen des Verbrauchers für die Lieferung zurückgewähren. Dies gilt nicht, soweit dem Verbraucher zusätzliche Kosten entstanden sind, weil er sich für eine andere Art der Lieferung als die vom Unternehmer angebotene günstigste Standardlieferung entschieden hat.

(3) Für die Rückzahlung muss der Unternehmer dasselbe Zahlungsmittel verwenden, das der Verbraucher bei der Zahlung verwendet hat. Satz 1 gilt nicht, wenn ausdrücklich etwas anderes vereinbart worden ist und dem Verbraucher dadurch keine Kosten entstehen.

(4) Bei einem Verbrauchsgüterkauf kann der Unternehmer die Rückzahlung verweigern, bis er die Waren zurückerhalten hat oder der Verbraucher den Nachweis erbracht hat, dass er die Waren abgesandt hat. Dies gilt nicht, wenn der Unternehmer angeboten hat, die Waren abzuholen.

(5) Der Verbraucher trägt die unmittelbaren Kosten der Rücksendung der Waren, wenn der Unternehmer den Verbraucher nach Artikel 246a § 1 Absatz 2 Satz 1 Nummer 2 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche von dieser Pflicht unterrichtet hat. Satz 1 gilt nicht, wenn der Unternehmer sich bereit erklärt hat, diese Kosten zu tragen.

(6) Der Verbraucher ist nicht verpflichtet, die Waren zurückzusenden, wenn der Unternehmer angeboten hat, die Waren abzuholen.

(7) Bei außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen, bei denen die Waren zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses zur Wohnung des Verbrauchers gebracht worden sind, ist der Unternehmer verpflichtet, die Waren auf eigene Kosten abzuholen, wenn die Waren so beschaffen sind, dass sie nicht per Post zurückgesandt werden können.

(8) Für die Rechtsfolgen des Widerrufs von Verträgen über die Bereitstellung digitaler Produkte gilt ferner § 327p entsprechend.

(1) Wird einem Verbraucher durch Gesetz ein Widerrufsrecht nach dieser Vorschrift eingeräumt, so sind der Verbraucher und der Unternehmer an ihre auf den Abschluss des Vertrags gerichteten Willenserklärungen nicht mehr gebunden, wenn der Verbraucher seine Willenserklärung fristgerecht widerrufen hat. Der Widerruf erfolgt durch Erklärung gegenüber dem Unternehmer. Aus der Erklärung muss der Entschluss des Verbrauchers zum Widerruf des Vertrags eindeutig hervorgehen. Der Widerruf muss keine Begründung enthalten. Zur Fristwahrung genügt die rechtzeitige Absendung des Widerrufs.

(2) Die Widerrufsfrist beträgt 14 Tage. Sie beginnt mit Vertragsschluss, soweit nichts anderes bestimmt ist.

(3) Im Falle des Widerrufs sind die empfangenen Leistungen unverzüglich zurückzugewähren. Bestimmt das Gesetz eine Höchstfrist für die Rückgewähr, so beginnt diese für den Unternehmer mit dem Zugang und für den Verbraucher mit der Abgabe der Widerrufserklärung. Ein Verbraucher wahrt diese Frist durch die rechtzeitige Absendung der Waren. Der Unternehmer trägt bei Widerruf die Gefahr der Rücksendung der Waren.

25
Die Revisionserwiderung weist mit Recht darauf hin, dass die beanstandete Überschrift schon deshalb inhaltlich nichts an der dem gesetzlichen Muster entsprechenden Widerrufsbelehrung ändert, weil sie sich außerhalb des eigentlichen Textes der Belehrung befindet. Die Überschrift ist nicht Teil der Widerrufsbelehrung selbst. Darin unterscheidet sich der Streitfall von dem Sachverhalt , über den der Senat mit Urteil vom 4. Juli 2002 entschieden hat (BGH, GRUR 2002, 1085 - Belehrungszusatz). Dort wurde der Text der Widerrufsbelehrung selbst verändert, indem ein Satz mit einem Zusatz versehen wurde und die Belehrung dadurch dem Deutlichkeitsgebot des § 355 Abs. 2 Satz 1 BGB aF nicht mehr genügte.

Tenor

1.

Die Klage wird abgewiesen.

2.

Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits nach einem Streitwert von bis zu 320.000,00 €.

3.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.


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Tenor

I. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 27.01.2015 abgeändert:

1. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Vermeidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu € 250.000,00 und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, von Ordnungshaft oder von Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu vollziehen an einem ihrer Vorstandsmitglieder,

zu unterlassen,

im geschäftlichen Verkehr kosmetische Pflegemittel anzubieten und/oder in den Verkehr zu bringen und/oder zu bewerben, wenn die Verpackung eine Höhe von 7 cm aufweist und der in der Verpackung enthaltene Tiegel (mit Deckel) nur eine Höhe von 4 cm hat, wie nachfolgend abgebildet, wenn dies geschieht wie aus den Anlagen K 3 und K 4 ersichtlich,

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2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 219,35 € zzgl. Zinsen i.H.v. 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 21.02.2014 zu zahlen.

II. Die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen fallen der Beklagten zur Last.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Zwangsvollstreckung der Klägerin aus Ziff. I. 1. des Urteils durch Sicherheitsleistung in Höhe von € 50.000,00 abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Im Übrigen darf die Beklagte die Zwangsvollstreckung des Klägers durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aus Ziff. I.2. und Ziff. II. dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand

I.

1

Der Kläger, ein Wettbewerbsverein, begehrt mit seiner der Beklagten am 21.02.2014 zugestellten Klage die Unterlassung des Vertriebs und der Bewerbung der Produkte „…TEINT OPTIMAL Anti-Age Tagespflege …" und „…TEINT OPTIMAL Anti-Age Nachtpflege …" (Preis: jeweils ca. € 10,00) durch die Beklagte. Der Kläger macht ergänzend Ansprüche auf Ersatz der ihm wegen der Abmahnung der Beklagten entstandenen Kosten von € 219,35 nebst Zinsen geltend. Die angegriffenen Produkte sind in einer 7 cm hohen Umverpackung verpackt, in die auf der Höhe von 3 cm ein Boden aus Pappe eingezogen ist, auf dem der 4 cm hohe und rund ausgeformte Tiegel steht, der eine Gesichtscreme in einer Menge 50 ml enthält.

2

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, die Beklagte biete diese Produkte in einer sogenannten Mogelpackung an. Sie verstoße damit gegen das EichG (inzwischen MessEG) und führe den Verkehr auch in die Irre (§ 5 UWG). Die Beklagte täusche eine größere Füllmenge vor, da sie Fertigverpackungen verwende, die äußerlich eine weitaus größere Füllmenge suggerierten.

3

Der Verkehr sei - insbesondere auch bei den Produkten der Beklagten - daran gewöhnt, dass im Kosmetikbereich Tiegel in Fertigverpackungen angeboten würden, die der Originalgröße des Tiegels entsprächen. Die Verbrauchererwartung über die Füllmenge und die Tiegelgröße werde enttäuscht. Der Verbraucher erhalte einen Tiegel, der nur etwa halb so groß sei wie die Verpackung. Eine zufällig zusammengestellte Auswahl von Gesichtspflegeprodukten (Anl. K 9) zeige, dass es wettbewerbskonforme Gestaltungen von Verpackungen ohne „Papp-Podest" gebe. Da die angegriffenen Produkte zu einem deutlich höheren Preis vertrieben würden als die sonstigen …-Vital-Produkte, werde die Irreführung des Verkehrs über die Füllmenge verstärkt. Es sei auch nicht richtig, dass sog. Performance-Produkte gegenüber den im unteren Preissegment liegenden Produkten in größeren Packungen angeboten würden, wie schon die aus den Anlagen K 10 und 11 ersichtlichen Produkte der Beklagten zeigten.

4

Angaben zur Füllmenge auf dem Boden der Verpackung oder die Darstellung des Tiegels auf der Verpackungsseite mit der Unterzeile „Die Produktabbildung entspricht der Originalgröße.", hinderten den falschen Eindruck einer größeren Füllmenge und eines größeren Tiegels nicht. Entgegen der Darstellung der Beklagten werde der angesprochene Verkehr von anderen Anbietern nicht stets durch Mogelpackungen getäuscht, wie eine zufällig zusammengestellte Auswahl preiswerter und hochwertiger Gesichtspflegeprodukte ernstzunehmender Wettbewerber zeige (Anlage K 9). Gerade eine uneinheitliche Gestaltung täusche den Verkehr. Die Beklagte zeige durch den seitlich angebrachten Hinweis auf die Originalgröße, dass sie der eigenen Darstellung zu den Verkehrsgewohnheiten nicht traue.

5

Die Beklagte ist dem Klägervortrag im Wesentlichen mit den Argumenten entgegengetreten, der Verbraucher erwarte erstens keine 50 ml übersteigende Füllmenge, denn es sei im Segment der Gesichtspflegeprodukte seit Jahrzehnten etablierte Praxis aller Anbieter, Creme-Tiegel nur mit einer Füllmenge von 50 ml in den Verkehr zu bringen. Zweitens gebe es bei den in einer äußeren Umverpackung abgegebenen Creme-Tiegeln keine einheitliche Übung hinsichtlich der Größe der äußeren Umverpackung, und drittens diene die Größe der äußeren Umverpackung als differenzierendes Merkmal zwischen unterschiedlich positionierten Produkten einer Marke. Nicht selten gebe es innerhalb einer Marke Basisprodukte im unteren Preissegment typischerweise in kleineren Umverpackungen. Sogenannte Performance-Produkte der gleichen Marke, die üblicherweise teurere Inhaltsstoffe enthielten und „mehr Wirkung" auslobten sowie preislich über den Basisprodukten positioniert seien, würden in größeren Packungen angeboten. Die Übung sei weithin verbreitet, und zwar sowohl bei namhaften Markenanbietern als auch bei Handelsmarkenprodukten. Ein Vielzahl von Produkten aus dem in Rede stehenden Segment werde trotz gleichen Füllinhalts (50 ml) in einer Umverpackung angeboten, die genauso groß oder zum Teil sogar größer als die streitgegenständlichen Produkte der Beklagten seien. Wenn der Verkehr aus der Größe der Verpackung überhaupt Rückschlüsse ziehe, dann bezogen auf die preisliche Positionierung des entsprechenden Produkts innerhalb einer Marke.

6

Dazu hat die Beklagte eine Vielzahl von Gesichtspflegeprodukten verschiedener Marken vorgelegt und behauptet, die vorgelegten Produkte deckten 88% des vorliegend in Rede stehenden Marktes ab (Anlage B 6 und Zeugnis Vorwerk). Bei dem von dem Kläger vorgelegten Produkt „Hormocenta" handele es sich um ein Nischenprodukt. Wenn es eine Divergenz zwischen der Verbrauchererwartung und dem tatsächlichen Inhalt der Verpackung gäbe, sei dies aus verschiedenen Gründen nicht rechtserheblich. Der Annahme einer Irreführung stehe entgegen, dass die Füllmenge von 50 ml auf dem Verpackungsboden angegeben und auf der Verpackungsseite der in der Verpackung enthaltene Tiegel in Originalgröße abgebildet sei. Letzteres gehe konform mit der Richtlinie zur Gestaltung von Fertigpackungen mit Körperpflegemitteln des Bundeswirtschaftsministeriums (Anlage B 4) und auch die Landeseichbehörde, die Eichdirektion Nord, habe eine entsprechende Verpackungsgestaltung akzeptiert (Anlage B 5).

7

Im Termin vom 16.12.2014 vor dem Landgericht hat der Kläger deutlich gemacht, dass Streitgegenstand die im Antrag abgebildete Vorderseite des Produkts in Verbindung mit den Anlagen K 3 - K 6 sein soll.

8

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Es hat in seiner Entscheidung den Antrag aus der Klage vom 19.02.2014 wiedergegeben, die vom Kläger im Termin vom 16.12.2014 vorgenommene Konkretisierung indes nicht im Tatbestand dargestellt, sondern davon nur zu Beginn der Entscheidungsgründe im Zusammenhang mit der Erörterung der Zulässigkeitsfrage und auch nur in Bezug auf die Anlagen K 3 und K 4 berichtet. Auf das angegriffene Urteil wird - auch wegen der Anträge erster Instanz - verwiesen.

9

Mit seiner hiergegen gerichteten Berufung wiederholt und vertieft der Kläger seinen erstinstanzlichen Vortrag. Er ist der Ansicht, die Auffassung des Landgerichts widerspreche Sinn und Zweck des § 43 Abs. 2 MessEG (vormals § 7 II EichG). Sei die Divergenz zwischen Verpackung und deren Inhalt - wie im Streitfall - nicht technisch oder wirtschaftlich notwendig, liege eine Täuschung vor. Der Käufer von kosmetischen Produkten sei ebenfalls nur situationsadäquat aufmerksam. Die Zusammensetzung der deutlich günstigeren Produkte (K 5 und K 6) sei mit der der streitigen Produkte nahezu identisch. Das Landgericht habe daher zu Unrecht angenommen, die streitgegenständlichen Produkte seien werthaltiger. Die Verpackung sei es, die die Produkte hochwertiger erscheinen lasse. Die Beklagte vertreibe auch höherwertigere Produkte (etwa Anlage K 10, Preis ca. 10,00 €) in einer normalen Verpackung. Zu Unrecht gehe das Landgericht davon aus, dass die Verpackungen auf dem hier relevanten Markt für Kosmetik teils erheblich in Größe und Format variierten. Die von der Beklagten vorgelegten Produktverpackungen ließen nicht erkennen, dass die Umverpackungen der günstigeren Produkte in der Regel kleiner und die höherpreisigeren großzügiger seien. Die schiere Masse der vorgelegten Produkte könne diese Annahme nicht rechtfertigen. Ausweislich der Anlage B 6 böten im Wesentlichen zwei Hersteller Pflegeprodukte zu einem 10,00 € übersteigenden Preis an, nämlich … die Produkte „DIADERMINE" und L'OREAL das Produkt „Dermo Expertise Gesichtspflege". Im Gegensatz zu den sehr aufwändigen, werthaltigen und größeren Tiegeln von L'OREAL handele es sich bei den Tiegeln der Beklagten um einfache, minderwertige Tiegel. Die äußeren Umverpackungen von Kosmetikartikeln entsprächen regelmäßig den in ihnen enthaltenen Tiegeln. Die Mogelpackung der Beklagten sei die Ausnahme. Der Verkehr kenne die normalen …VITAL-Produkte und sehe diese neben den angegriffenen Produkten im Regal. Er habe keine Veranlassung, die jeweilige Füllmenge zu überprüfen, sondern kaufe die streitgegenständlichen Produkte in den größeren Verpackungen und in der Überzeugung, dass er damit eine größere Füllmenge erwerbe. Selbst wenn man die Annahme des Erstgerichts, dass die Füllmenge von 50ml marktüblich und dem Verkehr bekannt sei, was nicht der Fall sei, als richtig unterstelle, führe das aus der Täuschung nicht heraus. Der Verbraucher habe entgegen der Annahme des Landgerichts keine Veranlassung, aufgrund einer größeren und/oder aufwändiger gestalteten Verpackung davon auszugehen, dass in der Verpackung allein ein werthaltigeres Produkt enthalten sei. Gesichtspflegeprodukte würden sowohl in der Größe 75 ml (Hormocenta, Böttger, Sebamed, Lavera - Anl. K 13) als auch in 30 ml-Größen angeboten. Die vom Verbraucher nicht beachtete Seitenfläche der Verpackung diene im Übrigen nur der weiteren Bewerbung des Produkts. Zur Aufklärung über die wahre Größe des Tiegels sei die dreidimensionale, perspektivisch verzerrte Darstellung ungeeignet.

10

Der Kläger beantragt,

11

das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 27.01.2015 wie folgt abzuändern:

12

1. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Vermeidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu € 250.000,00 und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, von Ordnungshaft oder von Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu vollziehen an einem ihrer Vorstandsmitglieder,

13

zu unterlassen,

14

im geschäftlichen Verkehr kosmetische Pflegemittel anzubieten und/oder in den Verkehr zu bringen und/oder zu bewerben, wenn die Verpackung eine Höhe von 7 cm aufweist und der in der Verpackung enthaltene Tiegel (mit Deckel) nur eine Höhe von 4 cm hat, wie nachfolgend abgebildet, wenn dies geschieht wie aus den Anlagen K 3 und K 4 ersichtlich,

Abbildung

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15

2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 219,35 € zzgl. Zinsen i.H.v. 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 21.02.2014 zu zahlen.

16

Die Beklagte beantragt,

17

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

18

Sie wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag und meint, die Berufung sei schon nicht zulässig, weil der Kläger nicht alle, die Klagabweisung schon jeweils für sich genommen rechtfertigenden Urteilsgründe angegriffen habe. Die Berufung habe keine konkreten Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der landgerichtlichen Tatsachenfeststellung begründen könnten, aufgezeigt. Die Berufung beschränke sich an etlichen Stellen darauf, die tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts zu negieren. Soweit das Landgericht eine Füllmenge der Cremetiegel von 50 ml für marktüblich erachtet habe, trage das schon die Klagabweisung. Die Berufung trete dem nicht entgegen. Hormocenta-, Böttger- und Sebamed-Produkte seien Nischenprodukte mit einem Marktanteil im Promillebereich. Soweit das Landgericht festgestellt habe, dass der Verkehr nicht von der Verpackungsgröße auf das Füllvolumen des Tiegels schließe, was die Klagabweisung allein rechtfertige, sei der Kläger dem ebenfalls nicht entgegengetreten. Auch der Feststellung des Landgerichts, der Verkehr sehe die Verpackungsgröße als differenzierendes Merkmal zwischen unterschiedlich positionierten Produkten einer Marke an, sei der Kläger nicht substantiiert entgegen getreten. Der Kläger definiere höherpreisigere Produkte ohne nähere Begründung als solche, die mehr als 10,00 € kosteten. Angesichts der Darlegungen der Beklagten zu 165 Gesichtspflegeprodukten 28 verschiedener Marken sei es unergründlich, wie der Kläger zu der Behauptung gelange, höherpreisige Produkte in größeren Umverpackungen würden im Wesentlichen nur von zwei Anbietern angeboten.

19

Da es den faktischen Standard einer Tiegelfüllmenge von 50 ml gebe und es keinerlei Übung gebe, von der äußeren Umverpackung Rückschlüsse auf die Tiegelgröße zu ziehen, rufe die Verpackungsgröße keine Fehlvorstellung über den tatsächlichen Inhalt der Verpackung hervor. Soweit der Kläger auf Unterschiede zu anderen Produkten der Beklagten verweise (K 5, 6, 10 und 11) sei dies nicht antragsgegenständlich und für den behaupteten Verstoß gegen § 43 Abs. 2 MessEG, der auf die Verpackung selbst abstelle, unerheblich. Die Beklagte vertreibe die von dem Kläger in den Anlagen K 3 bis K 6 vorgelegten Produkte seit 2014 nicht mehr in den aus den Anlagen ersichtlichen Aufmachungen. Sie bringe die Produkte des in Rede stehenden Segments in Umverpackungen in den Verkehr, die hinsichtlich des Volumens denjenigen des streitgegenständlichen Produkts entsprächen (Anlagen B 7 - B 10). Die aufklärenden Angaben zur Füllmenge und Tiegelgröße seien hinreichend. Die Richtlinie des Bundeswirtschaftsministeriums, die nach wie vor in Kraft sei, sei nach Anhörung der zuständigen Wirtschaftsverbände und im Einvernehmen mit den für das Eichwesen zuständigen Behörden erarbeitet worden und stelle anerkanntermaßen ein Indiz für die Verbrauchererwartung und die rechtliche Erheblichkeit der Irreführung dar. Eine spürbare Beeinträchtigung der Verbraucherinteressen erfolge nicht.

20

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrags der Parteien wird ergänzend auf den Akteninhalt verwiesen.

Entscheidungsgründe

II.

21

Die Berufung des Klägers ist zulässig und hat auch in der Sache Erfolg. Das Landgericht hat die Klage zu Unrecht abgewiesen. Die angegriffenen Verpackungsgestaltungen führen den angesprochenen Verkehr unter Verstoß gegen §§ 3, 5 Abs. 1 Nr. 1 UWG über die Beschaffenheit der in der Verpackung enthaltene Ware in die Irre, weshalb der Kläger, dessen Aktivlegitimation nach § 8 Abs. 3 Ziff. 2 UWG nicht in Frage steht, von der Beklagten gemäß § 8 Abs. 1 UWG mit Erfolg die Unterlassung der angegriffenen Handlungen und auch die Erstattung der ihm infolge der Abmahnung der Beklagten entstandenen Kosten (§ 12 Abs. 1 Satz 2 UWG) verlangen kann.

22

1. Die Berufung des Klägers ist zulässig, denn der Kläger hat hinreichend deutlich gemacht, dass er die Prämissen, die das Landgericht seiner festgestellten Verkehrsvorstellung zugrunde gelegt hat, angreift und auch die Verkehrsvorstellung selbst unzutreffend sei. Damit wird das Berufungsgericht aufgefordert, diese Feststellungen des Landgerichts zur Verkehrsvorstellung zu überprüfen und diese durch die eigenen Feststellungen des Berufungsgerichts zu ersetzen. Da insoweit keine Beweisaufnahme erforderlich ist, weil das Gericht die Verkehrsvorstellung jeweils aufgrund eigener Sachkunde feststellen kann (unten II.2.), ist es für die Zulässigkeit der Berufung in jedem Fall ausreichend, eine derartige Neufeststellung des Berufungsgerichts zu verfolgen. Entspricht sie der vorgetragenen Verkehrsvorstellung des Klägers (höhere Füllmenge) entzöge dies der landgerichtlichen Entscheidung die Grundlage.

23

2. Das Verkehrsverständnis des angesprochenen Verkehrs können die Mitglieder des Senats selbst feststellen, denn sie gehören zu den angesprochenen Verkehrskreisen. Bei den streitgegenständlichen Gesichtspflegeprodukten handelt es sich um Produkte, die dem allgemeinen - erwachsenen - Verkehr angeboten und von diesem genutzt werden.

24

Werden Gegenstände des allgemeinen Bedarfs angeboten oder beworben und zählen die Richter zu den (potenziellen) Nachfragern der Waren/Leistungen, dann bedarf es nach der Rechtsprechung des BGH zur Ermittlung des Verkehrsverständnisses im allgemeinen keines durch eine Meinungsumfrage untermauerten Sachverständigengutachtens, und zwar unabhängig davon, ob das Gericht im konkreten Fall eine Irreführung aufgrund eigener Sachkunde bejahen oder verneinen möchte (BGH, GRUR 2004, 244 - Marktführerschaft; GRUR 2013, 401 Rn. 32 - Biomineralwasser; GRUR 2013, 631 Rn. 47 f. - AMARULA/Marulablu; vgl. auch Teplitzky/Schwippert, Kap. 47 Rn. 16; MünchKommUWG/Ehricke, vor § 12 UWG Rn. 97; Köhler/Bornkamm, § 12 Rn. 2.76; Piper/Ohly/Sosnitza, § 5 UWG Rn. 146). So liegt der Fall hier, weshalb es der Senat nicht für erforderlich erachtet, ein demoskopisches Gutachten einzuholen.

25

Dabei ist auf das Verkehrsverständnis eines situationsadäquat aufmerksamen, durchschnittlich informierten und verständigen Verbrauchers abzustellen, wobei im Streitfall das Verkehrsverständnis eines eher flüchtigen Verbrauchers maßgebend ist, denn es handelt sich bei den in Rede stehenden Produkten um solche des täglichen Bedarfs, jedenfalls aber nicht um Produkte, denen der Verkehr schon wegen ihres hohen Preises eine besondere Aufmerksamkeit entgegen bringt. Gesichtspflegeprodukte erwirbt der Verkehr - auch noch, wenn sie sich im Preissegment von ca. 10,00 € bewegen - regelmäßig auf Sicht, ohne sie einer näheren Begutachtung zu unterziehen.

26

3. Es liegt allerdings weder ein Verstoß gegen die zum Zeitpunkt der Klagerhebung noch bis zum 31.12.2014 geltende Vorschrift des § 7 Abs. 2 EichG noch gegen die seitdem geltende Vorschrift des § 43 Abs. 2 MessEG vor.

27

Nach § 7 Abs. 2 EichG mussten Fertigpackungen so gestaltet und befüllt sein, dass sie keine größere Füllmenge vortäuschen, als in ihnen enthalten ist. Nach des § 43 Abs. 2 MessEG ist es verboten Fertigpackungen herzustellen, herstellen zu lassen, in den Geltungsbereich des Gesetzes zu verbringen, in den Verkehr zu bringen oder sonst auf dem Markt bereit zu stellen, wenn sie ihrer Gestaltung und Befüllung nach eine größere Füllmenge vortäuschen als in ihnen enthalten sind.

28

Davon ist im Streitfall entgegen der von dem Kläger vertretenen Auffassung nicht auszugehen.

29

Zwar erwartet der Verkehr grundsätzlich, dass die Verpackung im angemessenen Verhältnis zu der darin letztlich tatsächlich enthaltenen Füllmenge des Produkts steht. Die Verkehrsvorstellung kann jedoch je nach der Art des verpackten Produkts divergieren. Ist dem Verkehr aufgrund entsprechender Gewöhnung bekannt, dass die Verpackungsgröße regelmäßig außer Verhältnis oder in keinem bestimmten Verhältnis zum Inhalt des eigentlichen Produkts steht, dann ist eine solche Verpackungsgröße zur Täuschung nicht geeignet. Das ist etwa bei Pralinenpackungen der Fall (siehe Zipfel/Rathke, Rn. 29 und 33 zu § 7 EichG), die allerdings häufig auch nach Art einer Geschenkverpackung daherkommen (sogenannter Spiegeleinsatz - ebenda). Auch Parfümflaschen sind regelmäßig in besonderer Weise gestaltet und stehen in ihren Ausmaßen und daran orientiert auch hinsichtlich ihrer Umverpackung in keinem für den Verkehr klar erkennbaren Verhältnis zur Füllmenge. Das Kammergericht (ZLR 88, 523) hat für Eau de Toilette-Packungen ebenfalls festgestellt, dass der Verbraucher damit rechnet, dass die Verpackung besonders aufwendig und voluminös ist, und kein festes Verhältnis zwischen Verpackungsvolumen und Füllmenge des Produkts feststellbar ist.

30

So liegt es auch im Streitfall - jedenfalls bezogen auf die Vorstellungen des angesprochenen Verkehrs in Bezug auf die Füllmenge des in der Umverpackung enthaltenen Creme-Produkts.

31

a) Dabei ist allerdings nicht davon auszugehen, dass der Verkehr stets unabhängig von der Verpackungsgröße eine Füllmenge von nicht mehr als 50 ml erwartet und schon deswegen in Bezug auf die Füllmenge des eigentlichen Produkts nicht in seinen Erwartungen enttäuscht werden könnte. Der Senat vermag dem entsprechenden Vortrag der Beklagten nicht zu folgen. Ein solches Verkehrsverständnis drängt sich auch nicht mit Blick auf die von der Beklagten in den Anlagenkonvoluten B 1 - B 3 vorgelegte Produktpalette auf. Unabhängig davon, dass nach dem unstreitigen Vortrag des Klägers immerhin einige Produkte im Markt vorhanden sind, die größere oder kleinere Füllmengen als 50 ml enthalten, kann nicht angenommen werden, dass der allgemeine Verkehr einen auch nur annähernden Marktüberblick hat, der dem der Beklagten oder sonstiger Fachkreise entspricht und der es dem Verbraucher erlaubte, Erkenntnisse darüber zu gewinnen, welche Füllmengen Gesichtspflegeprodukte regelmäßig aufweisen. Gerade angesichts der Vielzahl der verschiedenen Anbieter und Marken, zu denen die Beklagte vorgetragen und Produkte vorgelegt hat, ist es fernliegend anzunehmen, dass der Verkehr um die - unterstelltermaßen im wesentlichen - Einheitlichkeit der Füllmengen weiß. Dass dies bei Pralinen anders sein kann, weil derartige Produkte offenkundig (§ 291 ZPO) seit Jahrzehnten in geschenkpackungsartigen Behältnissen angeboten werden, steht dem nicht entgegen. Eine entsprechende Verkehrsgewöhnung für Körperpflegeprodukte der streitigen Art ist nicht mit der erforderlichen Deutlichkeit erkennbar. Dagegen spricht auch, dass erhebliche Teile des Verkehrs erstmals an die streitigen Produkte herangeführt werden und sich schon deshalb nicht an bekannten Füllmengen orientieren können.

32

b) Vor diesem Hintergrund kann aber auch nicht festgestellt werden, dass sich der Verkehr für seine Erwartung an die Füllmenge des angebotenen Produkts an der Verpackungsgröße orientiert. Einerseits ist es unstreitig und lassen dies auch die von der Beklagten vorgelegten Produkte erkennen, dass einheitliche Packungsgrößen am Markt nicht angeboten werden. Dies insbesondere und vor allem deshalb nicht, weil die die Gesichtspflege-Cremes enthaltenden Tiegel, wie die von der Beklagten vorgelegte Produktpalette zeigt, von unterschiedlicher Ausgestaltung und Größe sind. Weiß der Verkehr aber - wie ausgeführt - nicht, dass die am Markt angebotenen Gesichtspflegeprodukte weit überwiegend lediglich eine Füllmenge von 50 ml enthalten und ist - wie im Streitfall - auch nichts dafür vorgetragen oder sonst erkennbar, dass der Verkehr bestimmte Grundannahmen zum Verhältnis von Packungsgröße und Füllmenge des darin enthaltenen eigentlichen Creme-Produkts hat, dann erschließt sich nicht, dass der Verkehr von einer Verpackung, die größer ist als die Verpackung von einigen Wettbewerbsprodukten oder auch weiteren Produkten des jeweiligen Anbieters eine größere Füllmenge erwartet. Es fehlt schon an einer im Verhältnis zu Verpackungsgröße stehenden üblichen Füllmenge, an der sich der Verkehr orientieren könnte. Angesichts dessen, dass auch die Beklagte selbst ihre Verpackungsgrößen variiert, und zwar nach dem Vortrag des Klägers auch unabhängig davon, ob das angebotene Creme-Produkt einer höheren Preiskategorie zugeordnet werden kann (Anlagen K 5 und 6, [= Anl. B 2k)], K 10 und 11), kann eine Verkehrsvorstellung dahin, dass der Verkehr in einer größeren Verpackung stets auch eine größere Füllmenge erwartete, nicht festgestellt werden.

33

Es kann daher in diesem Zusammenhang auch dahinstehen, ob der Beklagten in ihrer Darstellung gefolgt werden kann, der Verkehr sei daran gewöhnt, dass ein Anbieter unter seiner Marke die höherpreisigeren und angeblich höherwertigeren Produkte in gegenüber den Basisprodukten größeren Verpackungen anbietet.

34

4. Der angesprochene Verkehr wird durch die angegriffene Verpackung dennoch über die Beschaffenheit des in der Verpackung enthaltenen Produkts in die Irre geführt (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 UWG).

35

a) Die angegriffenen Verpackungen weisen einen Hohlraum auf, der innerhalb der Verpackung nach Art eines Podests ausgestaltet ist, auf dem der eigentliche Creme-Tiegel steht. Diese Erhöhung steht zu der Größe des darin enthaltenen Tiegels im Verhältnis von 3 cm zu 4 cm, so dass der Hohlraum fast 43% des Volumens der Gesamtverpackung ausmacht. Einen solchen Hohlraum erwartet der Verkehr grundsätzlich nicht. Er geht davon aus, dass die Verpackung jedenfalls in einem angemessenen Verhältnis zur Größe des in ihr enthaltenen Creme-Tiegels steht. Er weiß darum, dass die Verpackung ein Behältnis, den Tiegel, enthält, in dem sich das eigentliche Produkt, die Gesichtscreme, befindet. Im streitgegenständlichen Segment der Gesichts-Cremes sind diese Tiegel, wie der Verkehr, der auch nur anhand eines kleinen Ausschnitts des wettbewerblichen Umfeldes feststellen kann, weiß, verschieden gestaltet und kommen insbesondere auch optisch so daher, dass sie sich dem Verbraucher als mehr oder minder wertige Behältnisse präsentieren, die aus der Verbrauchersicht die Qualität des jeweiligen Creme-Produkts unterstreichen und die Creme teils auch ansehnlich im Kosmetikregal vorhalten sollen. Auch den Senatsmitgliedern ist dies bekannt. Hohlräume in der Verpackung erwartete der Verkehr allenfalls dort, wo sie etwa aus technischen Gründen - z.B. zur Vermeidung von Transportschäden - hergestellt werden. Dass der im Streitfall in Rede stehende Verpackungshohlraum technisch bedingt wäre, behauptet auch die Beklagte nicht. Das ist - insbesondere in dem dargestellten Ausmaß - auch sonst nicht ersichtlich. In der Vorstellung, dass die äußere Umverpackung einen Tiegel enthält, der - von technisch bedingten Hohlräumen abgesehen - annähernd auch der Größe der Umverpackung entspricht, wird der Verkehr enttäuscht und daher in die Irre geführt.

36

Dass der Verkehr darum wüsste, dass die Tiegel eines Anbieters auch dann stets von gleicher Größe und Gestaltung sind, wenn der Hersteller ein gegenüber dem Basisprodukt höherpreisiges und höherwertiges Produkt anbietet, kann nicht festgestellt werden. Dafür fehlt es an hinreichenden Anknüpfungstatsachen. Die dahingehende, zwar nicht auf die Tiegelgröße, sondern die Füllmenge bezogene Behauptung der Beklagten ist durch die vorgelegten Produkte nicht verifizierbar, denn sie lassen nicht den Schluss zu, dass eine unterstellte Übung einzelner Anbieter das Verkehrsverständnis maßgeblich geprägt hätte.

37

b) Der beschriebenen und durch die Verpackungsgestaltung bewirkten Fehlvorstellung wirken die Angabe der Füllmenge auf der Verpackungsunterseite und/oder die Darstellung des Tiegels an der Verpackungsaußenseite nicht hinreichend entgegen.

38

aa) Die Angabe der Füllmenge reicht - schon gar nicht auf der Unterseite der Verpackung - schon deshalb nicht aus, um eine Irreführung des Verkehrs zu vermeiden, weil sie keine Rückschlüsse auf die Größe des Tiegels zuließe. Auch nach der Darstellung der Beklagten variieren Verpackungsgrößen und damit auch die Größen der jeweiligen Tiegel unabhängig davon, dass in den Tiegeln tatsächlich überwiegend eine Füllmenge von 50 ml enthalten ist.

39

Dass der Verkehr um Letzteres nicht weiß, ist zudem bereits ausgeführt. Davon, dass sich der Verkehr stets über die Füllmenge eines Produkts informierte, und schon deshalb keiner Irreführung unterliegen könnte, kann ebenfalls nicht ausgegangen werden. Daran orientieren sich etwa auch die Vorschriften der §§ 7 Abs. 2 EichG bzw. 43 Abs. 2 MessEG, die dem Schutz des Verkehr vor einer Irreführung über die Füllmenge infolge der Verpackungsgestaltung dienen. Sie sind unabhängig davon Gesetz worden, dass die Pflicht zur Mengenkennzeichnung von Produkten bereits vor der Kodifikation der genannten Vorschriften langjährig gesetzlich geregelt war. Der Gesetzgeber hatte hier bereits unterstellt, dass die Angabe der Füllmenge allein nicht geeignet ist, einer möglichen Irreführung des Verkehrs durch übergroße Verpackungen hinreichend entgegen zu wirken.

40

bb) Die auf der Seite der Verpackung angebrachte Abbildung der Tiegel mit der Unterzeile „Die Produktabbildung entspricht der Originalgröße":

Abbildung

41

ist ebenfalls nicht hinreichend.

42

(1) Dies einerseits wegen der situationsangemessenen Flüchtigkeit, die der Verbraucher beim Kauf der streitgegenständlichen Produkte an den Tag legt. Produkte mit Preisen von deutlich mehr als 10,00 € sind nur mit ganz geringem Marktanteil vertreten (vgl. die Nielsen-Übersicht in Anlage B 6). Die Produkte der Beklagten bewegen sich mit einem Preis von um die 10,00 € noch in einem Bereich, in dem der Verbraucher die äußere Verpackung des Produkts vor dem Kauf keiner näheren Begutachtung bzw. Prüfung darauf unterzieht, ob und wenn ja welche aufklärenden Hinweise der Hersteller dem Kunden über die tatsächliche Größe der „Primärverpackung" gibt. Der Verbraucher kauft auf Sicht aus dem Regal heraus. Einem erheblichen Teil des Verkehrs wird schon die Abbildung des Tiegels auf der Seitenfläche der Verpackung in der Regel nicht ins Auge fallen.

43

Wohl auch deshalb weisen die von der Beklagten vorgelegten und den Senat bei seiner Entscheidung nicht bindenden „Richtlinien zur Gestaltung von Fertigpackungen mit Körperpflegemittel..." (Anlage B 4) über die Fußnote 3) darauf hin, dass Abbildungen der Innenpackung („aus Gründen der Verhinderung einer Verbrauchertäuschung" - Satz 1 der Fußnote) „auf den Hauptschauseiten erfolgen" müssen, um der Richtlinie zu genügen. Hauptschauseite ist im Streitfall die Vorderseite der Produktverpackung.

44

(2) Jedenfalls aber nimmt der Verkehr die Erläuterung unterhalb der Produktabbildung („Die Produktabbildung entspricht der Originalgröße") nicht auf. Dies auch deshalb nicht, weil der Verbraucher keinen Anlass hat anzunehmen, dass die Umverpackung erheblich größer ist als die darin enthaltene Ware. Krasse Unterschiede zwischen Verpackungsgröße und Inhalt, wie sie im Streitfall vorliegen, erwartet der Verkehr nicht.

45

cc) Gegen die vorstehend angenommene Irreführung des Verkehrs über die Größe des in der Umverpackung enthaltenen Tiegels spricht auch nicht die aus dem Jahre 2011 stammende Mitteilung der Eichbehörde, es gebe keine Beanstandungen wegen des Aspekts einer Mogelpackung (Anlage B 5). Die dortige Mitteilung der Eichbehörde betrifft auch nach der Darstellung der Beklagten ein anderes Produkt. Die Beklagte meint zwar, der vorgelegte Schriftverkehr betreffe eine „entsprechende", also der vorliegend streitgegenständlichen vergleichbare Verpackung. Die Beklagte hat aber eingeräumt, dass die seinerzeitig in Rede stehende Verpackung mit einem Sichtfenster versehen war. Die Verpackung war damit keinesfalls „entsprechend", denn die streitgegenständliche Verpackung weist ein Sichtfenster, das es dem Verkehr erlaubte, die Tiegelgröße in Augenschein zu nehmen, nicht auf.

46

c) Die Irreführung des Verbrauchers über die Tiegelgröße ist auch geeignet, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er anderenfalls nicht getroffen hätte, und damit zugleich als geschäftliche Handlung unlauter.

47

Wie schon ausgeführt, kommen die Creme-Tiegel im streitgegenständlichen Warensegment gerade auch in ihrer Gestaltung und ihren Ausmaßen so daher, dass sie sich dem Verbraucher als mehr oder minder wertige Behältnisse präsentieren, die aus der Verbrauchersicht die Qualität des jeweiligen Creme-Produkts unterstreichen und die Creme teils auch ansehnlich im Kosmetikregal vorhalten sollen. Der Verbraucher erwartet - wie ausgeführt abgesehen von technisch bedingten Hohlräumen - bei größeren Verpackungen entsprechend größere Tiegel, die haptisch und optisch bei der täglichen oder gelegentlichen Anwendung der Gesichtscreme die Vorstellung von der Wertigkeit und der mehr oder minder besonderen pflegenden Eigenschaften des Produkts unterstreicht. Wie sich die jeweilige Gesichtscreme dem Verbraucher in dem jeweiligen Tiegel präsentiert, ist daher für seine Kaufentscheidung neben anderen Kriterien, wie der jeweiligen - auch markenabhängigen - Erwartung an die Qualität der eigentlichen Gesichtscreme oder dem Preis des Produkts, von maßgeblicher Bedeutung. Die Beklagte weist in ihrem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 11.02.2016 selbst darauf hin, dass es im streitgegenständlichen Produktsegment um ein gehobenes Produkt geht, das „ein kleines bisschen Luxus im Alltag" verkörpert. Das drückt sich für den Verkehr auch in der Gestaltung und Größe des Tiegels aus. Wüsste der Verbraucher, dass die streitgegenständliche, 7 cm hohe Verpackung einen Hohlraum von 3 cm aufweist und der in der Verpackung enthaltene Tiegel deshalb wesentlich kleiner ist als es die Größe der Umverpackung vermuten lässt, hätte dies maßgeblichen Einfluss auf die Kaufentscheidung und könnte dies den Verbraucher ohne weiteres veranlassen, sich einem anderen Wettbewerbsprodukt zuzuwenden.

48

5. Dem Kläger steht nach allem gemäß § 8 Abs. 1 UWG der geltend gemachte Unterlassungsanspruch zu. Er ist auf die konkrete Verletzungsform bezogen und ist damit auch hinreichend bestimmt. Soweit der Kläger in der Berufungsinstanz im Berufungsantrag zusätzlich zu den im Antrag wiedergegebenen Produktdarstellungen auch auf die Anlagen K 3 und 4 Bezug nimmt, entspricht dies seinem bereits in erster Instanz geltend gemachten Begehren. Ausweislich des Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 16.12.2014 vor dem Landgericht Hamburg sind Streitgegenstand die im Antrag mit ihrer Vorderseite abgebildeten Produkte in Verbindung mit den Anlagen K 3 - K 6. Soweit damit auf die Anlagen K 5 und K 6 Bezug genommen worden ist, handelt es sich allerdings ersichtlich um einen Irrtum, denn als Anlagen K 5 und K 6 sind ausweislich der Klagschrift (dort Seite 4) zwei vergleichbare - aber nicht streitgegenständliche - Pflegeprodukte einer anderen „… VITAL"-Produktreihe im Original vorgelegt worden. Diese befinden sich nicht mehr bei der Akte, sind aber von der Beklagten - neben den streitgegenständlichen Produkten (K 3 und K 4) - in der Anlage B 2k ebenfalls im Original vorgelegt worden.

49

Der Senat hat zur Konkretisierung des ausgesprochenen Verbotes Farbkopien von allen Seiten der Umverpackungen der angegriffenen Produkte (Anlagen K 3 und K 4) hergestellt und dem vorliegenden Urteil als Anlage beigefügt.

50

Die Wiederholungsgefahr ist durch die festgestellte Verletzungshandlung indiziert und nicht deshalb entfallen, weil die Beklagte nach ihrem Vortrag (Schriftsatz vom 08.01.2016, Seite 6) derzeit keine Produkte mehr in den aus den Anlagen K 3 bis K 6 ersichtlichen Aufmachungen, also auch die streitgegenständlichen Produktverpackungen, vertreibt.

51

6. Da dem Kläger der geltend gemachte Unterlassungsanspruch ungeschmälert zusteht, hat die Beklagte ihm auch die geltend gemachten Kosten der Abmahnung zu erstatten (§ 12 Abs. 1 Satz 2 UWG), die der Höhe nach nicht streitig sind. Die Entscheidung über die Zinsen folgt dabei aus §§ 288 Abs. 1, 291 BGB.

52

7. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 708 Ziff. 10, 709 Satz 2, 711 ZPO.

53

8. Die Revision ist nicht zuzulassen. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung, die weder von grundsätzlicher Bedeutung ist noch zur Fortbildung des Rechts oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert. Die von der Beklagten angeführten Entscheidungen des Kammergerichts betreffen andere Produktkategorien des Kosmetikbereichs.

54

Eine Vorlage beim Europäischen Gerichtshof ist ebenfalls nicht veranlasst. Die Grundfreiheit des Warenverkehrs ist bei einem Verbot der vorliegend irreführenden Produktverpackungen nicht berührt. Dass die Beklagte, wie sie vorträgt, europaweit einheitliche Produktverpackungen herstellt und vertreibt ändert daran nichts. Im Übrigen hat die Beklagte selbst darauf hingewiesen, dass sie keine Produkte mehr in den aus den Anlagen K 3 bis K 6 ersichtlichen Aufmachungen, also auch nicht die streitgegenständlichen Produktverpackungen, vertreibt. Das ist ihre nicht durch eine gerichtliche Vorgabe bestimmte, eigene unternehmerische Entscheidung, so dass aus deshalb nicht erkennbar ist, dass bezogen auf die streitgegenständlichen Produkte die Warenverkehrsfreiheit betroffen sein könnte.

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Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Kläger.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleitsung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.


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Tenor

1.

Die Klage wird abgewiesen.

2.

Die Kosten des Rechtsstreits werden der Klägerin auferlegt.

3.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.


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*

(1) Unternehmer ist eine natürliche oder juristische Person oder eine rechtsfähige Personengesellschaft, die bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt.

(2) Eine rechtsfähige Personengesellschaft ist eine Personengesellschaft, die mit der Fähigkeit ausgestattet ist, Rechte zu erwerben und Verbindlichkeiten einzugehen.

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Kläger als Gesamtschuldner.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Klägern bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch Leistung einer Sicherheit in Höhe von 110% des nach dem Urteil vollstreckbaren Betrages abzuwenden, sofern nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe von 100% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.


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(1) Wird einem Verbraucher durch Gesetz ein Widerrufsrecht nach dieser Vorschrift eingeräumt, so sind der Verbraucher und der Unternehmer an ihre auf den Abschluss des Vertrags gerichteten Willenserklärungen nicht mehr gebunden, wenn der Verbraucher seine Willenserklärung fristgerecht widerrufen hat. Der Widerruf erfolgt durch Erklärung gegenüber dem Unternehmer. Aus der Erklärung muss der Entschluss des Verbrauchers zum Widerruf des Vertrags eindeutig hervorgehen. Der Widerruf muss keine Begründung enthalten. Zur Fristwahrung genügt die rechtzeitige Absendung des Widerrufs.

(2) Die Widerrufsfrist beträgt 14 Tage. Sie beginnt mit Vertragsschluss, soweit nichts anderes bestimmt ist.

(3) Im Falle des Widerrufs sind die empfangenen Leistungen unverzüglich zurückzugewähren. Bestimmt das Gesetz eine Höchstfrist für die Rückgewähr, so beginnt diese für den Unternehmer mit dem Zugang und für den Verbraucher mit der Abgabe der Widerrufserklärung. Ein Verbraucher wahrt diese Frist durch die rechtzeitige Absendung der Waren. Der Unternehmer trägt bei Widerruf die Gefahr der Rücksendung der Waren.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 33/08 Verkündet am:
10. März 2009
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
_____________________

a) Eine einem Verbraucher erteilte Widerrufsbelehrung, die von
einem unbefangenen rechtsunkundigen Leser dahin verstanden
werden kann, die Widerrufsfrist werde unabhängig von der Vertragserklärung
des Verbrauchers bereits durch den bloßen Zugang
des von einer Widerrufsbelehrung begleiteten Vertragsangebots
des Vertragspartners in Gang gesetzt, entspricht nicht
dem Deutlichkeitsgebot des § 355 Abs. 2 Satz 1 BGB.

b) Bilden Verbraucherdarlehensvertrag und finanziertes Geschäft
eine wirtschaftliche Einheit und ist das Darlehen dem Unternehmer
bereits teilweise zugeflossen, so hat der vom Verbraucher
erklärte Widerruf der auf den Abschluss des Darlehensvertrags
gerichteten Vertragserklärung zur Folge, dass der Darlehensgeber
im Abwicklungsverhältnis an die Stelle des Unter-
nehmers tritt. Ist das verbundene Geschäft nicht vollständig
fremdfinanziert worden, muss der Darlehensgeber dem Verbraucher
auch den von diesem aus eigenen Mitteln an den Unternehmer
gezahlten Eigenanteil zurückerstatten.
BGH, Urteil vom 10. März 2009 - XI ZR 33/08 - OLG Karlsruhe
LG Karlsruhe
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche
Verhandlung vom 10. März 2009 durch den Vorsitzenden Richter
Wiechers, den Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen und die Richter
Dr. Ellenberger und Dr. Matthias

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 17. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 28. Dezember 2007 wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Revisionsverfahrens werden der Beklagten auferlegt mit Ausnahme der durch die Streithilfe verursachten Kosten, die die Streithelferin trägt.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Der Kläger begehrt die Rückabwicklung eines Darlehens, das ihm die Rechtsvorgängerin der beklagten Bank (im Folgenden: Beklagte) zur Finanzierung der Beteiligung an einer Immobilienfondsgesellschaft gewährt hat.
2
Der Kläger, ein damals 38 Jahre alter Diplomingenieur, wurde im Dezember 2002 von einem Vermittler geworben, sich über eine Treuhän- derin an der F. GmbH & Co. KG (im Folgenden : Fondsgesellschaft) mit einem Anteil von 40.000 € zuzüglich 5% Agio zu beteiligen. Er leistete am 30. Dezember 2002 eine Eigenkapitalzahlung in Höhe von 10.000 € an die Fondsgesellschaft. Den Restbetrag finanzierte er über ein Darlehen bei der Beklagten, die dem Kläger hierzu ein von ihr am 14. Februar 2003 unterzeichnetes, mit "Darlehensvertrag" überschriebenes und mit einer Widerrufsbelehrung versehenes Darlehensangebot über einen Nettokreditbetrag von 32.000 € unterbreitete. In dem Vertragsformular war die Provision von 1% des Darlehensnennbetrags (323,23 €), die die Beklagte für die Darlehensvermittlung an die Fondsgesellschaft gezahlt hatte, als „Bearbeitungsgebühr“ ausgewiesen.
3
Mit Datum vom 22. Februar 2003 bestätigte der Kläger den Empfang des Vertragsangebots und der beigefügten Widerrufsbelehrung. Diese lautete auszugsweise wie folgt: "Jeder Darlehensnehmer kann seine Vertragserklärung innerhalb von zwei Wochen ohne Angabe von Gründen in Textform (...) widerrufen. Der Lauf der Frist für den Widerruf beginnt einen Tag, nachdem dem Darlehensnehmer diese Belehrung mitgeteilt und eine Vertragsurkunde, der schriftliche Darlehensantrag oder eine Abschrift der Vertragsurkunde oder des Darlehensantrages zur Verfügung gestellt wurde. … Von dieser Widerrufsbelehrung habe/n ich/wir Kenntnis genommen : ................ ........................................ Ort, Datum Unterschrift R. B. "
4
Am 15. März 2003 unterzeichnete der Kläger den Darlehensvertrag sowie - durch gesonderte Unterschrift - die Erklärung über die Kenntnisnahme der Widerrufsbelehrung. Er übersandte die Vertragsurkunde der Beklagten, erbrachte bis zum 30. Dezember 2005 auf das valutierte Darlehen ratenweise Zins- und Tilgungsleistungen in Höhe von 10.065,48 € und erhielt in diesem Zeitraum Fondsausschüttungen in Höhe von 5.600 €. Nachdem die Fondsgesellschaft im Frühjahr 2005 in Insolvenz geraten war, widerrief der Kläger mit Schreiben vom 5. August 2005 seine Darlehensvertragserklärung.
5
Mit seiner Klage hat er die Beklagte auf Rückgewähr der auf das Darlehen geleisteten Zahlungen - hilfsweise Zug um Zug gegen Übertragung seiner Gesellschaftsanteile - sowie auf Ersatz der ihm entstandenen vorgerichtlichen Anwaltskosten in Anspruch genommen und die Feststellung begehrt, dass der Beklagten aus dem Darlehensvertrag keine Ansprüche mehr zustehen. Zur Begründung hat er sich unter Hinweis auf die für fehlerhaft gehaltene Widerrufsbelehrung auf den Widerruf seiner Darlehensvertragserklärung gestützt und sich ergänzend auf die Formnichtigkeit des Darlehensvertrags wegen fehlender Pflichtangaben zu den Vermittlungskosten berufen. Auch sei er durch die Fondsverantwortlichen arglistig getäuscht worden. Dies könne er der Beklagten entgegenhalten , da Kreditvertrag und Fondsbeitritt ein verbundenes Geschäft seien. Sein Anspruch auf Rückzahlung der Annuitätenleistungen sei mit Rücksicht auf die von ihm erklärte Aufrechnung mit seinem Anspruch auf Rückzahlung der Eigenkapitalleistung nicht um die von ihm empfangenen Ausschüttungen zu kürzen.
6
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht der Feststellungsklage und der Zahlungsklage im Hauptantrag stattgegeben mit Ausnahme der begehrten Anwaltskosten. Mit der - vom Berufungsgericht für die Beklagte zugelassenen - Revision erstrebt diese die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:


7
Die Revision ist unbegründet.

I.


8
Berufungsgericht Das hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit es der Klage stattgegeben hat, im Wesentlichen ausgeführt:
9
Zwar sei der Darlehensvertrag wirksam zustande gekommen und auch nicht wegen fehlender Pflichtangaben zu den Vermittlungskosten nichtig. Der Kläger habe aber seine Darlehensvertragserklärung wirksam widerrufen. Der Widerruf sei insbesondere rechtzeitig gewesen, da der Kläger über sein aus § 495 Abs. 1 BGB folgendes Widerrufsrecht nicht ordnungsgemäß (§ 355 Abs. 2 BGB) belehrt worden sei. Die ihm erteilte Widerrufsbelehrung sei irreführend gewesen. Sie erwecke bei einem unbefangenen und rechtsunkundigen Leser den falschen Eindruck, die Widerrufsfrist beginne unabhängig davon, von wem der "Darlehensantrag" stamme, einen Tag, nachdem der Verbraucher das Angebot der Beklagten mit der beigefügten Widerrufsbelehrung erhalten habe. Zudem sei die Belehrung verfrüht, da sie erteilt worden sei, bevor der Kläger seine bindende Vertragserklärung abgegeben habe. Der Kläger könne als Rechtsfolge seines Widerrufs von der Beklagten die Rückgewähr der Zahlungen verlangen, die er auf die Darlehensschuld erbracht habe. Die empfangenen Fondsausschüttungen, die er sich grundsätzlich anrechnen lassen müsse, minderten den eingeklagten Betrag mit Rücksicht auf die von ihm erklärte Aufrechnung mit seinem Anspruch auf Rückerstattung der Eigenkapitalzahlung nicht. Auf diesen könne er sich auch gegenüber der Beklagten berufen, da Darlehensvertrag und Fondsbeitritt ein verbundenes Geschäft im Sinne des § 358 Abs. 3 Satz 1 BGB seien.

II.


10
Berufungsurteil Das hält rechtlicher Überprüfung stand, so dass die Revision zurückzuweisen ist. Das Berufungsgericht hat zu Recht einen Rückzahlungsanspruch des Klägers bejaht und festgestellt, dass der Beklagten aus dem Darlehensvertrag vom 14. Februar/15. März 2003 keine Ansprüche mehr zustehen.
11
1. Entgegen der Auffassung des Klägers ist sein Rückzahlungsbegehren allerdings nicht bereits wegen Formnichtigkeit des Vertrags gemäß § 494 Abs. 1, § 492 Abs. 1 Satz 5 Nr. 4 BGB gerechtfertigt. Dabei kommt es auf die vom Berufungsgericht erörterte Frage, ob die Ausweisung der Vermittlungskosten als "Bearbeitungsgebühr" einen Formverstoß darstellt, nicht an. Die von ihm begehrte Rückabwicklung des Vertrags kann der Kläger mit diesem Vorbringen schon deshalb nicht erreichen , weil - worauf das Berufungsgericht zu Recht hinweist - der Vertrag durch die Inanspruchnahme des Darlehens gemäß § 494 Abs. 2 Satz 1 BGB jedenfalls geheilt worden ist.
12
2. Zutreffend ist das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangt, dass das Rückabwicklungsbegehren des Klägers jedoch mit Rücksicht auf den von ihm erklärten Widerruf seiner Darlehensvertragserklärung begründet ist. Nach den nicht angefochtenen Feststellungen des Berufungsgerichts steht dem Kläger ein Widerrufsrecht gemäß § 495 Abs. 1, § 355 BGB zu. Dieses konnte er entgegen der Auffassung der Revision mit seinem am 5. August 2005 erklärten Widerruf noch wirksam ausüben. Eine Widerrufsfrist hatte gemäß § 355 Abs. 3 Satz 3 BGB in der hier anwendbaren Fassung des OLG-Vertretungsänderungsgesetzes vom 23. Juli 2002 (BGBl. I, S. 2850) nicht zu laufen begonnen, da die dem Kläger erteilte Widerrufsbelehrung nicht den gesetzlichen Anforderungen entsprach.
13
Die a) Beklagte hat für die Belehrung kein Formular verwendet, das dem Muster gemäß § 14 Abs. 1 Anlage 2 BGB-InfoV entspricht. Aus der BGB-InfoV kann sie schon aus diesem Grund keine ihr günstigen Rechtswirkungen herleiten (BGHZ 172, 58, 61, Tz. 12).
14
b) Eine den Vorgaben des § 355 BGB entsprechende Widerrufsbelehrung hat sie - wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat - nicht erteilt. Der mit dem Widerrufsrecht bezweckte Schutz des Verbrauchers erfordert eine umfassende, unmissverständliche und für den Verbraucher eindeutige Belehrung. Der Verbraucher soll dadurch nicht nur von seinem Widerrufsrecht Kenntnis erlangen, sondern auch in die Lage versetzt werden, dieses auszuüben. Er ist deshalb gemäß § 355 Abs. 2 Satz 1 BGB auch über den Beginn der Widerrufsfrist eindeutig zu informieren (Senatsurteil vom 13. Januar 2009 - XI ZR 118/08, WM 2009, 350, 351, Tz. 14; BGH, Urteil vom 4. Juli 2002 - I ZR 55/00, WM 2002, 1989, 1991).
15
aa) Deren Lauf hängt bei einem Vertrag, der wie der streitgegenständliche Verbraucherdarlehensvertrag schriftlich abzuschließen ist (§ 492 BGB), davon ab, dass dem Verbraucher über die Widerrufsbelehrung hinaus (§ 355 Abs. 2 Satz 1 BGB) auch eine Vertragsurkunde oder sein eigener schriftlicher Antrag im Original bzw. in Abschrift zur Verfügung gestellt wird (§ 355 Abs. 2 Satz 3 BGB). Der Widerrufsbelehrung muss bei Schriftform des Vertrags also eindeutig zu entnehmen sein, dass der Lauf der Widerrufsfrist zusätzlich zu dem Empfang der Widerrufsbelehrung voraussetzt, dass der Verbraucher im Besitz einer seine eigene Vertragserklärung enthaltenden Urkunde ist. § 355 Abs. 2 Satz 3 BGB trägt insofern dem mit der Belehrung verfolgten Ziel Rechnung, dem Verbraucher sein Widerrufsrecht klar und deutlich vor Augen zu führen. Nur wenn der Verbraucher eine Vertragserklärung bereits abgegeben hat oder zumindest zeitgleich mit der Belehrung abgibt, wenn sich also die Belehrung auf eine konkrete Vertragserklärung des Verbrauchers bezieht , kann er die ihm eingeräumte Überlegungsfrist sachgerecht wahrnehmen (BGH, Urteil vom 4. Juli 2002 - I ZR 55/00, WM 2002, 1989, 1992; vgl. auch zu § 7 VerbrKrG Senatsurteil vom 13. Januar 2009 - XI ZR 118/08, WM 2009, 350, 351, Tz. 18).
16
bb) Diesen Anforderungen genügt die von der Beklagten verwendete Widerrufsbelehrung nicht. Sie belehrt den Verbraucher über den nach § 355 Abs. 2 BGB maßgeblichen Beginn der Widerrufsfrist nicht richtig, weil sie - wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat - das unrichtige Verständnis nahe legt, die Widerrufsfrist beginne bereits einen Tag nach Zugang des mit der Widerrufsbelehrung versehenen Darlehensangebots der Beklagten zu laufen. Durch die Formulierung der in dem von der Beklagten übersandten Vertragsangebot enthaltenen Belehrung , die Widerrufsfrist beginne „einen Tag“ nach Mitteilung „dieser“ Belehrung und Zurverfügungstellung einer Vertragsurkunde, entsteht aus der Sicht eines unbefangenen durchschnittlichen Kunden, auf den abzustellen ist (vgl. Senatsurteil vom 13. Januar 2009 - XI ZR 118/08, WM 2009, 350, 351, Tz. 16; BGH, Urteil vom 18. April 2005 - II ZR 224/04, WM 2005, 1166, 1168), der Eindruck, diese Voraussetzungen seien bereits mit der Übermittlung des die Widerrufsbelehrung enthaltenden Vertragsantrags der Beklagten erfüllt und die Widerrufsfrist beginne ohne Rücksicht auf eine Vertragserklärung des Verbrauchers bereits am Tag nach Zugang des Angebots der Beklagten zu laufen. Dies gilt umso mehr, als das Angebot der Beklagten mit "Darlehensvertrag" überschrieben ist, so dass für den unbefangenen Leser der Eindruck entsteht, es handele sich bei dieser Urkunde unabhängig von der Annahmeerklärung des Klägers um die in der Widerrufsbelehrung genannte Vertragsurkunde , die dem Kläger zur Verfügung gestellt wurde. Auf die von der Revision aufgeworfene Frage, ob das Berufungsgericht zu Recht in dem Angebot der Beklagten einen "Darlehensantrag" gesehen hat, kommt es daher nicht an. Entscheidend ist, dass die von der Beklagten verwendete Formulierung der Widerrufsbelehrung dem Deutlichkeitsgebot des § 355 Abs. 2 Satz 1 BGB nicht entspricht, weil sie die unzutreffende Vorstellung hervorrufen kann, die Widerrufsfrist beginne unabhängig von einer Vertragserklärung des Verbrauchers bereits am Tag nach dem Zugang des Angebots der Beklagten nebst Widerrufsbelehrung.
17
cc) Die von der Beklagten erteilte Widerrufsbelehrung hat schon aus diesem Grund den Lauf der Widerrufsfrist nicht in Gang gesetzt. Auf die vom Berufungsgericht zusätzlich erörterte Frage, ob die Widerrufsbelehrung auch zu früh erteilt worden war (hierzu BGH, Urteil vom 4. Juli 2002 - I ZR 55/00, WM 2002, 1989 ff.), oder ob es insoweit - wie die Revision geltend macht - ausreichte, dass der Kläger - wie das von ihm bei der Unterschrift angegebene Datum ausweist - von der Widerrufsbelehrung jedenfalls zeitgleich mit der Vertragsannahme Kenntnis genommen hat, kommt es daher nicht an.
18
dd) Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung ist in der Rechtsprechung bereits geklärt, dass ein Kenntnisnahmevermerk, wie ihn der Kläger hier unterschrieben hat, der Ordnungsmäßigkeit der Widerrufsbelehrung nicht entgegen steht. Richtig ist zwar, dass die Widerrufsbelehrung nach § 355 BGB grundsätzlich keine anderen Erklärungen enthalten darf, um die vom Gesetz bezweckte Verdeutlichung des Rechts zum Widerruf nicht zu beeinträchtigen (BGH, Urteil vom 4. Juli 2002 - I ZR 55/00, WM 2002, 1989, 1991). Zulässig sind diesem Zweck entsprechend allerdings Ergänzungen, die keinen eigenen Inhalt aufweisen und den Inhalt der Widerrufsbelehrung verdeutlichen (Senatsurteile vom 11. März 2008 - XI ZR 317/06, WM 2008, 828, 829, Tz. 13 und vom 13. Januar 2009 - XI ZR 118/08, WM 2009, 350, 351, Tz. 14, jeweils m.w.N.; BGH, Urteil vom 4. Juli 2002 - I ZR 55/00, aaO). Hierzu gehört auch der Zusatz, der Verbraucher habe von der Widerrufsbelehrung Kenntnis genommen. Ihm kommt kein weiterer Erklärungsinhalt zu, als dass der Darlehensnehmer auf die Widerrufsbelehrung - neben dem eigentlichen Vertragsinhalt - gesondert hingewiesen worden ist und um sein Widerrufsrecht weiß (vgl. Senatsurteile vom 13. Januar 2009 - XI ZR 508/07 und XI ZR 509/07, jeweils Umdruck S. 14, Tz. 25). Die vom Kläger erbetene Unterschrift sieht das neue Widerrufsrecht als Wirksamkeitsvoraussetzung der Belehrung zwar nicht mehr vor. Sie ist jedoch auch weiter unbedenklich und aus Beweisgründen empfehlenswert (Palandt/Grüneberg, BGB, 68. Aufl., § 355 Rn. 15; Staudinger/Kaiser, BGB, Neubearb. 2004, § 355 Rn. 51).
19
3. Durch den wirksamen Widerruf hat sich der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag gemäß § 357 Abs. 1, § 346 BGB ex nunc in ein Rückabwicklungsverhältnis umgewandelt.
20
a) Die Beklagte schuldet dem Kläger danach die Rückgewähr der von ihm aus seinem Vermögen erbrachten Zins- und Tilgungsraten (vgl. Senat, BGHZ 172, 147, 153, Tz. 22). Dies zieht auch die Revision als Rechtsfolge eines wirksamen Widerrufs zu Recht nicht in Zweifel. Sie wendet sich jedoch dagegen, dass das Berufungsgericht den vom Kläger eingeklagten Betrag von 10.065,48 € nicht um die empfangenen Fondsausschüttungen in Höhe von 5.600 € gekürzt hat. Auch insoweit bleibt sie aber ohne Erfolg.
21
aa) Zutreffend ist allerdings, dass sich der Darlehensnehmer nach einem Widerruf seiner auf den Abschluss des Darlehensvertrags gerichteten Willenserklärung die an ihn oder an die Bank direkt geflossenen Fondsausschüttungen nach den Regeln des Vorteilsausgleichs anrechnen lassen muss, da er andernfalls besser stünde, als er ohne die Betei- ligung an dem Fonds gestanden hätte (Senat, BGHZ 172, 147, 153, Tz. 22; 167, 252, 267 f., Tz. 41).
22
bb) Dies hat auch das Berufungsgericht richtig gesehen. Zu Recht hat es jedoch angenommen, dass der Kläger gegenüber dem Anspruch der Beklagten auf Herausgabe der ihm zugeflossenen Fondsausschüttungen (5.600 €) wirksam mit seiner Forderung auf Rückzahlung der an den Fonds erbrachten Eigenkapitalzahlung von 10.000 € aufgerechnet hat.
23
Soweit (1) die Revision hiergegen einwendet, der Anspruch auf Rückzahlung der Eigenkapitalleistung sei nicht rechtshängig, übersieht sie, dass der Kläger nach den tatrichterlichen Feststellungen des Berufungsgerichts , gegen die die Revision nichts Erhebliches vorbringt, im Rechtsstreit die unbedingte Aufrechnung mit seinem Anspruch auf Rückzahlung der Eigenkapitalleistung erklärt hat. Gegen die tatrichterliche Würdigung des Berufungsgerichts, mit dieser Aufrechnungserklärung habe der Kläger seine Rechte aus § 358 Abs. 4 Satz 3 BGB im Rahmen der Rückabwicklung der Fondsbeteiligung (§ 358 Abs. 2 Satz 1 BGB) geltend gemacht, ist aus Rechtsgründen nichts zu erinnern, zumal sie damit in Einklang steht, dass der Kläger bereits in erster Instanz von der Beklagten im Rahmen der Rückabwicklung des verbundenen Geschäfts ausdrücklich die Rückzahlung der erbrachten Eigenkapitalleistung abzüglich der erhaltenen Fondsausschüttungen verlangt hat. Auch die Revision bringt hiergegen nichts Beachtliches vor.
24
(2) Zu Recht hat das Berufungsgericht auch angenommen, dass der Kläger mit seinem ursprünglich gegen die Fondsgesellschaft gerich- teten Anspruch auf Rückzahlung seiner Eigenkapitalleistung gegenüber der Beklagten aufrechnen kann.
25
(a) Da es sich nach den von der Revision nicht angegriffenen und aus Rechtsgründen nicht zu beanstandenden Feststellungen des Berufungsgerichts bei dem Darlehensvertrag und dem Fondsbeitritt um ein verbundenes Geschäft im Sinne des § 358 BGB handelt, führt der Widerruf der Darlehensvertragserklärung zugleich dazu, dass der Kläger gemäß § 358 Abs. 2 Satz 1 BGB auch nicht mehr an den finanzierten Vertrag , hier also den Beitritt zu der Fondsgesellschaft, gebunden ist. § 358 Abs. 2 BGB gilt auch für den finanzierten Erwerb von Anteilen an einer Gesellschaft, sofern - wie nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hier der Fall - die Voraussetzungen eines verbundenen Geschäfts nach § 358 Abs. 3 BGB vorliegen (MünchKommBGB/Habersack, 5. Aufl., § 358 Rn. 14; Palandt/Grüneberg, aaO, § 358 Rn. 7; ebenso die gefestigte Rechtsprechung zu § 3 HWiG, § 9 VerbrKrG: vgl. BGHZ 156, 46, 50 ff.; 159, 294, 309 f.; 167, 252, 256, Tz. 12).
26
Die (b) Rückabwicklungsansprüche, die dem Kläger infolge der Erstreckung der Widerrufsfolgen auf das finanzierte Geschäft zustehen, kann er - wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat - gemäß § 358 Abs. 4 Satz 3 BGB der finanzierenden Bank, hier also der Beklagten , entgegenhalten. Sofern - wie hier - das auszuzahlende Darlehen bereits ganz oder teilweise dem Unternehmer zugeflossen ist, sieht § 358 Abs. 4 Satz 3 BGB eine bilaterale Rückabwicklung allein im Verhältnis zwischen Darlehensgeber und Verbraucher vor. Der Darlehensgeber tritt in diesem Fall anstelle des Unternehmers in dessen Rechte und Pflichten aus dem verbundenen Vertrag ein und wird an dessen Stelle Gläubiger und Schuldner des Verbrauchers im Abwicklungsverhältnis (MünchKomm BGB/Habersack, aaO, Rn. 82; Palandt/Grüneberg, aaO, § 358 Rn. 21; Staudinger/Kessal-Wulf, aaO, § 358 Rn. 67; ebenso zu § 9 VerbrKrG BGHZ 131, 66, 72 f.). Ziel des § 358 BGB ist es, den Verbraucher vor Risiken zu schützen, die ihm durch die Aufspaltung eines wirtschaftlich einheitlichen Vertrags in ein Bargeschäft und einen damit verbundenen Darlehensvertrag drohen (Palandt/Grüneberg, aaO, § 358 Rn. 1; Staudinger/Kessal-Wulf, aaO). Der Gesetzgeber hat hiermit die in der Vergangenheit zum Widerruf im Rahmen des Verbraucherkreditgesetzes und des Haustürwiderrufsgesetzes entwickelte Rechtsprechung (vgl. BGHZ 131, aaO; 133, 254, 259 ff.; 152, 331, 337; 167, 252, 256 f., Tz. 12) aufgegriffen, nach welcher der Verbraucher innerhalb einer angemessenen Überlegungsfrist frei und ohne Furcht vor finanziellen Nachteilen die Entscheidung soll treffen können, ob er an seinen eine wirtschaftliche Einheit bildenden Verpflichtungserklärungen festhalten will oder nicht (st. Rspr., Senat, BGHZ 167, 252, 256, Tz. 12 m.w.N.). Dieses Ziel stellt § 358 BGB im Falle des Widerrufs der Darlehensvertragserklärung dadurch sicher, dass der Verbraucher auch an seine auf den Abschluss des mit dem Verbraucherdarlehensvertrag verbundenen Vertrags gerichtete Willenserklärung insgesamt nicht mehr gebunden ist und sich im Rahmen der Rückabwicklung beider Verträge hinsichtlich sämtlicher Ansprüche ausschließlich dem Darlehensgeber als Gläubiger und Schuldner gegenüber sieht, der an Stelle des Unternehmers in das Abwicklungsverhältnis eingetreten ist.
27
Verbraucher Der hat daher - wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat - gegen die finanzierende Bank einen Anspruch auf Rückerstattung aller aus seinem Vermögen an Darlehensgeber und Unternehmer erbrachten Leistungen. Hierzu gehören sowohl die an den Darlehensgeber erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen als auch eine Anzahlung, die der Verbraucher aus eigenen Mitteln an den Unternehmer geleistet hat (Bamberger/Roth/C. Möller, BGB, 2. Aufl., § 358 Rn. 28, 34; Bülow/Artz, Verbraucherkreditrecht, 6. Aufl., § 495 Rn. 290; Erman/ Saenger, BGB, 12. Aufl., § 358 Rn. 28; MünchKommBGB/Habersack, aaO, Rn. 84 f.; Staudinger/Kessal-Wulf, aaO; ebenso schon zum AbzG: BGHZ 131, 66, 72 f.). Ist also die Beteiligung an der Fondsgesellschaft - wie hier - nicht vollständig fremdfinanziert, hat der Darlehensgeber dem Verbraucher auch dessen aus eigenen Mitteln an die Gesellschaft gezahlten Eigenanteil zu erstatten (Erman/Saenger, aaO; MünchKommBGB /Habersack, aaO, Rn. 85).
28
Dies hat das Berufungsgericht zutreffend gesehen und hat daher zu Recht die Aufrechnung des Klägers mit seinem Anspruch auf Rückgewähr der von ihm aus eigenen Mitteln geleisteten Bareinlage gegenüber der Forderung der Beklagten auf Anrechung der Fondsausschüttungen für durchgreifend erachtet.
29
b) Zutreffend - und von der Revision unbeanstandet - hat es dem Kläger des weiteren einen Anspruch auf Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zuerkannt. Der Anspruch folgt aus § 357, § 346 Abs. 1 BGB. Zwar sind nach § 346 Abs. 1 BGB nur tatsächlich gezogene Nutzungen herauszugeben. Bei Zahlungen an eine Bank besteht aber eine tatsächliche Vermutung dafür, dass die Bank Nutzungen im Wert des üblichen Verzugszinses in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gezogen hat, die sie als Nutzungsersatz herausgeben muss (vgl. zu § 818 Abs. 1 BGB Senat, BGHZ 172, 147, 157, Tz. 35 m.w.N.).
30
c) Von der Revision zu Recht hingenommen, hat das Berufungsgericht die Beklagte auch nicht lediglich Zug um Zug gegen Abtretung der Fondsanteile des Klägers verurteilt. Die Beklagte hat sich auf ein Zurückbehaltungsrecht nicht berufen und es war auch nicht von Amts wegen zu berücksichtigen (Senat, BGHZ 174, 334, 344, Tz. 35).
Wiechers Joeres Mayen
Ellenberger Matthias
Vorinstanzen:
LG Karlsruhe, Entscheidung vom 13.10.2006 - 5 O 277/06 -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 28.12.2007 - 17 U 397/06 -

Tenor

1.

Die Klage wird abgewiesen.

2.

Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits nach einem Streitwert von bis zu 230.000,00 € bis zum 31.03.2015 und von bis zu 95.000,00 € seitdem.

3.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.


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Tenor

1.

Die Klage wird abgewiesen.

2.

Die Kosten des Rechtsstreits werden der Klägerin auferlegt.

3.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.


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Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Bonn vom 5. November 2014 (3 O 278/14) wird gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das angefochtene Urteil und dieser Beschluss sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.


1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11

Tenor

1.

Es wird festgestellt, dass der Darlehensvertrag vom 02.11./05.11.2007 über einen Nennbetrag in Höhe von 25.000,00 Euro mit der Darlehensnummer ########## (Unterkontonummer -###) wirksam widerrufen und in ein Rückgewährschuldverhältnis umgewandelt wurde.

2.

 Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

3.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger zu 70% und die Beklagte zu 30%.

4.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.


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(1) Außerhalb von Geschäftsräumen geschlossene Verträge sind Verträge,

1.
die bei gleichzeitiger körperlicher Anwesenheit des Verbrauchers und des Unternehmers an einem Ort geschlossen werden, der kein Geschäftsraum des Unternehmers ist,
2.
für die der Verbraucher unter den in Nummer 1 genannten Umständen ein Angebot abgegeben hat,
3.
die in den Geschäftsräumen des Unternehmers oder durch Fernkommunikationsmittel geschlossen werden, bei denen der Verbraucher jedoch unmittelbar zuvor außerhalb der Geschäftsräume des Unternehmers bei gleichzeitiger körperlicher Anwesenheit des Verbrauchers und des Unternehmers persönlich und individuell angesprochen wurde, oder
4.
die auf einem Ausflug geschlossen werden, der von dem Unternehmer oder mit seiner Hilfe organisiert wurde, um beim Verbraucher für den Verkauf von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen zu werben und mit ihm entsprechende Verträge abzuschließen.
Dem Unternehmer stehen Personen gleich, die in seinem Namen oder Auftrag handeln.

(2) Geschäftsräume im Sinne des Absatzes 1 sind unbewegliche Gewerberäume, in denen der Unternehmer seine Tätigkeit dauerhaft ausübt, und bewegliche Gewerberäume, in denen der Unternehmer seine Tätigkeit für gewöhnlich ausübt. Gewerberäume, in denen die Person, die im Namen oder Auftrag des Unternehmers handelt, ihre Tätigkeit dauerhaft oder für gewöhnlich ausübt, stehen Räumen des Unternehmers gleich.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 380/03
Verkündet am:
21. Oktober 2004
F r e i t a g
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja

a) Wird bei Vertragsschluß oder -anbahnung ein Bote beauftragt, der
zwar dem Verbraucher in unmittelbarem persönlichen Kontakt gegenübertritt
, jedoch über den Vertragsinhalt und insbesondere über
die Beschaffenheit der Vertragsleistung des Unternehmers keine
näheren Auskünfte geben kann und soll, steht dies der Annahme
eines Fernabsatzvertrages nicht entgegen.

b) Beauftragt der Unternehmer die Deutsche Post AG mit der Einholung
der Unterschrift des Verbrauchers unter das Vertragsformular
im Wege des Postident 2-Verfahrens, liegt der Einsatz von Fernkommunikationsmitteln
vor, da der mit der Ausführung betraute
Postmitarbeiter keine Auskünfte über Vertragsinhalt und -leistung
geben kann und soll.
BGH, Urteil vom 21. Oktober 2004 - III ZR 380/03 - OLG Schleswig
LG Flensburg
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 21. Oktober 2004 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter
Dr. Wurm, Streck, Dörr und Dr. Herrmann

für Recht erkannt:
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 7. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 28. August 2003 wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Revisionsverfahrens hat die Beklagte zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand


Der Kläger, ein gemäß § 4 Abs. 1 UKlaG in die Liste qualifizierter Einrichtungen des Bundesverwaltungsamts eingetragener Verbraucherschutzverband , verlangt von der Beklagten, es zu unterlassen, in einer bestimmten Vertriebsform Mobiltelefone und Telefondienstleistungsverträge abzusetzen, ohne auf das Widerrufsrecht nach dem Fernabsatzrecht hinzuweisen.
Der Vertrieb vollzieht sich wie folgt: Die Beklagte bew irbt durch Anzeigen ein "Multimedia-Paket", mit dem sie ein Mobiltelefon zusammen mit einem sogenannten Kartenvertrag anbietet. Die Anzeige, die Ende 2000 erschien,
enthält eine kurze Beschreibung des angebotenen Geräts und die Mitteilung seines Werts. Außerdem sind in ihr unter anderem die Anschluß- und Grundgebühren , die einzelnen Tarife für Telefonate in das deutsche Festnetz und in das gleiche Mobilfunknetz, der Rahmen für die Verbindungspreise in andere Mobilfunknetze sowie die 24 Monate betragende Laufzeit des Kartenvertrags angegeben. Ferner ist in der Annonce die Nummer einer "Bestell-Hotline" aufgeführt , bei der das beworbene Leistungspaket angefordert werden kann. Auf entsprechenden Anruf eines Interessenten bereitet die Beklagte einen schriftlichen Vertrag vor, dem sie auch ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen beifügt. Eine Belehrung über ein Widerrufsrecht enthalten die Unterlagen nicht. Das Vertragsformular bringt sie zusammen mit dem Mobilfunkgerät und der dazu gehörenden Chipkarte zum Versand. Sie bedient sich hierfür des Postident 2-Verfahrens der Deutschen Post AG. Der Postzusteller identifiziert dabei anhand eines Ausweises den Kunden, holt dessen Unterschrift unter das Vertragsformular der Beklagten ein, händigt die Sendung aus und benachrichtigt anschließend die Beklagte hiervon. Diese schaltet sodann den Anschluß frei.
Der Kläger ist der Ansicht, diese Form des Vertriebs stel le einen Fernabsatz dar mit der Folge, daß den Kunden der Beklagten ein Widerrufsrecht zustehe, über das sie belehren müsse.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufung sgericht hat die Beklagte im wesentlichen antragsgemäß zur Unterlassung verurteilt. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe


Die zulässige Revision hat in der Sache keinen Erfolg.

I.


Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidu ng ausgeführt , der Kunde gebe in dem Telefonat mit der "Bestell-Hotline" ein bindendes Vertragsangebot ab, das die Beklagte durch die Versendung der Unterlagen und des Mobilfunkgeräts nebst Chipkarte nach § 151 BGB annehme. Da sich diese Vorgänge allein im Wege der Fernkommunikation vollzögen, vertreibe die Beklagte ihre Leistungen im Fernabsatz. Es bestehe deshalb ein Widerrufsrecht des Verbrauchers nach § 312d Abs. 1 Satz 1, § 355 Abs. 1 BGB, auf das die Beklagte hinzuweisen habe. Falls der Vertrag hingegen erst mit der Unterschrift des Kunden unter das von der Beklagten übersandte Formular zustande käme, läge ein Umgehungsgeschäft (§ 312f Satz 2 BGB) vor.

II.


Dies rügt die Revision vergeblich.
1. Der Kläger ist gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 4 Abs. 1 UKlaG befugt, den Unterlassungsanspruch gegen die Beklagte geltend zu machen. Insoweit erhebt die Revision auch keine Beanstandungen.
2. Das Berufungsgericht hat auf den Sachverhalt zutreffend nicht mehr die im Jahr 2000 geltenden Vorschriften angewandt, obgleich die Anzeige bereits in diesem Zeitraum erschienen war. Da die Unterlassung für die Zukunft verlangt wird, richtet sich der Anspruch des Klägers trotz Art. 229 §§ 5, 9 EGBGB nach §§ 312b bis 312d BGB in der seit dem 1. August 2002 geltenden Fassung (vgl. BGH, Urteil vom 5. Februar 2004 - I ZR 90/01 - NJW-RR 2004, 841, 842).
3. Das Berufungsgericht hat den mit der Klage verfolgten Unterlassungsanspruch mit Recht zuerkannt, da das Vorgehen der Beklagten bei Anbahnung und Abschluß der mit der Anzeige beworbenen Verträge unter die für den Fernabsatz geltenden besonderen Vorschriften fällt. Die Kunden der Beklagten haben deshalb ein Widerrufsrecht gemäß § 312d Abs. 1 Satz 1 und § 355 BGB. Über dieses Recht hat die Beklagte zu informieren (§ 312c Abs. 1 und 2 i.V.m. § 1 Abs. 1 Nr. 9, Abs. 2 BGB-InfoV).

a) Allerdings teilt der Senat nicht die Auffassung der Vorinstanz, daß der Telefondienstleistungsvertrag und der Kaufvertrag über das Mobilfunkgerät bereits mit der Absendung der Vertragsunterlagen und des Telefons zustande kommt. Es kann dabei auf sich beruhen, ob der Kunde, der aufgrund der Anzeige der Beklagten unter der Nummer der "Bestell-Hotline" anruft, bereits in diesem Telefonat ein verbindliches Angebot auf Abschluß der in der Annonce beworbenen Verträge abgibt.
aa) Hiergegen spricht, daß die Erklärung des Kunden, zu den in der Anzeige der Beklagten genannten Bedingungen das sogenannte MultimediaPaket bestellen zu wollen, aus Sicht eines objektiven Empfängers nicht mit dem für das Vorliegen eines Vertragsangebots (§ 145 BGB) erforderlichen
Rechtsbindungswillen abgegeben werden dürfte. Dem durchschnittlich informierten und aufmerksamen Verbraucher ist, für einen objektiven Empfänger erkennbar, bewußt, daß es sich bei einem auf mindestens 24 Monate Laufzeit angelegten Telefondienstleistungsvertrag um ein Rechtsverhältnis handelt, dem typischerweise ein detailliertes Regelungswerk zugrunde liegt, dessen Bedingungen in der Anzeige nicht erschöpfend aufgeführt sein können. Er stellt sich deshalb darauf ein, von dem Anbieter noch ein Vertragsformular mit weiteren Regelungen zu erhalten. Der Empfänger der telefonischen Bestellung wird aus diesem Grund nicht annehmen können, daß sich der Kunde bereits in dem Telefonat zu den Bedingungen der Beklagten vertraglich binden will, obgleich ihm diese noch nicht bekannt sind.
bb) Legt man hingegen die Auffassung des Berufungsgeri chts zugrunde, daß die telefonische Bestellung des Multimedia-Pakets ein bindendes Angebot des Kunden darstellt, zu den in der Anzeige aufgeführten Bedingungen mit der Beklagten einen Telefondienstleistungs- und Kaufvertrag zu schließen, fehlt es an der Annahme dieser Offerte. Die Versendung des Mobilfunkgeräts nebst Chipkarte und schriftlichen Vertragsunterlagen ist keine Annahme ohne Erklärung gegenüber dem Antragenden gemäß § 151 Satz 1 BGB.
(1) Nach dieser Vorschrift kommt ein Vertrag durch die A nnahme eines Angebots zustande, ohne daß dies dem Antragenden gegenüber erklärt zu werden braucht, wenn eine solche Erklärung nach der Verkehrssitte nicht zu erwarten ist oder der Antragende auf sie ausdrücklich oder stillschweigend verzichtet hat. Allerdings bedarf es für das Zustandekommen des Vertrages auch in den Fällen des § 151 Satz 1 BGB der Annahme, das heißt eines als Willensbetätigung zu wertenden, nach außen hervortretenden Verhaltens des Angebotsempfängers, aus dem sich dessen Annahmewille unzweideutig ergibt
botsempfängers, aus dem sich dessen Annahmewille unzweideutig ergibt (z.B.: BGHZ 111, 97, 101; BGH, Urteil vom 12. Oktober 1999 - XI ZR 24/99 - NJW 2000, 276, 277 m.w.N.; Bamberger/Roth/Eckert, BGB, § 151 Rn. 3) In welchen Handlungen eine ausreichende Betätigung des Annahmewillens zu finden ist, kann nur in Würdigung des konkreten Einzelfalls entschieden werden. Dabei ist mangels Empfangsbedürftigkeit der Willensbetätigung nicht auf den Empfängerhorizont (§ 157 BGB) abzustellen, sondern darauf, ob das Verhalten des Angebotsadressaten vom Standpunkt eines unbeteiligten objektiven Dritten aufgrund aller äußeren Indizien auf einen wirklichen Annahmewillen (§ 133 BGB) schließen läßt (BGH aaO; Bamberger/Roth/Eckert aaO).
(2) Der Versendung des Geräts und der Vertragsunterlag en ist der Wille der Beklagten, ein etwaiges telefonisches Angebot des jeweiligen Kunden zu den Bedingungen der Anzeige uneingeschränkt akzeptieren, nicht zu entnehmen. Im Gegenteil gibt die Beklagte aus Sicht eines objektiven Dritten dadurch, daß sie der Sendung den schriftlichen Vertragstext unter Einschluß ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen zur Unterschrift des Kunden beifügt, zu erkennen, daß sie hierzu nicht bereit ist. Vielmehr geht ihr nach außen zutage getretener Wille dahin, den ihr angesonnenen Vertrag nur unter Einbeziehung der in den Unterlagen enthaltenen zusätzlichen Bedingungen zu schließen. Der Versand des Geräts und des Vertragstexts stellt sich damit nicht als Betätigung des Annahmewillens der Beklagten, sondern als Abgabe eines neuen Antrags (§ 150 Abs. 2 BGB) dar.

b) Hiernach gibt die Beklagte durch die Versendung des Mobilfunkgeräts und des Vertragstexts ein Angebot auf Abschluß eines Telefondienstleistungsund Kaufvertrags ab. Dabei handelt es sich, je nach rechtlicher Bewertung der
telefonischen Bestellung des Kunden, entweder um ein erstmaliges Angebot oder um eine neue Offerte gemäß § 150 Abs. 2 BGB. Der Vertrag kommt durch die Annahme des jeweiligen Kunden zustande, die er mit der von dem Postmitarbeiter eingeholten Unterschrift auf dem Vertragsformular der Beklagten erklärt. Dieser Vertragsschluß erfolgt bei wertender Betrachtung unter ausschließlicher Verwendung von Fernkommunikationsmitteln (§ 312b Abs. 1, 2 BGB) im Rahmen eines für den Fernabsatz organisierten Vertriebssystems.
aa) Fernkommunikationsmittel sind nach § 312b Abs. 2 BGB Kommunikationsmittel , die zur Anbahnung oder zum Abschluß eines Vertrages zwischen einem Verbraucher und einem Unternehmer ohne gleichzeitige körperliche Anwesenheit der Vertragsparteien eingesetzt werden können, insbesondere Briefe, Kataloge, Telefonanrufe, Telekopien, E-Mails sowie Rundfunk-, Teleund Mediendienste.
bb) Bei Anbahnung und Abschluß der Telefondienstleistu ngs- und Kaufverträge finden in dem hier in Rede stehenden Vertriebsweg ausschließlich Fernkommunikationsmittel im Sinne von § 312b Abs. 2 BGB, und zwar Telefon und Postversand, Verwendung. Das von der Beklagten in Anspruch genommene Postident 2-Verfahren vermittelt im Gegensatz zu der von ihr vertretenen Auffassung nicht die gleichzeitige körperliche Anwesenheit der Vertragsparteien nach § 312b Abs. 2 BGB.
(1) Entgegen der in der Literatur feststellbaren Ten denz (Härting, Fernabsatzgesetz , 2000, § 1 Rn. 37 f; Lütcke, Fernabsatzrecht, 2002, § 312b Rn. 67; MünchKommBGB/Wendehorst, 4. Aufl., § 312b Rn. 42, siehe jedoch auch Rn. 44: bei Einschaltung von Angestellten eines Logistikunternehmens
soll § 312f Satz 2 BGB eingreifen; Palandt/Heinrichs, BGB, 63. Aufl., § 312b Rn. 8; nicht eindeutig: Reich EuZW 1997, 581, 583: "Repräsentanten" schließen Anwendung des Fernabsatzrechts aus; anders wohl Bamberger/Roth/ Schmidt-Räntsch, BGB, § 312b Rn. 22) bedeutet der Einsatz von Boten beim Vertragsschluß oder bei seiner Anbahnung nicht stets, daß Direktkommunikationsmittel Verwendung finden.
(a) Der Schutzzweck der §§ 312b bis 312d BGB gebietet es, es als Einsatz von Fernkommunikationsmitteln zu bewerten, wenn bei Vertragsschluß oder -anbahnung ein Bote beauftragt wird, der zwar dem Verbraucher in unmittelbarem persönlichen Kontakt gegenüber tritt, jedoch über den Vertragsinhalt und insbesondere über die Beschaffenheit der Vertragsleistung des Unternehmers keine näheren Auskünfte geben kann und soll.
§§ 312b bis 312d BGB sowie das zuvor geltende inhaltsgle iche Fernabsatzgesetz beruhen auf der Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 20. Mai 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz - FernAbsRL (Abl. EG Nr. L 144 vom 4. Juni 1997, S. 19). Nach Nr. 14 der Erwägungsgründe der Richtlinie war Anlaß für die Schaffung von besonderen Vorschriften für den Fernabsatz, daß der Verbraucher in der Praxis keine Möglichkeit hat, vor Abschluß des Vertrages das Erzeugnis zu sehen oder die Eigenschaften der Dienstleistung im einzelnen zur Kenntnis zu nehmen. Die Fernabsatzvorschriften sollen dementsprechend zwei für Distanzgeschäfte typische Defizite ausgleichen (BGHZ 154, 239, 242 f; Bamberger/Roth/Schmidt-Räntsch aaO, Rn. 24; vgl. auch MünchKommBGB/ Wendehorst aaO, Rn. 47): Der Verbraucher kann vor Abschluß des Vertrages die Ware oder die Dienstleistung nicht prüfen, und er kann sich an keine natür-
liche Person wenden, um weitere Informationen zu erlangen (Bamberger/ Roth/Schmidt-Räntsch aaO). Diese Defizite vermag eine Person, deren Rolle sich auf die Botenfunktion in dem oben geschilderten engen Sinn beschränkt, trotz ihrer körperlichen Anwesenheit nicht zu beheben. Der Verbraucher ist in diesen Fällen ebenso schutzwürdig wie bei einem Vertragsschluß durch den Austausch von Briefen, bei dem er dem Post- oder Kurierboten nicht notwendig persönlich gegenüber steht. In diesen Fällen sieht das Gesetz ausdrücklich die Anwendbarkeit der Schutzvorschriften des Fernabsatzrechts vor (§ 312b Abs. 2 BGB; vgl. auch Begründung der Bundesregierung zum Fernabsatzgesetz vom 9. Februar 2000, BT-Drucks. 14/2658 S. 31 zu § 1 Abs. 2).
(b) Etwas anderes dürfte gelten, wenn die eingeschalte te Person nicht darauf beschränkt ist, Willenserklärungen und Waren zu überbringen und entgegenzunehmen , sondern in der Lage und damit beauftragt ist, dem Verbraucher in einem persönlichen Gespräch nähere Auskünfte über die angebotene Ware oder Dienstleistung zu geben. Dies kann beispielsweise bei Vermittlern, Verhandlungsgehilfen oder sonstigen Repräsentanten des Unternehmens, die wegen der Einzelheiten der Leistung Rede und Antwort stehen (vgl. MünchKommBGB /Wendehorst aaO), der Fall sein.
(2) Das Postident 2-Verfahren vermittelt dem mit dessen Ausführung betrauten Mitarbeiter der Deutschen Post AG jedoch lediglich die Stellung eines bloßen Boten. Er ist nicht befugt und in aller Regel auch nicht in der Lage, den Kunden der Beklagten über die Vertragsleistung Auskunft zu geben.
(a) Nach den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Deut schen Post AG über den Postident-Service umfaßt der Postident 2-Dienst lediglich die
Identifikation natürlicher Personen anhand des Personalausweises oder Reisepasses , die Erfassung der Ausweisnummer, die Einholung von zwei eigenhändigen Unterschriften des Empfängers zu den vom Auftraggeber definierten Zwecken und die Aushändigung von Unterlagen an den Empfänger (§ 1 Abs. 1 Nr. 2, § 2 Abs. 2 der AGB). Zum Leistungsumfang gehört hingegen nicht die Abgabe von Erklärungen rechtlicher oder tatsächlicher Natur für den Auftraggeber gegenüber dem Empfänger der Sendung.
(b) Der Postmitarbeiter besitzt zudem - von denkbaren Zu fällen abgesehen - nicht die tatsächlichen und rechtlichen Kenntnisse, die erforderlich sind, um etwaige Fragen des Kunden zu den von der Beklagten angebotenen Leistungen beantworten zu können. Der Zusteller muß im Laufe einer Lieferfahrt in aller Regel eine Vielzahl verschiedenartiger Sendungen aushändigen und ist weder in der Lage noch mit dieser Zielsetzung beauftragt, sich mit dem Inhalt der einzelnen Aufträge zu befassen oder sich gar Wissen anzueignen, das über die Informationen, die der Auftraggeber dem Empfänger über das versandte Produkt zukommen läßt, hinausgeht. Zudem verfügt er nicht über die nötige Zeit, um abzuwarten, daß der Empfänger die übersandte Ware prüft und sich mit den Vertragsbedingungen des Versenders vertraut macht, um sodann gegebenenfalls weitergehende Informationen zu verlangen.

c) Die Beklagte handelt mit dem hier fraglichen Absatz der Mobilfunkgeräte und Kartenverträge im Rahmen eines für den Fernabsatz organisierten Vertriebssystems, wie es weitere Voraussetzung für die Anwendung der Vorschriften über Fernabsatzverträge ist (§ 312b Abs. 1, 2. Halbsatz BGB). Hierfür ist erforderlich, daß der Unternehmer durch die personelle und sachliche Ausstattung innerhalb seines Betriebs die organisatorischen Bedingungen ge-
schaffen hat, die notwendig sind, um regelmäßig im Fernabsatz zu tätigende Geschäfte zu bewältigen (Begründung der Bundesregierung zum Entwurf des Fernabsatzgesetzes aaO, S. 30; Bamberger/Roth/Schmidt-Räntsch aaO, Rn. 11 m.w.N.; MünchKommBGB/Wendehorst aaO, Rn. 49 m.w.N.; Fuchs ZIP 2000, 1273, 1275; Lorenz JuS 2000, 833, 838; Meents CR 2000, 610, 611). Diese Voraussetzung ist erfüllt, da sich die Beklagte durch die Angabe der "Bestell -Hotline" systematisch die Technik der Fernkommunikation zunutze macht und für ihren Betriebsablauf in personeller und sächlicher Hinsicht ein eingespieltes Verfahren entwickelt hat, um den Abschluß und die Ausführung des Vertrages regelmäßig im Postwege zu vollziehen.
4. Soweit die Revision meint, die Verurteilung sei in jedem Fall zu weit gehend , da auch Fälle erfaßt würden, in denen dem Kunden bei der telefonischen Bestellung erläutert werde, daß der Vertragsschluß erst durch Unterzeichnung des Vertragsformulars und dessen Übergabe an den Postmitarbeiter erfolge, ist dem nicht zu folgen. Für die rechtliche Bewertung des von der Beklagten gewählten Vertriebswegs als Fernabsatzgeschäft ist es ohne Bedeutung, ob dem Verbraucher das Verfahren bei Vertragsanbahnung erklärt wird.
Schlick Wurm Streck
Dörr Herrmann

(1) Wird einem Verbraucher durch Gesetz ein Widerrufsrecht nach dieser Vorschrift eingeräumt, so sind der Verbraucher und der Unternehmer an ihre auf den Abschluss des Vertrags gerichteten Willenserklärungen nicht mehr gebunden, wenn der Verbraucher seine Willenserklärung fristgerecht widerrufen hat. Der Widerruf erfolgt durch Erklärung gegenüber dem Unternehmer. Aus der Erklärung muss der Entschluss des Verbrauchers zum Widerruf des Vertrags eindeutig hervorgehen. Der Widerruf muss keine Begründung enthalten. Zur Fristwahrung genügt die rechtzeitige Absendung des Widerrufs.

(2) Die Widerrufsfrist beträgt 14 Tage. Sie beginnt mit Vertragsschluss, soweit nichts anderes bestimmt ist.

(3) Im Falle des Widerrufs sind die empfangenen Leistungen unverzüglich zurückzugewähren. Bestimmt das Gesetz eine Höchstfrist für die Rückgewähr, so beginnt diese für den Unternehmer mit dem Zugang und für den Verbraucher mit der Abgabe der Widerrufserklärung. Ein Verbraucher wahrt diese Frist durch die rechtzeitige Absendung der Waren. Der Unternehmer trägt bei Widerruf die Gefahr der Rücksendung der Waren.

(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.

(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.

(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.

(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.

(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.

(1) In bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten richten sich die Gebühren nach den für die Zuständigkeit des Prozessgerichts oder die Zulässigkeit des Rechtsmittels geltenden Vorschriften über den Wert des Streitgegenstands, soweit nichts anderes bestimmt ist. In Musterfeststellungsklagen nach Buch 6 der Zivilprozessordnung und in Rechtsstreitigkeiten aufgrund des Unterlassungsklagengesetzes darf der Streitwert 250 000 Euro nicht übersteigen.

(2) In nichtvermögensrechtlichen Streitigkeiten ist der Streitwert unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere des Umfangs und der Bedeutung der Sache und der Vermögens- und Einkommensverhältnisse der Parteien, nach Ermessen zu bestimmen. Der Wert darf nicht über eine Million Euro angenommen werden.

(3) Ist mit einem nichtvermögensrechtlichen Anspruch ein aus ihm hergeleiteter vermögensrechtlicher Anspruch verbunden, ist nur ein Anspruch, und zwar der höhere, maßgebend.

Der Wert wird von dem Gericht nach freiem Ermessen festgesetzt; es kann eine beantragte Beweisaufnahme sowie von Amts wegen die Einnahme des Augenscheins und die Begutachtung durch Sachverständige anordnen.

Mehrere in einer Klage geltend gemachte Ansprüche werden zusammengerechnet; dies gilt nicht für den Gegenstand der Klage und der Widerklage.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
XI ZR 366/15
vom
7. Februar 2017
in dem Rechtsstreit
ECLI:DE:BGH:2017:070217BXIZR366.15.0

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 7. Februar 2017 durch den Vizepräsidenten Prof. Dr. Ellenberger, die Richter Dr. Joeres und Dr. Matthias sowie die Richterinnen Dr. Menges und Dr. Dauber

beschlossen:
Die Gegenvorstellung der Verkehrsanwälte der Kläger gegen die Festsetzung des Streitwerts in dem Beschluss des Senats vom 24. Mai 2016 wird zurückgewiesen.

Gründe:

1
Die aus eigenem Recht eingelegte Gegenvorstellung der Verkehrsanwälte der Kläger gibt keinen Anlass, den Streitwert heraufzusetzen.
2
Zwar ist die Gegenvorstellung in entsprechender Anwendung des § 32 Abs. 2 Satz 1 RVG, § 68 Abs. 1 Satz 1 GKG statthaft und auch innerhalb der analog geltenden sechsmonatigen Frist des § 68 Abs. 1 Satz 3, § 63 Abs. 3 Satz 2 GKG eingelegt worden.
3
Sie ist aber unbegründet. Für die Bewertung des Streitwerts sind die Grundsätze maßgeblich, die der Senat in dieser Sache mit Beschluss vom 12. Januar 2016 (XI ZR 366/15, WM 2016, 434 Rn. 4 ff.) aufgestellt hat. Der Streitwert bestimmt sich demgemäß nach den Zins- und Tilgungsleistungen, die die Kläger auf die in Streit stehenden Verträge bis zum Widerruf vom 20. Juni 2014 erbracht haben. Dies sind die Verträge mit den Nummern 005 … , 015 … und 055 … . Allein über die Rückabwicklung dieser Verträge haben die Vorinstanzen, was der Senat durch Auslegung selbst bestimmen kann (Senatsurteil vom 16. März 1999 - XI ZR 209/98, NJW-RR 1999, 1006 unter II. 2; BGH, Urteil vom 28. Juni 2016 - VI ZR 559/14, NJW 2016, 3244 Rn. 29), erkannt. Die Zins- und Tilgungsleistungen belaufen sich auf insgesamt 137.388,66 €, so dass der Streitwert wie geschehen auf bis 140.000 € festzusetzen war.
4
Anders als von den Verkehrsanwälten der Kläger beantragt, besteht auch kein Anlass, den Streitwert der Vorinstanzen gemäß § 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GKG abzuändern (BGH, Beschlüsse vom 17. März 2015 - II ZR 391/13, juris Rn. 1 ff. und vom 8. Oktober 2015 - I ZB 10/15, juris Rn. 1).
Ellenberger Joeres Matthias Menges Dauber Vorinstanzen:
LG Stuttgart, Entscheidung vom 13.02.2015 - 8 O 278/14 -
OLG Stuttgart, Entscheidung vom 21.07.2015 - 6 U 41/15 -
4
Die Verurteilung zur Bewilligung der Löschung der Grundschuld hat einen Wert von 88.000 €. Insoweit ist der Nennwert, nicht die Höhe der Valutierung maßgeblich. Ein geringerer Wert des belasteten Grundstücks (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 24. Oktober 2007 - IV ZR 99/07, juris Rn. 6 f.) ist nicht festgestellt.