Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern Beschluss, 23. Apr. 2013 - 5 TaBV 8/12

Die Beschwerde des Wahlvorstandes der Westmecklenburg Klinikum H. vom 04.10.2012 gegen den Beschluss des Arbeitsgerichtes Schwerin vom 03.09.2012 - 2 BV 3/12 – wird zurückgewiesen.

Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

A.

Die Beteiligten streiten über die Anwendung des Betriebsverfassungsgesetzes auf den Arbeitgeber und Beteiligten zu 2).

Der Arbeitgeber wurde mit Gesellschaftsvertrag vom 29.08.2011 von den zu je 50 Prozent beteiligten Gesellschaftern Landkreis Ludwigslust und Stift B. gegründet. Das Stift B. ist eine kirchliche Stiftung im Sinne der kirchlichen und staatlichen Gesetze mit langjähriger Tradition. Der Arbeitgeber wurde am 28.10.2011 im Handelsregister eingetragen und am 14.11.2011 auf den jetzigen Namen, der an die Stifterin des Stifts B. erinnert, umfirmiert. Der Landkreis brachte ein Krankenhaus in A-Stadt mit 166 Betten in die Gesellschaft ein, das Stift B. ein nach kirchlichen Grundsätzen geführtes Krankenhaus in L. mit 165 Betten. Die Einbringung erfolgte durch Verschmelzungen der Krankenhaus A-Stadt gGmbH und Krankenhausholdung Westmecklenburg gGmbH auf den Arbeitgeber, der wiederum zwischenzeitlich zwei Tochtergesellschaften gründete. Ziel der Zusammenlegung waren Synergieeffekte (Bl. 516).

Wegen der näheren Einzelheiten des Gesellschaftsvertrages wird auf Blatt 59 – 79 und 148 – 155 der Akte verwiesen. Auszugsweise heißt es darin:

㤠2
Gegenstand und Zweck der Gesellschaft

1. Zweck der Gesellschaft ist die Förderung des Gesundheitswesens, der Krankenpflege und der medizinischen Versorgung in kommunaler und diakonischer Tradition.

2. Die Gesellschaft dient im Rahmen ihrer sachlichen Möglichkeiten der stationären, teilstationären und ambulanten Untersuchung, Behandlung und Pflege von Patienten sowie der Heilung von Kranken und Hilfsbedürftigen ohne Rücksicht auf deren Staatsangehörigkeit, Konfession, Herkunft, Geschlecht und/oder Wohnsitz.

3. Der Zweck der Gesellschaft wird insbesondere durch das Betreiben der Krankenhäuser in A-Stadt und L. sowie den damit verbundenen Einrichtungen verwirklicht.

4. Die von der Gesellschaft betriebenen Einrichtungen dienen im besonderen Maße der hilfsbedürftigen Bevölkerung und erfüllen damit auch eine Aufgabe der Diakonie als Wesens- und Lebensäußerung der Evangelisch-Lutherischen Landeskirche Mecklenburgs.

5. Die Gesellschaft kann alle Geschäfte eingehen, die der Errichtung oder Förderung des Gesellschaftszweckes unmittelbar dienen, insbesondere auch weitere Einrichtungen vorgenannter Art gründen oder sich an solchen beteiligen.

6. Die Gesellschaft kann zur Unterhaltung der genannten Einrichtungen weitere, notwendigen Nebenbetriebe und flankierenden Einrichtungen gründen, betreiben oder sich an ihnen beteiligen.

7. Die Gesellschaft ist Mitglied im Diakonischen Werk Mecklenburg-Vorpommern e. V. und gehört damit dem Diakonischen Werk der Evangelischen Kirche in Deutschland e. V. an.

§ 3
Steuerbegünstigte Zwecke/Gemeinnützigkeit

1. Die Gesellschaft verfolgt ausschließlich und unmittelbar gemeinnützige Zwecke im Sinne des Abschnitts „steuerbegünstigte Zwecke“ der Abgabenordnung. Der Zweck des Betriebes ist die Förderung des öffentlichen Gesundheitswesens (§ 52 AO), der durch die in § 2 näher konkretisierten Tätigkeiten umgesetzt wird. Die Gesellschaft ist selbstlos tätig, sie verfolgt nicht in erster Linie eigenwirtschaftliche Zwecke.

2. Die Mittel der Gesellschaft dürfen nur für die satzungsmäßigen Zwecke verwendet werden. Die Gesellschafter erhalten keine Gewinnanteile und in dieser Eigenschaft auch keine sonstigen Zuwendungen aus Mitteln der Gesellschaft.“
…

㤠4
Kirchliches Proprium

1. Der Gesellschafter Stift B. weiß sich dem Auftrag verpflichtet, das Evangelium von Jesus Christus in Wort und Tat zu bezeugen. Der Dienst des Gesellschafters ist daher Wesens- und Lebensäußerung der Kirche. Der Gesellschafter ist ein Werk der Evangelisch-Lutherischen Landeskirche Mecklenburgs. In Wahrnehmung des kirchlich-diakonischen Auftrages betreibt er Krankenpflege und Sozialfürsorge. Dieser Dienst wird ohne Rücksicht auf Glaubensbekenntnis, Weltanschauung oder Herkunft der zu Betreuenden geleistet.

2. Der Gesellschafter Landkreis Ludwigslust trägt dieses kirchliche Proprium beim Betrieb der Gesellschaft mit.“
…

㤠7
Organe der Gesellschaft

Organe der Gesellschaft sind:

a) Die Geschäftsführung
b) Der Aufsichtsrat
c) Die Gesellschaftsversammlung“

…

㤠9
Aufsichtsrat

1. Die Gesellschaft hat einen freiwilligen Aufsichtsrat, für den die Regelung des § 52 GmbHG zur Anwendung kommt, sofern nicht in dieser Satzung Abweichendes vereinbart ist.

2. Der Aufsichtsrat besteht aus zwölf (12) Mitgliedern; vier davon sind Vertreter der Mitarbeiter der Gesellschaft.

a. Jeder der beiden Gesellschafter benennt und entsendet vier Mitglieder in den Aufsichtsrat. Sie dürfen nicht bei der Gesellschaft oder einer ihrer Einrichtungen/Nebenbetriebe beschäftigt sein.

b. Die Mitarbeitervertreter werden durch die Gesamtmitarbeitervertretung oder – falls eine solche nicht besteht – einvernehmlich durch die in den Dienststellenteilen (Betrieben) bestehenden Mitarbeitervertretungen benannt. Besteht nur eine Mitarbeitervertretung mit Zuständigkeit für alle Mitarbeiter der Gesellschaft, so entsendet diese die Mitarbeitervertreter.

Mitarbeitervertreter können nur solche Persönlichkeiten sein, die Mitarbeiter der Gesellschaft sind. Bei den Vorschlägen sollen möglichst die bei der Gesellschaft vertretenen Berufsbilder und Standorte berücksichtigt werden.“

…

㤠10
Aufgaben des Aufsichtsrates

Der vorherigen Zustimmung des Aufsichtsrates bedürfen die nachfolgend aufgeführten Rechtsgeschäfte:“
…

„g) grundlegende Strukturveränderungen,
h) Einstellung und Entlassung von Chefärzten, Belegärzten und leitenden Mitarbeitern. Einzelheiten dazu regelt die Geschäftsordnung des Aufsichtsrates,
i) Zustimmungserklärungen, die die Geschäftsführer zu den vorstehend genannten Punkten in den bzw. für die Tochtergesellschaften abgeben.“

…

㤠13
Gesellschafterversammlung

1. Die Gesellschafterversammlung besteht aus dem Landrat und dem Vorsitzenden des Kuratoriums Stift B. sowie acht weiteren Mitgliedern, die zu gleichen Teilen von den Gesellschaftern entsandt werden.

2. Die Gesellschafterversammlung ist für alle Angelegenheiten zuständig, die nicht einem anderen Organ durch Gesetz oder Gesellschaftsvertrag zur ausschließlichen Zuständigkeit übertragen sind.“
…

„7. Die Gesellschafterversammlung bestimmt insbesondere über folgende Angelegenheiten:
…

„c)
Die Anzahl, Bestellung bzw. Abberufung der Geschäftsführer, Prokuristen und Handlungsbevollmächtigten,“

…

„Die Beschlüsse der Gesellschafterversammlung werden mit einfacher Mehrheit der Stimmen gefasst, sofern das Gesetz oder dieser Vertrag nichts abweichendes bestimmt.“

Wegen des Wortlauts der verschiedenen Verschmelzungsverträge wird auf Blatt 34 – 58 der Akte verwiesen, Anlagen K1 und K2.

Wegen der Satzung des Stifts B. vom 29.11.2011 wird auf die Anlage B7, Blatt 164 – 174 der Akte verwiesen. Auszugsweise heißt es darin:

㤠2
Zweck der Stiftung

(1) Die Stiftung hat die Aufgabe, durch das Errichten und Betreiben geeigneter Einrichtungen den Auftrag christlicher Nächstenliebe auszuführen. Sie erfüllt damit den Auftrag Jesu Christi, wie er im Leitwort der Stiftung dokumentiert ist (Matthäus 25,40). Ihr diakonisches Handeln versteht sie als Wesensäußerung kirchlichen Dienstes in einer Glaubens- und Dienstgemeinschaft innerhalb der Landeskirche.

(2) In Erfüllung dieser Zielsetzung bilden Diakonissen und Mitarbeiter eine Dienstgemeinschaft in Wort und Tat auf Grundlage des Evangeliums von Jesus Christus.“
…

㤠3
Zuordnung der Stiftung zur Diakonie der Landeskirche

(1) Die Stiftung ist als rechtlich selbständige Einrichtung ein Werk des Evangelisch-Lutherischen Kirchenkreises Mecklenburg in der Evangelisch-Lutherischen Kirche in Norddeutschland im Sinne des § 3 Abs. 1 Kirchengesetz vom 29. Oktober 2005 über die kirchlichen Werke in der Evangelisch-Lutherischen Landeskirche Mecklenburgs – KABl S. 85 – in der jeweils geltenden Fassung.

(2) Sie gehört dem Diakonischen Werk Mecklenburg-Vorpommern, einschließlich der seinem Arbeitsbereich entsprechenden Fachverbände, an. Sie ist damit dem Diakonischen Werk der Evangelischen Kirche in Deutschland – als anerkanntem evangelischen Spitzenverband der freien Wohlfahrtspflege angeschlossen.“

Wegen des Wortlautes der Satzung des Diakonischen Werkes Mecklenburg-Vorpommern e. V. Stand 23.06.2010 wird auf die Anlage B1, Blatt 138 – 145 der Akte verwiesen; nach einer Protokollnotiz soll die Satzung im Dezember 2012 geändert werden. Darin heißt es auszugsweise:

㤠2
Zuordnung zu den Landeskirchen

(1) Das Diakonische Werk ist ein rechtlich selbstständiges Werk der Landeskirchen im Sinne der kirchlichen Ordnungen.

(2) Das Diakonische Werk und seine Mitglieder üben ihre Tätigkeit auf der Grundlage der Bekenntnisse als Lebens- und Wesensäußerung beider Landeskirchen im Sinne der jeweils geltenden Kirchengesetze sowie den übrigen kirchlichen Ordnungen aus.“
…

㤠6
Mitgliedschaft“

…
„(2) Voraussetzung der Mitgliedschaft ist, dass die Mitglieder sich dem diakonischmissionarischen Auftrag des Evangeliums verpflichtet wissen und sich zur Mitarbeit im Sinne der Satzung bereit erklären. Die Mitarbeiter von Trägern diakonischer Dienste und Einrichtungen verhalten sich loyal zu den Satzungszwecken.

(3) Die Mitglieder müssen nach Satzung und tatsächlicher Geschäftsführung die Voraussetzungen für die Anerkennung als unmittelbar gemeinnützig, mildtätig oder kirchlich im Sinne des Abschnitts „Steuerbegünstigte Zwecke“ der Abgabenordnung erfüllen.

§ 7
Aufnahme und Ausscheiden von Mitgliedern, Maßnahmen bei Satzungsverstößen

(1) Über die Aufnahme von Mitgliedern entscheidet der Diakonische Rat auf Grund eines schriftlichen Antrages, welcher Aussagen über die im § 6 genannten Voraussetzungen enthält. Lehnt dieser die Aufnahme ab, entscheidet die Mitgliederversammlung auf weiteren Antrag endgültig.“
…

„(3) Gegenüber Mitgliedern, die nach der Satzung oder tatsächlicher Geschäftsführung die Voraussetzung für die Mitgliedschaft nicht mehr erfüllen oder den Interessen des Diakonischen Werkes zuwiderhandeln oder ihren Mitgliedschaftspflichten nicht nachkommen, sind folgende Maßnahmen zulässig:

a) Erinnerung an die Pflichten durch den Vorstand,
b) Mahnung durch den Diakonischen Rat,
c) Feststellung durch den Diakonischen Rat, dass die Mitgliedschaftsrechte ganz oder teilweise ruhen, verbunden mit der Androhung des Ausschlusses.

(4) Der Ausschluss eines Mitglieds kann durch Beschluss des Diakonischen Rates mit einer Mehrheit von drei Vierteln der anwesenden Mitglieder bei Vorliegen eines wichtigen Grundes erfolgen. Das ist insbesondere der Fall, wen das Mitglied gegen Zwecke und Ziele des Vereins verstößt oder seien Beitragspflichten nicht nachkommt.“
…

㤠8
Recht und Pflichten der Mitglieder

(3) Satzungen und vergleichbare Verträge von Trägern diakonischer Arbeit bedürfen der Zustimmung durch den Diakonischen Rat. Kirchengesetzlich geregelte Zuständigkeiten der Landeskirchen bleiben unberührt.“
…

„(4) Die Mitglieder sind verpflichtet:

a) die vom Diakonischen Rat festgelegten Grundsätze zur Planung und Koordinierung der diakonischen Arbeit zu beachten und die Neuaufnahme, Erweiterung und Beendigung von Arbeitsgebieten der Geschäftsstelle mitzuteilen,
b) das diakonische Selbstverständnis ihrer Mitarbeiter zu stärken und zu fördern,
c) grundsätzlich ein kirchliches Arbeitsrecht, das auf dem Dritten Weg entstanden ist, insbesondere AVR DWM oder AVR DW EKD anzuwenden,
d) kirchliches Mitarbeitervertretungsrecht sowie kirchliches Datenschutzrecht der EKD anzuwenden,
e) ihre Geschäfts- und Wirtschafsführung ordnungsgemäß zu gestalten,
f) ihre Jahresabschlüsse nach den gesetzlichen Vorschriften prüfen zu lassen und die Bescheinigung des Wirtschaftsprüfers einzureichen, wonach der Jahresabschluss unter Beachtung der Grundsätze ordnungsgemäßer Buchführung ein den tatsächlichen Verhältnissen entsprechendes Bild der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage vermittelt; aus wichtigem Grund kann die Vorlage des Prüfberichtes des Wirtschaftsprüfers und des Lageberichtes verlangt werden,
g) zu erwartende Schwierigkeiten, insbesondere hohe Fehlbeträge, dem Diakonischen Rat und dem Vorstand mitzuteilen,
h) die Tagesordnung ihrer jeweiligen Mitgliederversammlungen dem Diakonischen Werk zur Kenntnis zu geben und die Teilnahme zu ermöglichen.“
…

㤠12
Diakonischer Rat“

…
„(4) Der Diakonische Rat hat insbesondere folgende Aufgaben:“

…
c) er beschließt über Richtlinien auf dem Gebiet des Arbeitsrechts einschließlich des Mitarbeitervertretungsrechts für das Diakonische Werk und seine Mitglieder;
d) er kann im Einzelfall Ausnahmen von Mitgliedschaftspflichten nach § 8 beschließen,“

…

Der Arbeitgeber hat die Loyalitätsrichtlinie des Diakonischen Werkes Mecklenburg-Vorpommern e. V. wie folgt auszugsweise mitgeteilt (Blatt 135 f. d. A.):

㤠3
Berufliche Anforderung bei der Begründung des Arbeitsverhältnisses

(1) Die berufliche Mitarbeit beim Diakonischen Werk und seinen Mitgliedern setzt grundsätzlich die Zugehörigkeit zu einer Gliedkirche der Evangelischen Kirche in Deutschland oder einer Kirche voraus, mit der die Evangelische Kirche in Deutschland in Kirchengemeinschaft verbunden ist.

(2) Die Anforderung nach Absatz 1 gilt uneingeschränkt für die hauptamtliche Wahrnehmung von Aufgaben in Organen der Mitglieder.

(3) Für andere Aufgaben als die in Absatz 2 genannten kann von den Anforderungen nach Absatz 1 abgewichen werden, wenn“ …

Der Arbeitgeber wurde in das Diakonische Werk Mecklenburg-Vorpommern aufgenommen. Durch Beschluss des Diakonischen Rates wurde ihm die Genehmigung erteilt, abweichend von der Verpflichtung zur Anwendung kirchlichen Arbeitsrechtes Tarifverträge abzuschließen bzw. deren Geltung zu vereinbaren (Blatt 126 d. A.). Derartige Haustarifverträge wurden 2011 abgeschlossen (Blatt 121 f. d. A.). Im Januar 2012 entwarf der Arbeitgeber eine Broschüre zur Unternehmenskultur und verbreitete sie (Blatt 232 - 237 d. A.). Darin heißt es in Satz 1: „Das christliche oder das humanistische Menschenbild ist die Triebfeder meines Handelns.“ und an späterer Stelle: „Der Diakonische Auftrag zur Fürsorge und Nächstenliebe verpflichtet mich auf ein ethisch reflektiertes Handeln.“

Am 11.04.2012 ist ein Beschluss des Wahlvorstands, nur von der Vorsitzenden unterschrieben, in Kopie zur Akte gereicht worden. Danach beschloss der Wahlvorstand am 21.03.2012, dem Beschlussverfahren zur Anwendbarkeit der Vorschriften des Betriebsverfassungsgesetzes auf Seiten des Betriebsrats beizutreten und Rechtsanwalt R. zu beauftragen. Beigelegt worden ist ein Betriebsratsbeschluss vom 21.03.2012 in Kopie, wonach der Betriebsrat einen Wahlvorstand wählte (Blatt 185 f. d. A.).

Es ist am 30.05.2012 ein Protokoll über eine Betriebsratssitzung vom 21.03.2012 nebst Anwesenheitsliste und Einladung in Kopie zur Akte gereicht worden (Blatt 228 - 231 d. A.), in dem es unter anderem heißt:

„3. Begrüßung des Gastes Herr R.
4. Bestellung des Wahlvorstandes zur Betriebsratswahl
M. S. – Ersatzkandidat A. B.
B. H. – Ersatzkandidat OÄ Dr. A. S.
M. K. – Ersatzkandidat OA T. K.

Der Wahlvorstand hat durch seinen jetzigen Prozessbevollmächtigten in Anwesenheit von zumindest 2 Wahlvorstandsmitgliedern in der Anhörung am 11.07.2012 beantragt festzustellen, dass die Vorschriften des Betriebsverfassungsgesetzes auf die Westmecklenburg Klinikum H. Anwendung finden.

Der Arbeitgeber hat beantragt, den Antrag zurückzuweisen.

Am Abend des 11.07.2012 ist bei Gericht ein Protokoll des Wahlvorstandes vom 21.03.2011 nebst Anwesenheitsliste eingegangen. Wegen der näheren Einzelheiten wird auf Blatt 328 f. der Akte verwiesen. Danach waren alle drei Wahlvorstandsmitglieder anwesend. In Punkt 1. des Protokolls heißt es: “Der Wahlvorstand beschließt: Der Wahlvorstand tritt dem Beschlussverfahren bei.”

Das Arbeitsgericht hat mit am 29.08.2012 verkündeter Entscheidung den Antrag des Wahlvorstands zurückgewiesen. Er sei unzulässig, weil der anwaltlich gestellte Antrag trotz Auflagen nicht auf einen Beschluss des Wahlvorstands zurückgeführt werden könne. Die verspätet eingereichten Unterlagen seien wegen § 80 Abs. 2 ArbGG i.V.m. § 296a ZPO nicht mehr berücksichtigungsfähig. Im Übrigen ergebe sich aus ihnen keine Vollmacht für den handelnden Anwalt. Der Antrag wäre hilfsweise auch unbegründet, und zwar im wesentlichen aus den Gründen der Entscheidungen LAG Thüringen vom 25.01.2001 – 1 TaBV 7/00 - und BAG vom 31.07.2002 – 7 ABR 12/01 -. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf den Inhalt des Beschlusses (Bl. 236 - 257 d. A.) Bezug genommen.

Der Wahlvorstand wendet sich gegen den ihm am 03.09.2012 zugestellten Beschluss mit der beim Landesarbeitsgericht am 04.10.2012 eingegangenen anwaltlichen Beschwerde und der nach entsprechender Fristverlängerung (Bl. 297 f.) am 05.12.2012 eingegangenen anwaltlichen Beschwerdebegründung. Anwaltsvollmacht und dazugehörige Wahlvorstandsprotokolle vom gleiche Tag nebst Einladung und Anwesenheitsliste sind am 06.03.2013 zur Akte gereicht worden (Bl. 447, 456 – 464).

Der Wahlvorstand geht davon aus, der damals von ihm gestellte Antrag sei zulässig gewesen. Bei abweichender Einschätzung wäre das Verfahren nicht entscheidungsreif gewesen. Das Arbeitsgericht hätte Anlass gehabt, dem Wahlvorstand zu einem zulässigen Antrag zu verhelfen. Der Wahlvorstand behauptet, er sei bei der Anhörung vollständig anwesend gewesen.

Er behauptet, es sei eine friedliche Ko-Existenz eines kirchlich geprägten und eines kommunalen geprägten Krankenhauses geplant und durchgeführt worden. Lediglich einer der beiden Geschäftsführer des Arbeitgebers sei innerlich wirklich kirchlich geprägt. Der Wahlvorstand trägt vor, es müsse verlangt werden, dass leitende Mitarbeiter in einer kirchlichen Einrichtung nicht nur äußerlich Kirchenmitglieder seien, sondern darüber hinaus innerlich wirklich kirchlich geprägt seien. Er behauptet, Schwangerschaftsabbrüche stünden der diakonischen Tradition entgegen. Er trägt vor, diese würden nur im Betriebsteil A-Stadt durchgeführt.

Der Wahlvorstand meint, aus der bisher vorliegenden Rechtsprechung ließen sich keine Schlüsse auf die zu treffende Entscheidung fällen. Die BAG-Entscheidung vom 31.07.2002 – 7 ABR 12/01 – habe die Vorinstanz im Wesentlichen mit dem Argument bestätigt, aus der Mitgliedschaft im Diakonischen Werk ergäbe sich ein kirchlicher Einfluss (juris Rz. 27, 29). In einer BAG-Entscheidung vom 05.12.2007 – 7 ABR 72/06 – sei nunmehr ausgeführt, dass die Mitgliedschaft in einem Diakonischen Werk nicht ausreiche, um der Kirche einen hinreichenden Einfluss zu verschaffen. Damit trage die vom Sachverhalt teilweise vergleichbare Entscheidung vom 31.07.2012 vor dem Hintergrund der Entscheidung vom 05.12.2007 nicht mehr den Schluss auf eine Einflussmöglichkeit der Kirche. Auf Grund der Regelungen im Gesellschaftsvertrag vermöge keiner der beiden Gesellschafter, den anderen zu majorisieren. Eine Sperrminorität reiche nicht aus, eigene Vorstellungen im Streitfall aufzudrängen. Der Wahlvorstand verweist auf eine Vielzahl von Regelungen in den eingereichten Unterlagen, die aus seiner Sicht nicht oder nicht deutlich genug auf eine kirchliche Ausrichtung bzw. einen kirchlichen Einfluss hindeuten.

Wegen des weiteren Vortrags des Wahlvorstands wird verwiesen auf die Schriftsätze vom 28.02.2012, Blatt 18 - 33, 183 f. der Akte, vom 25.05.2012, Blatt 219 - 227 der Akte, vom 09.07.2012, Blatt 310 - 312 der Akte, vom 05.12.2012, Blatt 405 - 410 der Akte und vom 16.04.2013, Blatt 509 - 510 der Akte.

Der Wahlvorstand beantragt, unter Aufhebung des Beschlusses vom 29.08.2012 – Aktenzeichen 2 BV 3/12 – Arbeitsgericht Schwerin – festzustellen, dass die Vorschriften des BetrVG auf die Westmecklenburg Klinikum H. Anwendung finden.

Der Arbeitgeber beantragt, die Beschwerde als unzulässig zu verwerfen, hilfsweise sie zurückzuweisen.

Der Arbeitgeber verteidigt den angefochtenen Beschluss in Haupt- und Hilfsbegründung mit den aus der Beschwerdebeantwortung vom 05.02.2013 (Bl. 434 – 446 d. A.) und dem Schriftsatz vom 15.04.2013 (Bl. 493 - 500 d. A.) ersichtlichen Gründen. Er ist der Ansicht, die ursprünglich fehlende Anwaltsvollmacht könne nicht wirksam nachgeholt werden, so dass die Beschwerde schon unzulässig sei (Blatt 438, 494). Er gibt an, sein Prozessbevollmächtigter könne sich an die Anwesenheit eines der drei Mitglieder des Wahlvorstandes bei der erstinstanzlichen Antragsstellung nicht erinnern (Blatt 416). Ein Schwangerschaftsabbruch sei nach www.ev-medizinethik.de mit diakonischer Tradition vereinbar (Blatt 499 d. A.).

B.

Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Sie ist zulässig, aus den im Folgeabsatz dargestellten Gründen, aber unbegründet. Der Antrag ist zwar anders als vom Arbeitsgericht angenommen nicht unzulässig (I.). Das kann aufgrund der nunmehr vorliegenden Informationen festgestellt werden. Er ist aber unbegründet (II.) aus ähnlichen Gründen wie vom Arbeitsgericht angedeutet. Insoweit wurde der Beschluss des Arbeitsgerichts abgeändert.

Die Beschwerde ist zulässig. Sie ist gemäß §§ 89 Abs. 1 und 2, 87 Abs. 2, 66 Abs. 1 ArbGG form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Der Eingang am 04.10.2012 reicht nach § 222 Abs. 2 ZPO, weil der 03.10.2012 als Tag der Deutschen Einheit ein Feiertag ist. Einlegung und Begründung der Beschwerde müssen durch einen qualifizierten Bevollmächtigten erfolgen (§§ 89 Abs. 1, 11 Abs. 4 und 5 ArbGG). Die Anwaltsvollmacht für die Beschwerde wurde am 06.03.2013 eingereicht. Das ist rechtzeitig (§ 80 Satz 2 ZPO). Die formgerechte Einlegung und Begründung der Beschwerde gilt damit als genehmigt [vgl. § 177 Abs. 1 BGB; Vollkommer in Zöller, ZPO, 29. A. 2012, § 80, Rz. 12; unten B. I. 1. a)].

I.

Der Feststellungsantrag ist im Beschlussverfahren (§ 2 a Abs. 1 Nr. 1 ArbGG) mit den Beteiligten Wahlvorstand und Arbeitgeber zulässig.

1.

Beteiligt sind nach § 83 Abs. 3 ArbGG der Arbeitgeber, Beteiligter zu 2. in dieser Instanz und Beteiligter zu 3. in der ersten Instanz, und der Wahlvorstand, Beteiligter zu 1., alleiniger Antragsteller und Beschwerdeführer in dieser Instanz, Beteiligter zu 2. in der ersten Instanz. Zu Existenz und Beteiligtenfähigkeit des Wahlvorstands wird ergänzend auf den angegriffenen Beschluss der ersten Instanz, II. 2.1. der Gründe, Bl. 14 f. des B., Bl. 249 f. d. A., verwiesen.

Der Betriebsrat und Beteiligte zu 1. in der ersten Instanz ist nicht beteiligt aus den Gründen des angegriffenen Beschlusses zu II. 1., Bl. 11 – 13 des B., Bl. 246 – 248 d. A..

Der diakonisches Werk Mecklenburg-Vorpommern e.V. ist nicht beteiligt. Er steht nicht in einer arbeitsrechtlichen Beziehung zu den Beteiligten (vgl. BAG vom 05.12.2007 – 7 ABR 72/06 -, juris Rz. 18 – 26).

Die nach dem Mitarbeitervertretungsgesetz gewählte Mitarbeitervertretung beim Arbeitgeber ist aus den im Beschluss des LAG Düsseldorf vom 17.03.2009 – 8 TaBV 76/08 dargelegten Gründen nicht zu beteiligen (juris Rz. 47 – 52). Diese Gründe gelten hier auch. Ergänzend ist anzuführen: Eine Störung der Mitarbeitervertretung durch einen weiterhin gewählten Betriebsrat ist um so weniger zu erwarten, je mehr beide Gremien personenidentisch sind. Eine weitgehende Personenidentität wäre wohl wahrscheinlich.

2.

Der Antrag ist zulässig.

a)

Die Einleitung eines Beschlussverfahrens bedarf eines Beschlusses des maßgeblichen Gremiums. Sofern Einleitung und Durchführung des Beschlussverfahrens nur über einen Anwalt erfolgen, bedarf auch die Beauftragung des Anwalts eines Beschlusses. Unwirksamkeit oder Fehlen eines entsprechenden Beschlusses können durch einen ordnungsgemäßen späteren Beschluss geheilt werden, wenn er noch vor Abschluss der Instanz gefasst wird. Der Nachweis über die bis zum Zeitpunkt der Prozessentscheidung erfolgte Beschlussfassung kann noch im Rechtsmittelverfahren erfolgen (BAG vom 18.02.2003 – 1 ABR 17/02, juris Rz. 49 - 51, 53 f.; BAG vom 16.11.2005 – 7 ABR 12/05, juris Rz. 13; beide m. w. N.).

b)

Das Beschlussverfahrens wurde nach diesen Maßstäben ordnungsgemäß eingeleitet. Das Gericht kann auf Grund der Anhörung feststellen, dass der zur Akte gereichte Beschluss zur Einleitung eines Beschlussverfahrens vom 21.03.2011 sich auf das vorliegende Verfahren bezieht und auf Grund einer ordnungsgemäßen Beschlussfassung erfolgte, allerdings versehentlich falsch datiert war; richtig wäre der 21.03.2012. Da alle Mitglieder des Gremiums bei der Beschlussfassung anwesend waren, kommt es nicht darauf an, ob eine Einladung mit Tagesordnung vorliegt. Durch die einvernehmliche Beschlussfassung haben alle Mitglieder darauf verzichtet (vgl. BAG vom 18.02.2003 – 1 ABR 17/02, juris Rz. 50). Die Existenz des Beschlusses wird ergänzend durch das Betriebsratsprotokoll vom 21.03.2012 und das auf den 21.03.2012 datierte Schreiben der Wahlvorstandsvorsitzenden belegt. Für die Existenz des Beschlusses spricht die Anwesenheit des kompletten Wahlvorstands bei der Anhörung in der ersten Instanz. Von diesem Umstand ist auf Grund der Anhörung am 23.04.2013 auszugehen. Die fehlende Erinnerung des Prozessbevollmächtigten des Arbeitgebers spricht nicht dagegen. Er hat keine sichere Erinnerung, es seien weniger als drei Wahlvorstandsmitglieder anwesend gewesen.

c)

Es liegt eine Beschlussfassung zum gestellten Antrag vor. Aus der verhaltensunauffälligen Anwesenheit der Wahlvorstandsmitglieder bei Stellung des Antrags kann geschlossen werden, dass der Wahlvorstand mit diesem Antrag einverstanden war. Angesichts des Beschlusses vom “21.03.2011”, der konkludent auch die im Raum liegende Antragstellung mitumfasste, war eine gesonderte förmliche Beschlussfassung nicht erforderlich. Im Übrigen lässt die Gesamtheit der zur Akte gelangten Schreiben vermuten, dass auch der konkrete Antrag vom Wahlvorstand am 21.03.2012 mit beschlossen wurde.

d)

Es schadet nicht, dass der vom Wahlvorstand protokollierte Beschluss vom “21.03.2011” keine Anwaltsbeauftragung umfasst. Vor dem Arbeitsgericht herrscht kein Anwaltszwang, § 11 Abs. 1 Satz 1 ArbGG. Der Wahlvorstand war bei Antragstellung selbst anwesend. Der vom Betriebsrat protokollierte Wahlvorstandsbeschluss vom 21.03.2012, bei der erstinstanzlichen Anhörung vorliegend, enthält eine Anwaltsbeauftragung.

e)

Weitere Bedenken gegen die Zulässigkeit bestehen nicht.

II.

Der Antrag ist unbegründet. Das Betriebsverfassungsgesetz findet nach § 118 Abs. 2 Betriebsverfassungsgesetz (= BetrVG) keine Anwendung. Es gilt nicht für karitative Einrichtungen von Religionsgemeinschaften unabhängig von deren Rechtsform.

1.

Der Arbeitgeber ist eine karitative Einrichtung in der Rechtsform der .

a)

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts gilt (BAG vom 31.07.2002 – 7 ABR 12/01 -, juris-Rz. 19): Ein Unternehmen dient karitativen Bestimmungen, wenn es sich den sozialen Dienst an körperlich oder seelisch leidenden Menschen zum Ziel gesetzt hat, sofern diese Betätigung ohne die Absicht der Gewinnerzielung erfolgt und das Unternehmen selbst nicht von Gesetzes wegen unmittelbar zu derartiger Hilfeleistung verpflichtet ist. Dagegen ist unerheblich, wer rechtlich oder wirtschaftlich an dem privatwirtschaftlich organisierten Unternehmen beteiligt ist oder darauf einen beherrschenden Einfluß ausübt (BAG vom 24. Mai 1995 - 7 ABR 48/94 - , zu B. I. der Gründe; BAG vom 22. November 1995 - 7 ABR 12/95 - zu B. II. 1. der Gründe). Dementsprechend ist es für die karitative Bestimmung eines Unternehmens unschädlich, wenn an ihm ein Unternehmensträger beteiligt ist, der selbst auf Grund gesetzlicher Normen verpflichtet ist, derartige Hilfeleistungen zu erbringen oder zumindest die Kosten für solche Hilfeleistungen zu tragen. Maßgeblich für die karitative Bestimmung sind vielmehr die Statuten des Unternehmens selbst (BAG 24. Mai 1994 - 7 ABR 48/94 -, zu B. I. 1. der Gründe).

b)

Hiernach ist der Arbeitgeber eine karitative Einrichtung. Er dient dem sozialen Dienst an körperlich oder seelisch leidenden Menschen und wird, wie sich aus § 3 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrags des Arbeitgebers ergibt, ohne Gewinnerzielungsabsicht betrieben. Der Arbeitgeber ist zu dieser Hilfeleistung nicht von Gesetzes wegen unmittelbar verpflichtet, sondern hat sich diese Aufgabe in seinem Gesellschaftsvertrag freiwillig gesetzt. Dem steht nicht entgegen, daß die Gewährleistung der bedarfsgerechten Versorgung der Bevölkerung eine gesetzliche Aufgabe des Landkreises und hälftigen Gesellschafters ist. Entscheidend ist, dass sich die karitative Bestimmung aus den Statuten des Arbeitgebers ergibt.

2.

Bei dem Arbeitgeber handelt es sich um die Einrichtung einer Religionsgemeinschaft in der Rechtsform der i. S. v. § 118 Abs. 2 BetrVG.

a)

Bei der Auslegung von § 118 Abs. 2 BetrVG gelten nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesarbeitsgerichts folgende Grundsätze (BAG vom 31.07.2002 – 7 ABR 12/01 -, juris Rz. 22 – 24, 30; BAG vom 05.12.2007 – 7 ABR 72/06 -, juris-Rz. 29 – 37, 55; BAG v. 26.07.2001 – 6 AZR 350/00, juris Rz. 54):

aa)

Die in § 118 Abs. 2 BetrVG normierte Herausnahme der Kirchen und ihrer karitativen und erzieherischen Einrichtungen aus dem Geltungsbereich des Betriebsverfassungsgesetzes beruht auf dem den Religionsgemeinschaften durch Art. 140 GG iVm. Art. 137 Abs. 3 WRV gewährleisteten Recht, ihre Angelegenheiten innerhalb der Schranken der für alle geltenden Gesetze zu ordnen und zu verwalten (BVerfG 11. Oktober 1977 -2 BvR 209/76- BVerfGE 46, 73 ff. zu B. II. 4. der Gründe; BAG 24. Juli 1991 - 7 ABR 34/90 - BAGE 68, 170 ff. zu B. II. 2. der Gründe; BAG vom 30. April 1997 - 7 ABR 60/95 -, zu B. 1. der Gründe). Diese Verfassungsvorschriften sind bei der Auslegung von § 118 Abs. 2 BetrVG mit zu berücksichtigen.

bb)

Wie in § 118 Abs. 2 BetrVG ausdrücklich bestimmt, ist die Unanwendbarkeit des Betriebsverfassungsgesetzes nicht abhängig von der Rechtsform der Einrichtung. Dies entspricht verfassungsrechtlichen Vorgaben. Denn nach Art. 137 Abs. 3 WRV sind nicht nur die organisierte Kirche und die rechtlich selbständigen Teile dieser Organisation, sondern alle der Kirche in bestimmter Weise zugeordneten Einrichtungen ohne Rücksicht auf ihre Rechtsform Objekte, bei deren Ordnung und Verwaltung die Kirche grundsätzlich frei ist, wenn sie nach kirchlichem Selbstverständnis ihrem Zweck oder ihrer Aufgabe entsprechend berufen sind, ein Stück Auftrag der Kirche in dieser Welt wahrzunehmen und zu erfüllen Daher steht das verfassungsrechtlich garantierte Selbstbestimmungsrecht den Kirchen nicht nur hinsichtlich ihrer körperschaftlichen Organisation und Ämter zu, sondern auch hinsichtlich ihrer Vereinigungen, die sich nicht die allseitige, sondern nur die partielle Pflege des religiösen oder weltanschaulichen Lebens ihrer Mitglieder zum Ziel gesetzt haben (BAG 30. April 1997 - 7 ABR 60/95 - zu B. 1. der Gründe).

cc)

Maßgebendes Kriterium für die Zuordnung einer Einrichtung zur Kirche ist nicht die Zugehörigkeit zur Kirchenverwaltung; es genügt vielmehr, daß die Einrichtung der Kirche so nahe steht, daß sie Teil hat an der Verwirklichung eines Stücks Auftrag der Kirche im Geist christlicher Religiosität, im Einklang mit dem Bekenntnis der christlichen Kirche und in Verbindung mit den Amtsträgern der Kirche (BVerfG 25. März 1980 - 2 BvR 208/76 -, zu C. I. 2. a) der Gründe). Es reicht aus, wenn die Einrichtung ihrem Zweck nach auf die Verwirklichung des kirchlichen Auftrages gerichtet ist, also eine Identität der Zielsetzungen vorliegt (BAG v. 26.07.2001 – 6 AZR 350/00, juris Rz. 54 f.). Die Mitwirkung von Laien bei der Verwaltung solcher Einrichtungen steht der Zuordnung zur Kirche nicht entgegen (BVerfG 25. März 1980 - 2 BvR 208/76 - zu C. I. 2. a) der Gründe).

dd)

Aus dem Verhältnis von § 118 Abs. 2 BetrVG zu Art. 140 GG iVm. Art. 137 Abs. 3 WRV folgt die Notwendigkeit einer ausreichenden institutionellen Verbindung zwischen der durch Art. 140 GG iVm. Art. 137 Abs. 3 WRV geschützten Religionsgemeinschaft und der Einrichtung (BVerfG 11. Oktober 1977 - 2 BvR 209/76 - BVerfGE 46, 73, 87) . Diese setzt ein Mindestmaß an Ordnungs- und Verwaltungstätigkeit der Religionsgemeinschaft über die Einrichtung voraus. Erst die verwaltungsmäßige Verflechtung zwischen der Religionsgemeinschaft und “ihrer” Einrichtung rechtfertigt den Ausschluss des staatlichen Mitbestimmungsrechts (BAG 14. April 1988 - 6 ABR 36/86 - BAGE 58, 92, zu B. II. 2. b) dd) der Gründe) .

Die für die Zuordnung iSd. § 118 Abs. 2 BetrVG notwendige institutionelle Verbindung liegt vor, wenn die Kirche über ein Mindestmaß an Einflussmöglichkeiten verfügt, um auf Dauer eine Übereinstimmung der religiösen Betätigung der Einrichtung mit kirchlichen Vorstellungen gewährleisten zu können. Dabei bedarf der ordnende Einfluss der Kirche zwar keiner satzungsmäßigen Absicherung. Die Kirche muss aber in der Lage sein, einen etwaigen Dissens in religiösen Angelegenheiten zwischen ihr und der Einrichtung zu unterbinden (BAG 31. Juli 2002 - 7 ABR 12/01 - BAGE 102, 74 zu B. II. 1. b) der Gründe; BAG 30. April 1997 - 7 ABR 60/95 - , zu B. 2. der Gründe mwN) . Bestehen danach ausreichende inhaltliche und personelle Einflussmöglichkeiten der Kirche auf die religiöse Tätigkeit der Einrichtung, ist das tatsächliche Maß der Einflussnahme oder Kontrolle durch die Amtskirche ohne Bedeutung für die Zuordnung iSd. § 118 Abs. 2 BetrVG. Es gehört zu den Wesensmerkmalen der verfassungsrechtlich gewährleisteten Kirchenautonomie, Anlass und Intensität ihrer Kontrolle und Einflussnahme auf ihre Einrichtungen in eigener Verantwortung zu bestimmen. Sie muss nur sicherstellen können, dass die religiöse Betätigung der Einrichtung in Übereinstimmung mit ihren eigenen religiösen Vorstellungen erfolgt (BAG 30. April 1997 - 7 ABR 60/95 - , zu B. 3. c) cc) der Gründe) .

ee)

Die den Religionsgemeinschaften durch Art. 140 GG iVm. Art. 137 Abs. 3 WRV verliehene Selbstordnungs- und Selbstverwaltungsgarantie hat nicht zur Folge, dass die Zuordnung einer Einrichtung zu einer Religionsgemeinschaft iSd. § 118 Abs. 2 BetrVG einer Kontrolle durch die Gerichte für Arbeitssachen entzogen ist. Das kirchliche Selbstbestimmungsrecht umfasst alle Maßnahmen, die in Verfolgung der vom kirchlichen Grundauftrag her bestimmten karitativ-diakonischen Aufgaben zu treffen sind. Hierzu gehören von Verfassungs wegen etwa Vorgaben struktureller Art, die Personalauswahl und die mit diesen Entscheidungen untrennbar verbundene Vorsorge zur Sicherstellung der religiösen Dimension des Wirkens im Sinne kirchlichen Selbstverständnisses. Die Garantie freier Ordnung und Verwaltung der eigenen Angelegenheiten stellt die notwendige rechtlich selbständige Gewährleistung dar, die der Freiheit des religiösen Lebens und Wirkens der Kirche die zur Wahrnehmung ihrer Aufgaben unerlässliche Freiheit der Bestimmung über Organisation, Normsetzung und Verwaltung hinzufügt (BVerfG 4. Juni 1985 - 2 BvR 1703/83 - BVerfGE 70, 138, 164 ) .

ff)

Nicht von dem verfassungsrechtlich garantierten Selbstbestimmungsrecht umfasst ist die Entscheidung darüber, ob zwischen der verfassten Kirche und einer Einrichtung die für die Zuordnung erforderliche institutionelle Verbindung besteht. Das für die Zugehörigkeit nach Art. 140 GG iVm. Art. 137 Abs. 3 WRV erforderliche Ausmaß der Ordnungs- und Verwaltungstätigkeit der Kirche über die Einrichtung unterliegt der Kontrolle durch die staatlichen Gerichte. Diese haben in einer zweistufigen Prüfung darüber zu befinden, ob überhaupt eine verwaltungsmäßige Verflechtung zwischen der Kirche und der Einrichtung besteht und ob die Kirche auf Grund dieser Verbindung über ein Mindestmaß an Einflussmöglichkeiten verfügt, um auf Dauer eine Übereinstimmung der religiösen Betätigung der Einrichtung mit ihren Vorstellungen gewährleisten zu können. Grundlage für die Beurteilung der Zuordnung ist die in den Statuten festgeschriebene Zweckbestimmung und die Struktur der Einrichtung (BVerfG 25. März 1980 - 2 BvR 208/76 - BVerfGE 53, 366, 394 ).

gg)

Das Vorliegen einer institutionellen Verbindung zwischen der Kirche und der Einrichtung beurteilt sich nach dem Einfluss der verfassten Kirche in den Organen der Einrichtung, der sich aus einer konfessionellen Ausrichtung ihrer geschäftsführenden Mitglieder ergeben kann, aus der Aufgabenerfüllung durch Angehörige der Kirche sowie ihrer Einflussnahme auf die Tätigkeit der Einrichtung (BVerfG 25. März 1980 - 2 BvR 208/76 - BVerfGE 53, 366, 394 ff. ) und auf Änderungen des Statuts (BVerfG 11. Oktober 1977 - 2 BvR 209/76 - BVerfGE 46, 73, 89 f. = AP GG Art. 140 Nr. 1). Darüber hinaus hat das Bundesverfassungsgericht die Wirtschaftsführung (11. Oktober 1977 - 2 BvR 209/76 - BVerfGE 46, 73, 93 f. ), die Gewinnverwendung (25. März 1980 - 2 BvR 208/76 - BVerfGE 53, 366, 397 ) sowie den Anfall des Gesellschaftsvermögens bei Auflösung oder Erfüllung des in der Satzung vorgesehenen Zwecks (25. März 1980 - 2 BvR 208/76 - BVerfGE 53, 366, 394, 396 f.) berücksichtigt. Schließlich ist für die Zuordnung der Zeitraum der in der Vergangenheit liegenden Einbindung der Einrichtung in die kirchliche Glaubensgemeinschaft von Bedeutung (dazu insbesondere BVerfG 11. Oktober 1977 - 2 BvR 209/76 - BVerfGE 46, 73, 87 ff.) .

hh)

Die Mitgliedschaft des Rechtsträgers einer Einrichtung in einem Diakonischen Werk kann das nach § 118 Abs. 2 BetrVG erforderliche Maß an Einflussnahme der Evangelischen Kirche auf die religiöse Betätigung der Einrichtung begründen. Dazu muss die Amtskirche über eine inhaltliche und personelle Einflussmöglichkeit auf das Diakonische Werk verfügen, die sich über dessen Satzung gegenüber den Mitgliedern des Diakonischen Werkes fortsetzt (BAG 31. Juli 2002 - 7 ABR 12/01 -, zu B. II. 2. b) aa) und bb) der Gründe; 30. April 1997 - 7 ABR 60/95 - , zu B. 3. c) aa) und bb) der Gründe) .

Eine inhaltliche und personelle Einflussmöglichkeit eines diakonischen Werkes im Sinne der Amtskirche ist gegeben, wenn (1) der Arbeitgeber auf Grund der Satzung des diakonischen Werkes in seine leitenden Organe grundsätzlich nur solche Personen berufen darf, die einer christlichen Kirche angehören, wenn (2) bei einer Ausnahme der leitende Mitarbeiter sich ausdrücklich bereit erklären muss, die Leitungstätigkeit im Sinne kirchlicher Diakonie wahrzunehmen und wenn (3) der Arbeitgeber verpflichtet ist, zu einer Satzungs- oder Gesellschaftsvertragsänderung die Zustimmung des Diakonischen Werkes einzuholen, die davon abhängig ist, dass durch die Änderung das kirchliche Proprium nicht tangiert wird (BAG 31. Juli 2002 - 7 ABR 12/01 - , zu B. II. 2. b) bb) der Gründe) .

ii)

Die Anwendbarkeit von Tarifverträgen oder ein vertraglicher Ausschluss von Nachteilen für die Arbeitnehmer bei einer Fusion eines kommunalen mit einem kirchlichen Krankenhaus stehen der Anwendung von § 118 Abs. 2 BetrVG nicht entgegen (BAG 31.07.2002 – 7 ABR 12/01 -, juris Rz. 30).

jj)

Eine fehlende Abkehr eines Arbeitgebers von einem bisher verfolgten karitativen und weltlichen Leitbild ist kein Indiz für das Fehlen einer ausreichenden Verflechtung mit der Amtskirche (BAG v. 05.12.2007 – 7 ABR 72/06 -, juris-Rz. 55). In welchem Maß und mit welcher Intensität ein Arbeitgeber den christlichen Charakter eines Krankenhauses nach außen in Erscheinung treten lässt, unterliegt bei einer Zuordnung iSd. § 118 Abs. 2 BetrVG als Ausfluss des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts seiner Entscheidung (BAG 30. April 1997 - 7 ABR 60/95 , zu B. 3. c) cc) der Gründe) . Die Zuordnung zur Kirche setzt nicht das Bestehen einer christlich motivierten Dienstgemeinschaft zwischen dem kirchlichen Arbeitgeber und seinen Mitarbeitern voraus (BAG 30. April 1997 - 7 ABR 60/95 - , a.a.O; BAG 9. Februar 1982 - 1 ABR 36/80 - BAGE 41, 5 , zu B. II. 3. der Gründe) .

kk)

Zusammengefasst kommt es an auf eine formelle Zuordnung zur Kirche und auf eine materielle Einflussmöglichkeit der Kirche.

b)

Die Kammer sieht weder aufgrund der Argumente des Wahlvorstands noch aus sonstigen Gründen Anlass, von dieser Rechtsprechung abzuweichen.

aa)

Die Einschätzung des Wahlvorstands, das Bundesarbeitsgericht habe am 31.07.2002 die erstinstanzliche Entscheidung nur wegen Mitgliedschaft im Diakonischen Werk bestätigt, wird nicht geteilt. In der Entscheidung vom 31.07.2002 – 7 ABR 12/01 – wird auch darauf abgestellt, dass das kirchliche Proprium im Gesellschaftsvertrag des Arbeitgebers statuiert ist (juris Rz. 29).

bb)

Es ist nicht erforderlich, dass der kirchliche Einfluss sich auf mehr als die Hälfte der Gesellschaftsanteile erstreckt (LAG Thüringen v. 25.01.2001 – 1 TaBV 7/00, juris Rz. 72; im Ergebnis ebenso BAG v. 31.07.2002 – 7 ABR 12/01, juris Rz. 28 f.). Zwar kann dann die kirchliche Seite den Gesellschaftsvertrag nicht ändern, nicht “majorisieren”. Das ist aber nicht erforderlich, wenn die Einrichtung kraft Formulierung des Gesellschaftsvertrags dem kirchlichen Bereich zuzuordnen ist. Dann reicht es aus, dass der Einfluss auf die Hälfte der Gesellschaftsanteile ein Verlassen des kirchlichen Bereichs verhindern kann.

cc)

Der Argumentation des Wahlsvorstands, von leitenden Mitarbeitern eines kirchlichen Arbeitgebers müsse grundsätzlich verlangt werden, dass sie über die Kirchenmitgliedschaft hinaus innerlich kirchlich eingestellt seien, ist nicht zu folgen. Das liegt an vier Gründen: (1) Es ist auf Grund der verfassungsrechtlich garantierten Kirchenfreiheit Sache der Kirchen, die Standards in eigenen Bereichen zu formulieren und sie dann entweder durchzusetzen oder auch nur teilweise durchzusetzen. (2) Es wäre auf Grund der grundrechtlich geschützten Religionsfreiheit (Artikel 4 GG) bedenklich, wenn staatliche Gerichte tiefer als nach Auffassung der Kirche notwendig in die Rechte einzelner Personen eingreifen, indem sie nicht von der Kirche selbst gesetzte Standards aufstellen. (3) Kirchliche Standards, die nicht von der Kirche selbst formuliert werden, sondern von Außenstehenden, bedürfen einer juristischen oder zumindest theologischen Begründung, damit sie nachvollziehbar sind. Diese liegt nicht vor. (4) Sowohl im staatlichen wie auch im kirchlichen Bereich sind Auslegungen zu vermeiden, die zu wenig sinnvollen Ergebnissen führen. Eine Auslegung staatlicher oder kirchlicher Regelungen, die dazu führt, dass eine Ermittlung der kirchlichen Gesinnung erforderlich wird, ist wenig sinnvoll. Selbst Indizien für eine kirchliche Gesinnung wie Kirchgang oder Rosenkranz-Beten lassen nicht sicher darauf schließen. Auch nicht kirchlich geprägte Mitarbeiter können derartige Tätigkeiten durchführen, wenn sie dies für erforderlich halten.

Diese Argumente gelten auch beim Recht der Kirche, Standards für normale Mitarbeitern nur eingeschränkt durchzusetzen.

c)

Die dargestellten Voraussetzungen [B. II. 2. a)] liegen für den Arbeitgeber vor.

aa)

Durch die Mitgliedschaft im Diakonischen Werk Mecklenburg-Vorpommern e.V. ist der Arbeitgeber formell Teil der Evangelich-Lutherischen Kirche und liegt die erforderliche institutionelle Verbindung vor.

(1) Die Amtskirche hat nach der Satzung des Diakonischen Werkes Mecklenburg-Vorpommern e.V. ein ausreichendes Maß an inhaltlicher und personeller Einflussnahme. Das ist weder streitig noch zweifelhaft (vgl. Satzung vom 23.06.2010, Bl. 138 ff, §§ 3, 4, 6, 9 Abs. 2, 11 Abs. 3, 12 Abs. 1, 13 Abs. 1 Satz 1, 16 Abs. 2 und 3).

(2) Das Gericht folgt nicht der Einschätzung des Wahlvorstands, anstelle einer insgesamt kirchlichen Einrichtung gäbe es in Wahrheit einen rein kirchlichen und einen rein kommunalen Teil, deren friedliche Ko-Existenz geplant sei. Im Gesellschaftsvertrag steht etwas anderes. Für beide Betriebsteile gilt danach eine kirchliche Prägung, ebenso wie auch in beiden Betriebsteilen gilt, dass nunmehr kommunale Traditionen Anwendung finden, also Tarifverträge und Bestenauslese. Soweit ersichtlich wird das auch gelebt. Es ist eine einheitliche Richtlinie für alle Mitarbeiter erlassen worden, die zwar mit kommunalen Traditionen vereinbar ist, aber auch deutlich einen kirchlichen Schwerpunkt setzt. Die Zielsetzung des Arbeitgebers ist aufgrund seines Gesellschaftsvertrages insgesamt diakonisch-kirchlich.

bb)

Unschädlich ist, dass der kommunale Gesellschafter die vertraglich vereinbarte Geltung kommunaler Tradition gerichtlich durchsetzten kann. Es ist nicht ersichtlich, dass dadurch der diakonischen Tradition zuwider laufende Entscheidungen durchgesetzt werden können. Die im Gesellschaftsvertrag vorausgesetzte Möglichkeit der Übereinstimmung von diakonischer und kommunaler Tradition besteht, weil beide Traditionen darauf gerichtet sind, Menschen zu heilen und nicht zu schädigen oder zu töten.

Für mögliche Konfliktfelder gibt es kirchenvereinbare Lösungen.

(1) Die kommunaler Tradition entsprechende Bestenauslese (Art. 33 Abs. 2 GG) steht einer Zuordnung zur Kirche nicht entgegen. Bestenauslese ist mit kirchlichen Grundsätzen vereinbar. Zwar kann sie dazu führen, dass ein “christlicher” Bewerber nicht genommen werden kann, weil ein Nichtkirchenmitglied besser ist. Aus Sicht der Kammer ist es mit christlichen Grundsätzen vereinbar, wenn zu Gunsten der Gesundheit grundsätzlich der beste Arzt oder die beste Krankenschwester eingestellt werden. Der bewusste Einsatz z.B. eines schlechten Chirurgen nur wegen Kirchenmitgliedschaft erscheint demgegenüber sowohl aus diakonischer wie aus kommunaler Sicht bedenklich, sind doch beide Traditionen auf optimale Heilung ausgerichtet.

(2) Ein weiterer denkbarer Konflikt zwischen kommunaler und diakonischer Tradition, die Geltung von Tarifverträgen oder des sogenannten Dritten Weges, ist beim Arbeitgeber in einer Weise gelöst, die weder kommunalen noch kirchlichen Grundsätzen widerspricht [siehe oben B. II. 2. a) ii)].

(3) Beim potentiellen Konfliktfeld Schwangerschaftsabbruch sind bisher weder Probleme entstanden noch für die Zukunft ersichtlich. Es ist nicht erkennbar, dass die möglicherweise nach christlicher Tradition erforderliche vorherige Beratung gegen kommunale Traditionen verstößt (vgl. § 218 a Abs. 1 Nr. 1 StGB). Es ist nicht ersichtlich, dass die eventuell nach kommunaler Tradition erforderliche Möglichkeit des Schwangerschaftsabbruchs gegen diakonische Tradition verstößt. Auf den mitgeteilten Link www.ev-medizinethik.de wird verwiesen. Nach Mitteilung des Links hat der Wahlvorstand das Thema nicht mehr vertieft.

(4) Kommunale Traditionen zur Sterbehilfe sind dem Gericht nicht bekannt. Bei geltender Gesetzeslage ist aktive Sterbehilfe problematisch. Bei Änderung der Gesetzeslage mögliche Konflikte sind wegen fehlender kommunaler Tradition im Sinne der diakonischen Tradition zu lösen.

cc)

Die erforderliche Einflussmöglichkeit der Kirche auf den Arbeitgeber ergibt sich zum Teil schon aus der Mitgliedschaft im diakonischen Werk, die allein aber nicht ausreicht, insbesondere aber aus der Aufnahme des kirchlichen Propriums in den Gesellschaftsvertrag, aus der Einklagbarkeit der Einhaltung des Gesellschaftsvertrags und aus dem Umstand, dass eine Änderung des Gesellschaftsvertrages ohne Zustimmung des kirchlichen Gesellschafters nicht möglich ist. Zahl und Qualität der für einen Einfluss sprechenden Umstände überwiegen klar. Im Einzelnen gilt:

Es gibt zehn bis zwölf für einen Einfluss der Kirche sprechende Gesichtspunkte.

(1) Die vertraglich übernommene Verpflichtung des Arbeitgebers und des kommunalen Gesellschafters, das kirchliche Proprium mitzutragen, kann nicht als bloße Bereitschaft zur Respektierung der kirchlich-diakonischen Zwecke des kirchlichen Gesellschafters verstanden werden. Das Wort "mittragen" bezeichnet bereits sprachlich ein aktives Handeln im Sinne von unterstützen oder mithelfen. Zumindest aber haben der Arbeitgeber und der kommunale Gesellschafter die Verpflichtung übernommen, beim Betreiben des Krankenhauses alles zu unterlassen, was dem kirchlichen Auftrag widerspräche. Gerade bei konfliktträchtigen Maßnahmen im medizinisch-ärztlichen Bereich hat dies eine leichte Beschränkung der Entscheidungsfreiheit des Arbeitgebers zur Folge. Der Arbeitgeber wird bei Entscheidungen über die Fragen, wie Abtreibungen durchgeführt werden oder in welchem Umfang Sterbehilfe geleistet wird, die Glaubenslehre der Kirche zu berücksichtigen haben [siehe ergänzend B II. 2. c) bb) (3) und (4)] .

(2) Bei einem etwaigen Dissens könnte die Kirche die ihren Vorstellungen zuwiderlaufenden Maßnahmen des Arbeitgebers unterbinden. Die Kirche könnte nämlich durch den Gesellschafter Stift B., der ebenfalls Mitglied des Diakonischen Werkes ist, die Rechte aus dem Gesellschaftsvertrag einfordern und auf dem Rechtsweg durchsetzen. Der bestimmende Einfluss der Kirche auf das Stift B. ist nicht im Streit und ergibt sich aus der eingereichten Satzung.

(3) Zu den Rechten aus dem Gesellschaftsvertrag gehört auch, dass die Mitgliedschaft im Diakonischen Werk Mecklenburg-Vorpommern e.V. gelebt wird und die dortigen Mitgliedschaftspflichten eingehalten werden.

(4) Eine Abänderung durch Auflösung der Gesellschaft geht nur mit dreiviertel Mehrheit (§ 60 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG), also faktisch nur einvernehmlich. Eine Auflösung der Gesellschaft hätte erhebliche Nachteile für beide Gesellschafter, die sich mutmaßlich im Laufe der Zeit vergrößern.

(5) Das Diakonische Werk kann gegenüber dem Arbeitgeber als seinem Mitglied Einfluss ausüben. Der Arbeitgeber kann dem nicht durch Austritt entgehen. Laut § 2 Abs. 7 Gesellschaftsvertrag darf er nicht austreten.

(6) Der Einfluss des Diakonischen Werkes ergibt sich insbesondere aus der grundsätzlichen Verpflichtung des Mitglieds, nur solche Personen in leitende Organe zu berufen, die einer christlichen Kirche angehören. Zwar kann der Arbeitgeber von dieser Verpflichtung in Ausnahmefällen abweichen, er bedarf dann aber einer Genehmigung des diakonischen Rates. Diese Voraussetzungen sind geregelt in §§ 2 Abs. 2, 6 Abs. 2 Satz 2, 12 Abs. 4 d) der Satzung des diakonischen Werkes vom 23.06.2010 und in den geltenden Loyalitätsrichtlinien.

(7) Der Einfluss des Diakonischen Werkes zeigt sich ferner darin, dass der Arbeitgeber gehalten ist, bei Änderungen des Gesellschaftsvertrages die Zustimmung des Diakonischen Werkes einzuholen, die Tagesordnungen zu Mitgliederversammlungen, hier wohl Gesellschafterversammlungen, mitzuteilen und dem Diakonischen Werk eine Teilnahme daran zu ermöglichen [Satzung vom 23.06.2010, § 8 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 Punkt h)].

(8) Die Ausschlussmöglichkeit nach § 7 Abs. 4 tritt demgegenüber in den Hintergrund. Sie dürfte den kommunalen Träger nicht besonders treffen, sondern nur das Stift B. (vgl. BAG v. 05.12.2007 – 7 ABR 72/06, juris Rz. 49).

(9) In den Hintergrund tritt auch die Möglichkeit des Diakonischen Werkes Mecklenburg-Vorpommern e.V., gerichtlich die Einhaltung der Mitgliedschaftspflichten einfordern. Diese Möglichkeit wird durch § 7 Abs. 2 und 3 der Satzung nicht ausgeschlossen. Dort werden lediglich die vereinsinternen Reaktionsmöglichkeiten abschließend geschildert. Ein Verein kann gegen seine Mitglieder auf Einhaltung der Mitgliedschaftspflichten klagen (H.P.Westermann in Erman, BGB, 13. A. 2011, Bd. 1, § 38, Rz. 1). Die Möglichkeit tritt aber in den Hintergrund, weil derzeit nicht klar ist, ob zukünftig, bei der für 2012 geplanten Satzungsänderung, für Verstöße gegen die Satzung der Rechtsweg nur vor die kirchlichen Gerichte möglich sein soll [vgl. § 29 der Satzung des Evangelischen Werks für Diakonie und Entwicklung e. V. vom 14.06.2012 (veröffentlich www.diakonie.de)]. Ein vorweg einzuhaltender kirchlicher Rechtsweg würde das Verfahren erheblich verlängern. Darauf kommt es letztlich nicht an, weil der Gesellschafter Stift B. auf Einhaltung der Mitgliedschaftspflichten klagen kann.

(10) Der Arbeitgeber hielt, soweit ersichtlich, bisher die kirchlichen Vorschriften ein. Das betrifft insbesondere die eingereichte Satzung des Diakonischen Werkes Mecklenburg-Vorpommern e. V., die nicht zur Akte gereichte aber ähnliche Satzung des Evangelischen Werks für Diakonie und Entwicklung e. V. vom 14.06.2012 (veröffentlicht www.diakonie.de) und den mitgeteilten Text der Loyalitätsrichtlinie (zum inhalts- aber nicht wortgleichen Text einer Loyalitätsrichtlinie vom 01.07.2005 s. Abl. EKD 2005 S. 413; www.ekd.de/EKD-texte/loyalitaetsrichtlinie.html). (11) Beide Geschäftsführer sind Kirchenmitglied. Weitere kirchliche Qualifikationen werden nicht verlangt, wie zum Beispiel regelmäßiger Kirchgang als Ausdruck der inneren Gesinnung. (12) Die “Stärkung und Förderung des Diakonischen Selbstverständnisses der Mitarbeiter” [§ 8 Abs. 4 e) der Satzung vom 23.06.2010] erfolgte durch die Formulierung des Leitbildes des Arbeitgebers, insbesondere den Hinweis auf den Diakonischen Auftrag.

Folgende neun Gesichtspunkte sind neutral.

Einige von der Rechtsprechung genannte Indizien für einen bestimmenden Einfluss der Kirche liegen weder klar vor noch fehlen sie klar; sie stehen einem Einfluss der Kirche nicht entgegen, begründen ihn aber auch nicht. (1) Die Aufgabenerfüllung erfolgt teilweise durch Angehörige der Kirche und teilweise durch nicht-kirchlich geprägte Mitarbeiter. Das ist bei den meisten Mitgliedern der Diakonischen Werke inzwischen der Normalfall. (2) Der Arbeitgeber hat zur Hälfte seiner Gesellschafter und seiner Krankenhäuser eine kirchliche Tradition und zur anderen Hälfte nicht. (3) Der Einfluss der verfassten Kirche in den Organen des Arbeitgebers ist grob hälftig gegeben, bei der Gesellschafterversammlung sogar genau hälftig. Das ist mehr als eine Sperrminorität. Bei der Bestellung der Geschäftsführer ist der Einfluss leicht höher als hälftig. Der Umstand, dass beide Gesellschafter der Geschäftsführerbestellung zustimmen müssen, führt nicht zu einem Ungleichgewicht. Für einen höheren als hälftigen Einfluss spricht aber, dass beide Geschäftsführer, wie bereits dargestellt, Kirchenmitglied sein müssen. Beim Aufsichtsrat ist der Einfluss beider Gesellschafter in gleichem Umfang leicht niedriger als hälftig. Die kirchlich geprägte Seite hat dadurch im Aufsichtsrat keine sichere Hälfte der Stimmen. Das schadet aus folgenden Gründen nicht: Der Aufsichtsrat und alle seine Mitglieder sind verpflichtet, auf die Einhaltung des Gesellschaftsvertrages zu achten und nach Kräften Verstöße dagegen zu verhindern. Damit sind alle Aufsichtsratsmitglieder, auch die vom kommunalen Gesellschafte entsendeten Mitglieder, verpflichtet, Verstöße gegen das vereinbarte “kirchliche Proprium” und gegen die vereinbarte diakonische Tradition zu unterbinden, ebenso wie Verstöße gegen die vereinbarte kommunale Tradition. (4) Bei der Auflösung geht das Gesellschaftsvermögen nicht voll in kirchliche Hand, sondern nur zur Hälfte, nämlich an das Stift B.. (5) Bei der Entscheidung über die Ergebnisverwendung gilt Vergleichbares (vgl. § 3 Abs. 2 Gesellschaftsvertrag). (6) Hinsichtlich der Art des Wirtschaftens gelten teils kommunale Grundsätze (§ 17 Abs. 3 Gesellschaftsvertrag), teils kommt der kirchliche Einfluss zum Tragen [§ 8 Abs. 4 e) – g) der Satzung des Diakonischen Werkes M-V]. Soweit ersichtlich verlangen alle Regelungen übereinstimmend eine ordnungsgemäße Wirtschaftsführung.

Neutral sind auch folgende Umstände: (7) Die Fusion der beiden Krankenhäuser erfolgte nicht aus primär kirchlichen Zwecken, sondern aus wirtschaftlichen Gründen. Es entspricht kirchlichen Grundsätzen, dass Krankenhäuser wirtschaftliche Gesichtspunkte beachten müssen. (8) Regelungen, die darauf zielen, dass Arbeitnehmer sich durch eine Fusion nicht verschlechtern, verletzen keine kirchlichen Grundsätze [siehe B. II. 2. c) ii)]. (9) Formulierungen zur Gemeinnützigkeit, die sich an das Gesetz anlehnen, sind kein Ausdruck weltanschaulicher Ausrichtung (LAG Thüringen v. 25.01.2001 – 1 TaBV 7/00, juris Rz. 76).

Die Vereinbarung kommunaler Prinzipien ist grundsätzlich geeignet, den kirchlichen Einfluss zurückzudrängen. Dieser Umstand wirkt sich aus den dargestellten Gründen kaum aus [siehe B. II. 2. c) cc)] und schadet daher nicht.

Bei der Gesamtabwägung der neun neutralen, der zehn bis zwölf für und des einen gegen einen Einfluss der Kirche sprechenden Gesichtspunkte ist entscheidend die Vereinbarung der Mitgliedschaft im Diakonischen Werk und des kirchlichen Propriums im Gesellschaftsvertrag, die daraus sich ergebenden konkreten Pflichten, die gerichtliche Durchsetzbarkeit dieser Pflichten und die Unabänderbarkeit dieser Umstände gegen den Willen der Kirche.

dd)

Unschädlich ist, dass sich die Kirche mit einer derart vermittelten Einflussmöglichkeit begnügt [siehe [B. III. 2. a) dd) und jj)] und bei der Einführung kirchlicher Traditionen sehr behutsam ist.

III.

Die Voraussetzungen der Zulassung einer Rechtsbeschwerde nach §§ 92, 72 ArbGG liegen nicht vor. Der Rechtsstreit hat keine grundsätzliche Bedeutung. Die Auslegung von § 118 Abs. 2 BetrVG ist durch die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts bereits geklärt. Die Anwendung dieser Grundsätze auf den Einzelfall hat keine grundsätzliche Bedeutung. Sie führt zu einem eindeutigen Ergebnis. Abweichungen von veröffentlichten Entscheidungen sind nicht ersichtlich.