Landesarbeitsgericht Sachsen-Anhalt Urteil, 01. Feb. 2017 - 5 Sa 195/15

1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 26. März 2015 - 16 Sa 1711/14 - wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.

Die Parteien streiten über Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall.

Der 1951 geborene Kläger war vom 2. November 2010 bis zum 31. Oktober 2013 bei der Beklagten als Arbeiter beschäftigt gegen eine Bruttomonatsvergütung von 1.900,00 Euro.

Vom 9. September bis einschließlich Sonntag, den 20. Oktober 2013, war der Kläger von seinem Hausarzt Dr. L wegen eines lumbalen Facettensyndroms arbeitsunfähig krankgeschrieben. Am 17. Oktober 2013 suchte der Kläger seinen Hausarzt erneut auf, ua. wegen zunehmender Schulterschmerzen. Eine (zusätzliche) Krankschreibung erfolgte an diesem Tag nicht. Am Montag, dem 21. Oktober 2013 attestierte Dr. L dem Kläger wegen Schulterschmerzen mit einer Erstbescheinigung Arbeitsunfähigkeit bis zunächst 5. November 2013, mit einer Folgebescheinigung bis voraussichtlich 1. Dezember 2013.

Für den Monat Oktober 2013 zahlte die Beklagte dem Kläger 1.266,67 Euro brutto, Entgeltfortzahlung für die Zeit vom 21. bis zum 31. Oktober 2013 leistete sie nicht.

Der Kläger hat geltend gemacht, er sei ab dem 21. Oktober 2013 aufgrund einer neuen Krankheit arbeitsunfähig gewesen. Bis dahin habe eine im Frühjahr 2013 bei einem Arbeitsunfall erlittene Schulterverletzung trotz gelegentlicher leichterer Beschwerden und Wetterfühligkeit Arbeitsunfähigkeit nicht verursacht. Am Montag, dem 21. Oktober 2013, sei er beim Anziehen mit der Schulter an einen Türrahmen gestoßen und habe wegen starker Schmerzen nicht zur Arbeit gehen können.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 633,33 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. November 2013 zu zahlen.

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und geltend gemacht, der Kläger sei bereits am 17. Oktober 2013 wegen seiner Schulterverletzung arbeitsunfähig gewesen. Nach dem Grundsatz der Einheit des Verhinderungsfalls habe ihre Entgeltfortzahlungspflicht mit dem Ablauf von sechs Wochen am 20. Oktober 2013 geendet.

Das Arbeitsgericht hat nach Vernehmung des behandelnden Arztes Dr. L der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Landesarbeitsgericht die Klage abgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Klageantrag weiter.

Die Revision des Klägers ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat im Ergebnis zu Recht der Berufung der Beklagten stattgegeben. Die Klage ist unbegründet. Der Kläger hat für die Zeit vom 21. bis zum 31. Oktober 2013 keinen Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall.

I. Wird der Arbeitnehmer nach wiederhergestellter Arbeitsfähigkeit erneut krankheitsbedingt arbeitsunfähig, ohne dass ihn ein Verschulden trifft, entsteht nach § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG grundsätzlich ein neuer Anspruch auf Entgeltfortzahlung für die Dauer von sechs Wochen, wenn die Arbeitsunfähigkeit auf einer anderen Krankheit beruht. Dies gilt jedoch nicht uneingeschränkt:

1. Stellt sich die neue Erkrankung als eine Fortsetzung der früheren Erkrankung dar, weil - trotz verschiedener Krankheitssymptome - die wiederholte Arbeitsunfähigkeit auf demselben nicht behobenen Grundleiden beruht, liegt eine Fortsetzungserkrankung vor (BAG 13. Juli 2005 - 5 AZR 389/04 - zu I 4 der Gründe, BAGE 115, 206; 14. November 1984 - 5 AZR 394/82 - zu 1 der Gründe, BAGE 47, 195). Bei einer solchen ist der Arbeitgeber nach § 3 Abs. 1 Satz 2 EFZG nur dann zur Entgeltfortzahlung verpflichtet, wenn der Arbeitnehmer vor der erneuten Arbeitsunfähigkeit mindestens sechs Monate nicht infolge derselben Krankheit arbeitsunfähig war(Nr. 1) oder seit Beginn der ersten Arbeitsunfähigkeit infolge derselben Krankheit eine Frist von zwölf Monaten abgelaufen ist (Nr. 2).

Die Arbeitsunfähigkeit des Klägers ab dem 21. Oktober 2013 war nicht durch eine Fortsetzungserkrankung bedingt. Das steht zwischen den Parteien (nunmehr) außer Streit. Das lumbale Facettensyndrom, das die Arbeitsunfähigkeit in der Zeit vom 9. September bis zum 20. Oktober 2013 begründete, und die Erkrankung der Schulter beruhten nicht auf einem einheitlichen Grundleiden.

2. Nach dem Grundsatz der Einheit des Verhinderungsfalls ist der Anspruch auf Entgeltfortzahlung nach § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG auf die Dauer von sechs Wochen seit Beginn der Arbeitsunfähigkeit beschränkt, wenn während bestehender Arbeitsunfähigkeit eine neue Krankheit auftritt, die ebenfalls Arbeitsunfähigkeit zur Folge hat. In diesem Fall kann der Arbeitnehmer bei entsprechender Dauer der durch beide Erkrankungen verursachten Arbeitsverhinderung die Sechs-Wochen-Frist nur einmal in Anspruch nehmen. Ein neuer Entgeltfortzahlungsanspruch entsteht nur, wenn die erste krankheitsbedingte Arbeitsverhinderung bereits in dem Zeitpunkt beendet war, in dem die weitere Erkrankung zu einer erneuten Arbeitsverhinderung führt (BAG 10. September 2014 - 10 AZR 651/12 - Rn. 13, BAGE 149, 101; 13. Juli 2005 - 5 AZR 389/04 - zu I 4 der Gründe, BAGE 115, 206). Das ist anzunehmen, wenn der Arbeitnehmer zwischen zwei Krankheiten tatsächlich gearbeitet hat oder jedenfalls arbeitsfähig war, sei es auch nur für wenige außerhalb der Arbeitszeit liegende Stunden (BAG 12. Juli 1989 - 5 AZR 377/88 - zu II 2 der Gründe mwN). Maßgeblich für die Dauer der Arbeitsunfähigkeit und damit für das Ende des Verhinderungsfalls ist die Entscheidung des Arztes, der Arbeitsunfähigkeit - unabhängig von der individuellen Arbeitszeit des betreffenden Arbeitnehmers - im Zweifel bis zum Ende eines Kalendertags bescheinigen wird (anders noch BAG 12. Juli 1989 - 5 AZR 377/88 - zu III 1 der Gründe mwN, hieran wird nicht festgehalten). Dabei ist es unerheblich, ob das Ende der Arbeitsunfähigkeit auf einen Arbeits- oder arbeitsfreien Tag fällt (vgl. BAG 10. September 2014 - 10 AZR 651/12 - Rn. 17 mwN, BAGE 149, 101; 14. September 1983 - 5 AZR 70/81 - zu 2 b der Gründe, BAGE 43, 291).

a) Der vom Bundesarbeitsgericht erstmals in der Entscheidung vom 12. September 1967 (- 1 AZR 367/66 - BAGE 20, 90) entwickelte Grundsatz der Einheit des Verhinderungsfalls (seither st. Rspr., vgl. zB BAG 2. Dezember 1981 - 5 AZR 89/80 - BAGE 37, 172; 2. Februar 1994 - 5 AZR 345/93 - BAGE 75, 340; 13. Juli 2005 - 5 AZR 389/04 - BAGE 115, 206) hat im Schrifttum weitgehend Zustimmung gefunden (sh. nur ErfK/Reinhard 16. Aufl. § 3 EFZG Rn. 43; HWK/Schliemann 7. Aufl. § 3 EFZG Rn. 93; Schaub/Linck ArbR-HdB 16. Aufl. § 98 Rn. 54; Schmitt EFZG 7. Aufl. § 3 Rn. 285, jeweils mwN) und ist vom Gesetzgeber bei mehrfachen Novellierungen des Rechts der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall nicht korrigiert worden. Ihm liegt die Erwägung zugrunde, dass die Sechs-Wochen-Frist, innerhalb derer der Arbeitnehmer in Abweichung vom allgemeinen Schuldrecht aus sozialen Gründen das Arbeitsentgelt trotz Nichtleistung der Arbeit erhalten soll, nicht an die Krankheit (in der früheren Begrifflichkeit: das Unglück), sondern an die Arbeitsverhinderung anknüpft und es deshalb nicht darauf ankommt, ob den Arbeitnehmer während einer krankheitsbedingten Arbeitsverhinderung „ein neues Unglück trifft“, das seinerseits zu einer Arbeitsverhinderung geführt hätte, wenn eine solche nicht bereits aufgrund des früheren Unglücks (der früheren Krankheit) bestanden hätte (BAG 12. September 1967 - 1 AZR 367/66 - BAGE 20, 90; vgl. zur Entwicklung im Einzelnen BAG 10. September 2014 - 10 AZR 651/12 - Rn. 14 - 17, BAGE 149, 101).

b) Nach der nicht mit einer Verfahrensrüge angegriffenen, für den Senat bindenden (§ 559 Abs. 2 ZPO)Feststellung des Landesarbeitsgerichts hat der Kläger kurz vor dem Ende der wegen des lumbalen Facettensyndroms attestierten Arbeitsunfähigkeit am 17. Oktober 2013 seinen Hausarzt erneut und auch wegen zunehmender Schulterschmerzen aufgesucht. Ob der krankhafte Zustand der Schulter des Klägers (zum Begriff der Krankheit vgl. etwa BAG 9. Januar 1985 - 5 AZR 415/82 - zu I 1 der Gründe, BAGE 48, 1; ErfK/Reinhard § 3 EFZG Rn. 4 ff.; HWK/Schliemann § 3 EFZG Rn. 34 ff., jeweils mwN) bereits vor dem 21. Oktober 2013 die Arbeitsunfähigkeit des Klägers bedingt hat, ist zwischen den Parteien streitig geblieben und konnte durch die Vernehmung des behandelnden Arztes nicht geklärt werden.

II. Das Landesarbeitsgericht hat bei seiner Beweislastentscheidung im Ergebnis zu Recht angenommen, das Risiko, nicht (mehr) feststellen zu können, ob Arbeitsunfähigkeit infolge einer bestimmten Krankheit erst ab dem vom behandelnden Arzt attestierten Zeitpunkt bestanden hat oder schon während einer unmittelbar vorangehenden sechswöchigen Arbeitsunfähigkeit aufgrund einer anderen Krankheit eingetreten ist, habe der Arbeitnehmer zu tragen.

1. Für ihre gegenteilige - auch vom Arbeitsgericht seiner Entscheidung zugrunde gelegten - Auffassung kann sich die Revision nicht auf die Rechtsprechung zur Fortsetzungserkrankung stützen.

Die rechtliche Bewertung der Fortsetzungserkrankung in § 3 Abs. 1 Satz 2 EFZG ist eine durch Gesetz zugunsten des Arbeitgebers getroffene Ausnahmeregelung von dem allgemeinen Grundsatz der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall(vgl. BAG 4. Dezember 1985 - 5 AZR 656/84 - zu I 2 der Gründe). Zwar muss der Arbeitnehmer, der innerhalb der Zeiträume des § 3 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und Nr. 2 EFZG länger als sechs Wochen arbeitsunfähig ist, darlegen, dass keine Fortsetzungserkrankung vorliegt und - bestreitet der Arbeitgeber den Eintritt einer neuen Krankheit - den Arzt von der Schweigepflicht entbinden. Doch hat die Folgen der Nichterweislichkeit einer Fortsetzungserkrankung der Arbeitgeber zu tragen, weil nach der sprachlichen Fassung des § 3 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und Nr. 2 EFZG ihn und nicht den Arbeitnehmer die objektive Beweislast trifft(BAG 13. Juli 2005 - 5 AZR 389/04 - zu I 5 der Gründe, BAGE 115, 206; ebenso die hM im Schrifttum, vgl. nur ErfK/Reinhard § 3 EFZG Rn. 44; HWK/Schliemann § 3 EFZG Rn. 111; Schaub/Linck ArbR-HdB § 98 Rn. 61; Schmitt EFZG § 3 Rn. 293, jeweils mwN).

2. Im Unterschied dazu betrifft der Grundsatz der Einheit des Verhinderungsfalls nicht eine vom Arbeitgeber einzuwendende Ausnahme, sondern eine der Voraussetzungen des Anspruchs auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall. Meldet sich der Arbeitnehmer in unmittelbarem Anschluss an den ausgeschöpften Sechs-Wochen-Zeitraum des § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG erneut mit einer Erstbescheinigung arbeitsunfähig krank, bestreitet der Arbeitgeber mit der Berufung auf den Grundsatz der Einheit des Verhinderungsfalls, dass Arbeitsunfähigkeit infolge der „neuen“ Krankheit erst jetzt eingetreten sei.

Die Darlegungs- und Beweislast für die Anspruchsvoraussetzungen des § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG trägt - nach allgemeinen Grundsätzen - der Arbeitnehmer(BAG 13. Juli 2005 - 5 AZR 389/04 - zu I 6 der Gründe, BAGE 115, 206; 26. Februar 2003 - 5 AZR 112/02 - zu I 1 der Gründe, BAGE 105, 171). Ebenso wie er für die Tatsache der Arbeitsunfähigkeit als solcher beweispflichtig ist, trifft ihn auch für deren Beginn und Ende die objektive Beweislast.

3. Für Darlegung und Nachweis von Beginn und Ende einer auf einer bestimmten Krankheit beruhenden Arbeitsunfähigkeit kann sich der Arbeitnehmer zunächst auf die ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung stützen (zu deren Beweiswert sh. BAG 26. Februar 2003 - 5 AZR 112/02 - zu I 1 der Gründe, BAGE 105, 171; zu den neuen Vordrucken für Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen vgl. Kleinebrink ArbRB 2016, 93).

Ist jedoch unstreitig oder bringt der Arbeitgeber gewichtige Indizien dafür vor, dass die erneute Arbeitsunfähigkeit auf einer Krankheit beruht, die bereits vor dem attestierten Beginn der Arbeitsunfähigkeit bestanden hat, und zu einer Krankheit, wegen derer der Arbeitnehmer bereits durchgehend sechs Wochen arbeitsunfähig war, hinzugetreten ist, muss der Arbeitnehmer als Voraussetzung des Entgeltfortzahlungsanspruchs den von ihm behaupteten Beginn der „neuen“ krankheitsbedingten Arbeitsverhinderung beweisen. Dafür steht ihm das Zeugnis des behandelnden Arztes als Beweismittel zur Verfügung.

4. Der Kläger konnte nicht beweisen, erst am 21. Oktober 2013 wegen der Schulterverletzung arbeitsunfähig geworden zu sein. Davon hat der Senat nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts auszugehen.

Danach suchte der Kläger vor dem Ende der Arbeitsunfähigkeit wegen des lumbalen Facettensyndroms am 17. Oktober 2013 jedenfalls auch wegen zunehmender Schulterschmerzen erneut seinen Hausarzt auf, der sich notierte: „Schulterschmerzen nehmen zu. Am Montag geht er zum Orthopäden“. Dr. L konnte als - erstinstanzlich vernommener - Zeuge weder bestätigen noch ausschließen, dass der Kläger wegen der schmerzenden Schulter erst am 21. Oktober 2013 arbeitsunfähig wurde und nicht schon am 17. Oktober 2013 war. Das Landesarbeitsgericht hat aufgrund der Beweisaufnahme - im Einklang mit der Beweiswürdigung des Arbeitsgerichts - in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise ein non liquet angenommen.

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 30. September 2010 - 5 Sa 353/10 - teilweise aufgehoben und die Berufung der Klägerin gegen das Teil- und Schlussurteil des Arbeitsgerichts Mönchengladbach vom 27. Januar 2010 - 7 Ca 1179/09 - insgesamt zurückgewiesen.

2. Die Kosten der ersten Instanz und der Berufung hat die Klägerin zu 31 % und die Beklagte zu 69 % zu tragen. Die Kosten der Revision hat die Klägerin zu tragen.

Die Parteien streiten in der Revisionsinstanz noch über einen Anspruch der Klägerin auf Urlaubsabgeltung für weitere zehn Urlaubstage aus dem Jahr 2007 sowie einen Anspruch auf Zahlung restlichen Urlaubsgelds für dieses Jahr.

Die Klägerin war vom 1. Februar 1986 bis zum 28. Februar 2009 bei der Beklagten als Büroangestellte beschäftigt und im Rahmen einer Fünftagewoche mit den Aufgaben einer Sachbearbeiterin für die Lohn- und Gehaltsabrechnungen betraut. In dem für das Arbeitsverhältnis aufgrund vertraglicher Bezugnahme geltenden Manteltarifvertrag für das Installateur- und Heizungsbauer-, Klempner-, Behälter- und Apparatebauer-Handwerk im Land Nordrhein-Westfalen vom 13. August 2007 (MTV), gültig ab 1. Juli 2007, heißt es ua.:

Die Beklagte gewährte der Klägerin im Jahr 2007 15 Tage Urlaub und zahlte ihr für dieses Jahr tarifliches Urlaubsgeld iHv. 1.049,71 Euro brutto. Vom 29. April 2008 bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses war die Klägerin durchgehend arbeitsunfähig krank. Sie verlangte mit Schreiben vom 20. Februar 2009 von der Beklagten ohne Erfolg ua. die Abgeltung von 15 Urlaubstagen aus dem Jahr 2007 sowie die Zahlung von weiterem tariflichen Urlaubsgeld für dieses Jahr.

Die Klägerin hat behauptet, es bestehe bei der Beklagten eine betriebliche Übung, wonach Urlaub bis zum 31. Dezember des Folgejahres genommen werden könne. Da die Beklagte bei der Urlaubsgewährung im Jahr 2007 keine Tilgungsbestimmung getroffen habe, finde § 366 Abs. 2 BGB Anwendung mit dem Ergebnis, dass mit der Gewährung von 15 Urlaubstagen der tarifliche Mehrurlaubsanspruch von zehn Urlaubstagen und der gesetzliche Urlaubsanspruch in Höhe von fünf Urlaubstagen erfüllt worden sei. Demzufolge habe die Beklagte noch 15 Tage gesetzlichen Urlaub aus dem Jahr 2007 abzugelten, der aufgrund ihrer Arbeitsunfähigkeit nicht vor der Beendigung des Arbeitsverhältnisses verfallen sei. Neben der Urlaubsabgeltung stehe ihr das beanspruchte weitere tarifliche Urlaubsgeld für das Jahr 2007 zu.

Die Klägerin hat - soweit für die Revision von Interesse - beantragt,

Die Beklagte hat zu ihrem Antrag auf Klageabweisung die Auffassung vertreten, der übergesetzliche Mehrurlaub für das Jahr 2007 sei angesichts der eigenständigen Regelung in § 7 MTV verfallen. § 366 BGB sei weder direkt noch analog anwendbar. Im Übrigen wäre bei einer Anwendung dieser Norm von einer konkludenten Tilgungsbestimmung dergestalt auszugehen, dass sie mit der Freistellung der Klägerin im Jahr 2007 zunächst den gesetzlichen Urlaubsanspruch erfüllt habe.

Das Arbeitsgericht hat der Klage teilweise stattgegeben und der Klägerin ua. Urlaubsabgeltung für fünf Tage gesetzlichen Resturlaub aus dem Jahr 2007 sowie für diese fünf Tage weiteres tarifliches Urlaubsgeld zugesprochen. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Landesarbeitsgericht das Urteil des Arbeitsgerichts teilweise abgeändert und die Beklagte zur Abgeltung weiterer zehn Urlaubstage aus dem Jahr 2007 sowie zur Zahlung weiteren tariflichen Urlaubsgelds für diese zehn Tage verurteilt. Die Beklagte verfolgt mit ihrer Revision die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Die Revision der Beklagten ist begründet. Der Klägerin steht weder Urlaubsabgeltung für weitere zehn Urlaubstage aus dem Jahr 2007 zu, noch hat sie Anspruch auf weiteres tarifliches Urlaubsgeld für dieses Jahr.

I. Ein Anspruch der Klägerin auf Abgeltung von weiteren zehn Tagen gesetzlichen Urlaub aus dem Jahr 2007 folgt nicht aus § 7 Abs. 4 BUrlG, wonach der Urlaub abzugelten ist, wenn er wegen Beendigung des Arbeitsverhältnisses ganz oder teilweise nicht mehr gewährt werden kann. Da keine Arbeitspflicht an sechs Tagen in der Woche bestand, sondern die Klägerin im Rahmen einer Fünftagewoche beschäftigt war, standen dieser im Kalenderjahr nach § 3 Abs. 1 BUrlG 20 Urlaubstage zu. Darüber, dass die Beklagte der Klägerin insgesamt 15 Urlaubstage aus dem Jahr 2007 gewährte, besteht kein Streit. Demzufolge hatte die Beklagte gemäß § 7 Abs. 4 BUrlG nur fünf Tage gesetzlichen Urlaub abzugelten, wozu sie das Arbeitsgericht rechtskräftig verurteilt hat.

1. Entgegen der Rechtsauffassung der Klägerin gewährte die Beklagte mit der Freistellung der Klägerin von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung im Jahr 2007 zunächst nicht nur den tariflichen Mehrurlaub. Auf eine Tilgungsbestimmung der Beklagten kam es nicht an. Mit der Freistellung der Klägerin von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung an 15 Tagen im Jahr 2007 hat die Beklagte sowohl den gesetzlichen als auch den tariflichen Urlaubsanspruch gemäß § 362 Abs. 1 BGB teilweise zum Erlöschen gebracht.

2. Der Hinweis der Klägerin auf die Regelung in § 366 Abs. 2 BGB gibt kein anderes Ergebnis vor. Allerdings trifft es zu, dass der Senat in seiner Entscheidung vom 5. September 2002 (- 9 AZR 244/01 - zu B III 2 b aa der Gründe, BAGE 102, 321) auf diese Bestimmung zurückgegriffen und angenommen hat, nach der Auslegungsregel des § 366 Abs. 2 BGB sei davon auszugehen, dass ein Arbeitgeber zunächst auf den gesetzlichen und sodann auf den tariflichen/vertraglichen Urlaubsanspruch leiste, wenn er Urlaubsansprüche erfülle. Wenn eine arbeits- oder tarifvertragliche Regelung hinsichtlich des Umfangs des Urlaubsanspruchs nicht zwischen gesetzlichen und arbeits- oder tarifvertraglichen Urlaubsansprüchen unterscheidet und den Arbeitnehmern einen über den gesetzlichen Anspruch hinausgehenden Anspruch auf Erholungsurlaub einräumt, kommt entgegen der Rechtsansicht des Landesarbeitsgerichts ein Rückgriff auf die Auslegungsregel in § 366 Abs. 2 BGB jedoch ebenso wenig in Betracht wie eine analoge Anwendung dieser Vorschrift.

a) In Konstellationen wie der vorliegenden sind die Anwendungsvoraussetzungen des § 366 Abs. 2 BGB nicht erfüllt. Die Norm regelt den Fall, dass der Schuldner dem Gläubiger aus mehreren Schuldverhältnissen zu gleichartigen Leistungen verpflichtet ist und das von ihm Geleistete zur Tilgung sämtlicher Schulden nicht ausreicht. Voraussetzung ist mithin eine Mehrheit von Schuldverhältnissen, wobei § 366 BGB das Schuldverhältnis im engeren Sinne meint(vgl. Staudinger/Olzen (2011) § 366 Rn. 14). § 366 BGB gilt auch bei einer Mehrheit von Forderungen aus demselben Schuldverhältnis(Palandt/Grüneberg BGB 71. Aufl. § 366 Rn. 2; MüKoBGB/Fetzer 6. Aufl. § 366 Rn. 2). Aus dem systematischen Verhältnis zu § 367 BGB folgt jedoch, dass es sich um selbstständige Forderungen handeln muss(Staudinger/Olzen aaO mwN). Treffen gesetzliche und tarif- oder arbeitsvertragliche Erholungsurlaubsansprüche zusammen, handelt es sich, soweit sich diese Ansprüche decken, grundsätzlich nicht um selbstständige Urlaubsansprüche (vgl. Hessisches LAG 26. April 2010 - 17 Sa 1772/09 -; LAG Berlin-Brandenburg 2. Dezember 2009 - 17 Sa 621/09 - zu II 1 der Gründe; Natzel NZA 2011, 77, 78; Powietzka/Rolf BUrlG § 1 Rn. 4). Insoweit handelt es sich um einen einheitlichen Anspruch auf Erholungsurlaub, der auf verschiedenen Anspruchsgrundlagen beruht (vgl. AnwK-ArbR/Düwell 2. Aufl. Bd. 2 § 7 BUrlG Rn. 53; Leinemann/Linck Urlaubsrecht 2. Aufl. § 7 BUrlG Rn. 15; HWK/Schinz 5. Aufl. § 7 BUrlG Rn. 14). Anders verhält es sich bei unterschiedlichen Urlaubsansprüchen, zB dem Anspruch auf Erholungsurlaub einerseits und dem Anspruch auf Bildungs- oder Sonderurlaub andererseits (vgl. BAG 1. Oktober 1991 - 9 AZR 290/90 - zu II 1 b der Gründe, BAGE 68, 308; HWK/Schinz aaO).

b) Die Regelungen des § 366 BGB sind auch nicht analog mit dem Ergebnis anzuwenden, dass zunächst ausschließlich auf den den gesetzlichen Mindesturlaub übersteigenden, nur tarifvertraglich begründeten Teil des Urlaubsanspruchs geleistet wird(aA ErfK/Gallner 12. Aufl. § 7 BUrlG Rn. 54). Dies würde das Vorliegen einer planwidrigen Regelungslücke voraussetzen. Eine solche Lücke ist nach dem Regelungsplan des Gesetzes nicht zu erkennen (vgl. Natzel NZA 2011, 77, 79). Die Unabdingbarkeit des gesetzlichen Urlaubsanspruchs spricht dafür, dass die Freistellung zur Erfüllung des Anspruchs auf Erholungsurlaub - zumindest auch - in Bezug auf das Bundesurlaubsgesetz als Anspruchsgrundlage erfolgt (vgl. Leinemann/Linck § 7 BUrlG Rn. 15; AnwK-ArbR/Düwell § 7 BUrlG Rn. 53).

3. Der Urlaubsanspruch aus § 6 Ziff. 1 iVm. § 8 Ziff. 1 MTV, wonach der Erholungsurlaub in jedem Kalenderjahr für alle Arbeitnehmer 30 Arbeitstage beträgt, ist gegenüber dem gesetzlichen Anspruch auf Erholungsurlaub gemäß §§ 1, 3 Abs. 1 BUrlG kein eigenständiger Anspruch, soweit sich beide Ansprüche decken.

a) § 8 Ziff. 1 MTV differenziert schon seinem Wortlaut nach bei der Festlegung der Höhe des Urlaubsanspruchs nicht zwischen dem gesetzlichen Mindest- und dem tariflichen Mehrurlaub. Die Vorschrift bestimmt, dass der Urlaub für alle Arbeitnehmer 30 Arbeitstage beträgt. Dieser Urlaub soll erkennbar nicht zusätzlich zum gesetzlichen Erholungsurlaub gewährt werden, sondern schließt diesen mit ein.

b) Auch die sonstigen tariflichen Urlaubsregelungen des MTV enthalten keine Anhaltspunkte dafür, dass die in § 8 Ziff. 1 MTV angeordnete Urlaubsdauer sich erst aus der Addition zweier eigenständiger Urlaubsansprüche ergibt, nämlich dem gesetzlichen Mindesturlaubsanspruch einerseits und einem diesen aufstockenden, gesonderten tariflichen Urlaubsanspruch andererseits. Aus der Regelung in § 7 Ziff. 7 MTV folgt nichts anderes. Danach wird der Anspruch auf bezahlten Urlaub zwar um so viele Tage gekürzt, wie der Arbeitnehmer seit seinem letzten Urlaub oder, falls er noch keinen Urlaub genommen hat, seit seinem Eintritt in den Betrieb unentschuldigt der Arbeit ferngeblieben ist, jedoch darf der Mindesturlaub nach dem Bundesurlaubsgesetz nicht unterschritten werden. Die inhaltliche Differenzierung zwischen dem Mindesturlaub nach dem Bundesurlaubsgesetz und dem Mehrurlaub zwingt noch nicht zu der Annahme, dass, soweit sich die Urlaubsansprüche decken, zwei selbstständige Urlaubsansprüche nebeneinander bestehen. Hätten die Tarifvertragsparteien des MTV insoweit neben dem gesetzlichen Anspruch auf Erholungsurlaub einen eigenständigen tariflichen Urlaubsanspruch regeln wollen, hätte die Möglichkeit, den Urlaub zu kürzen, nicht in § 7 Ziff. 7 Satz 2 MTV eingeschränkt werden dürfen, sondern bereits in § 7 Ziff. 7 Satz 1 MTV auf den tariflichen Mehrurlaub beschränkt werden können und müssen, weil der gesetzliche Mindesturlaub gemäß § 13 Abs. 1 BUrlG nicht gekürzt werden darf. Dass den Tarifvertragsparteien Letzteres bewusst war, zeigt die Regelung in § 7 Ziff. 7 Satz 2 MTV. Wenn sie die Kürzungsregelung in § 7 Ziff. 7 Satz 1 MTV nicht auf den tariflichen Mehrurlaub bezogen und in § 7 Ziff. 7 Satz 2 MTV nur klargestellt haben, dass der Mindesturlaub nach dem Bundesurlaubsgesetz nicht unterschritten werden darf, wird daraus deutlich, dass sie von einem einheitlichen Urlaubsanspruch ausgegangen sind, soweit sich die gesetzlichen und tariflichen Urlaubsansprüche decken. Dieses Verständnis der Tarifvertragsparteien des MTV kommt zudem in der Formulierung: „Der Anspruch auf bezahlten Urlaub wird um so viel Tage gekürzt ...“, zum Ausdruck.

4. Der Annahme, dass es keiner Tilgungsbestimmung des Arbeitgebers bedarf und dieser mit der Freistellung des Arbeitnehmers von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung sowohl den gesetzlichen als auch den übergesetzlichen Anspruch des Arbeitnehmers auf Erholungsurlaub ganz oder teilweise erfüllt, wenn im Arbeits- oder Tarifvertrag nicht hinreichend deutlich zwischen gesetzlichem und übergesetzlichem Urlaub unterschieden wird, steht nicht entgegen, dass ein arbeits- oder tarifvertraglicher Mehrurlaub bezüglich seiner Entstehungsvoraussetzungen, seiner Übertragung, seiner Kürzung bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen, seines Verfalls oder seiner Abgeltung eigenen Regeln unterliegen kann (vgl. Natzel NZA 2011, 77, 78 f.). Diese Fragen sind jeweils getrennt zu betrachten (vgl. BAG 22. Mai 2012 - 9 AZR 618/10 - Rn. 24, NZA 2012, 987; 12. April 2011 - 9 AZR 80/10 - Rn. 27, BAGE 137, 328).

II. Die Beklagte ist auch nicht nach § 7 Abs. 4 BUrlG iVm. § 8 Ziff. 1 MTV verpflichtet, tariflichen Mehrurlaub im Umfang von zehn Tagen abzugelten. Soweit der tarifliche Urlaubsanspruch nicht durch Freistellung erfüllt worden war, verfiel er noch vor der Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Tarifvertragsparteien können Urlaubs- und Urlaubsabgeltungsansprüche, die den von Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (ABl. EU L 299 vom 18. November 2003 S. 9; im Folgenden: Arbeitszeitrichtlinie) gewährleisteten und von §§ 1, 3 Abs. 1 BUrlG begründeten Anspruch auf Mindestjahresurlaub von vier Wochen übersteigen, frei regeln(vgl. EuGH 3. Mai 2012 - C-337/10 - [Neidel] Rn. 34 ff. mwN, AP Richtlinie 2003/88/EG Nr. 8 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2003/88 Nr. 9; BAG 12. April 2011 - 9 AZR 80/10 - Rn. 21, BAGE 137, 328). Diese Befugnis schließt die Befristung des Mehrurlaubs ein. Nach § 7 Ziff. 6 MTV erlosch der Urlaubsanspruch der Klägerin am 31. März 2008. Zu diesem Zeitpunkt war die Klägerin noch nicht arbeitsunfähig erkrankt.

III. Die tariflichen Mehrurlaubsansprüche sind auch dann vor der Beendigung des Arbeitsverhältnisses verfallen, wenn zugunsten der Klägerin davon ausgegangen wird, dass bei der Beklagten die betriebliche Übung besteht, nach der Urlaubsansprüche entgegen der Regelung in § 7 Ziff. 6 MTV auch ohne das Vorliegen besonderer Übertragungsgründe nicht nur bis zum 31. März, sondern bis zum 31. Dezember des Folgejahres übertragen werden. Dabei kann unentschieden bleiben, ob eine solche betriebliche Übung bezüglich des gesetzlichen Mindesturlaubs mit § 13 Abs. 1 BUrlG vereinbar ist oder die grundsätzliche Bindung des Urlaubs an das Urlaubsjahr zulasten der Arbeitnehmer in unzulässiger Weise auflöst(zur Übertragung des Urlaubs durch betriebliche Übung bei Vorliegen von Übertragungsgründen: vgl. BAG 21. Juni 2005 - 9 AZR 200/04 - zu II 3 b bb der Gründe, AP InsO § 55 Nr. 11 = EzA BUrlG § 7 Nr. 114). Denn die noch nicht erfüllten tariflichen Mehrurlaubsansprüche aus dem Jahr 2007 verfielen jedenfalls mit Ablauf des Übertragungszeitraums am 31. Dezember 2008. Der nur aufgrund der Verlängerung des Übertragungszeitraums durch betriebliche Übung fortbestehende Urlaubsanspruch verfiel, obwohl die Klägerin zu diesem Zeitpunkt arbeitsunfähig krank war.

Durch eine betriebliche Übung entstehen vertragliche Ansprüche (vgl. BAG 21. Juni 2005 - 9 AZR 200/04 - zu II 3 b aa der Gründe, AP InsO § 55 Nr. 11 = EzA BUrlG § 7 Nr. 114). Die Arbeitsvertragsparteien können Urlaubs- und Urlaubsabgeltungsansprüche, die den von Art. 7 Abs. 1 der Arbeitszeitrichtlinie gewährleisteten und von § 3 Abs. 1 BUrlG begründeten Mindestjahresurlaubsanspruch von vier Wochen übersteigen, frei regeln. Ihre Regelungsmacht ist nicht durch die für gesetzliche Urlaubsansprüche erforderliche richtlinienkonforme Fortbildung des § 7 Abs. 3 und Abs. 4 BUrlG beschränkt. Dem Verfall des übergesetzlichen Urlaubsanspruchs steht nach dem klaren Richtlinienrecht und der gesicherten Rechtsprechung des EuGH kein Unionsrecht entgegen (vgl. BAG 24. März 2009 - 9 AZR 983/07 - Rn. 81 mwN, BAGE 130, 119). Insofern ist es vorliegend auch unerheblich, dass ein Übertragungszeitraum nach der Rechtsprechung des EuGH die Dauer des Bezugszeitraums, für den er gewährt wird, deutlich überschreiten muss (EuGH 22. November 2011 - C-214/10 - [KHS] Rn. 38, AP Richtlinie 2003/88/EG Nr. 6 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2003/88 Nr. 7; 3. Mai 2012 - C-337/10 - [Neidel] Rn. 41, AP Richtlinie 2003/88/EG Nr. 8 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2003/88 Nr. 9). Auch diese Rechtsprechung des EuGH ist nur von Bedeutung für den durch die Arbeitszeitrichtlinie gewährleisteten Mindestjahresurlaub von vier Wochen. Dieser Mindesturlaub ist der Klägerin teilweise gewährt worden und, soweit er nicht mehr gewährt werden konnte, ist die Beklagte vom Arbeitsgericht rechtskräftig zur Abgeltung dieses Urlaubs verurteilt worden. Durch die geltend gemachte betriebliche Übung wäre der Mehrurlaub bis zum 31. Dezember 2008, nicht jedoch darüber hinaus aufrechterhalten worden. Er wäre damit jedenfalls noch vor der Beendigung des Arbeitsverhältnisses verfallen, sodass ein Abgeltungsanspruch nicht entstehen konnte.

IV. Die Klägerin hat gegenüber der Beklagten keinen Anspruch auf Urlaubsgeld für weitere zehn Urlaubstage aus dem Jahr 2007. Ist das Urlaubsgeld zum Urlaub und zur Urlaubsvergütung akzessorisch, wird es nur geschuldet, wenn auch ein Anspruch auf Urlaubsvergütung besteht (vgl. BAG 12. Oktober 2010 - 9 AZR 531/09 - Rn. 21, 25, BAGE 136, 46). Da der Anspruch der Klägerin auf weitere zehn Tage Urlaub spätestens am 31. Dezember 2008 verfiel, steht ihr auch ein Anspruch auf Urlaubsgeld für diese Tage nicht zu. Das Landesarbeitsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass das im MTV geregelte Urlaubsgeld zum Urlaub und zur Urlaubsvergütung akzessorisch ist. Die Tarifvertragsparteien haben die Akzessorietät von Urlaubsanspruch und Urlaubsgeld bereits im Wortlaut des § 9 MTV mit der Formulierung „zusätzliches Urlaubsgeld“ deutlich zum Ausdruck gebracht. Nach § 9 Ziff. 1 MTV ist das „zusätzliche Urlaubsgeld“ darüber hinaus ein Bestandteil der Urlaubsvergütung. Diese haben die Tarifvertragsparteien um das „zusätzliche Urlaubsgeld“ aufgestockt, indem sie festgelegt haben, dass der Urlaubsvergütung „100 % des Arbeitsentgelts plus 40 % zusätzliches Urlaubsgeld“ zugrunde zu legen sind.

V. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.

1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Nürnberg vom 25. März 2014 - 7 Sa 423/13 - aufgehoben.

2. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Würzburg - Kammer Aschaffenburg - vom 16. Mai 2013 - 5 Ca 295/13 - abgeändert.

Die Klage wird abgewiesen.

3. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Der Kläger ist seit 1979 bei der Beklagten beschäftigt. Die Parteien wenden auf ihr Arbeitsverhältnis den Manteltarifvertrag für die chemische Industrie vom 24. Juni 1992 idF vom 16. März 2009 (MTV) an. Dort heißt es auszugsweise:

Die Regelung in § 12 Abschn. I Ziff. 11 MTV war bereits in dem Manteltarifvertrag für gewerbliche Arbeitnehmer und Angestellte in der chemischen Industrie vom 24. März 1979 unter § 12 Abschn. I Ziff. 10 wortgleich enthalten.

In einer gemeinsamen Erläuterung der Tarifvertragsparteien vom 23. März 1984 zu diesem Manteltarifvertrag heißt es dazu:

Der Kläger war ab Mitte Oktober 2010 bis zum 31. Mai 2011 ununterbrochen arbeitsunfähig krank. Bis zu diesem Zeitpunkt hatte er 27 Urlaubstage genommen. Er beantragte am 25. Oktober 2011 gegenüber der Beklagten, ihm in der Zeit vom 21. bis zum 30. November 2011 seine acht Resturlaubstage aus dem Jahr 2010 zu gewähren. Dies lehnte die Beklagte mit Schreiben vom 28. Oktober 2011 ab.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die aus dem Jahr 2010 stammenden Urlaubsansprüche seien nicht am 31. März 2011 verfallen. Seine fortdauernde Arbeitsunfähigkeit habe den Verfall gehindert. Insoweit sei von einem Gleichlauf von gesetzlichen und tarifvertraglichen Urlaubsansprüchen auszugehen. § 12 Abschn. I Ziff. 11 MTV enthalte hinsichtlich der Übertragbarkeit und des Verfalls des Urlaubs keine vom BUrlG abweichende Regelung.

Der Kläger hat vor dem Arbeitsgericht beantragt,

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, der MTV habe ein eigenständiges, vom BUrlG abweichendes Fristenregime. Deshalb sei der tarifliche Urlaub des Klägers trotz seiner fortdauernden Arbeitsunfähigkeit spätestens am 31. März 2011 verfallen.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen und den Urteilstenor geändert. Es hat festgestellt, dass der Kläger Anspruch auf acht Tage bezahlte Freistellung hat. Mit ihrer Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

A. Die zulässige Revision der Beklagten ist begründet. Die Vorinstanzen haben der Klage zu Unrecht stattgegeben. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Feststellung, dass ihm aus dem Jahr 2010 weitere acht Ersatzurlaubstage zustehen.

I. Die Klage ist zulässig. Der Kläger hat ein rechtliches Interesse daran, durch das Gericht feststellen zu lassen, dass ihm gegen die Beklagte noch aus dem Jahr 2010 resultierende Urlaubsansprüche zustehen (§ 256 Abs. 1 ZPO). Die Feststellungsklage ist nicht wegen des Vorrangs der Leistungsklage unzulässig (grundlegend BAG 12. April 2011 - 9 AZR 80/10 - Rn. 13 bis 15, BAGE 137, 328).

II. Die Klage ist unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Ersatzurlaub von acht Tagen gemäß § 275 Abs. 1 und Abs. 4, § 280 Abs. 1 und Abs. 3, § 283 Satz 1, § 286 Abs. 1 Satz 1, § 287 Satz 2, § 249 Abs. 1 BGB. Seine Urlaubsansprüche aus dem Jahr 2010 waren verfallen, bevor Verzug hätte eintreten können.

1. Zu Beginn seiner krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit Mitte Oktober 2010 standen dem Kläger nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts gegenüber der Beklagten noch acht Urlaubstage zu.

2. Entgegen der Auffassung des Klägers sind diese Urlaubsansprüche am 31. März 2011 verfallen.

a) Der aus dem Jahr 2010 stammende Urlaub hätte - soweit es den gesetzlichen Mindesturlaub betrifft - unbeschadet des Umstands, dass der Übertragungszeitraum grundsätzlich am 31. März 2011 endete (§ 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG), fortbestanden. Aufgrund der Vorgaben des Art. 7 der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (Arbeitszeitrichtlinie) ist § 7 Abs. 3 BUrlG unionsrechtskonform dahin gehend auszulegen, dass der gesetzliche Urlaub nicht vor Ablauf von 15 Monaten nach dem Ende des Urlaubsjahres erlischt, wenn der Arbeitnehmer bis zum Ende des Urlaubsjahres und/oder des Übertragungszeitraums krank und deshalb arbeitsunfähig ist(grundlegend BAG 7. August 2012 - 9 AZR 353/10 - Rn. 23 ff., BAGE 142, 371). Da die Arbeitsunfähigkeit des Klägers von Mitte Oktober 2010 bis zum 31. Mai 2011 und somit über den 31. März 2011 fortdauerte, wäre der gesetzliche Urlaub aus dem Jahr 2010 in das Jahr 2011 übertragen worden.

b) Diese Grundsätze gelten nicht für den hier streitgegenständlichen tariflichen Mehrurlaub. Dieser ging trotz der Arbeitsunfähigkeit des Klägers gemäß § 12 Abschn. I Ziff. 11 MTV am 31. März 2011 unter. Die Parteien wenden den MTV auf ihr Arbeitsverhältnis an.

c) Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts streiten die Parteien nicht über den gesetzlichen Mindest-, sondern über tariflichen Mehrurlaub.

aa) Das Landesarbeitsgericht hat zu Unrecht angenommen, die Beklagte habe mit der Gewährung des Urlaubs vor Beginn der Arbeitsunfähigkeit des Klägers den tariflichen Urlaubsanspruch analog § 366 Abs. 2 BGB erfüllt, da eine Leistungsbestimmung nicht erfolgt sei. Dies widerspricht der Rechtsprechung des Senats. Mit der Urlaubsgewährung im Jahr 2010 brachte die Beklagte den gesetzlichen und teilweise den tariflichen Urlaubsanspruch gemäß § 362 Abs. 1 BGB zum Erlöschen.

bb) Wenn eine arbeits- oder tarifvertragliche Regelung hinsichtlich des Umfangs des Urlaubsanspruchs nicht zwischen gesetzlichen und arbeits- oder tarifvertraglichen Urlaubsansprüchen unterscheidet und den Arbeitnehmern einen über den gesetzlichen Anspruch hinausgehenden Anspruch auf Erholungsurlaub einräumt, kommt entgegen der Rechtsansicht des Landesarbeitsgerichts ein Rückgriff auf die Auslegungsregel in § 366 Abs. 2 BGB ebenso wenig in Betracht wie eine analoge Anwendung dieser Vorschrift. Es handelt sich um einen einheitlichen Anspruch auf Erholungsurlaub, der auf verschiedenen Anspruchsgrundlagen (Anspruchsgrundlagenhäufung) beruht, und nicht um selbstständige Urlaubsansprüche (BAG 7. August 2012 - 9 AZR 760/10 - Rn. 12, BAGE 143, 1).

cc) Der tarifliche Urlaubsanspruch des Klägers ist nach diesen Grundsätzen gegenüber dem gesetzlichen Anspruch auf Erholungsurlaub gemäß §§ 1, 3 Abs. 1 BUrlG kein eigenständiger Anspruch, soweit sich beide Ansprüche decken.

(1) Der MTV differenziert schon seinem Wortlaut nach bei der Festlegung der Höhe des Urlaubsanspruchs nicht zwischen dem gesetzlichen Mindest- und dem tariflichen Mehrurlaub. Der tarifliche Urlaub soll erkennbar nicht zusätzlich zum gesetzlichen Erholungsurlaub gewährt werden, sondern schließt diesen mit ein.

(2) Auch die sonstigen tariflichen Urlaubsregelungen des MTV enthalten keine Anhaltspunkte dafür, dass die im MTV angeordnete Urlaubsdauer sich erst aus der Addition zweier eigenständiger Urlaubsansprüche ergibt, nämlich dem gesetzlichen Mindesturlaubsanspruch einerseits und einem diesen aufstockenden, gesonderten tariflichen Urlaubsanspruch andererseits.

(3) Der Annahme, dass es keiner Tilgungsbestimmung des Arbeitgebers bedarf und dieser mit der Freistellung des Arbeitnehmers von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung sowohl den gesetzlichen als auch den übergesetzlichen Anspruch des Arbeitnehmers auf Erholungsurlaub ganz oder teilweise erfüllt, wenn im Arbeits- oder Tarifvertrag nicht hinreichend deutlich zwischen gesetzlichem und übergesetzlichem Urlaub unterschieden wird, steht nicht entgegen, dass ein arbeits- oder tarifvertraglicher Mehrurlaub bezüglich seiner Entstehungsvoraussetzungen, seiner Übertragung, seiner Kürzung bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen, seines Verfalls oder seiner Abgeltung eigenen Regeln unterliegen kann. Diese Fragen sind jeweils getrennt zu betrachten (vgl. BAG 22. Mai 2012 - 9 AZR 618/10 - Rn. 24, BAGE 141, 374).

(4) Soweit das Landesarbeitsgericht angenommen hat, die Frage, ob § 366 Abs. 2 BGB auf Urlaubsansprüche anzuwenden ist, werde vom Senat nicht einheitlich beantwortet, geht sein Hinweis auf die Entscheidungen vom 16. Juli 2013 (- 9 AZR 914/11 -) und 15. Oktober 2013 (- 9 AZR 302/12 -) fehl. In diesen Entscheidungen ging es nicht um die Erfüllung von gesetzlichen und tariflichen Urlaubsansprüchen, sondern um eine (etwaige) Tilgungsbestimmung des Arbeitgebers iSv. § 366 Abs. 1 BGB bei der Zahlung von Urlaubsabgeltung.

d) Dem Untergang des tariflichen Mehrurlaubs am 31. März 2011 steht die bis zum 31. Mai 2011 andauernde krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit des Klägers nicht entgegen.

aa) Die Tarifvertragsparteien können Urlaubs- und Urlaubsabgeltungsansprüche, die den von Art. 7 Abs. 1 der Arbeitszeitrichtlinie gewährleisteten und von §§ 1, 3 Abs. 1 BUrlG begründeten Anspruch auf Mindestjahresurlaub von vier Wochen übersteigen, frei regeln(vgl. EuGH 3. Mai 2012 - C-337/10 - [Neidel] Rn. 34 ff. mwN; BAG 12. April 2011 - 9 AZR 80/10 - Rn. 21, BAGE 137, 328). Diese Befugnis schließt die Befristung des tariflichen Mehrurlaubs ein (BAG 7. August 2012 - 9 AZR 760/10 - Rn. 18, BAGE 143, 1). Die Tarifvertragsparteien des MTV haben von dieser Regelungsbefugnis Gebrauch gemacht.

bb) Für einen Regelungswillen der Tarifvertragsparteien, den tariflichen Mehrurlaub einem eigenen, von dem des gesetzlichen Mindesturlaubs abweichenden Fristenregime zu unterstellen, müssen deutliche Anhaltspunkte vorliegen. Fehlen solche, ist von einem Gleichlauf des gesetzlichen Urlaubsanspruchs und des Anspruchs auf tariflichen Mehrurlaub auszugehen. Ein Gleichlauf ist nicht gewollt, wenn die Tarifvertragsparteien entweder bei der Befristung und Übertragung bzw. beim Verfall des Urlaubs zwischen gesetzlichem Mindesturlaub und tariflichem Mehrurlaub unterschieden oder sich vom gesetzlichen Fristenregime gelöst und eigenständige, vom BUrlG abweichende Regelungen zur Befristung und Übertragung bzw. zum Verfall des Urlaubsanspruchs getroffen haben (BAG 22. Mai 2012 - 9 AZR 575/10 - Rn. 12).

cc) Die Tarifvertragsparteien des MTV haben den tariflichen Mehrurlaub einem eigenständigen, vom BUrlG abweichenden Fristenregime unterstellt.

(1) Nach dem Wortlaut des § 12 Abschn. I Ziff. 11 MTV ist der Urlaub bis spätestens 31. März des folgenden Jahres zu gewähren (Satz 1) und erlischt, wenn er nicht bis dahin geltend gemacht worden ist (Satz 2). Damit wird der Wille der Tarifvertragsparteien deutlich, der Arbeitnehmer könne seinen Urlaub ohne besondere Gründe und ohne die Notwendigkeit der Übertragung vom 1. Januar eines Kalenderjahres bis zum 31. März des Folgejahres geltend machen. Dies ist eine wesentliche Abweichung von § 7 Abs. 3 Satz 1 bis 3 BUrlG. Nach dessen Regime geht der nicht genommene Urlaub grundsätzlich am 31. Dezember des Urlaubsjahres unter und wird nur bei Vorliegen der gesetzlichen Übertragungsgründe bis zum 31. März des Folgejahres übertragen. Damit unterscheidet sich die tarifliche Regelung von der des BUrlG insoweit, als der Urlaubsanspruch ohne Übertragungsvoraussetzungen und ohne Übertragungsnotwendigkeit zumindest bis zum 31. März des Folgejahres besteht (so schon zum gleichlautenden § 12 Abschn. I Ziff. 10 MTV vom 22. Februar 1973 idF vom 1. Juli 1975 BAG 13. Mai 1982 - 6 AZR 12/80 - zu B I 4 b der Gründe) und genommen werden kann. Insofern unterscheidet sich die tarifliche Regelung des MTV von einer anderen tariflichen Regelung, bei der der Senat einen Gleichlauf angenommen hat. Dort hat der Tarifvertrag nicht auf eine Übertragung, sondern ausschließlich auf das Vorliegen von Übertragungsgründen verzichtet (BAG 12. April 2011 - 9 AZR 80/10 - Rn. 29 ff., BAGE 137, 328).

(2) Diese Auslegung widerspricht der gemeinsamen Erläuterung der Tarifvertragsparteien vom 23. März 1984 zu § 12 Abschn. I Ziff. 10 Satz 1 MTV vom 24. März 1979. Diese haben die Tarifregelung entgegen dem Wortlaut „authentisch interpretiert“. Es solle keine generelle Übertragbarkeit des Urlaubs geregelt sein. Der Urlaub sei vielmehr im jeweiligen Kalenderjahr zu nehmen. Eine Übertragung in das nächste Kalenderjahr sei nur aus dringenden betrieblichen oder in der Person des Arbeitnehmers liegenden Gründen möglich. Diese Interpretation der Tarifvertragsparteien entspricht § 7 Abs. 3 Satz 1 bis 3 BUrlG und würde zu einem Gleichlauf zwischen gesetzlichem und tariflichem Urlaub führen. Für die Tarifauslegung kann diese gemeinsame Erläuterung jedoch nicht herangezogen werden.

(a) Gemeinsame Erläuterungen können für die Auslegung eines Tarifvertrags Bedeutung gewinnen. Auch wenn ihnen selbst nicht der Charakter einer Tarifnorm zukommt, kann ihr Inhalt zur Ergänzung und Bestätigung einer Tarifauslegung herangezogen werden (BAG 19. Juni 1974 - 4 AZR 436/73 - BAGE 26, 198). Ein hieraus ersichtlicher Wille der Tarifvertragsparteien muss jedoch stets im Tarifwerk selbst einen objektiven Niederschlag gefunden haben. Der Inhalt gemeinsamer Erläuterungen darf nicht im Widerspruch zum Wortlaut und Sinn des Tarifvertrags stehen (BAG 5. Dezember 2001 - 10 AZR 242/01 - zu II 1 e der Gründe).

(b) So ist es hier. Der Inhalt der gemeinsamen Erläuterung steht im Widerspruch zum Wortlaut des § 12 Abschn. I Ziff. 10 Satz 1 MTV vom 24. März 1979 sowie zu dem des § 12 Abschn. I Ziff. 11 Satz 1 MTV. Danach ist der Urlaub bis spätestens 31. März des folgenden Kalenderjahres zu gewähren. Die Notwendigkeit der Übertragung des Urlaubs in das folgende Kalenderjahr hat im Wortlaut keinen Niederschlag gefunden. Dies gilt erst recht für das Erfordernis betrieblicher oder in der Person des Arbeitnehmers liegender Übertragungsgründe. Zudem haben die Tarifvertragsparteien davon Abstand genommen, ihre gemeinsame Erläuterung in den nachfolgenden Manteltarifverträgen umzusetzen. Dies könnte so auszulegen sein, dass sie hiervon wieder Abstand genommen haben.

(c) Im Übrigen haben die Tarifvertragsparteien lediglich § 12 Abschn. I Ziff. 10 Satz 1 MTV vom 24. März 1979 interpretiert, nicht aber dessen Satz 2. Danach erlischt der Urlaubsanspruch, wenn er nicht bis zum 31. März des folgenden Kalenderjahres geltend gemacht worden ist. Der Wortlaut von § 12 Abschn. I Ziff. 10 Satz 2 MTV vom 24. März 1979 spricht sogar dafür, dass der Urlaub nicht bis zum 31. März des Folgejahres genommen sein muss, sondern auch dann nicht erlischt, wenn er bis zum 31. März des Folgejahres, wenn auch für einen nachfolgenden Zeitraum, geltend gemacht wird (offengelassen für den gleichlautenden MTV vom 22. Februar 1973 idF vom 1. Juli 1975 in BAG 13. Mai 1982 - 6 AZR 12/80 - zu B I 4 b der Gründe). Damit reicht es aus, dass der Urlaub bis zu diesem Zeitpunkt verlangt wird. Demgegenüber muss er nach § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG in den ersten drei Monaten des folgenden Kalenderjahres gewährt und genommen werden.

e) Der Kläger machte seine streitgegenständlichen Resturlaubsansprüche aus dem Kalenderjahr 2010 erst im Oktober 2011 geltend. Zu diesem Zeitpunkt waren sie gemäß § 12 Abschn. I Ziff. 11 Satz 2 MTV bereits verfallen. Ersatzurlaubsansprüche aus Verzug konnten nicht entstehen.

B. Der Kläger hat gemäß § 91 Abs. 1 ZPO die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

1. Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamburg vom 19. November 2012 - 7 Sa 16/12 - unter Zurückweisung der Revision im Übrigen teilweise aufgehoben.

2. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 21. Dezember 2011 - 8 Ca 168/11 - teilweise abgeändert.

Es wird festgestellt, dass der Klägerin aus dem Jahr 2010 acht Urlaubstage als Ersatzurlaub zustehen.

3. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu 8/11, die Klägerin zu 3/11 zu tragen.

Die Parteien streiten darüber, ob der Klägerin aus dem Jahr 2010 elf Urlaubstage als Ersatzurlaub zustehen.

Die Klägerin ist seit dem 15. Februar 2009 bei der Beklagten als Bäckereifachverkäuferin zu einer monatlichen Bruttovergütung von zuletzt ca. 1.586,00 Euro im Rahmen einer Sechstagewoche beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis fand bis zum 31. Mai 2013 kraft beiderseitiger Tarifbindung der Manteltarifvertrag für die Beschäftigten einschließlich der Auszubildenden in Betrieben des Bäckerhandwerks in Schleswig-Holstein und Hamburg vom 16. September 2005 Anwendung (im Folgenden: MTV), in dessen § 11 ua. geregelt ist:

Nach dem MTV hatte die Klägerin im Jahr 2010 einen Urlaubsanspruch von 27 Werktagen. Davon nahm sie im Urlaubsjahr 16 Tage in Anspruch. Die restlichen elf Tage konnte sie aufgrund einer Erkrankung in der Zeit vom 22. November 2010 bis zum 7. Januar 2011 nicht in Anspruch nehmen. Betriebliche Gründe standen der Gewährung des Urlaubsanspruchs nicht entgegen.

Die Klägerin machte mit dem Urlaubsantrag vom 15. Februar 2011 und mit den Schreiben vom 20. Februar 2011 und 1. März 2011 den Resturlaub von elf Tagen aus dem Jahr 2010 erfolglos geltend.

Mit ihrer am 13. April 2011 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat die Klägerin die Gewährung von elf Urlaubstagen aus dem Jahr 2010 begehrt. Sie hat die Auffassung vertreten, § 11 Ziff. 9 MTV widerspreche den unionsrechtlichen Vorgaben zum Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub. Der nicht in Anspruch genommene Urlaub aus dem Jahr 2010 sei daher entsprechend § 7 Abs. 3 BUrlG in das Folgejahr übertragen worden.

Die Klägerin hat zuletzt beantragt

Zu ihrem Klageabweisungsantrag hat die Beklagte die Auffassung vertreten, Urlaubsansprüche der Klägerin aus dem Jahr 2010 seien mit Ablauf des 31. Dezember 2010 erloschen. Die Regelung in § 11 Ziff. 9 Abs. 3 MTV stehe zwar nicht im Einklang mit den unionsrechtlichen Vorgaben, dies sei aber nach dem deutschen Urlaubsrecht unerheblich. Eine richtlinienkonforme Auslegung des MTV oder des Bundesurlaubsgesetzes komme nicht in Betracht. Eine unmittelbare Geltung des Unionsrechts zwischen Privaten sei nicht gegeben.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit ihrer Revision verfolgt die Klägerin ihre Ansprüche weiter.

Die zulässige Revision ist teilweise begründet. Soweit die Klägerin die Feststellung eines (Ersatz-)Urlaubsanspruchs aus dem Jahr 2010 im Umfang von acht Tagen begehrt, hat das Landesarbeitsgericht ihre Berufung zu Unrecht zurückgewiesen.

A. Der Hauptantrag ist zulässig und teilweise begründet.

I. Der Feststellungsantrag ist zulässig.

1. Er bedarf der Auslegung. Die Klägerin begehrt die Feststellung des Bestehens eines Urlaubsanspruchs aus einem in der Vergangenheit liegenden Urlaubsjahr. Ein solcher Antrag ist dahin gehend zu verstehen, dass von ihm sowohl der Urlaubsanspruch als Primäranspruch erfasst wird als auch ggf. ein Schadensersatzanspruch auf Gewährung von Urlaub (vgl. BAG 11. Juli 2006 - 9 AZR 535/05 - Rn. 15). Da die Beklagte den Anspruch auf Urlaubstage aus dem Jahr 2010 als Ersatzurlaub in Abrede stellt, besteht das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse.

2. Dem Feststellungsbegehren steht auch nicht der Vorrang der Leistungsklage entgegen. Zwar zeigt der Hilfsantrag, dass sich das Klagebegehren grundsätzlich auch in einen Leistungsantrag fassen lässt. Im Hinblick auf die voranschreitende Zeit lässt sich jedoch im Rahmen des Leistungsantrags der Zeitpunkt des Urlaubsbeginns nicht festlegen. Insofern ist ein solcher Leistungsantrag regelmäßig so zu verstehen, dass der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber die Festlegung des Urlaubszeitraums überlässt (vgl. ErfK/Gallner 14. Aufl. § 7 BUrlG Rn. 31 f. mwN). Dies steht jedoch im Widerspruch zum gesetzlichen Modell des § 7 Abs. 1 BUrlG. Der Arbeitnehmer darf auch nicht über das Prozessrecht dazu gezwungen werden, die Bestimmung der Lage des Urlaubs allein dem Arbeitgeber zu überlassen. Vor diesem Hintergrund ist der Leistungsantrag auf Gewährung einer bestimmten Anzahl von Urlaubstagen nicht vorrangig gegenüber dem Feststellungsantrag (vgl. BAG 12. April 2011 - 9 AZR 80/10 - Rn. 15, BAGE 137, 328).

II. Das Feststellungsbegehren ist im Umfang von acht Werktagen begründet. Der gesetzliche Mindesturlaubsanspruch wurde - soweit er nicht durch Urlaubsgewährung erfüllt worden ist - gemäß § 7 Abs. 3 Satz 2 BUrlG in das Folgejahr übertragen. Insoweit konnten die Tarifvertragsparteien - anders als in Bezug auf den tariflichen Mehrurlaub - die gesetzliche Regelung zur Übertragungsfrist nicht zum Nachteil der Arbeitnehmer abändern. Der übertragene Urlaubsanspruch ist nach der Genesung der Klägerin zwar am 31. März 2011 untergegangen, an seine Stelle trat jedoch ein entsprechender Schadensersatzanspruch auf Urlaub, der weiterhin besteht.

1. Der gesetzliche Mindesturlaub wurde im Umfang von acht Werktagen in das Jahr 2011 übertragen.

a) Der in einer Sechstagewoche beschäftigten Klägerin stand am 31. Dezember 2010 noch ein gesetzlicher Urlaubsanspruch in Höhe von acht Tagen zu. Die Klägerin hatte zu Beginn des Jahres 2010 gemäß den §§ 1, 3 Abs. 1, § 4 BUrlG einen Urlaubsanspruch im Umfang von 24 Werktagen erworben. Die Beklagte gewährte der Klägerin 16 Urlaubstage. Mit der Gewährung des Urlaubs wurde auch der gesetzliche Urlaubsanspruch in diesem Umfang erfüllt (vgl. BAG 7. August 2012 - 9 AZR 760/10 - Rn. 11 ff., BAGE 143, 1), sodass ein Resturlaubsanspruch von acht Tagen verblieb.

b) Diese acht Werktage gesetzlicher Urlaub sind nicht am 31. Dezember 2010 untergegangen, sondern wurden in das erste Quartal des Folgejahres übertragen. Gemäß § 7 Abs. 3 Satz 2 BUrlG wird der Urlaub in das nächste Kalenderjahr übertragen, wenn in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe dies rechtfertigen. Die krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit ist der typische Fall des personenbedingten Grundes, der der Inanspruchnahme von Urlaub entgegenstehen kann (vgl. BAG 13. Mai 1982 - 6 AZR 360/80 - zu II 4 b der Gründe, BAGE 39, 53; Arnold/Tillmanns/Arnold BUrlG 3. Aufl. § 7 Rn. 123). Die Klägerin konnte aufgrund einer Erkrankung in der Zeit vom 22. November 2010 bis zum 7. Januar 2011 den Urlaub nicht in Anspruch nehmen.

c) Der Übertragung des noch bestehenden gesetzlichen Urlaubsanspruchs in das Folgejahr steht der MTV nicht entgegen. § 7 Abs. 3 BUrlG ist durch § 11 Ziff. 9 Abs. 3 MTV nicht wirksam dahin gehend abgeändert worden, dass der nicht gewährte gesetzliche Urlaub auf das nächste Jahr nur übertragen werden kann, wenn die Gewährung aus außergewöhnlichen betrieblichen Gründen bis zum Ablauf des alten Urlaubsjahres nicht möglich war. Die Tarifnorm widerspricht § 13 Abs. 1 Satz 1 iVm. §§ 1, 2, 3 Abs. 1 BUrlG und ist insofern unwirksam.

aa) Zwar ist § 7 Abs. 3 BUrlG in § 13 Abs. 1 Satz 1 BUrlG nicht bei den Normen genannt, von denen in Tarifverträgen nicht zu Ungunsten der Arbeitnehmer abgewichen werden darf. Es ist jedoch in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts anerkannt, dass auch von den anderen Vorschriften des BUrlG in Tarifverträgen nicht zu Ungunsten der Arbeitnehmer abgewichen werden darf, soweit sich ihr Regelungsgehalt bereits unmittelbar aus den §§ 1, 2 und § 3 Abs. 1 BUrlG ergibt. So hat der Achte Senat des Bundesarbeitsgerichts mit Urteil vom 10. Februar 1987 (- 8 AZR 529/84 - zu 3 a der Gründe, BAGE 54, 184) entschieden, dass eine tarifliche Regelung, nach der Abgeltungsansprüche nur entstehen, wenn der Urlaub vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses aus betrieblichen Gründen nicht gewährt werden konnte, unwirksam ist, soweit durch sie der Urlaubsabgeltungsanspruch im Umfange des gesetzlichen Urlaubs nach den §§ 1, 3 BUrlG und § 44 SchwbG gemindert wird, obwohl auch § 7 Abs. 4 BUrlG in § 13 Abs. 1 Satz 1 BUrlG nicht genannt ist(vgl. auch BAG 15. Dezember 2009 - 9 AZR 887/08 - Rn. 15 und 15. Januar 2013 - 9 AZR 465/11 - Rn. 20 mwN [zur Berechnung des Urlaubsentgelts]; 29. November 1984 - 6 AZR 238/82 - zu 2 a der Gründe, BAGE 47, 268 [zur Urlaubsabgeltung beim Übergang vom Ausbildungs- zum Arbeitsverhältnis]; 8. März 1984 - 6 AZR 442/83 - zu 1 b der Gründe, BAGE 45, 199 und zuletzt 18. Februar 2014 - 9 AZR 765/12 - Rn. 13 mwN [zur Zwölftelung des Urlaubs bei Ausscheiden in der zweiten Jahreshälfte]; vgl. zu weiteren Beispielen Arnold/Tillmanns/Zimmermann § 13 Rn. 53 ff.). In solchen Fällen greift die abweichende Tarifnorm im Ergebnis (mittelbar) in den Regelungsbereich der §§ 1, 2 und § 3 Abs. 1 BUrlG ein und ist damit insoweit unwirksam.

bb) Indem der MTV keinen Übertragungszeitraum für den Fall vorsieht, dass der Arbeitnehmer den Urlaub im Urlaubsjahr ohne sein Verschulden nicht in Anspruch nehmen konnte, greift der Tarifvertrag in das durch § 1 BUrlG gewährte Recht auf bezahlten Jahresurlaub ein. Dies ergibt die richtlinienkonforme Auslegung der §§ 1, 3 Abs. 1 BUrlG(ähnlich Arnold/Tillmanns/Zimmermann § 13 Rn. 61; vgl. auch ErfK/Gallner § 13 BUrlG Rn. 13).

(1) Entgegen der Auffassung der Revision kann es offenbleiben, ob und ggf. wie der in der Charta der Grundrechte der Europäischen Union in Art. 31 Abs. 2 verankerte Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub zwischen den Parteien unmittelbare Wirkung entfaltet(vgl. dazu Vorlage der Cour de cassation an den EuGH vom 10. Juni 2013, anhängig unter - C-316/13 - [Fenoll] mit Anm. Stiebert/Schmidt ZESAR 2013, 413, dazu Schlussanträge des Generalanwalts Mengozzi vom 12. Juni 2014, wo unter Rn. 60 auf die Schlussanträge der Generalanwältin Trstenjak in der Sache - C-282/10 - [Dominguez] Bezug genommen wird). Die Frage, ob eine nationale Bestimmung wegen ihrer Unvereinbarkeit mit dem Unionsrecht unangewendet bleiben muss, stellt sich nur dann, wenn eine unionsrechtskonforme Auslegung nicht möglich ist (EuGH 24. Januar 2012 - C-282/10 - [Dominguez] Rn. 23; BAG 7. August 2012 - 9 AZR 353/10 - Rn. 30, BAGE 142, 371; vgl. Wißmann FS Bepler 2012 S. 649, 654). Ermöglicht es das nationale Recht durch Anwendung seiner Auslegungsmethoden, eine innerstaatliche Bestimmung so auszulegen, dass eine Kollision mit einer anderen Norm innerstaatlichen Rechts vermieden wird, sind die nationalen Gerichte verpflichtet, die gleichen Methoden anzuwenden, um das von der Richtlinie verfolgte Ziel zu erreichen (BAG 24. März 2009 - 9 AZR 983/07 - Rn. 58 mwN, BAGE 130, 119; vgl. auch EuGH 24. Januar 2012 - C-282/10 - [Dominguez] Rn. 24 mwN). Mehrere mögliche Auslegungsmethoden sind daher hinsichtlich des Richtlinienziels bestmöglich anzuwenden im Sinne eines Optimierungsgebots (BVerfG 26. September 2011 - 2 BvR 2216/06, 2 BvR 2 BvR 469/07 - Rn. 46, BVerfGK 19, 89). Allerdings unterliegt der Grundsatz der unionsrechtskonformen Auslegung des nationalen Rechts Schranken. Die Pflicht zur Verwirklichung eines Richtlinienziels im Auslegungsweg findet zugleich ihre Grenzen an dem nach innerstaatlicher Rechtstradition methodisch Erlaubten (BVerfG 26. September 2011 - 2 BvR 2216/06, 2 BvR 2 BvR 469/07 - Rn. 47, aaO). Sie darf nicht als Grundlage für eine Auslegung contra legem des nationalen Rechts dienen (EuGH 24. Januar 2012 - C-282/10 - [Dominguez] Rn. 25 mwN; BAG 7. August 2012 - 9 AZR 353/10 - Rn. 31, BAGE 142, 371; 17. November 2009 - 9 AZR 844/08 - Rn. 26, BAGE 132, 247).

(2) Der Inhalt des Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (ABl. EU L 299 vom 18. November 2003 S. 9, im Folgenden: Arbeitszeitrichtlinie) ist, soweit vorliegend von Bedeutung, durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union geklärt (EuGH 22. November 2011 - C-214/10 - [KHS] Rn. 26, Slg. 2011, I-11757; 20. Januar 2009 - C-350/06 und C-520/06 - [Schultz-Hoff ua.] Rn. 43, Slg. 2009, I-179). Art. 7 Abs. 1 der Arbeitszeitrichtlinie steht zwar grundsätzlich einer nationalen Regelung nicht entgegen, die für die Ausübung des mit dieser Richtlinie ausdrücklich verliehenen Anspruchs auf bezahlten Jahresurlaub Modalitäten vorsieht, die sogar den Verlust dieses Anspruchs am Ende eines Bezugszeitraums oder eines Übertragungszeitraums umfassen. Allerdings hat der EuGH dieser grundsätzlichen Feststellung die Voraussetzung hinzugefügt, dass der Arbeitnehmer, dessen Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub erloschen ist, grundsätzlich tatsächlich die Möglichkeit gehabt haben muss, den ihm mit der Richtlinie verliehenen Anspruch auszuüben. Das nationale Recht kann aber Übertragungszeiträume vorsehen, an deren Ende auch bei fortbestehender Arbeitsunfähigkeit der Urlaubsanspruch entfällt. Ein solcher Übertragungszeitraum muss die Dauer des Bezugszeitraums, für den er gewährt wird, deutlich überschreiten (EuGH 3. Mai 2012 - C-337/10 - [Neidel] Rn. 41; 22. November 2011 - C-214/10 - [KHS] Rn. 38, aaO). Die Regelung des § 11 Ziff. 9 Abs. 3 MTV steht nicht im Einklang mit diesen unionsrechtlichen Vorgaben. Dies sieht auch die Beklagte so.

(3) Im Hinblick auf die dargestellte Auslegung des Unionsrechts durch den EuGH entspricht es der Rechtsprechung des Senats, dass tarifliche Regelungen, die bei fortbestehender Krankheit einen Verfall des unionsrechtlich geschützten Mindesturlaubsanspruchs vor Ablauf des gebotenen Übertragungszeitraums vorsehen, gemäß § 13 Abs. 1 Satz 1, § 1 BUrlG unwirksam sind(vgl. BAG 12. November 2013 - 9 AZR 551/12 - Rn. 10; 12. April 2011 - 9 AZR 80/10 - Rn. 27, BAGE 137, 328). Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts ist § 13 Abs. 1 Satz 1 iVm. §§ 1, 2, 3 Abs. 1 BUrlG richtlinienkonform auszulegen. Zwar enthalten die §§ 1, 3 Abs. 1 BUrlG keine ausdrückliche Regelung zur Übertragbarkeit und zum Verfall von Urlaubsansprüchen. Diese nationalen Normen entsprechen jedoch weitgehend der Regelung des Art. 7 Abs. 1 der Arbeitszeitrichtlinie, wonach die Mitgliedstaaten die erforderlichen Maßnahmen treffen, damit jeder Arbeitnehmer einen bezahlten Mindestjahresurlaub von vier Wochen nach Maßgabe der Bedingungen für die Inanspruchnahme und die Gewährung erhält, die in den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und/oder nach den einzelstaatlichen Gepflogenheiten vorgesehen sind. Nach Auffassung des EuGH gehört die Festlegung eines Übertragungszeitraums zu den Voraussetzungen für die Ausübung und die Umsetzung des Anspruchs auf bezahlten Jahresurlaub und fällt somit grundsätzlich in die Zuständigkeit der Mitgliedstaaten (EuGH 20. Januar 2009 - C-350/06 und C-520/06 - [Schultz-Hoff ua.] Rn. 42, Slg. 2009, I-179). Allerdings stellt es eine unzulässige Beeinträchtigung des Rechts auf bezahlten Urlaub dar, wenn der Urlaub am Ende des Bezugszeitraums oder am Ende eines zu kurzen Übertragungszeitraums verfallen kann, ohne dass der Arbeitnehmer tatsächlich die Möglichkeit hatte, ihn in Anspruch zu nehmen (EuGH 20. Januar 2009 - C-350/06 und C-520/06 - [Schultz-Hoff ua.] Rn. 45, aaO). Der durch die §§ 1, 3 Abs. 1 BUrlG gewährte Anspruch auf bezahlten Erholungsurlaub im Umfang von 24 Werktagen ist nach Inhalt und Umfang richtlinienkonform so zu verstehen wie der durch die Arbeitszeitrichtlinie in Art. 7 Abs. 1 gewährte Anspruch auf bezahlten Mindestjahresurlaub von vier Wochen. Damit folgt im deutschen Recht aus § 13 Abs. 1 Satz 1 iVm. §§ 1, 3 Abs. 1 BUrlG, dass der gesetzliche Urlaubsanspruch von 24 Werktagen durch eine tarifliche Regelung grundsätzlich nicht am Ende des Urlaubsjahres verfallen darf, wenn der Arbeitnehmer tatsächlich nicht die Möglichkeit hatte, ihn in Anspruch zu nehmen.

Eine solches richtlinienkonformes Verständnis von § 13 Abs. 1 Satz 1 iVm. §§ 1, 3 Abs. 1 BUrlG ist nicht contra legem. Zwar lässt sich aus § 13 Abs. 1 Satz 1 BUrlG ableiten, dass die Tarifvertragsparteien grundsätzlich auch die Vorgaben des § 7 Abs. 3 BUrlG zulasten der Arbeitnehmer abändern können sollen. Der Gesetzgeber hat dieses sogenannte Vorrangprinzip der Tarifautonomie bewusst aufgestellt, ein Günstigkeitsvergleich ist nicht durchzuführen (vgl. BAG 9. Juli 1964 - 5 AZR 463/63 - zu II 2 b der Gründe, BAGE 16, 155). Jedoch ist nicht erkennbar, dass der gesetzgeberische Wille auch die Möglichkeit umfasste, die Übertragbarkeit des Urlaubs bei vom Arbeitnehmer unverschuldeter Unmöglichkeit der Inanspruchnahme des Urlaubs tarifvertraglich ausschließen zu können.

(4) § 11 Ziff. 9 MTV sieht eine Ausnahme für die Fälle der unverschuldeten Unmöglichkeit der Inanspruchnahme des Urlaubs im Urlaubsjahr nicht vor. Er ist damit jedenfalls insoweit unwirksam, als er „nur“ dann eine Übertragung in das Folgejahr zulässt, wenn die Gewährung des Urlaubs aus außergewöhnlichen betrieblichen Gründen bis zum Ablauf des Urlaubsjahres nicht möglich war. Insofern haben die Tarifvertragsparteien die Regelung des § 7 Abs. 3 Satz 2 BUrlG nicht wirksam zulasten der Arbeitnehmer abgeändert. Der am 31. Dezember 2010 noch bestehende gesetzliche Urlaubsanspruch konnte von der Klägerin daher noch bis zum 31. März 2011 in Anspruch genommen werden.

2. Der übertragene Urlaubsanspruch ist zwar am 31. März 2011 untergegangen. Der Klägerin steht jedoch ein Anspruch auf Gewährung von acht Tagen Urlaub unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes zu. Die Beklagte befand sich mit der Gewährung des Urlaubs in Verzug und ist gemäß § 275 Abs. 1 und Abs. 4, § 280 Abs. 1 und Abs. 3, § 283 Satz 1, § 286 Abs. 1 Satz 1 iVm. Abs. 2 Nr. 3, § 287 Satz 2, § 249 Abs. 1 BGB verpflichtet, der Klägerin acht Werktage Ersatzurlaub für verfallenen Urlaub aus dem Jahr 2010 zu gewähren. Die Klägerin hat den Urlaub rechtzeitig geltend gemacht. Die Beklagte hat die Gewährung des Urlaubs verweigert.

III. Soweit die Klägerin die Feststellung des Bestehens eines Anspruchs auf weitere drei Urlaubstage begehrt, ist die Klage unbegründet.

1. Zwar stand der Klägerin im Jahr 2010 ein tariflicher Urlaubsanspruch von 27 Werktagen zu, der nur im Umfang von 16 Tagen durch bezahlte Freistellung von der Arbeitsleistung erfüllt worden war, sodass über den gesetzlichen Urlaubsanspruch hinaus drei weitere Tage tariflicher Mehrurlaub am 31. Dezember 2010 bestanden.

2. Der tarifliche Mehrurlaubsanspruch ist - anders als der gesetzliche Urlaubsanspruch - mit dem 31. Dezember 2010 gemäß § 11 Ziff. 9 MTV untergegangen.

a) Die unionsrechtlichen Vorgaben betreffen ausschließlich den gesetzlichen Urlaubsanspruch von vier Wochen. Die Tarifvertragsparteien können Urlaubsansprüche, die darüber hinausgehen, frei regeln (vgl. EuGH 3. Mai 2012 - C-337/10 - [Neidel] Rn. 34 ff. mwN; BAG 12. November 2013 - 9 AZR 551/12 - Rn. 10 mwN). Ihre Regelungsmacht schließt die Befristung des Mehrurlaubs ein. Unionsrecht steht einem tariflich angeordneten Verfall des Mehrurlaubs nicht entgegen. Eine Vorlage an den EuGH zwecks Vorabentscheidung nach Art. 267 AEUV ist deshalb nicht erforderlich.

b) Indem § 11 Ziff. 9 Abs. 3 MTV „nur“ dann eine Übertragung in das Folgejahr zulässt, wenn die Gewährung aus außergewöhnlichen betrieblichen Gründen bis zum Ablauf des Urlaubsjahres nicht möglich war, ist klar zum Ausdruck gebracht, dass die gesetzliche Regelung des § 7 Abs. 3 Satz 2 BUrlG insoweit nicht zur Anwendung kommen soll, als dort eine Übertragung auch für den Fall vorgesehen ist, dass der Urlaub aus in der Person des Arbeitnehmers liegenden Gründen nicht in Anspruch genommen werden konnte. Nach dem erkennbaren Willen der Tarifvertragsparteien sollte (auch) der tarifliche Urlaubsanspruch untergehen, wenn er im Urlaubsjahr aus krankheitsbedingten Gründen nicht in Anspruch genommen werden konnte. Nach der Konzeption des MTV soll der Arbeitnehmer das Risiko tragen, dass der Anspruch auf Mehrurlaub infolge Arbeitsunfähigkeit nicht erfüllbar ist.

c) Unerheblich ist, dass die eigenständige Tarifregelung im Hinblick auf den gesetzlichen Mindesturlaub unwirksam ist. Für den vom gesetzlichen Urlaub abtrennbaren Teil der einheitlich geregelten Gesamturlaubsdauer, den tariflichen Mehrurlaub, bleibt sie wirksam (st. Rspr., vgl. BAG 12. November 2013 - 9 AZR 551/12 - Rn. 13; 22. Mai 2012 - 9 AZR 618/10 - Rn. 18, BAGE 141, 374).

B. Der Hilfsantrag ist dem Senat nicht zur Entscheidung angefallen. Er ist nur für den Fall gestellt, dass der Hauptantrag als unzulässig abgewiesen wird. Dies hat die Prozessbevollmächtigte der Klägerin auf Nachfrage des Senats in der mündlichen Verhandlung bestätigt.

C. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

1. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 28. Februar 2011 - 16 Sa 406/10 - teilweise aufgehoben.

2. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Darmstadt vom 19. Januar 2010 - 3 Ca 401/09 - teilweise abgeändert.

Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger bezahlten Ersatzurlaub von jeweils 30 Arbeitstagen aus den Jahren 2006, 2007 und 2008 zu gewähren.

3. Die Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen. Die Kosten der ersten und der zweiten Instanz hat der Kläger zu sechs Zehnteln zu tragen, die Beklagte zu vier Zehnteln.

Der Kläger begehrt von der Beklagten, ihm jeweils 30 Arbeitstage Ersatzurlaub für verfallenen Urlaub aus den Jahren 2006, 2007 und 2008 zu gewähren.

Die Beklagte beschäftigt den Kläger als Gruppenleiter Qualitätsmanagement. Dieser hat Anspruch auf 30 Arbeitstage Jahresurlaub. Mit Schreiben vom 1. Februar 2006 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zum 30. September 2006. Der Kläger erhob Kündigungsschutzklage und machte in der Klageschrift vom 6. Februar 2006 seinen Urlaubsanspruch geltend. Der Kündigungsschutzklage wurde rechtskräftig stattgegeben. In der Folgezeit führten die Parteien mehrere Rechtsstreite, die jedenfalls bis zum 31. Dezember 2008 nicht zu einer Beendigung oder Änderung ihrer Rechtsbeziehung führten. Die Beklagte gewährte dem Kläger in der Zeit vom 1. Januar 2006 bis zum 31. Dezember 2008 keinen Urlaub.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Beklagte habe Schadensersatz in Form von Ersatzurlaub zu leisten, weil sie sich seit Zustellung der Klageschrift mit der Urlaubsgewährung im Verzug befunden habe.

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

Das Arbeitsgericht hat die Klage - soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung - abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der vom Bundesarbeitsgericht mit Beschluss vom 8. September 2011 zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Anspruch auf Ersatzurlaub weiter.

Mit Schreiben vom 15. Februar 2012 stellte die Beklagte den Kläger von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung frei. Das Schreiben enthält ua. folgende Erklärung:

Unter dem 30. Januar 2013 stellte die Beklagte den Kläger erneut mit dem Hinweis frei:

A. Die Revision des Klägers ist begründet. Die Vorinstanzen haben die Klage zu Unrecht abgewiesen. Die Beklagte ist gemäß § 275 Abs. 1 und Abs. 4, § 280 Abs. 1 und Abs. 3, § 283 Satz 1, § 286 Abs. 2 Nr. 3, § 287 Satz 2, § 249 Abs. 1 BGB verpflichtet, dem Kläger 90 Arbeitstage Ersatzurlaub für verfallenen Urlaub aus den Jahren 2006 bis 2008 zu gewähren.

I. Hat der Arbeitgeber vom Arbeitnehmer rechtzeitig verlangten Urlaub nicht gewährt, wandelt sich der im Verzugszeitraum verfallene Urlaubsanspruch in einen auf Gewährung von Ersatzurlaub als Naturalrestitution gerichteten Schadensersatzanspruch um (vgl. BAG 17. Mai 2011 - 9 AZR 197/10 - Rn. 11, BAGE 138, 58). Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall vor.

II. Der Urlaub des Klägers aus den Jahren 2006 bis 2008 verfiel nach Ablauf des jeweiligen Urlaubsjahres (§ 7 Abs. 3 Satz 1 BUrlG). Zu diesem Zeitpunkt befand sich die Beklagte mit der Urlaubsgewährung im Verzug. Ohne dass es einer Mahnung bedurfte, trat der Verzug nach § 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB ein, weil die Beklagte die Erfüllung des vom Kläger in seiner Klageschrift vom 6. Februar 2006 geltend gemachten Urlaubsanspruchs ernsthaft und endgültig verweigerte.

1. Die Beklagte war ungeachtet der zwischen den Parteien in den Jahren 2006 bis 2008 geführten Kündigungsschutzverfahren verpflichtet, dem Kläger Urlaub zu gewähren. Der Anspruch war erfüllbar. Der Arbeitgeber ist rechtlich nicht gehindert, einem Arbeitnehmer in einem nicht wirksam gekündigten und deshalb fortbestehenden Arbeitsverhältnis vorbehaltlos bezahlten Urlaub zu erteilen. Dies gilt unabhängig davon, ob die Parteien einen Rechtsstreit über den Bestand des Arbeitsverhältnisses führen.

2. An die Annahme, der Schuldner verweigere ernsthaft und endgültig die Erfüllung einer ihm obliegenden Leistung, sind in der Regel strenge Anforderungen zu stellen. Eine Erfüllungsverweigerung liegt vor, wenn der Schuldner unmissverständlich und eindeutig zum Ausdruck bringt, er werde seinen Vertragspflichten unter keinen Umständen nachkommen. Das ist regelmäßig nur anzunehmen, wenn dieser sich beharrlich weigert, die Leistung zu erbringen. In diesem Fall entbehrt eine Mahnung ihres Sinnes, den Schuldner zu vertragsgerechtem Verhalten anzuhalten (BAG 13. Dezember 2011 - 9 AZR 420/10 - Rn. 44).

a) Der Kündigungserklärung eines Arbeitgebers kann deshalb nicht ohne Weiteres der Inhalt beigemessen werden, dieser werde die für die Erfüllung des Urlaubsanspruchs nötige Freistellung von der Arbeitspflicht verweigern, wenn der Arbeitnehmer den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses geltend macht. Denn der Arbeitgeber hat regelmäßig ein wirtschaftliches Interesse daran, einem Arbeitnehmer auf dessen Wunsch Urlaub zu erteilen, um die Kumulation von Annahmeverzugs- und Urlaubsabgeltungsansprüchen zu verhindern (vgl. BAG 14. August 2007 - 9 AZR 934/06 - Rn. 15; offengelassen von BAG 13. Dezember 2011 - 9 AZR 420/10 - Rn. 45).

b) Anders verhält es sich in aller Regel jedoch, wenn Arbeitnehmer und Arbeitgeber über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses streiten und der Arbeitnehmer den Arbeitgeber erfolglos aufgefordert hat, ihm während des Kündigungsrechtsstreits Urlaub zu gewähren. Stellt der Arbeitgeber nach einer von ihm erklärten Kündigung den Bestand des Arbeitsverhältnisses in Abrede und erteilt er trotz einer entsprechenden Aufforderung des Arbeitnehmers den verlangten Urlaub nicht, entbehrt eine Mahnung des Arbeitnehmers regelmäßig ihres Sinnes. Wenn keine besonderen Umstände vorliegen, die dem entgegenstehen, darf der Arbeitnehmer aus dem Verhalten des Arbeitgebers schließen, er werde ihm keinen Urlaub gewähren. Eine Mahnung erwiese sich in diesem Falle als eine bloße Förmelei.

c) Daran gemessen durfte der Kläger nach seiner erfolglosen Aufforderung in der Klageschrift vom 6. Februar 2006, ihm Urlaub zu gewähren, annehmen, die Beklagte beharre auf der Beendigung des Arbeitsverhältnisses und werde sich weiterhin weigern, ihm während der im Klagezeitraum geführten Bestandsstreitigkeiten Urlaub zu gewähren. Besondere Umstände, die dieser Annahme entgegenstehen könnten, sind nicht festgestellt. Die Beklagte hat solche auch nicht behauptet.

3. Wird es dem Arbeitgeber während des Verzugs infolge der Befristung des Urlaubsanspruchs unmöglich, dem Arbeitnehmer Urlaub zu gewähren, richtet sich der Schadensersatzanspruch des Arbeitnehmers bei fortbestehendem Arbeitsverhältnis gemäß § 249 Abs. 1 BGB auf die Gewährung von Ersatzurlaub(vgl. BAG 10. Mai 2005 - 9 AZR 251/04 - zu II 3 der Gründe, BAGE 114, 313). Demzufolge hat die Beklagte dem Kläger jeweils 30 Arbeitstage Ersatzurlaub für verfallenen Urlaub aus den Jahren 2006, 2007 und 2008 und somit insgesamt 90 Ersatzurlaubstage zu gewähren.

III. Mit der vom 15. Februar 2012 datierenden Freistellungserklärung hat die Beklagte den Anspruch des Klägers auf Ersatzurlaub nicht erfüllt (§ 362 Abs. 1 BGB). Die Erfüllung eines Anspruchs auf Erholungsurlaub setzt voraus, dass der Arbeitnehmer durch eine sog. Freistellungserklärung des Arbeitgebers zu Erholungszwecken von seiner sonst bestehenden Arbeitspflicht befreit wird (BAG 19. Januar 2010 - 9 AZR 246/09 - Rn. 27). Diese Voraussetzungen erfüllt weder die Freistellungserklärung der Beklagten vom 15. Februar 2012 noch die Erklärung der Beklagten vom 30. Januar 2013. Diese Erklärungen lassen nicht erkennen, an welchen Tagen die Beklagte den Kläger zum Zwecke der Gewährung von Erholungsurlaub und an welchen Tagen sie ihn zu anderen Zwecken von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung freistellte. Diese Differenzierung ist von Bedeutung, weil die Freistellung des Klägers zu anderen Zwecken ausdrücklich unter Anrechnung auf den Zwischenverdienst (§ 615 Satz 2 BGB) erfolgte (vgl. hierzu BAG 19. März 2002 - 9 AZR 16/01 - zu II 2 b bb (2) der Gründe). Deshalb oblag es der Beklagten, den Urlaubszeitraum konkret festzulegen. Daran fehlt es.

B. Die Beklagte hat gemäß § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO die Kosten der Revision zu tragen. Die Kosten der ersten und zweiten Instanz haben die Parteien entsprechend ihrem Obsiegen bzw. Unterliegen zu tragen (§ 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO).