Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Urteil, 27. Okt. 2011 - 2 Sa 388/11

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Trier vom 05.05.2011 - 2 Ca 1039/10 - wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Parteien streiten soweit noch für das Berufungsverfahren von Bedeutung um die Wirksamkeit einer Kündigung sowie um Weiterbeschäftigung. Der Kläger ist am … 1952 geboren. Seit dem 01.09.1967 war er bei der Fa. E. GmbH bzw. deren Rechtsvorgängerin beschäftigt. Über das Vermögen der E. GmbH wurde am 01.06.2010 das Insolvenzverfahren eröffnet und der Beklagte zu 1. zum Insolvenzverwalter bestellt. Im Jahre 2009 fanden zwischen dem Kläger und dem damaligen Personalleiter der Gemeinschuldnerin Herrn G. Gespräche statt. In diesem Zusammenhang ging es um Meinungsverschiedenheiten über sicherheitsrelevante Arbeiten. Dem Kläger wurde zunächst mitgeteilt, die wahrgenommene Funktion als verantwortliche Elektrofachkraft könne ihm nicht weiter übertragen bleiben, er solle als Betriebselektriker als Mitarbeiter der bisher von ihm geführten Elektroinstandhaltung weiterarbeiten. Mit Schreiben vom 30.07.2009 wandte sich der Kläger persönlich gegen diese Maßnahme, mit Schreiben vom 05.08.2009 der D. GmbH forderte diese namens des Klägers die Gemeinschuldnerin auf, dem Kläger unverzüglich eine Beschäftigung zu den bisherigen Arbeitsbedingungen als Leiter der elektrischen Instandhaltung zu gewährleisten. Nach Gesprächen vereinbarten mit schriftlichem Vertrag vom 11.08.2009/12.08.2009 der Kläger und die Gemeinschuldnerin eine Beschäftigung des Klägers als "Fachkraft für Elektrik" mit Vergütung nach Entgeltgruppe E 7.

Nach Ziff. 2.2. dieses Vertrages wird der Kläger von Montag bis Freitag in einem Zeitrahmen von 6.00 Uhr bis 20.00 Uhr eingesetzt sowie in einem Rhythmus von 2 Monaten an einem Samstag in der Frühschicht.

Der Kläger ist Meister im Elektroinstallationshandwerk.

Unter dem 21.07.2010 schlossen der Beklagte als Insolvenzverwalter und der Betriebsrat der Fa. E. GmbH einen Interessenausgleich sowie einen Sozialplan ab. Mit dem Interessenausgleich fest verbunden war eine paraphierte Namensliste, die die Namen von 39 zu kündigenden Arbeitnehmern darunter den des Klägers enthält. Der Kläger ist als einziger in der Vergleichsgruppe 659 "Instandhaltung" Untergruppe 4 "Instandhalter mit höherwertigen Tätigkeiten Eingruppierung ERA 7" enthalten.

Mit Schreiben vom 29.07.2010 kündigte der Beklagte zu 1. das Arbeitsverhältnis aus betriebsbedingten Gründen ordentlich zum 31.10.2010, gegen diese Kündigung hat der Kläger am 02.08.2010 Kündigungsschutzklage erhoben. Nach dem zum 01.11.2010 ein Betriebsübergang auf die Beklagte zu 2. stattgefunden hat, macht der Kläger gegenüber der Beklagten zu 2. die Weiterbeschäftigung geltend.

Der Kläger hat vorgetragen, die Kündigung sei nicht durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt, ferner sei die Sozialauswahl fehlerhaft. Auf die Wirkungen des schriftlichen Interessenausgleichs könne sich der Beklagte zu 1. nicht berufen. Die vorgenommene Gruppenbildung sei willkürlich und damit grob fehlerhaft. Es komme hinsichtlich der Vergleichbarkeit auf die ausgeübte Tätigkeit an. Er selbst verrichte seit dem 01.08.2009 die gleichen Aufgaben wie die anderen Mitarbeiter der Elektroabteilung, nämlich alle anfallenden Elektro- und Instandhaltungsarbeiten. Daher sei er mit den Mitarbeitern B., C., C., H., K. und S. vergleichbar und sozial schutzwürdiger als diese. Die unterschiedliche Eingruppierung sei nicht erheblich, da sie auf einer individualrechtlichen Vereinbarung mit der Insolvenzschuldnerin beruhe. Wenn er nicht mit den genannten Mitarbeitern vergleichbar sei, dann mit dem Meister S. K., dessen Aufgaben er lange Zeit durchgeführt habe. Diesem gegenüber sei er sozial schutzwürdiger.

Der Kläger hat, soweit für das Berufungsverfahren von Bedeutung beantragt,

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die ordentliche Kündigung des Beklagten zu 1. vom 29.07.2010 nicht zum 31.10.2010 aufgelöst wird,
die Beklagte zu 2. zu verurteilen, ihn als Fachkraft für Elektrik zu einem Bruttomonatsgehalt von 3.226,69 € weiter zu beschäftigen.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie haben vorgetragen, der Beklagte zu 1. habe zunächst vorgehabt von 231 Arbeitnehmern 70 abzubauen. Die Zahl der zu kündigenden Arbeitnehmer sei dann in den Verhandlungen mit Gewerkschaft und Betriebsrat auf 39 reduziert worden. Daher seien mehr als 10 Prozent und mehr als 25 Arbeitnehmer gekündigt worden.

Der Beklagte zu 1. habe die Unternehmerentscheidung getroffen, die Stelle des Klägers weg fallen zu lassen. Weitere Mitarbeiter in der Vergleichsgruppe gebe es nicht, so dass eine Sozialauswahl entfalle. Mit den von ihm genannten Mitarbeitern sei der Kläger nicht vergleichbar, da diese nicht als Fachkraft für Elektrik sondern als Elektriker, Elektroniker, Energieelektroniker bzw. Mechatroniker beschäftigt seien. Unstreitig seien der Zeuge B. in der Vergütungsgruppe E 6, alle anderen in Vergütungsgruppe E 5 eingruppiert. Als Meister sei zudem der Kläger anders als andere Mitarbeiter technisch und arbeitssicherheitsmäßig befugt, bei Abweichungen von den Ist-Vorgaben auch ohne Abstimmung mit seinem Vorgesetzten selbständig Änderungen auf Grundlage der Normvorschriften durchzuführen. Dies habe seine höhere Eingruppierung gerechtfertigt, so dass nicht nur eine Besitzstandszulage bis zur Höhe seines vorherigen Gehalts gezahlt worden sei. Die Vergleichbarkeit scheitere auch deshalb, weil alle anderen Mitarbeiter im Schichtdienst einschließlich Nachtschicht und Rufbereitschaft arbeiten müssten, was mit dem Kläger vertraglich ausgeschlossen sei. Der Zeuge K. sei Vorgesetzter des Klägers und stehe daher nicht auf derselben Ebene der Betriebshierarchie. Die Massenentlassungsanzeige sei am 22.07.2010 bei der Bundesagentur für Arbeit eingegangen, diese habe mit Bescheid vom 27.07.2010 dem Antrag auf Verkürzung der Entlassungssperre zugestimmt. Mit dem Betriebsrat sei die Bildung der Vergleichsgruppen ausführlich erörtert worden. Der Betriebsrat habe auch eine Liste mit den Sozialdaten aller Mitarbeiter erhalten. Obgleich der Betriebsrat mit Abschluss des Interessenausgleichs seine ordnungsgemäße bestätigt habe, habe vorsorglich der Beklagte zu 1. den Betriebsrat mit Schreiben vom 21.07.2010 nochmals zu den beabsichtigten Kündigungen angehört. Am gleichen Tage habe der Betriebsrat den Kündigungen ausdrücklich zugestimmt. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes I. Instanz wird auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Trier vom 05.05.2011 - 2 Ca 1039/10 - verwiesen.

Das Arbeitsgericht hat die Kündigungsschutzklage des Klägers und die Weiterbeschäftigungsklage abgewiesen.

Die Kündigung sei nicht tarifvertraglich ausgeschlossen. Zwar habe der im Jahre 2008/2009 geschlossene Sanierungstarifvertrag vorgesehen, dass bis zum Jahr 2011 keine betriebsbedingten Kündigungen ausgesprochen werden dürften, der Insolvenzverwalter könne jedoch nach § 113 S. InsO das Arbeitsverhältnis ohne Rücksicht auf einen vereinbarten Ausschluss der ordentlichen Kündigung kündigen. Das gelte auch für tarifvertragliche Regelungen. Der Sanierungstarifvertrag sei nach Insolvenzeröffnung nicht verlängert worden. Die Massenentlassung sei ausweislich des zur Akte gereichten Bescheids vom 27.07.2010 ordnungsgemäß erfolgt. Die Kündigung sei sozial gerechtfertigt. Sie sei auf Grund einer Betriebsänderung nach § 111 BetrVG erfolgt. Die Herabsetzung der Zahl der in Regel beschäftigten Mitarbeiter nach den Zahlengrenzen des § 17 Abs. 1 KSchG stelle eine Betriebsänderung dar. Selbst wenn man mit dem Kläger davon ausgehe, dass im Betrieb 265 Arbeitnehmer beschäftigt gewesen seien, sei mit der Entlassung von 39 Arbeitnehmern die Grenze des § 17 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 KSchG überschritten. Die Arbeitnehmer, denen gekündigt werden sollte, darunter der Kläger, seien im Interessenausgleich vom 21.07.2010 namentlich bezeichnet. Die Namensliste sei mit dem Interessenausgleich fest verbunden. Alle Seiten seien mit Handzeichen beider Betriebspartner versehen. Es werde nach § 125 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 InsO vermutet, dass die Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung in dem Betrieb entgegenstehen bedingt sei. Die Vermutungsregelung erstrecke sich auch darauf, dass die Kündigung nicht wegen eines Betriebsübergangs erfolgt sei (§ 128 Abs. 2 InsO). Der Kläger müsse im Hinblick auf die gesetzliche Vermutung darlegen und beweisen, dass die Beschäftigungsmöglichkeit für ihn nicht weg gefallen sei. Entsprechender Vortrag fehle, weil er konkrete Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten nicht aufgezeigt habe. Die Kündigung sei auch nicht wegen fehlerhafter Sozialauswahl unwirksam. Nach § 125 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 InsO könne die soziale Auswahl nur im Hinblick auf die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter und die Unterhaltspflichten und auch insoweit nur auf grobe Fehlerhaftigkeit nachgeprüft werden. Dieser Prüfungsmaßstab gelte nicht nur für die Sozialdaten und deren Gewichtung, sondern auch für die Richtigkeit der Sozialauswahl in jeder Hinsicht einschließlich der Frage der Vergleichbarkeit. Grob fehlerhaft sei eine Sozialauswahl nur, wenn ein evidenter ins Auge springender schwerer Fehler vorliege und der Interessenausgleich jede Ausgewogenheit vermissen lasse bzw. tragende Gesichtspunkte nicht in die Bewertung einbezogen worden sind. Die Annahme des Beklagten zu 1., der Kläger sei mit keinem anderen Arbeitnehmer vergleichbar und eine Sozialauswahl daher nicht durchzuführen, sei nicht grob fehlerhaft. Der Kreis der in die Sozialauswahl einzubeziehenden vergleichbaren Arbeitnehmer bestimme sich in erster Linie nach Arbeitsplatz bezogenen Merkmalen also nach der ausgeübten Tätigkeit. Dabei könne auch der tariflichen Eingruppierung Bedeutung zukommen. An einer Vergleichbarkeit fehle es, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nicht einseitig auf den anderen Arbeitsplatz um- oder versetzen könne. Wenn sich der Kläger darauf berufe, dass die Arbeitnehmer B., C., C., H., K. und S. mit ihm vergleichbar seien, sei er jedenfalls in eine höhere Vergütungsgruppe eingruppiert als diese, was ein Indiz für fehlende Vergleichbarkeit darstelle. Bereits dieser Umstand stehe der Annahme einer groben Fehlerhaftigkeit der Gruppenbildung entgegen. Eine Vergleichbarkeit mit den Mitarbeitern komme darüber hinaus auch deswegen nicht in Betracht, weil ihr ein unterschiedlicher Arbeitsvertragsinhalt entgegen stehe. Alle diese Mitarbeiter seien im Schichtdienst tätig, was der Kläger nicht wünschte, so dass die entsprechende Sonderregelung in den Vertrag vom 01.08.2009 aufgenommen werde. Die Tätigkeit könne daher nicht einseitig im Wege des Direktionsrechts zugewiesen werden. Der Zeuge K. sei mit dem Kläger nicht vergleichbar. Dieser stehe auf einer höheren Ebene der Betriebshierarchie. Die Betriebspartner hätten deswegen den Auswahl relevanten Personenkreis nicht willkürlich bestimmt.

Die Kündigung sei auch nicht nach § 102 Abs. 1 S. 3 BetrVG unwirksam. Nach dem der Beklagte zu 1. die Umstände der Betriebsratsanhörung im Einzelnen dargelegt habe, habe sich der Kläger entgegen § 138 Abs. 2 ZPO zu diesem Vortrag nicht substantiiert erklärt. Die Anhörung sei daher als ordnungsgemäß durchgeführt anzusehen. Gründe die eine andere Beurteilung im Rahmen der vorzunehmenden Interessenabwägung rechtfertigen könnten seien weder vorgetragen noch ersichtlich.

Wegen der weiteren Einzelheiten der Urteilsbegründung wird auf die vorbezeichnete Entscheidung verwiesen.

Das Urteil wurde dem Kläger am 10. Juni 2011 zugestellt. Er hat hiergegen am 07. Juli 2011 Berufung eingelegt und seine Berufung, nach dem die Frist zur Begründung bis 24. August 2011 verlängert worden war, mit an diesem Tag eingegangenem Schriftsatz begründet. Der Kläger rügt im Wesentlichen, das arbeitsgerichtliche Urteil sei hinsichtlich der Sozialauswahl fehlerhaft. Zwar habe er ein Entgelt nach der Entgeltgruppe E 7 bezogen, dies habe aber auf der Vereinbarung beruht, dass er lediglich in der Funktion Betriebselektriker in der Elektroinstandhaltung unter Beibehaltung seiner bisherigen Bezüge weiter beschäftigt werden sollte. Er sollte seiner Leitungsfunktion enthoben werden und als ganz normaler Elektriker ohne Sonderbefugnisse weiter arbeiten. Die Insolvenzschuldnerin habe ihn nur noch als ein gleich gestelltes Mitglied innerhalb der Abteilung einsetzen wollen, die er zuvor geleitet habe. Um seinen Arbeitsplatz nicht zu gefährden habe er dem Druck nach gegeben. Als Verhandlungserfolg habe er erreichen können, dass ihm zumindest sein bisheriges Gehalt verblieb und er keinen Schichtdienst leisten müsse. Zwar könne die Sozialauswahl auf Grund des Interessenausgleichs mit Namenliste nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden. Es liege aber ein evidenter ins Auge springender schwerer Fehler vor. Der Arbeitgeber könne sich nur in engen Grenzen außerhalb des öffentlichen Dienstes auf die Indizwirkung der Eingruppierung berufen. Sowohl dem Arbeitgeber als auch dem Betriebsrat sei bewusst gewesen, dass die tarifliche Eingruppierung des Klägers gerade nicht deckungsgleich mit der vereinbarten und ausgeübten Tätigkeit als Betriebselektriker (Fachkraft für Elektrik) war. Es habe lediglich eine einzelvertragliche Höhervergütung vorgelegen. Beim Kläger und den mit ihm vergleichbaren Mitarbeitern sei von einem identischen Aufgabenbereich auszugehen. Bei diesem stehe eine unterschiedliche Vergütung der Vergleichbarkeit gerade nicht entgegen. Die Gruppenbildung, bezogen auf den Kläger könne nur als grob fehlerhaft bezeichnet werden. Sie habe offensichtlich dazu gedient den Kläger aus der Gruppe der vergleichbaren Arbeitnehmer herauszulösen, um eine Kündigung zu ermöglichen. Mit den von ihm benannten Mitarbeitern sei er mit großem Abstand sozial am schutzbedürftigsten.

Die arbeitsgerichtliche Entscheidung sei auch insofern fehlerhaft als auf die unterschiedlichen Arbeitszeiten abgestellt werde, dies decke sich nicht mit vergleichbarer Rechtssprechung in Sozialauswahlfällen zwischen Teilzeit- und Vollzeitkräften. Dies gelte nur dann nicht, wenn ein Arbeitgeber ein lupenreines Organisationskonzept verfolge. Hier liege gerade kein Arbeitszeitkonzept vor, das ausnahmslos Schichtarbeit verlange. Immerhin sei der Kläger seit der Arbeitsvertragsänderung also ab August 2009 außerhalb des Schichtsystems eingesetzt worden. Dafür spreche auch, dass dem Kläger im Laufe des Verfahrens ein Vergleichsangebot zur Weiterbeschäftigung in der Lohngruppe E 7 ohne Verpflichtung zur Ableistung von Nachtschicht und Arbeitszeit längstens von 6.00 Uhr bis 22.00 Uhr angeboten wurde. Das Angebot zeige auch, dass die Beschäftigungsmöglichkeit für den Kläger nicht entfallen sei. Der Kläger verweist schließlich darauf, dass die arbeitsvertragliche Bezeichnung Fachkraft für Elektrik keinem Tarifmerkmal entspreche und im Übrigen unscharf sei. Fachkraft für Elektrik könnten auch Mitarbeiter lediglich mit abgeschlossener Gesellenprüfung sein.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Trier, Az.: 2 Ca 1039/10, vom 05. Mai 2011 wird abgeändert. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die ordentliche Kündigung des Beklagten zu 1. vom 29. Juli 2010 nicht zum 31. Oktober 2010 aufgelöst wird.

Die Beklagte zu 2. wird verurteilt, den Kläger als Fachkraft für Elektrik mit einem Bruttomonatsgehalt von 3.226,69 zu den bisherigen Bedingungen weiterzubeschäftigen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Beklagten.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.

Die Beklagte trägt vor, der Leiter der Abteilung S. K. habe im November sein Arbeitsverhältnis gekündigt, die Position sei aus eigenen Reihen mit Herrn C. nach besetzt worden, so dass dessen Stelle vakant geworden sei. Diese habe man dem Kläger angeboten. Man habe beabsichtigt im Juli 2009 ihn herabzugruppieren und ihn nur noch als einfachen Elektriker mit Schichtdienst weiter zu beschäftigen. Dagegen habe sich der Kläger über den D. Rechtsschutz gewandt. Die Arbeitsvertragsparteien hätten sich dahin verständigt, dass dem Kläger zwar die Leitung Instandhaltung Elektrik entzogen würde er aber weiter als Fachkraft für Elektrik und nicht nur als "einfacher" Elektriker mit der Eingruppierung in Vergütungsgruppe 7 beschäftigt werde. Es sollte ihm nur die Personalverantwortung entzogen werden. Sämtliche sonst ihm übertragenen Funktionen blieben erhalten. Dies betreffe die ihm ausdrücklich übertragene Schaltberechtigung, welche den sonstigen "einfachen Elektrikern" nicht übertragen wurde. Lediglich der Mitarbeiter C. habe die Schaltberechtigung gehabt. Dieser sei aber als Betriebsratsmitglied aus der Sozialauswahl herauszunehmen. Der Kläger sei anders als einfache Elektriker in der Vergütungsgruppe 7 eingruppiert worden. Diese Eingruppierung habe sich an der ausgeübten Tätigkeit nach ERA orientiert. Die Eingruppierung sei auch nach dem Entzug der Personalverantwortung gerade vor dem Hintergrund, dass der Kläger Elektromeister sei und noch herausragende Verantwortungen hatte, begründet. Eine einzelvertragliche Höhergruppierung habe daher nicht vorgelegen. Im Übrigen führt die Beklagte aus, dass tatsächlich als Elektriker beschäftigt waren Herr B. und C.. Herr H. sei Elektroniker, Herr C. Energieelektroniker. Mit diesem sei er nicht vergleichbar da er über eine berufliche Zusatzqualifikation verfüge und anders als diese nicht als einfacher Facharbeiter sondern als Elektrofachkraft beschäftigt sei. Der Kläger gehöre zu einer anderen Hierarchieebene.

Im Übrigen gebe es nach der Umstrukturierung der Gemeinschuldnerin bzw. der Beklagten zu 2. nur Arbeitsplätze im 3-Schichtsystem mit Bereitschaftsdienst. Die Beklagte arbeite auch im Produktionsbetrieb 3-schichtig und teilweise auch an Samstagen. Für das Wochenende gehöre zwingend Bereitschaftsdienst dazu.

Wegen der weiteren Einzelheiten des umfangreichen Sach- und Streitstandes im Berufungsverfahren wird auf den vorgetragenen Inhalt der Schriftsätze der Parteien, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, verwiesen. Weiter wird verwiesen auf die Feststellungen zum Sitzungsprotokoll vom 27.10.2011.

I.

Die Berufung des Klägers ist zulässig. Sie ist form und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG i.V.m. § 520 ZPO).

II.

Das Rechtsmittel der Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

Im Ergebnis und in der Begründung vollkommen zutreffend hat das Arbeitsgericht Trier die Kündigungsschutzklage des Klägers gegenüber dem Beklagten zu 1. und den Antrag auf Weiterbeschäftigung gegenüber der Beklagten zu 2. abgewiesen.

Im Berufungsverfahren sind keine neuen rechtserheblichen Gesichtspunkte aufgetreten, die eine Abweichung von dem vom Arbeitsgericht gefundenen Ergebnis rechtfertigen könnten. Die Berufungskammer nimmt daher voll umfänglich Bezug auf die Begründung des angefochtenen Urteils und stellt dies ausdrücklich fest.

III.

Lediglich wegen der Angriffe im Berufungsverfahren sei kurz auf folgende Gesichtspunkte hinzuweisen:

Der Kläger rügt im Wesentlichen, die Beklagten könnten sich nicht auf die Vermutungswirkung des § 125 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 und 2 InsO bzw. 128 Abs. 2 InsO berufen.

Nach § 125 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 InsO wird vermutet, dass die Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung in diesem Betrieb oder einer Weiterbeschäftigung zu unveränderten Arbeitsbedingungen entgegen stehen bedingt ist.

Der Ausgangspunkt des arbeitsgerichtlichen Urteils, dass der Kläger diese Vermutungswirkung widerlegen muss und dafür die volle Darlegungs- und Beweislast trägt, ist richtig. Diese Rechtsfolge ergibt sich aus § 125 Abs. 1 InsO, dessen Voraussetzungen vorliegen. Es liegt eine Betriebsänderung vor, die entsprechenden Feststellungen im arbeitsgerichtlichen Urteil sind im Berufungsverfahren nicht mehr angegriffen worden, zwischen Insolvenzverwalter und Betriebsrat ist ein Interessenausgleich zu Stande gekommen, in dem die Arbeitnehmer, denen gekündigt werden soll, namentlich bezeichnet sind. Somit gilt § 1 KSchG mit den Modifikationen des § 125 Abs. 1 InsO.

Durch den Vortrag, dem Kläger sei im Laufe des Rechtsstreits anderweitige Weiterbeschäftigung im Betrieb angeboten worden, ist der Kläger der ihm obliegenden Darlegungslast nicht nachgekommen. Ersichtlich bestand eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für den Kläger als "einfacher" Elektriker nach Entgeltgruppe E 5 erst, nach dem durch Eigenkündigung des Herrn K. und Beförderung eines "einfachen Elektrikers" auf dessen Stelle diese Arbeitsmöglichkeit frei wurde. Die Kündigung des Herrn K. erfolgte aber unstreitig erst im November 2010. Die Kündigung gegenüber dem Kläger wurde am 29.07.2010 zum 31.10.2010 ausgesprochen. Da bei Bewertung der Rechtswirksamkeit einer Kündigung auf die Verhältnisse im Zugangszeitpunkt der Kündigung abzustellen ist, war diese Beschäftigungsmöglichkeit, die im Übrigen keine Beschäftigung zu unveränderten Arbeitsbedingungen darstellte, nicht geeignet, für den Kläger eine anderweitige Weiterbeschäftigungsmöglichkeit zu begründen mit der Folge, dass ihm die Widerlegung der Vermutungswirkung des § 125 Abs. 1 InsO gelungen wäre.

Die vom Kläger schließlich im Berufungsverfahren in den Vordergrund gestellte Frage einer grob fehlerhaften sozialen Auswahl kann ebenfalls eine Abänderung zu seinen Gunsten nicht rechtfertigen.

Die Kammer verkennt in der Tat nicht, dass der Kläger als nahezu ältester Mitarbeiter, der sein gesamtes Berufsleben bei der Beklagten verbracht hat, infolge der getroffenen Maßgabe seinen Arbeitsplatz bei der Beklagten verliert, wohingegen andere Mitarbeiter mit weit aus kürzerer Beschäftigungszeit und weit aus jüngerem Alter weiter beschäftigt werden. Dies allein macht die Sozialauswahl aber nicht grob fehlerhaft. Nach § 125 Abs. 1 Nr. 2 InsO kann die Sozialauswahl nur im Hinblick auf die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter und die Unterhaltspflichten und auch insoweit nur auf grobe Fehlerhaftigkeit nachgeprüft werden. Der Erhalt einer ausgewogenen Personalstruktur ist seitens der Beklagten nicht vorgetragen worden.

Das mit der Berufung verfolgte Argument des Klägers, er sei mit den anderen Mitarbeitern der Instandhaltungsgruppe, die als einfache Elektriker bzw. Schlosser eingesetzt werden in eine Auswahlgruppe zu nehmen, seine Herausnahme allein auf Grund der von ihm bezogenen Vergütung sei grob fehlerhaft, überzeugt die Kammer nicht. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts bestimmt sich der Kreis der in die Sozialauswahl einzubeziehenden vergleichbaren Arbeitnehmer in erster Linie nach Arbeitsplatz bezogenen Merkmalen, also zunächst nach der ausgeübten Tätigkeit (vgl. BAG Urteil vom 02.03.2006, 2 AZR 23/05). Dies gilt nicht nur bei einer Identität der Arbeitsplätze sondern auch dann, wenn der Arbeitnehmer auf Grund seiner Tätigkeit und Ausbildung eine andersartige aber gleichwertige Tätigkeit ausführen kann. Die Notwendigkeit einer kurzen Einarbeitungszeit steht der Vergleichbarkeit nicht entgegen. Dabei kann im öffentlichen Dienst und auch in der Privatwirtschaft (vgl. BAG Urteil vom 05.12.2002 2 AZR 697/01) der tariflichen Eingruppierung Bedeutung zukommen. An einer Vergleichbarkeit fehlt es, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nicht einseitig auf den anderen Arbeitsplatz um- oder versetzen kann (arbeitsvertragliche Austauschbarkeit, BAG Urteil vom 02.06.2005 2 AZR 480/04).

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts findet eine horizontale Vergleichbarkeitsprüfung statt, keine vertikale.

Es ist also unerheblich, ob der Kläger Kraft seiner Qualifikation, insbesondere seiner durchlaufenen Ausbildung und seiner beruflichen Kenntnisse und Fertigkeiten die Tätigkeiten eines "einfachen" Elektrikers problemlos wahrnehmen kann. Die Sozialauswahl soll keinen Verdrängungswettbewerb von oben nach unten bewirken.

Der Prüfungsmaßstab der groben Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl gilt nicht nur für die sozialen Indikatoren und deren Gewichtung selbst sondern auch für die Bildung der auswahlrelevanten Gruppen (BAG Urteil vom 21.09.2006 2 AZR 284/06). Eine Sozialauswahl ist nur dann grob fehlerhaft, wenn ein evidenter ins Auge springender schwerer Fehler vorliegt und der Interessenausgleich jede Ausgewogenheit vermissen lässt (vgl. BAG vom 21.09.2006 a.a.O).

Unter Beachtung dieser Kriterien erweist sich die vorgenommene Sozialauswahl nicht als grob fehlerhaft, insbesondere die von den Betriebspartnern festgelegte Entscheidung, der Kläger sei mit keinem anderen Arbeitnehmer vergleichbar und eine Sozialauswahl daher nicht durchzuführen.

Die Bestimmung des § 125 InsO hat einen gesetzgeberischen Zweck. Dem Insolvenzverwalter werden im Falle des Interessenausgleichs mit der Liste der zu kündigenden Arbeitnehmer bei späterer gerichtlicher Prüfung wesentlich erleichterte Darlegungs- und Beweislasten in Bezug auf die Merkmale der Betriebsbedingtheit sowie die Auswahl der betroffenen Arbeitnehmer eingeräumt. Es sollen marktwirtschaftlich sinnvolle Sanierungen der insolventen Unternehmungen ermöglicht werden. Sanierungen erfordern oftmals Betriebsänderungen, die Personalreduzierungen von Teilen des Betriebes zur Folge haben können. Notwendige Betriebsänderungen sollen nach den Motiven des Gesetzgebers in der Weise zügig durchgeführt werden können, dass der Insolvenzverwalter nicht einer Fülle von langwierigen Kündigungsschutzprozessen ausgesetzt ist. Insbesondere sollen beabsichtigte Sanierungsmaßnahmen nicht daran scheitern, dass potentielle Erwerber des notleidenden Betriebes nicht übersehen können, welche Arbeitsverhältnisse im Hinblick auf die Regelungen gemäß § 613 a BGB zu übernehmen sind. Die insolvenzspezifische Regelung des § 125 InsO bedeutet eine Einschränkung des individuellen Kündigungsschutzes gemäß § 1 KSchG zu Gunsten einer kollektiv-rechtlichen Regelungsbefugnis der Betriebsparteien Insolvenzverwalter und Betriebsrat. Der Zwecksetzung dieser Norm entspricht es, wenn bei der Überprüfung, ob eine grobe Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl vorgelegt wird, den Betriebspartnern weitestgehend Gestaltungsfreiheit eingeräumt wird und die grobe Fehlerhaftigkeit nur dann angenommen wird, wenn ein evidenter ins Auge springender schwerer Fehler vorliegt und der Interessenausgleich jede Ausgewogenheit vermissen lässt.

Allein der Umstand, dass der Kläger der am längsten beschäftigte und älteste Mitarbeiter ist, der von einer Kündigung betroffen wird, macht die Sozialauswahl nicht im vorbezeichneten Sinne grob fehlerhaft. Das Arbeitsgericht hat zutreffend ausgeführt, dass der Kreis der in die Sozialauswahl einzubeziehenden vergleichbaren Mitarbeiter sich in erster Linie nach Arbeitsplatz bezogenen Merkmalen also nach der ausgeübten Tätigkeit bestimmt.

Der Kläger ist schon allein vom Wortlaut seiner vertraglichen Gestaltung nicht mit "einfachen Elektrikern" vergleichbar. Nach dem Inhalt seines Arbeitsvertrages ist er als Fachkraft für Elektrik in der Gruppe Elektrik innerhalb der Abteilung Instandhaltung eingesetzt. Seine Vergütung bezieht er nach Entgeltgruppe E 7, damit als einziger der Arbeitnehmer in dieser Abteilung.

Entgegen der Auffassung des Klägers liegt bei der Arbeitsvertragsgestaltung keine individualrechtliche Höhergruppierung trotz Ausübung geringerwertiger Tätigkeiten vor. Unstreitig zwischen den Parteien ist, dass dem Kläger die Leitung der Gruppe und die Personalführungsbefugnis nicht mehr zugesprochen wurde. Der Kläger hat aber weiterhin gegenüber einem "einfachen Elektriker" weitergehende Kenntnisse und Befugnisse in seine Arbeitsleistung einzubringen. Die Beklagte verweist hier nicht zu Unrecht auf die Schaltberechtigung, die der Kläger im Gegensatz zu anderen Arbeitnehmern nicht hat.

Dass der Mitarbeiter C. über die Schaltberechtigung verfügt, welche also höhere Qualifikationen voraussetzt ist unschädlich, da dieser als Betriebsratsmitglied nicht in die Sozialauswahl einzubeziehen ist, ein fehlender Vergleich mit dem Kläger daher nicht als grob fehlerhaft anzusehen ist.

Der Kläger ist, hierauf hat die Beklagte vom Kläger unwidersprochen in I. und II. Instanz vorgetragen, als Meister anders als andere Mitarbeiter technisch und arbeitssicherheitsmäßig befugt, bei Abweichungen von den Ist-Vorgaben auch ohne Abstimmung mit seinem Vorgesetzten selbständig Änderungen auf Grundlage der Vorschriften durchzuführen.

Berücksichtigt man weiter das Anforderungsprofil der Eingruppierungen in das ERA-System ist festzuhalten, dass der Kläger durchaus die Merkmale der Entgeltgruppe E 7 erfüllt. Diese beschreiben umfassende sachbearbeitende Aufgaben und/oder besonders schwierige und hochwertige Facharbeiten, deren Erledigung teilweise festgelegt sind. Erforderlich sind Kenntnisse und Fertigkeiten, wie sie in der Regel durch eine abgeschlossene mindestens dreijährige fachspezifische Berufsausbildung und eine mindestens 2-jährige Fachausbildung erworben werden. Dem gegenüber sind in E 5 festgelegt sachbearbeitende Aufgaben und/oder Facharbeiten, deren Erledigung weit gehend festgelegt sind. Erforderlich sind Kenntnisse und Fertigkeiten, wie sie in der Regel durch eine abgeschlossene mindestens 3-jährige fachspezifische Berufsausbildung erworben werden.

Mit dem Kläger an Hand von allgemein zugänglichen Lexika definierten Begriffen der "Fachkraft für Elektrik" kann hier nicht vertieft argumentiert werden. Die Eingruppierungsmerkmale von E 5 und E 7 unterscheiden sich dadurch schon erheblich, dass E 7 eine mindestens 2-jährige Fachausbildung, das kann auch eine Meisterausbildung sein, voraussetzt, während in E 5 diese mindestens 2-jährige Fachausbildung nicht verlangt wird.

Mit den Merkmalen, dass der Kläger insbesondere befugt ist, bei Abweichungen auch ohne Abstimmung mit seinem Vorgesetzten selbständig Änderungen auf Grundlage der Normvorschriften durchzuführen, diese Befugnis ist vom Kläger substantiiert nicht bestritten worden, steht fest, dass seine Eingruppierung in die Vergütungsgruppe E 7 jedenfalls nicht von vorneherein offensichtlich als deutlich überhöht angesehen werden kann.

Wenn somit die Betriebspartner angesichts dieser Kriterien davon ausgehen, dass dem Kläger ohne Änderung der Arbeitsbedingungen nicht einseitig Tätigkeiten der Vergütungsgruppe E 5 zugewiesen werden können, ist jedenfalls die Entscheidung, den Kläger nicht mit Mitarbeitern der Vergütungsgruppe E 5 bzw. bzw. E 6 zu vergleichen, keine grob fehlerhafte Anwendung von Sozialauswahlkriterien. Dass der Kläger selbst davon ausgegangen ist, ihm könne nicht ohne weiteres die Tätigkeit der Vergütungsgruppe E 7 entzogen werden, ergibt sich aus dem im Jahre 2009 geführten Schriftwechsel, als die Beklagte zunächst versuchte, den Kläger als einfachen Elektriker weiter zu beschäftigen und sie sich nach Verhandlung mit dem Kläger mit ihm darauf verständigte, dass er nicht als "einfacher Elektriker" weiter beschäftigt wurde sondern als Elektrofachkraft nach Entgeltgruppe E 7. Dass die Beklagte die Eingruppierungsmerkmale des Entgeltrahmenabkommens ERA nicht stringent anwenden wollte und dem Kläger ohne Voraussetzung tariflicher Merkmale eine höhere Vergütung zusagen wollte, ist weder dem Vertrag zwischen dem Kläger und der Insolvenzschuldnerin noch aus dem übrigen Vortrag des Klägers zu entnehmen. Die Vereinbarung der Entgeltgruppe E 7 entspricht daher der tatsächlichen tariflichen Eingruppierung, ohne Änderung der Vertragsbedingungen konnten dem Kläger einseitig keine Tätigkeiten nach E 5 zugewiesen werden. Der Kreis der in die Sozialauswahl einzubeziehenden Arbeitnehmer nach vorgenommener Arbeitsplatz bezogenen Merkmalen, also der ausgeübten Tätigkeit kann auch nach der tariflichen Eingruppierung bestimmt werden. Die Arbeitgeberin wäre nicht befugt gewesen, dem Kläger einseitig ohne Änderung des Arbeitsvertrages Tätigkeiten nach E 5 zuzuweisen.

Das Argument des Klägers, er habe die gleichen Tätigkeiten wie seine Kollegen ausgeübt, ist ebenfalls nicht einschlägig. Zwar mag es sein, dass äußerlich die Arbeitsabläufe identisch waren, auf Grund der vom Kläger vorgehaltenen Fachkenntnisse, seiner Befugnisse, seiner Schaltberechtigung und seiner Möglichkeit, autonom zu entscheiden, besteht aber trotz äußerer gleichförmiger Arbeitsabläufe ein Unterschied in der vertraglichen Aufgabenstellung. Dem Kläger wurde lediglich die Personalführung entzogen, seine sonstigen ihm als Meister zustehenden besonderen Kenntnisse und Befugnisse sind mit der Vertragsvereinbarung nicht obsolet geworden. Sie musste der Kläger nach wie vor vertraglich einsetzen, so dass er sich nicht darauf berufen kann, statt seiner hätten Mitarbeiter der Entgeltgruppe E 5 bzw. E 6 bei der vorzunehmenden Sozialauswahl in den Kreis der zu kündigenden Mitarbeiter aufgenommen werden müssen.

Auf die vom Arbeitsgericht weiter aufgeworfene Frage, ob die Vergleichbarkeit bereits allein deswegen scheitert, weil der Kläger besondere Arbeitszeitkonditionen vereinbart hat, kam es entscheidungserheblich nicht an. Ebenso wenig kommt es darauf an, ob die Begriffe von Fachkraft für Elektrik, Elektriker, Elektrotechniker, Mechatroniker im Rahmen der Betriebsratsanhörung zutreffend bezeichnet sind. Der Betriebsrat hat ausweislich der Feststellungen des Arbeitsgerichts, auf die nochmals Bezug genommen wird bestätigt, dass mit der Erstellung der Namensliste das Anhörungsverfahren zur Kündigung der in der Namensliste genannten Arbeitnehmer eingeleitet wurde, dass die Erörterungen die zur Erstellung der Namensliste geführt haben, gleichzeitig die förmliche Information des Betriebsrates über die Kündigungsgründe gemäß § 102 Abs. 1 S. BetrVG sind, dass er Gelegenheit hatte im Betriebsratsgremium sämtliche Sozialdaten jedes einzelnen Mitarbeiters zu erörtern und das ihm die Sozialdaten aller Mitarbeiter vorlagen. Der Betriebsrat hat dann erklärt, nach Erarbeitung des Interessenausgleichs im Betriebsratsgremium abschließend beraten und keine weiteren Stellungnahmen zu den Kündigungen mehr abgeben werde. Das Anhörungsverfahren sei mit der Unterschrift des Betriebsrates und dem Interessenausgleich beendet. Damit ist die Anhörung des Betriebsrates nicht zu beanstanden. Insbesondere ergibt sich aus den vorgelegten Unterlagen, dass der Kläger allein wegen seiner Beschäftigung als Fachkraft für Elektrik in der Entgeltgruppe E 7 und entsprechende Bewertung aus der Vergleichbarkeit mit anderen Mitarbeitern herausgenommen wurde. Der Betriebsrat hat dies durch Vereinbarung des Interessenausgleichs mit Namensliste, auf der der Kläger vorhanden war, akzeptiert. Die Beklagte hat ausschließlich auf die Funktion des Klägers und seine abzufordernde Arbeitsleistung mit der tariflichen Eingruppierung abgestellt, dies dem Betriebsrat erkennbar als Information vorgegeben und damit nach seinem subjektiven Kenntnisstand die Auswahl auf diese Gründe gestützt. Damit ist die Anhörung des Betriebsrates nach den Grundsätzen der subjektiven Determinierung jedenfalls nicht zu beanstanden.

Weitere Unwirksamkeitsgründe, die der Kläger erstinstanzlich geltend gemacht hat, hat er im Berufungsverfahren nicht weiter verfolgt, insoweit verweist die Kammer auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil.

Weil das Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der Insolvenzschuldnerin mit Ablauf der Kündigungsfrist beendet wurde, eine Betriebsnachfolge nach Ablauf dieser Kündigungsfrist eingetreten ist, hat der Kläger gegenüber der Beklagten zu 2. als Betriebserwerberin keinen Anspruch auf tatsächliche Weiterbeschäftigung.

IV.

Die Berufung des Klägers musste mit der Kostenfolge des § 97 Abs. 1 ZPO erfolglos bleiben. Gründe für eine Zulassung der Revision bestehen angesichts der Kriterien des § 72 Abs. 2 ArbGG nicht.